Sir W. C.J.-This was an action brought by Carrier to recover a certain amount claimed for the price of an engine for a yacht delivered to Bender. There is a cross demand for damages. It cannot be RitchieC.J.denied that Carrier did not fulfil his contract accordinig to its terms, and by reason of the non-performance of the contract, a deduction from the amount claimed 8. was allowed by the court below.
After careful consideration of the case I think the judgment of the- Court of Appeal should be affirmed.
The yacht has been sold at the suit of Bender's creditors, and he has consequently received its value less, it may be assumed, the amount the experts found Carrier's work was deficient.
By this sale it was obviously put out of the power of Bender to call on Carrier to make good the deficiencies and complete the yacht. :lut he or his creditors must be assumed to have received the value and consideration for the yacht, which included the engine supplied by Carrier and for which he ought to pay less $225 the value found by the experts, which the Court of Appeal adopted and with which we should not interfere, as the deficiency in Carrier's contract.
In addition to this Bender should receive in reduction of the price he was to -pay for the yacht, the amount of damages which Bender sustained by reason of the non-completion of the contract; this the Court of Queen's Bench has awarded him, amounting to $750, and I am not prepared to say erroneously. The result therefore is, viz:- .......
---------------..
[VOL. IV. STRnoNo J.-I have read the judgmeni which will be delivered by my brother Fournier, and I concur in the conclusions which he has arrived at and the reasons CA 0 . given by him therefor.
tong . FOURNIER J.-Cette cause, quoique en apparence fort compliqu6e par les nombreux incidents do proc~dures auxquels elle a donn6 lieu, n'offre cependant qu'une simple question de fait i r6soudre.
II s'agit uniquement de savoir si le contrat fait entre l'appelant Bender. et les intimbs Carrier et al pour la construction do 1'engin du yacht " Ninie " a t ex6cut6 do manibre a donuer droit d'action aux intim6s pour le prix du contrat.
Ce contrat a t forme par les 6crits suivants:- L6vis, P. 6 mars 1883. A E. P. Bender, Ecr., assistant-inginieur,
Travaux Publics, Ottawa.
Monsieur,
Nous vous ferons un engin compos6 sur le 1l systeme Herreshoff" de Ia description suivante:
Cylindre haute pression, 9 diam~tre. 18 de basse pression, 16
( course Avec arbre A manivelle en fer, do pour bblice en acier, avec che. aise en bronze, coussins en cuivre, h6lice en fonte. Le tout livr6 A. l'atelier ici, le 15 mai prochain, pour deux mille piastres, payables moiti6 quand les engins seront A moiti6 faits, et Ia balance au ler uillet prochain, en r6glant par billet endoss6 par votre p~re. Si vous dbsirez avoir l'h6lice en bronze on autre m6tal, vous pourrez I'avoir ei payant Ia difference du cost avec la fonte. Les mat6riaux et Ia jn.-d'ceuvre devront stre de premi~re qualitk, et 1'engin devra fonctionner parfaitement e'il est install6 par nous dans le bAtirnent. Vos d6vou6s, etc.,
CARRIER, LAIN9 & CIE, IAvis. IAvis, 6 mars 1883. A Carrier, Lain6 & Cie.,
Messieurs,
J'accepte P'offre que vous me faites pour la construction d'un engin compos6 destin6 au yacht "Ninie."
Je remplirai les conditions demand6es, si en retour la machine est de premire classe, j'aprs les sp6cifications Mentionn6es dans le rapport du bureau de la marine ambricaine, A MM. Herreshoff, de B. R. I., sur l'engin du "Leila," qui est exactement le sauf. BENR l'h61ice qui devra 6tre en fonte et le shaft d'acier, A moins que je decide de payer la diff6rence du cofst de la matibre brute.
Foue
.Je demeure, Messieurs,
Fournier J.
Votre trs humble,
E. P. BENDER. Dans leur d6claration, ainsi que dans.1'affidavit qu'ils ont donn6 pour obtenir une saisie conservatoire, les intim6s, Carrier et al, ont all6gu6 que Bender leur devait la somme de $2,199.37 pour ouvrages faits et mat6riaux fournis tant en vertu d'un contrat verbal qu'en vertu de leur soumission du 6 mars 1883, que de 1'acceptation que Bender en a faite par &crit le 9 mars 1883, et 'ils allguent en outre
Que tous les dits ouvrages et mat6riaux 6taient n~cessaires pour la confection et 1'installation de 1'engin et accessoires d'icelui pour le yacht A vapeur le "Ninie " alors en voie de construction par le dit Eugane Prosper Bender, et 6taient indispensables A la construction du dit yacht, dans lequel ils ont t6 plac6s par les dits Carrier, Lain6 et compagnie, et duquel yacht ils forment maintenant partie intfgrante.
Que par les dits ouvrages la valeur du dit yacht a t augment6e somme susdite et qu'en raison de et par iceux, il a t termin6 et complft.
Le compte de particularit6s de la demande se compose de:
of an item of $2,000 for I compound engines shaft and screw, and 20 of a large number of charges for materials, use of plaintiffs forge and machines and time of their employees.
Bender a plaid6 & cette action par une exception p6Temptoire en droit temporaire, allkguant que la construction de 1'engin, en cons6quence de l'insuffisance des valves, du d6faut d'un reservoir & eau chaude (hot well) et, d'autres d6fectuosit6s, qui ne peuvent tre constat~es que par des experts, 1'ouvrage fait par les intim6s 6tait tout A fait inutile; que leur contrat n'6tait pas ex6cut6 et que pour le compl6ter i en coterait encore plus que leur demande.
I] plaide aussi les mmes faits par exception en droit [VOL XVt . perp6tuelle et, de plus, qu'il avait souffert en cons6quence de l'inex~cution du contrat, des dommages au montant de $10,140.43, pour lesquels il se porte demandeur incident.
En r~ponse A ces plaidoyers, les intim6s ont all6gu6 ounr que 1'engin avait t6 construit conform6ment aux plans et devis fournis par 1'appelant et que tons les ouvrages avaient t faits par ses ordres et sous sa direction, et que c'est lui-m~me, I'appelant, qui avait fait d~faut de fournir les accessoires necessaires pour assurer le bon fonctionnement de 1'engin.
L'appelant avait aussi produit une p6tition demandant 1'annulation de la saisie conservatoire en se fondant sur les moyens invoqu6s par ses plaidoyers A 1'action.
Aprbs une longue enquate, 1'hon. juge Caron rendit, le d6cembre 184, jugement maintenant 1'exception temporaire et renvoyant 1'action des intimbs quant d prdsent. Sur la demande incidente, il condamna les intim6s (demandeurs) A payer an defendeur $1,190 Ce jugement avant t port6 A Ia cour du Banc de la Reine fut infirm6 le 27 mai 1887 et une r~f~rence A experts a t donn6e.
Les experts r~gulibrement nomm6s firent uin rapport dont les intim6s demandrent 1'homologation, et 1'appelant le rejet en partie. Aprs audition sxr m6tite I'hon. juge Andrews rendit son jugement maintenant 1'exception temporaire de l'appelant et renvoyant I'action des iitimbs. N'ajant pas trouv6 la preuve du demandeur incident suffisante il renvoya sa demando incidente avec d6pens.
Ce jugement n'ayant satisfait aucune des parties, elles se porthrept respectlyepient appelante do nouveau a la cour du Banc de la Reine qui rendit, le 6 f6vrier 1S86, le jugement qui est maintenant soumis i cette Founir J.
Par cc dernier jugement la cour du Banc de la Reine d~cid6 que l'engin fourni par les intim6s n'est pas conforme aux devis mentionn~s dans le rapport de la marine ambricaine sur 1'engin du " Leila," et que des parties importantes ont t6 omises et que les parties ainsi omises ont t6 estim6es par les experts A la somme de $225.
Elle a aussi d~cid6 qu'il est 6tabli en preuve que le tube en cuivre appel6 condenseur n'a ni a forme, ni les dimensions, ni les liaisons requises dans le systeme Herreshoff, qui comprend un r6servoir d'eaua chaude appel6 " hot well," qui n'existe pas et n'a 6t0 remplac6 par aucun 6quivalent dans la machine fournie par los intim6s, et qu'en raison de 1'insuffisance dii condenseur et de l'absence du r6servoir (hot well) la machine du yacht Ninie n'a pu fonctionner.
La cour a aussi consid6r6 que l'inexp~rience du mcanicien einploy6 par 1'appelant (Bender) a pu aggraver les difficultis, mais, n6anmoins, il r~sulte de la preuve que les vices inh6rents A la machine, et surtout l'absence du r6servoir d'eau chande et autres vices de construetion ont t6 les causes principales qui ont empeh6 la machine de fonctionner.
Ici, la cour an lieu de prononcer une condamnation obligeant les intimbs A compl6ter leur contrat, a pens6 que la vente du yacht Ninie faite par autorit6 de justice par les cr6anciers de Bender I'obligeait A modifier son jugement, et consid6rant que quoique cette vente eit mis les intimbs dans I'impossibilit6 de compl6ter le dit engin elle ne les dispensait cependant pas de r~parer les dommages que 1'appelant avait eprouv jusquA la dite vente pour no lui avoir pas fourni une machine on engin conforme aux conditions intervenues entre oux, lesquels dommages elle a evalubs A la somme de $750. Elle a enfid. [VOL, IV. condamn4 les intimbs & payer & 1'appelant $225 pourprix et-valeur des parties du dit engin que les dits intim6s n'ont pas fournies, et d6duisant ces deux. somines dui montant de la demande des intimbs elle a condamn6 Pappelant Bender i payer $1215 aux.intim6s avec'les int6rdts et les d6pens de la demande principale en premibre instance, moins les d6pens de la saisiearrt et les frais .d'expertise y compris les frais pour homologuer et faire rejeter le tout ou partie du rapport d'experts, chaque partie devant payer ses propres frais tant sur la dite saisie-arr~t que sur les expertises qui out eu lieu, ainsi que l'appel des dits appelants.
Les trois jugements d~ja prononc6s jusqu'ici sur 10 inrite de cette causeos'accordent tous sur ]a nature diu contrat fait entre les parties et sur les .faits que cc contrat n'apas recu son ex6cution.
r6sulte des 6crits des parties un contrat des plus explidites'our la coilstruction de 1'engin en question d'apres le systeme Herreshoff
Un seul point n'ktoit pas finalement d6termin6 par ces ecrits et requ~rait une preuve suppl6mentaire, c'est la partic du contrat au sujet de l'installation de 1'engin et de la responsabilit6 qui en r~sulte.
Elle se lit comme suit:
Les intim6s ont pr6tendu pa.r lour v~ponse speciale que 1'installation dans le yacht n's pas td faite par eux, mais par l'appelant lui-m me qui doit en po-tertoute la respousabilit6.
Cette pr6tention n'a6videmfment imagine qu'apres coup dans le but. dese soustraire A la responsabilit6 de livrer un engin qui devraif fonctionner parfaitement s'il 6tait install&.par eux. La preuve de cette installation, par eux est complte, 'bien que les deux principaux t~moins qui en parlent-Z6phirinLeblanc et.Johnny Samson--aient fait tout en leur pouvoir pouxr 4iatirer les faits, D'apris eux,.ce n'est que sons la direction et les.ordres de Bender.q'ls ont travaill a cette installation et non comme ouvriers de la boutique des intimbs.
Pour faire voir jusqu'd quel point Leblanc a pouss6 Vournier J..
. . .ous, serment la complaisance pour son maitre, je citerai fausset6
Q. Vous consid6rez que lobligation de M. Carrier ktait finie quand- IPengin 6tait sorti de la boutique?
I. Quand Pengin 6tait livr6, oui.
Q. n'6tait pas oblig6 de le poser?
R. Non.
Q. Vous en 6tes bien certain ?
Oui.
Q. Vous considbrez que la pose de Pengin et Je reste, c'tait sous I direction de M. Bender?
R. Oui.
Q. M. Carrier 'a eu rienh y voir?
h. Non.
Q. 11 chargeaitLbien le temps de ses hommes mais ea ne fisait paa partie du contrat?
'R. Non.
Q' C'tait compltement en dehors de cela?
R. Oui.
Q. Comment expliquez vous le fait que vous venies travailer comme cela pour M. Bender, que ce n'tait pas M. Bender qui vous payait, c'tait la boutique?
1. Te temps 6tait charg6 A M. Bender.
Q. Mais c'6taitla boutique qui vous payait.?
* Oni.
Q. Quelle affaire Ia boutique avait-elle A payer pour M. Bender? R. Je n'en sais rien.
Par le langage assurT et positif que tient le timoin sur la nature du contrat on croirait que c'est lui-mhrne qui 1'a fait.
Il en limite 1'6tendue a ]a livraison de Vertin; dit qu'il n'tait pas oblig6 de le poser et qu'il Pa .t6 sons la direction de Bender.. Cependant il n'a pas et6 pr6sent au countrat et n'en a pu connaltre quel-. que chose que par out-dire.
Le contrat est par 6crit et les intim6s out spcialement pourvu an cas oit Finst~ atlop de 1'qugin sW ferait per eux- ms, Leblanc IVOL. IV.: sdu
.i douiiT ' dAiiD ik. quii a travaill6 A cette installation comme ouvrier de la bSutique des intimbs, dont le tem s 6tait ma quB un des commis des intimbs et pay6 par eux,.non pas par Bender, a, malgrb cela, I'audace de dire que c'est Bender qui faisait I'installation.
II n'a pas d'autre motif poir en tirer cette conclusion quo le fait jue Bender assistait assez souvent & des travaux oil ii aviiit plac6 la plus grande partie de son avoir. Sa pr6sence est suffisamment expliqu6e par son int&t et ne constitue pas une ing&rence dans les travaux. Les m~mes remarques doivent s'appliquer an t6moignage de Johnny Samson.
Ind6pendamment des inductions tirbes par Leblanc et Samson contrairement A la verit6 des faits nous avons sur cette importante partie de la caush les allkgations des iutim6s eux-m6mes, qui forment A ce sujet une pruuve compl~te que l'installation de l'engin et des accessoires a t faite par eux-m6mes.
On a d6j& vu plus haut quo les intimbs dans leur affidavit pour obtenir une saisie conservatoire et dans leur-d6claration ont all gu6:
et l'installation lengin et fendeur, et Ltaient & placs et forment Celte d6claration si formelle faito par les intimta eux-mgmes au sujet de l'installation de l'engin dans le yacht doit mettre fin A tout doute et r~duit A n6aut lea assertions mensongbres de leurs tim oins A cet 6gard. Non-seulement ils admetient avoir install6 1'engin, mais ils en demandent les frais dans leur compte do particularitbs.
Il r6sulte do tout cela que co qui 6tait indefini daus la soumission et lIacceptation au sujet de i'installation de 1'engin est deveuu clairement et finalement dftermin6 par les admissions des intim6s qu'ils ont eux-m~mes fait l'installation et qu'ils sont en cons6quence oblig6s de livrer un engin fonctionnant par- 'faitement.
-.
.
Les intim6s ont-ils rempli cette obligation ? I est 6vident que non. Les honorables juges Caron et Andrews, qui ont chacun d'eux s6par6ment jug cette cause au m6rite, out d6cid6 que les intim6s n'avaient pas ex6cut6 leur contrat et ont, en cons6quence, renvoy6 leur action avoc d6pens.
La cour du Banc de laReine a 6galement d6cid6 que le contrat n'avait pas .t6 ex6cut6.
Elle a indiqu6 dans son jugement, partie cit6 plus haut, les principaux points sur lesquels les intimes avaient failli A leur obligation. Je crois inutile de les r~p~ter ici."
'En se'fondant sur la vente du yacht, survenue pendant l'instance, Ia cour du Banc de la.Reine a cru trouver un moyen de mettre fm an litigo, si dispendieux pour les parties; mais cette solution est-elle l6gale'? En face d'un contrat aussi clair et d6fini, d'une preuve certaine et positive de sa non-ex6cution, Ia cour pouvait-elle se dispenser de d6cider. l'unique question soulev6e par 1'excqption temporaire, de savoir si les intim6s, sans avoir rempli leur contrat, avait, un droit d'actioxi ? La preuve ne laissant aucun doute sur linex6cution du contrat Paction des intim6s devait tre renvoy6e.
Cette proposition de droit ne saurait tre contest6e; il est hors de doute qu'une partie qui n'a pas encore excut6 ses obligations, n'a pas d'action pour contraindre son co-contracteur. A ex6cuter les .
n'est pas douteux que la vente du yacht augmente les difficult6a i r~gler entre les parties, mais c'est pr6cis6ment A cause de ces nouvelles complications dont * nous.n'avons pas les d6tails et dont il n'y a aucune Sprouve, que la. cour. du Banc de Ia Reine aurait s'en * tenir.A la: contestation entre les parties. Chaque partie aurait eu dans ce cas cc qu'il avait strictement droit d'avoir. L'action des intim6s efit renvoy6e comme elle devait 1'6tre, et l'appelant Bender aurait sans doute vau les intimbs so mettre a l'asuvre pour r~parer 1'engin, le mettre en 6tat de fonctionner parfaitement et aurait ['ournier &t mis en demeure de 1'accepter en payant ce qu'il devait. Chacun efit ainsi obtenu cc qu'il devait avoir d'apr~s son contrat.
Mais on objecte la vente du yacht et on dit que les choses ne sont plus entibres.
I n'y a de cela ni al1gation ni preuve 16ale.
Ce fait n'apparaissant pas au dossier u'aurait pas d4 servir de bAse au jugement sur .le litige en question.
Mais si on prend pour vrai le fait que le yacht a 6 vendu, il faut Agalement prendre pour vraie la mention du fait quo co sont les intim6s qui en out fait l'acquisition. Dans ce dernier cas, il n'y a done plus aucune difficult6 A Jrenvoyer 1'action, parce que les intimbs peuvent facilement se mettre en position d'ex~cuter leur contrat vis- A-vis de Bender. Dans tous les cas qu'ils aient le yacht ou non, le fait non alligu6 ni prouv6 de sa vente ne pouvait justifier l'admission d'un droit d'action qui u'existait pas encore. Je suis en cons~quence en faveur du renvoi de Faction principale.
Quant A la demande incidente bien que les dommages accord~s par la cour du Bane de la Reine no me semblent pas suffisants pour couvrir les pertes subies par Bender, mais comme ils sont d'une nature assez difficile A pr&ciser, je ne crois pas devoir differer sur ce point.
Je suis pour confirmer l'opinion do la cour du Banc de la Reine, accordant $750.00 de dommages sur la demande incidente et les d6pens.
HENRY J.-This case arose in the first place by proceedings taken on the 81st of August, 1883, by . therespondents to seize the steam yacht " Ninie," then recently built by the appellant, and in which the res- Bause pondents had placed an engine built by them for the ce. yacht under the declaration following:
Les demandeurs representent:
fHeury J.
Que le d6fendeur leur doit une somme de deux mulle cent quatrevingt dix-neuf piastres trente-sept cents, montant du compte pro.duit, Rtant pour lea divers ouvrages et miatkriaux y inentionn6s, faits, fournis et livrbs ppr lea demandeurs A et pour le dfendeur aux temps, lieu, pour les prix et des valeurs y mentionn6s, et sur la prom ease du d6fendeur de payer les dites sommes.
Que les dits ouvrages ont ainsi 6t6 faits tant en vertu de conventions verbales, qu'en vertu do la soumission en date du six mars dernier,maintenant produite et duement accept6e par le d6fendeur, qu'en vertu de Pordre fait et signA par le dit d6fendeur le neuf mai dernier.
Que tous lea dits ouvrages et mat6riaux Rtaient nicessaires pour la confection et l'installation de l'engin et accessoire d'icelui pour le yacht A vapeur le "Ninie," alors en voie de construction par le dit d6fendeur et 6taient indispensable A la construction et comopl6tion du dit yacht, dans lequel ils ont 6t6 placks par lea demandeurs et dout its forment maintenant partie.
Que par lea dits ouvrages Ia valetr du dit yacht a augmeutbe de la suadite somme et qu'ils ont terminA et compl6t6 le dit yacht et son 6quipement.
Que le dit yacht eat d'un port suffisant pour itre et doit tre earA gistr6, mais qu'il ne 1'a pas encore 6t6.
Qu'il eat sur le point d'Atre enr6gistr6 et de faire un voyage et que par ces deux faits lea dits deinandeurs perdront sur icelui leur privi. 1ge d'ouvriers, fournisseurs de mat~riaux et constructeurs, comme aussi leur privilAge de dernier 6quipeur.
Qua le d6fendeur refuse de payer la susdite somme, qu'il est insolvable, et que lea demandeurs n'ont d'autre ressource pour 8tre paybe que par lexercise du dit privilige, et que sans un bref de saisie arrat simple pour saisir le dit yacht et conserver le dit privildge lea dite demandeurs perdront leur privildge et leur creance.
Pourquoi lea demandeurs demandent que Ia saisie arret faite en cette cause soit d~clar~e bonne et valable, qu'il soit do plus dit et adjugl qu'ils ont sur le dit yacht leur privildge suadit pour le paiement de leur dite cr6ance, et que le d6fendeur soit condamn6 i leur payer Ia susdite somme de deux mille cent quatre-vingt-diz.neuf piastres trente sept cents aveo int~rdt et lea d~pens.
To which was added particulars commencing 1883, May 29; To 1 pair compound engines H. P. G., L.P.H., and x' 18 stroke, with shaft and screw, $2,000.00; and amounting in all to $3,199.37, from which was deducted, May 7 : By cash on account $1,000.00, leaving a balance claimed of $2,199.37.
To that petition the appellant alleged as follows:- Que le trente et un aoat dernier, les demandeurs on fait 6maner en e cette cause un bref de saisie arrat simple avant jugement, contre le d6fendeur, pour la somme de deux mille cent quatre vingt dix neuf piastres et trente sept cents, sur 1'affidavit de Charles William Carrier Pun des demandeurs et produit au dossier
Qu'en vertu du dit bref, les dits demandeurs, le trente et un ao~t dernier ont fait saisir sur le d~fendeur " le yacht " Ninie," tel qu'il se trouve dans le port de Qubbec," et ont appoint6 trois gardiens A la dite saisie, tel qu'il appert au procks-verbal de saisie produit en cette cause ;
Qu'en outre, le trois septembre courant, les dits demandeurs ont op6r6 et fait op~rer une seconde saisie du dit yacht, le d6crivant comme suit: " dans le port de Qubbec le yacht " Ninie " avec ses engins et apparaux," nommant deux gardiens A la saisie, ne donnant pas mainlev6e de la dite premidre saisie, et basant encore cette deuxiame saisie sur le dit bref de saisie arr~t simple avant jugement ;
Que le dit bref de saisie et les dites saisies sont ill~gales, irregulibres, informes et doivent Atre cass~es, annul6es et que mainlev6e doit tre accord6e, de la dite saisie, et le dit bref de saisie mis A n6ant;
Que 'affidavit au soutien du bref susdit est insuffisant et faux; Que sans entrer dans le m~rite de Ia crbance all~gu~e par les demandeurs, il est faux que les demandeurs solent eu aucune fagon les derniers 6quipeurs du dit yacht " Ninie."
Que les dits demandeurs ont bien fourni et plac6 dans le dit yacht "Ninie " un engin et accessoires mais que cela ne constitue pas un 6quipement, ne les rend pas "derniers 6quipeurs," et cela sans admettre les qualit~s des dits engins et travaux ;
Qu'aprs que les dits travaux furent faits, le dit yacht " Ninie," a fait un voyage en dehors du havre de Qubbec, et s'est rendu sur la haute mer, dans le golfe St-Laurent,et qu'en aucun temps depuis, les dits demandeurs n'ont fourni quoique ce soit au dit yacht;
Qu'il est faux que le trente et un aofit dernier, le dit yacht fut sur le point de faire un voyage, attendu que le dit yacht 4tait en r6paration n~cessit~e par les mauvais ouvrages et mat6riaux dont les demandeurs r~clament le prix;
Qu'il est faux que le dit d6fendeur soit insolvable, et qu'au contraire le yacht susdit qni vaut dix huit mille piastres, fait voir la solvabilit6 du defendeur, qui vaut en outre en propri6ths et argents au-delA huit mille piastres.
Que le privilige d'ouvrier fournisseur de mat~riaux et construct- ED eur ne donne pas droit A une saisie arr6t avant jugement sans tre accompagn6 de l'affidavit ordinaire que le d6biteur cache et r6c41e ses biens, on encore qu'il est imm6diatement sur le point de quitter Henry J. la province.
Que l'affidavit susdit ne donne ancun droit a 1'6manation du dit bref de saisie arrat simple;
Que la dite deuxi6me saisie est encore nulle parcequ'elle constitue saisie pardessus saisie;
Que le dit affidavit est incomplet, insuffisant, non fond6 en fait ni en loi;
Que pour les fins de la pr6sente, le dit d6fendeur demande le rapport imm6diat du dit bref;
Pourquoi le dit d6fendeur conclut A ce que le dit bref de saisie arrbt simple avant jugement soit imm6diatement rapport6 devant cette cour, que le dit bref de saisie arrit avant jugement et les dites saisies op6rbes en vertu d'icelui, soient d~clarbes ill6gaux, irr6guliers, nuls, de nul effet et annulbs, qu'ils soient cass6s rejet6s et mis de c6tk, que mainlev6e des dites saisies soit accord~e au d6fendeur avec d6pens distraits aux soussign6s, et qu'acte soit donn6 an d6fendeur avec d6pens distraits aux soussignes, et qu'acte soit donn6 au d~ferdeur de ce qu'il se rserve tout recours en dommages contre les dits demandeurs.
To the above answers was pleaded a general denial and claiming the right to make the seizure
The appellant by exception temporaire set out as follows:- Et le dit d6fendeur, en r6ponse A Paction, per exception phremptoire en droit temporaire, dit:
Que tel qu'il appert par la pidce A des demandeurs, en cette cause produite le six mars dernier, les demandeurs s'engagrent envers le defendeur comme suit:
Nousvous ferons un engin compos6 sur le systme Herreshoff" de la description suivante:
Cylindre Haute Pression 9" diam
"
Basse
'
"5 x1de course avec arbre A manivelle en fer, do pour h6lice en acier, avec chemise en bronze, coussms en cuivre, h6lice en fonte. Le tout livr6 & l'atelier, ici, (Levis) le quinze mai prochain (1883), pour deux mille piastres payables moiti6 quand les engins seront A moiti6 faits et la balance an I er juillet prochain par billet endoss6 par votre phre: Si vous d6sirez avoir l'h6lice en bronze on autre mtal, vous pourrez l'avoir en payant la difference du cofit avec la fonte. Les matiriaux et la main-d'ceuvre devront 8tre de premidre qualit6 et I'engin devra fonctionner parfaitement s'il est install6 par nous dans Is bAtiment.
Que le six mars dernier, les demandeurs livrdrent au dbfendeur Ia lettre on soumission ci haut relat~e, et qu'en r~ponse A icelle, le dWfendeur r6pondit dans les termes suivants:
Henry J. L6vis, 6 mars 1883. A Messieurs Carrier et Lain - Messieurs,
J'accepte Poffre que vous me faites pour la construction d'un engin compos6, destinA au yacht "Ninie."
Je remplirai les conditions demandees si, en retour, la machine est de premiere classe, d'aprs les specifications mentionn6es dans le rapport du Bureau de la marine ambricaine, A Messieures Herreshoffde B. R. I. sur l'engin du "Leila," qui est exactement le mgme, sauf P'hilice qui devra tre en fonte et le shaft d'acier, A moins que je d~cide de payer la difference du coat de la matibre brute " et qu'alors et la le d6fendeur livra aux demandeurs cette dernibre, que les demandeurs acceptarent comme la base du march6 qu'ils faisaient entre eux.
Qu'il fut, par les conventions entre les parties, parfaitement regl6, stipuld et entendu que les demandeurs placeraient A bord du dit yacht, alors en construction, un engin d'aprbs le dit systeme, lequel serait parfait en tous points, et fonctionnerait aussi bien que ceux faits par la c616bre compagnie manufacturiere Herreshoff susdite; Que le d6fendeur faisait alors construire le dit yacht de dimensions sp6ciales pour le rendre conforme aux exigences du dit syst~me d'engins, et qu il avait choisi ce syst~me en raison des grands avantages qu'il off rait A tous le points de vue notamment de la vitesse, de l'6conomie, de la solidit6 et de Ia sfiret6
Que les'demandeurs devaient livrer les dits engins et accessoires le quinze mai dernier, afin de permettre au d6fendeur de profiter de la saison alors prochaine de la navigation, et que le d~fendeur, aprs la confection et livraison suadite, devait avoir un mois et demi de d61ai pour payer la balance des deux mille piastres, le dit paiement devant se faire au moyen d'un billet sign6 par le phre du d6fendeur, ce qui comporterait un nouveau d6lai pour le paiement final.
Que nonobstant cela, et malgrb que le dit yacht fut pr6t A recevoir le dit engin le dit quinze mai dernier, les demandeurs, sans la faute de d6fendeur, ne furent pas en position de le livrer et no le livr6rent pas A la dite date, et malgr6 que le d6fendeur eit ds le sept mai dernier, savoir A la premi~re demands des demandeurs, pay6 mille piastres aux demandeurs en accompte du dit contrat, et tel que port6 en icelui.
Que le dit engin ne fut prAt a 4tre livr6 que le vingt neuf mai der. fnier, et ce dans un 6tat imparfait comme il sera dit plus has, que les dits demandeurs install6rent eux-mames le dit engin dans le dit bAtiment, devenant ainsi doublement garants, savoir par la loi et par la dite convention que les mat6riaux et la main d'oeuvre fournis Henry J. par eux seraient de premi6re qualit6 et que Pengin fonctionerrait parfaitement; que de fait les dits mat6riaux et la main-d'ouvre susdits ne sont pas de premi~re qualiti6 et qu' au contraire ils sont d6 qualit6 inf~rieure;
Que le dit engin ne fonctionne pas parfaitement, qu'il ne fonctionne mime pas et que le contrat n'a pas 6t6 ex6cut4;
Que malgr6 plusieurs essais faits avec Passistance des demandeurs et de leurs employ6s, le dit engin n'a pu encore fonctionner, et que tel qu'ilest it est inomplet, mal construit et ne r~pond nullement t sa destination.
Que, sans un bon engin, le dit yacht n'est d'aucune utilit6, ne peut -tre navigue6, et cause au d6fendeur la perte de plus de quinze mille piastres que la confection du dit yacht lui a cout6.
Que le d6fendeur a fr6quemment mis les demandeurs en demeure de terminer leur dit contrat et de faire en sorte que le dit engin fonctionnat parfaitement, et ce tant verbalement que par prot~t notari6 fait et signifi6 par le ministkre de Maitre Auger notaire, le seize aofit dernier, mais que les demandeurs refuserent et n6gligrent de ce faire.
Que le fait que le dit engin ne fon tionne pas est au vice intrins~que de sa construction, laquelle n'est pas conforme au syst me Herreshoffi
Que sans pr~tendre Utre homme de Part ni donner d6tail des diff6rences entre Pengin fourni par les demandeurs et ceux du systime Herreshoff ni le d~tail des d6fauts de Pengin fourni par les demrndeurs, le d6fendeur allague que, dans ce dernier, les valves des pompes ne sont pas du diamtre voulu, sont d'un diam8tre insuffisant, tant celle de suction que do jet et autres, qu'ainsi elles ne fournissent pas, & la bouilloire, la quantith d'eau requise, ce qui enraie et obstrue toute la machinerie; et de plus, que les demandeursont fait d~faut de placer un puits chaud (" hot-well ") au-dessus de la pompe A air (" air pump,") ce qui est indispensable et fait partie des engins construits d'apras le dit systme;
Qu'ils ont mis des couverts (jackets) ext~rieurs aux cylindres de fonte.
Que les chante-pleurs sont improprement faites et ne restituent pas Feau au rbservoir comme ils devraient le faire;
Que les dits d6fauts et plusieurs autres. que le d6fendeur 4tabliera par des hommes de Part, rendent le dit engin incomplet, impropre & Pusage pour lequel il 6tait destin6, et font que le difendeur n'a pu encore utiliser le dit yacht pour les fins de la navigation, et qu'il n'a t& pour lui qu'une source de d~penses;
Qu' A 1'6poque de Faction en cette cause, le dit d6fendeur ne connassait encore aucun des d~tails ci-haut donn6s quant aux dits d~fauts, qui constituent des d6fauts cach~s que les hommes de Part et sp~cialistes peuvent seuls d~couvrir, et que pour les constater ii a Henry J. fait venir, A grands frais un ing6nieur de la dite compagnie manufacturibre.
Que Je dit systome Herreshoff est inconnu par les constructeurs d'engin dans cette partie du pays, et que le d6fendeur est dans cette alternative de faire compl6ter le dit engin de maniare A ce qu'il fonctionne parfaitment par les demandeurs qui ont prouv6 leur incapacith A cot 6gard, on de faire remorquer A grand trais son bAtiment Bristol, dans 1'Etat du Rhode-Island, pour faire faire les dits ouvrages par la dite manufacture Herreshoff.
Que le cofit des dits changements, compl6tion et rfparation pour mettre le dit engin en ordre parfait aux frais du d6fendeur, excderait le montant de lar~clamation pr~tendue des demandeurs ; Que, de plus, le mauvais fonctionnement du dit engin, en ne fournissant pas au boiler une quantit4 suffisante d'eau, a endommag4 ce dernier qui 6tait en ordre parfait et d'excellente confection, Ila rendu impropre A Fusage .auquel il 6tait destin6 et a diminu6 du ti6rs, savoir; de neuf cent soixante et deux piastres et soixante et quinze cents $)62.75, (sa valeur primitive de $2,888.25).
Que, de plus, le mauvais fonctionnement du dit engin a gat6 trois soupapes de suret6 de la valeur de dix-neuf piastres et demie. Que le dit yacht, A la connaissance des demandeurs, a t sp~cialement construit pour naviguer dans le bas du fleuve Saint-Laurent, A l'eau salbe, et que dans '6tat dans lequel sont les dits engines et accessoires, il est impossible d'entreprendre de tels voyages, ni aucun autre voyage;
Que le d6fendeur a toujours 6t0 pr~t A payer, aux demandeursi tout compte 16gitime, ds que ces derniers auraient rempli leur contrat, ce qu'ils ont toujours n6gligh de faire.
Que les demandeurs, dans la construction et le placement du dit engin, n'ont pas apport6 la science pratique, les connaissances, Phabilitk d6sirables, ont de mauvaise foi entrepris ce qu'ils se sont montr6s incapables do faire, ont grossibrement tromp6 le d6fendeur et Pont Induit en erreur sur la qualit6 des ouvrages qu'ils 6taient capables ot promettaient de faire;
Que les dommages ci-haut ne sont qu'une partie de ceux que les demandeurs, par leur d6faut de remplir leurs obligations, ont ill6galement et de mauvaise foi fait subir au d~fendeur.
Que le dit engin, tel qu'il est fait, loin d'tre utile au d6fendeur, Ini a caus6 des dommages exc6dant douze mille piastres.
YOL. XV.]
Qu'en raison de tout ce que ci-haut, les demandeurs n'ont pas encore rempli leur dit contrat.
Que le dfendeur ne sera tenu de payer la balance du dit contrat que lorsqu'icelui sera ex~cut6 et termin..
Pourquoi le d6fendeur demande que Paction des demandeurs soity Henry J. quant A pr~sent renvoy6e avec d6pens, distraits aux soussign6s, et sauf aux demandeurs A se pourvoir.
The appellant also pleaded the usual defence au fond en fait.
The respondents pleaded a r6ponse speciale 4 l'exception temporaire as follows:- Les demandeurs par leur prbsente r6ponse sp6ciale A l'exception p6remptoire en droit temporaire du d6fendeur disent et all6guent: Que Pitem de deux mille piastres port6 au compte de particularit6s produit est le prix de Pengin tel que d6crit dans la soumission alligube dane laction, et que les autres items du dit compte sont pour de 1 ouvrage et mat6riaux faits et fournis par lee demandeurs au d6fendeur A sa demande rbquisition sp~ciale au bord du dit yacht pour transporter Pengin et le placer dans le dit vaisseau. Que lee chemises en fonte ont 6t0 faites A Ia requisition sp6ciale du d6fendeur et sous sa direction.
Qub le dit engin de mime que tous lee travaux faits et mat6riaux fournis par les demandeurs Pont 6t sous la direction et surveillance constante du d6fendeur d'aprs ses ordres et sont conformes aux plans et dessins fournis par lui pour tre ex~cut6s par lee demandeurs et maintenant produits.
Que lee demandeure ont en tous points nempli lerr march6, mais que le d6fendeur n'a pas plac6 dans le dit vaisseau lee accessoires nacessaire an fonctionnement d'un engin d'apres le syst~me Herreshoff, lesquels ne sont pas compris dans les travaux que lee demandeurs devaient faire en vertu de leur march avec le defendeur, et que c'est en raison de cette omission que Pengin n'a pu fonctionner d'une mani6re r6guliare.
Pourquoi lee demandeurs persistant dans lee conclusions de leur action demandent le renvoi de la dite exception temporaire avec d6pens.
The appellant then pleaded by way of exception perpituelle in substance as far as the important issues to be decided are concerned, pretty much as contained in his exception temporaire, and in reply to the rdponse speciale d l'exception peremptoire en droit perpetuelle of the respondents, he pleaded a general denial. He then pleaded a " demande incidente " for damages enumerated for a large amount for the non-performance by the respondents of the contract; in which it is alleged that he the appellant frequently placed them en demeure to finish their said contract so as to make the H J engine work perfectly, as well verbally as by notarial protest made and served on the 26th August, 1883; but that they refused and neglected to do so, and that he the defendant was ready and offered the respondents to return the engine to be made complete according to the said bargain and to substitute an engine that would work perfectly.
That allegation of a defective engine is denied by the respondents who allege in reply, substantially, that they completed their bargain and plead that all work done aid material furnished were under the direction and constant surveillance of the appellant, and were according to his orders and comformable to plans and desfgns furnished by him, and that the respondents fulfilled their bargain, but that the appellant did not put in the vessel the accessories necessary to the working of the engine made by the system of Herreshoff which were not comprised in the work to be done by the respondents, and m hich caused the imperfect working of the engine.
The " accessories " mentioned I take to be intended to refer to something other than the work to be done by the respondents, and there is no evidence to sustain that allegation.
It will be apparent from the evidence that the engine was not made, as by the contract required, according to the system of Herreshoff. That was shown abundantly by the report of the experts and so decided by all the courts.
For that failure and the resulting consequences the respondents were by their contract liable unless the appellant was, at the time of the commencement of thealegal proceedings now under consideration, by some act or actions of his estopped from setting up that defence.
The respondents alleged in their plead- .
ings that the engine was built and all the other works done under the special surveillance of the appellant, J but I cannot find the evidence to sustain that allegation. It is true some drawings were handed to them by the appellant, but his doing so was merely suggestive, and as they knew that he was not a person any skill as to the matter they were not necessarily bound to adopt them, and if their adopting of them was apparently a deviation from the contract before doing. so they were bound to so inform him and require him to expressly adopt them in substitution. This does not appear to have been done.
Besides, it is not at all clearly shown that the work was altered in any way by the fact of those plans or sketches having been given.
It is also alleged that the appellant superintended placing the engine and other works made by the respondents in the yacht
Such is to some extent shown, and if the failure, in the working of the engine was shown to have been caused by any improper placing or putting in of the machinery that might be held to excuse the respondents. Such, however, is not shown, but on the contrary it is proved that the failure was caused by the imperfection in the construction of several parts of the machinery.
Had, then, the respondents by the completion of their contract, or by showing that its want of completion was due to the appellant, shown that when they seized the yacht they had an available cause of action against him? If not, then the seizure was illegal and cannot be sustained.
After the appellant had a trial of the machinery, of which he was previously unable to form an opinion, he immediately by a notarial protest and otherwise informed the respondents of their failure to perform their contract, and offered to re-deliver the engine and machinery to them to be made according to the contract. If not according to the contract it was then their duty to have accepted that offer, but instead H of doing so they caused the seizure of the yacht four e or five days afterwards.
Here then the dealings in respect of the contract ceased, and the question is to be decided solely as to the legal rights of the parties at that time. What took place subsequently as to the levy on the yacht by other parties, creditors of the appellants, her sale and purchase by the respondents, cannot and should not affect the legality of the original seizure by the respondents either one way or another. Under the issues raised and the evidence as to them it is my opinion that the respondents failed to fulfill their contract, that they have not pleaded or proved any justification therefor, and that the appellant in consequence sustained serious loss and damage. The experts, who call themselves arbitrators, but were not, in one part of their report "declare that the respondent (now the appellant) has suffered loss from the non-fulfilment of the contract on the part of the appellants (now respondents) to the gross amount of two hundred and twenty-five dollars. They find, also, that the 'condenser'
(a most important part of the machinery, and without which properly made no machinery can work properly, if at all,) was not made, either in form, dimensions or connections, according to the requirements of the Herreshoff system."
There is thus shown an important breach of the contract.
The experts 'express an opinion that the want of knowledge and experience of the Herreshoff system on the part of the engineer who was on board the yacht was another cause of the failure of the machinery, but how can it be asserted in reference to machinery that they themselves found was not according to Herreshoff's system.
Herreshoff's system to work satisfactorily, as all other perfect systems, must be thoroughly applied, r Jand if from ignorance or design a party who has contracted to supply an engine according to that system fails to do so in any important feature, the party for whom it is to be supplied need only ascertain that fact and refuse to take it-even if it were of a system superior to that contracted for and could be shown to be as good or better than it. If I purchase a horse to be black in colour I am not bound to accept a white one, if even of more value.
The same law applies to articles contracted to be manufactured by a particular person or at a particular place. It was an engine to be built on the Herreshoff principle that the appellant contracted for and that he was entitled to get, and as soon as he discovered after a trial that it was not so, and besides that it was defective and would not work, he had a perfectly legal right to take the course he The experts have, in my opinion, not overestimated for the failure in perfecting the machinery by allowing two hundred. and twenty-five dollars to which the appeal court added seven hundred dollars to the appellant under his incidental claim, deducting the aggregate of those two sums from the amount of the respondents' claim.
I am of the opinion that the demand of the respondents should be dismissed and that the appellant is entitled to have a judgment for seven hundred and fifty dollars being the amount to be awarded by the court of appeal with costs in all the courts. J.-I would dismiss the appeal witl4 costs and allow the cross-appeal with costs. Judgment against Bender for $1,975 with interest from service of action, and all costs on the action and seizure not including those of expertise of which each party shall pay half, and incidental demand dismissed with costs. Appeal allowed with costs and Tacheau appeal dismissed with, costs.