When a co-heir has assigned his share in a succession before partition any other co-heir may claim such share upon reimbursing the purchaser thereof the price of such assignment and such claim is imprescriptible so long as the partition has not taken place. Art. 710 C. C.
A sale by a curator of the assets of an insolvent even though authorized by a judge which includes an undivided share of a succession of which there has been no partition does not deprive the other co-heirs of their right to exercise by direct action against the purchaser thereof the retrait successoral of such undivided hereditary rights.
The heir exercising the retrait succcessoral is only bound to reimburse the price paid by the original purchaser and not bound in his action to tender the moneys paid by the purchaser.
APPEAL from a judgment rendered by the Superior Court sitting in Review, confirming a judgment rendered by the Superior Court, Montreal, Gill., J., allowing respondent, as one of the heirs of the late William E. Phillips, to redeem from appellant, properties purchased by him from Henry S. Phillips and the curator of the estate of Charles W. Phillips. This was an action en retrait successoral, based on art. 710 C. C., instituted on the 12th January, 1891. The following is a brief abstract of the pleadings. :-Fournier, Taschereau, Gwynne, Sedgewick and King JJ. The respondent by her declaration alleged that the late W. E. Phillips, by his will, constituted his five children, among whom are the respondent and Charles W. and Henry S. Phillips, his universal legatees, for equal shares.
By notarial deeds executed February 2nd, 1889, and February 26th, 1890, confirmed by other deeds and transfers sous seing priv6, Henry Phillips assigned to appellant his share in his father's estate.
Charles W. Phillips having become insolvent and made an abandonment of his property, the curator sold to appellant all the insolvent's assets including his share in his father's succession.
Appellant not being a person entitled to succeed to the deceased, respondent was entitled to redeem the shares of her said brothers, acquired by appellant as aforesaid, and she offered to reimburse appellant whatever he might have given for such shares with all fair expenses (loyaux after estimation (ventilation,) and prayed that she be entitled to exercise such redemption; that the true amount paid by appellant for the hereditary rights of C. W. and H. S. Phillips, with all fair expenses (loyaux be established by a (ventilation,) and that defendant be condemned to execute, on being so reimbursed, a transfer to her of such hereditary rights, and in default of his doing so within the delay fixed that the judgment avail as such transfer.
The appellant pleaded that by deed no. 8062, he had acquired an undivided interest in a specific immovable; and the deed no. 8063, though on its face an actual sale of the hereditary rights of H. Phillips, was really in the nature of a collateral security that in the partition of the estate appellant should obtain I of the C6te St. Antoine farm, or of the proceeds thereof. This was declared by deed no. 8064 executed by appellant and H. S. Phillips before the said notary February 2nd, 1889.
After having thus acquired this k of said C6te St. Antoine farm appellant sold the same to Mrs. Beique, by deed of August 5th 1890, registered August 21st, PmLIs. By deed of cancellation of date July 15th, 1889, the deed of declaration, no. 8064, of February 2nd, 1889, was cancelled, and it was stipulated that the deed no. 8063 should be deemed an absolute sale of Phillips' hereditary rights. This, however, was not meant-to effect a sale to appellant of said hereditary rights, but as security to appellant for money he was about to lend H. Phillips, and anything importing a different intention was inserted by error.
By deed of December 4th, 1889, appellant acquired from H. S. Phillips, for $2,250.00, I of the rents to accrue from May 1st, 1890, to May 1st, 1894, under an emphyteutic lease of lot 1753, 8t. Anne's ward. By deed February 26th, 1890, H. S. Phillips transferred to appellant his undivided rights in the continuation by the city of Montreal, of the emphyteutic lease of said lot 1753, after May 1st, 1894.
When appellant acquired the several above mentioned properties from H. Phillips, he offered respondent the benefit of such purchases, which she refused.
None of the above deeds constituted a sale of H. S. Phillips' hereditary rights or enabled appellant to take part in the partition of the W. E. Phillips estate. They were merely sales of the rights of H. Phillips in certain determinate immovables; the latter remaining owner of all his rights in his father's estate, less those transferred as above.
Appellant bought the assets of C. W. Phillips' estate to protect his rights as creditor of the latter, which he then was and still is-The sale was authorized by a judge on the advice of the inspectors of the estate, and being a judicial sale is not subject to the redemption sought for.
At the trial it was proved: That when appellant sold to Mrs. B6ique the 1 interest in the C6te St. Antoine property, he was the registered owner thereof. The deed was passed on the 5th and registered on the 21st of August, 1890.
The deed of sale and transfer no. 8063 never was registered against that property. That when Charles W. Phillips became insolvent, and made a judicial abandonment of his property, the appellant who was one of the creditors made a tender for the assets ; that the inspectors after having had the assets valued by Wm. Robb, respondent's attorney, recommended acceptance of the tender and a sale to appellant in accordance with its terms; that such sale was authorized by a judge and made by the curator in virtue of and agreeably to said authorization, and that after the settlement of the estate appellant still remained a creditor of C. W. Phillips.
Upon the pleadings and the evidence the Superior Court ordered that a ventilation be made to establish what had been paid by appellant to H. S. Phillips and the estate of C. W. Phillips, and appellant was condemned on being reimbursed what he had so paid, with loyaux coits and interest, to give respondent a notarial transfer of the hereditary rights of W. & H. Phillips within 15 days of the homologation of the ventilation, and that on his default to do so the judgment would avail as such transfer. The Court Review confirmed the judgment, B61anger J. dissenting as to the C6te St. Antoine property.
Bdique Q. C. for the appellant.
Driscoll and D. Bowie for the respondent. The arguments of counsel as well as the principal authorities relied on are fully reviewed in the judgment of the court hereinafter given by:
J.-Appel direct par le d~fendeur d'un jugement de la Cour de Revision.
Action par l'intim6e en retrait successoral de deux parts, d'un cinquibme chacune, dans la succession encore non partag-e de feu W. E. Phillips, vendues par deux de ses frares, co-h6ritiers, Charles et Henry, an fendeur present appelant.
De toutes les nombreuses questions de droit que pent soulever une action de cette nature, la pr6sente cause n'ep pr6sente que pen, et, comme nous en sommes unanimement venus A la conclusion que le d6fendeur appelant n'a pas lieu de se plaindre du jugement qui ordonne le retrait demand6 par l'intimbe, adoptant en leur entier, les vues des savants juges qui out opin6 dans la cause tant en Cour de Revision qu'en Cour Sup6rieure, j'essaierai de dire aussi succinctement que possible le r~sultat de nos d6lib6rations et les motifs qui, plus particulierement, nous y out amen6s.
Toutes braves que seront mes remarques (elles sont plus longues cependant que je croyais d'abord pouvoir le faire), le nombre d'autorites que nous avons d. parcourir avant d'en venir A une solution d6finitive des diff6rents points soumis par les parties A l'audience a 6t consid6rable.
La nonveaut6, dans notre jurisprudence, des questions soulev6es, l'importance des int6rits en jeu, 1'habilit6 avec laquelle la cause nous a kt soumise de part et d'autre, le requ6raient.
Toutefois le travail ardst que les procureurs reciproques out apport6 & la cause, et leurs recherches approfondies, je suis heureux de le constater, out pour beaucoup contribu6 A faciliter notre travail. L'article 710 du Code Civil de Qubbec, reproduction textuelle de 1'art. 841 du Code Napolbon, a continu6 comme loi dans la province ce qu'on est convenu d'appeler le retrait successoral qui n'est que, avec limitation exclusive A la famille et aux coh6ritiers, qu'on appelait dans l'ancien droit frangais le retrait de biens6ance.
Ce retrait, en effet, consistait dans la facult6 donn6e par la loi & tons ceux g~n6ralement qui poss6daient par indivis de retirer la part vendue par leur propri6taire conjoint en remboursant le prix 6 .
1'acqu6reur (1).
Le principal motif de cette 16rislation se trouve de nos jours, et en France et dans la province de Qu6bec, dans le d6sir de prot6ger les familles contre l'intrusion des 6trangers qui viendraient indiscr~tement s'immiscer dans le secret de leurs affaires, et de les garantir contre la cupidit6 processive des acheteurs de droits successifs. Un partage
6 l'amiable d'ailleurs, est g6ndralement possible, probable mime, entre parents. Tandis que si un 6tranger a droit d'y Atre convoqu6, il faudra presque. toujours y proc~der en justice et subir les cons6quences d'une immixtion vexatoire,d6sagr6able, et peut-6tre ult6rieurement ruineuse pour toute la famille Et dans le cas oix deux coh6ritiers seulement se pr6sentent, le retrait successoral, s'il y a vente par l'un d'eux, met fin absolue & la n6eessit6 d'un partage, op6ration toujours si h6riss6e de difficult6s.
Il est admis, et par la doctrine et par la jurisprudence, et n'a pas t6 mis en doute par le d6fendeur, que le retrait pent 6tre exerce aussi bien par voie d'action principale que par voie d'exception, et que l'action est imprescriptible et recevable tant que le partage n'est pas consomm6 entre les coh6ritiers O'est une annexe de l'action en partage, et elle est perp6tuelle comme elle (4).
Celui qui voit son coh&ritier vendre sa part n'est pas tenu d'intervenir des lors pour prot6ger ce droit de retrait, et l'acheteur pourra lui-m~me revendre, et cette revente an vu et squ de ses coh6ritiers, suivie d'une on plusieurs autres, sans que leur d6fant d'agir leur fasse perdre A tous indivishment on a chacun d'eux s6par~ment leur droit de retrayer la part que la premibre vente, celle par leur coh6ritier, a fait sortir de la famille. Tous les sous-cessionnaires sont cens6s comme le premier avoir connu les droits des coh&ritiers de leur auteur et les risques de 1'6viction.
C'est un nuage sur le titre de chacun d'eux & cette propri6t6 que le partage seul dissipera.
Ce que 1'auteur limite ici ;! un an pour le retrait lignager s'applique pour le retrait successoral jusqu'A ce que le partage ait eu lieu.
Je citerai dans un instant d'autres autorit6s dans le meme sens.
Que l'action dans l'espce actuelle compte & la demanderesse, ne peut Atre mis en doute, et, de fait, ne 'a pas t6.
Que le d6fendeur, lui, ne soit pas successible, et que les deux frbres de la demanderesse, Charles et Henry, qui lui out vendu les parts indivises dans la succession de leur pare, auxquelles la demanderesse demande d'6tre subrog6e soient ses co-successibles, ne sont pas non plus des points contestbs. Que la vente par Charles, on son curateur, au d6fendeur fut et un contrat A titre on6reux et une cession de tous ses droits dans cette succession est aussi incontestable.
Que la vente par Henry au d6fendeur fut de mime une vente de tons on d'une quotit6 de ses droits dans la dite succession qui puisse donner lieu an retrait, est un point qui a t mis en question par le d6fendeur, mais nous ne croyons pas, apres examen de la preuve et des documents produits, car c'est une question de fait plut6t que de droit, qu'il y ait le moindre doute sur la justesse de la conclusion prise par la cour quo sur ce point contre le d6fendeur. Je me contenterai de r6f6rer 1-dessus aux autorit6s cit~es dans Sirey, Code ann. (1) ; Fuz. Herm. Code ann. ; au Vol. Rev. de 16gisl. et de jurisp. art. par DNrome, je trouve une savante dissertation sur la matibre (3) ; ! Durocher v. Turgeon (4); et A Leclere v. Beaudry (5); et Dutruc Une autre objection prise par le d6fendeur 1'action de la demanderesse dans son ensemble nous parait entibrement non fond~e.
C'est celle par laquelle, invoquant la doctrine adopt~e par la Cour d'appel A Montr6al, in re Demers v. Lynch (7) qu'un vendeur d rdinrd ne peut exercer le rachat avant d'avoir offert le prix convenu, il en argumente qu'ici la demanderesse, n'ayant pas fait d'offres r~elles avant d'instituer son action, doit s'en voir pour ce d6bout6e.
Le d6fendeur ici, fait 6videmment une fausse application de cette doctrine.
Il n'y a pas de rachat demand6 par l'action de la demanderesse; c'est une simple subrogation aux lieu et place du d6fendeur, comme acqu6reur des deux parts en question, que la demanderesse r~clame. Comme Hureaux (8) 1'exprime en termes heureux tout ce que la demanderesse dit au d6fendeur dans une telle action, c'est: " Otes-toi de que je m'y mette."
Or la doctrine et la jurisprudence sont.unanimes a dire qu'elle n'6tait pas tenue de faire pr~alablement des offres r~elles; il lui a 6t suffisant de se soumettre par ses conclusions A 1'obligation de mettre le retray6 indemne, avant l'ex6cution du retrait, comme elle 'a fait. Ceci dispose des objections prises par le d6fendeur contre l'action en son entier.
J'en viens maintenant aux points qui ne s'appliquent P . qu'd l'une ou 1'autre des deux parts en question. D'abord tant qu'a celle de Charles.
La seule objection que fait le d6fendeur 1 1'encontre de la demande du retrait de cette part est bas~e sur ce qu'il 1'a acquise du curateur, entre les mains de qui parait-il, Charles comme commergant, avait fait cession, en vertu des arts. 763 et seq. du Code de proc6dure, sur l'autorisation du juge, voulue par l'art. 772.
Une telle vente, dit-il, 6quipolle h une vente par d6cret, et n'est pas 'sujette a retrait.
Cette pr6tention a t6 rejete par la Cour Superieure, et par la Cour de Revision, devait 1'tre. Nous n'avons pas ici 6, decider s'il y aurait lieu au retrait d'une vente faite sur une adjudication en justice ordinaire apris annonces, mise A enchbre, et refus tacite par le coh&ritier de se porter acqu6reur. C'est une question peut-tre un pen douteuse; quoi qu'il me semble qu'en France la jurisprudence et la grande majorit6 des auteurs, admettent le droit au retrait mime apris une telle vente.
I en 6tait de mime pour le retrait f6odal, Pocquet de Liv. des fiefs (1). Il est vrai que Dalloz, Repert. V. Succ. ; ainsi qu'un arr~t de la Cour de Paris (3) ; Hureaux, des Succ. (4) et Demolombe 4 des Succ. sont d'opinion contraire. Mais un arrt de la Cour de Lyon (6); Dutrue, Partage de succ. (7) ; Laurent (8) ; Fuz. Herm. Code ann. (9), admettent le retrait m~me contre une adjudication en justice. L'art 150 de la Coutume de Paris le d&cr6tait formellement pour le retrait lignager; et malgr6 que cet article de la Coutume ait kt abrog6 par le Statut de 1855 53 S. R. B. C. qui a mis fin au retrait lignager dans la Province de Quebec, il nous est permis, comme on l'a toujours fait en France, et sous l'ancienne et sous la nouvelle jurisprudence de r6f6rer aux principes qui r6gissaient cette esp~ce de retrait, l ou, comme en matibre du temps requis pour 1'exercice du droit, par exemple, les formalitibs A suivre pour l'obtenir, il n'y a pas divergence complte entre les deux. Pothier des Retraits (1); Bourjon, Dr. comm. (2); Bretonnier, sur
Henrys et Duplessis (4), admettent tous le retrait aprbs vente en justice. Quoique le d&cret soit public, dit ce dernier, qu'il purge toutes les charges, et que les lignagers, aient la libert6 d'y enchrir, n~anmoins le retrait lignager y a lieu
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quoique le retrayant ait t pr6sent A l'adjudication."
Sur le m~me principe, le Seigneur m~me lorsqu'il s'6tait port6 opposant an d~cret pour la conservation de ses droits, n'6tait pas exclus du retrait f6odal.
Pocquet de Liv. des Fiefs je l'ai dit, nous n'avons pas dans l'instance , prononcer sur cette question.
Il n'y a pas eu ici une vente en justice ofi la demanderesse eut pu se porter adjudicataire.
Le d6fendeur a acquis du curateur les droits de Charles ni plus, ni moins, avec toutes les charges, hypothiques, conditions dont ces droits 6taient grev6s on auxquelles ils 6taient assuj6tis.
Or, une de ces charges on conditions 6tait que la vente de ces droits successifs indivis 6tait sujette au retrait successoral en faveur de tons on de chacun des coh6ritiers de Charles, et cette condition que la loi attache A toute vente de droits successifs ne pent dans un tel cas Atre ignore des acqu6reurs de tels droits, tout comme si elle eut expressement stipul6e dans 1'acte d'acquisition; ou du moins, cette ignorance ne les peut excuser.
Le dfendeur aux yeux de la loi est dans la mAime position que s'il e-t achet6 de Charles , directement et sans 1'entremise du curateur.
Nous concluons done, que cette objection du d~fendeur relativement A la part par lui acquise du curateur aux biens de Charles n'est pas fondAe.
Je passe maintenant A la part des droits de Henry; j'ai d6ji dit que nous concourons entiArement avec la Cour t quo sur 'la conclusion de fait et de droit, que cette vente au d6fendeur constitue une vente donnant droit au retrait. Il ne reste A examiner qu'une seule objection prise par le d6fendeur contre la demande du retrait de cette part. I a plaid6 et prouv6 que, avant 1'institution de Faction, par acte diment enregistr6, il a revendu & Mde BMique, la part de Henry dans un certain immeuble, situ6 & la C6te St. Antoine, pris de Montr6al; et, de ce fait, il nous a demandA de conclure, comme il 1'avait fait en Cour de Revision, que, tant qu'd cette part du moins, la demanderesse ne pouvait dans la pr6sent instance, 1'absence de Mde B61que, obtenir jugement de retrait. Mais cette objection, qui de prime abord pent paraltre s~rieuse, ne doit pas pr~valoir contre la demande de la demanderesse.
Le d6fendeur n'invoque ici, ailleurs, il est 6vident que les droits de Mde Bque, or, de quel droit, d6fend-il Mde B41que?
N'excipe-t-il pas par lM du droit d'autrui? N'invoque-t-il pas, uniquement, un jus tertii ? Inutile de nous dire comme il 1'a fait, que tout ce qui sera d6cid6 dans la prsente cause restera avec Mde B61que res inter alios acta, et ne peat en aucune maniere ill6galement pr6judicier & ses droits. C'est 1 une raison de plus contre son objection, et rien autre chose.
Si la loi vent que le jugement qui accorde le retrait la demanderesse r6agisse contre elle comme possesseur d'une partie de ses droits, il lui faudra s'y soumettre, mais le tribunal ne lui dira, elle, que telle est la loi, que quand elle aura eu occasion de se defendre.
Sans doute, il efit peut-6tre t mieux pour la demanderesse de mettre Mde B6ique en cause, sinon d~s le d6but, du moins aussit6t la d6nonciation en justice de cette vente par le d~fendeur.
y a des auteurs qui paraissent dire que c'est an d6fendeur dans un cas semblable A d6noncer la demande au d6tenteur. Pothier, des Retraits, nos. 189, 190, est d'avis qu'il est plus 6quitable que, soit par l'une on l'autre des parties, le d6tenteur soit appel.
Et les parties n'auraient certainement pu se plaindre, il me semble, si, sous les circonstances, la Cour Sup6rieure 1'eftt, ex proprio motu, ordonn6 A aucun 6tage de la cause.
Mais puisque la Cour Superieure n'a pas jug6 A propos de le faire, puisque la Cour de Revision ne 'a pas non plus fait, devrions-nous maintenant le faire ? Le d6fendeur, si je 1'ai bien compris, a cru voir une raison pour nous demander sinon le renvoi entier de laction, du moins, d'en soustraire A son effet, par une disposition expresse, cette partie poss6d6e par Mde Bque.
Mais la loi repousse cette demande. Je citerai quelques extraits d'auteurs pour d6montrer quelles sont les considerations que nous out plus particulibrement guides sur cette partie de la cause.
Mais avant d'en venir l, je ferai remarquer qu'il est 6vident que la demanderesse devait n~cessairement demander le retrait des deux parts acquises par le d6fendeur, tant de celle de Charles que de celle de Henry: en demander qu'une exit 6t une absurdit6. Le but essentiel du retrait successoral, je l'ai dit, c'est d'&carter l'acheteur du partage, " banquet dont chacun des convives a de droit de chasser les intrus qui pourraient troubler la fete Or, il est 6vident que ce but serait loin d'6tre atteint, si la demanderesse, n'avait pas dirig6 son action, comme elle l'a fait, taut contre la vente de la part de Charles que contre la vente de la part de Henry (1).
D'aprbs des principes, le retrayant prend la place du a retray6, in omnibus per omnia, et la demanderesse a droit A une subrogation complhte au lieu et place du d6fendeur tant qu'd ces deux parts.
Le retrait a un effect r6troactif comme si, 6, la date mame des acquisitions du d6fendeur, elle-mme cut achet6 les parts de ses deux coh6ritiers, " qui retrahil perinde est ac emisset ab ipso venditore et primus emptor perinde habetur ac si non emisset."
Et cons6quemment, toutes ventes, ali6nations, charges et hypotheques faites on cr66es par le d6fendeur de on sur ces parts, ou aucunes parties d'icelles s'6vanouissent.
Pothier, des Retraits Bourjon (3); Hureaux (4); Demolombe (5) ; Aubry et Rau (6); Laurent (7); et la note du rapporteur, Royneau (8); Hue. Code Civil (9); Bretounier sur Henrys (10).
Les acquisitions de ces parts par le d6fendeur sont r~solues ab initio, et r6duites ad non actum, ad non causam (11), on plut6t, il n'y a ni resolution, ni annulation de ces acquisitions, non plus qu'une r&trocession, mais une pure subrogation (12), la simple substitution de la demanderesse 6 lui, le d6fendeur, neque enim non contractus, sed legalis translatio persona in personam (13) ; et le retrait pent 6tre exerc6 m~me aprbs la mort du co-h6ritier vendeur Par le retrait, 'acheteur primitif est 6cart6, tout comme s'il 6tait parfaitement 6tranger A l'opiration. C'est une n6cessit6 e qu'il subit, et A laquelle nolens volens il lui faut J.
se soumettre. Il en est comme s'il n'avait jamais acquis, dit Dunod, des Retraits,
I ne peut gubre s'en plaindre d'ailleurs n'est pas pris par surprise; car, en achetant des droits successsifs, la loi a inscrit dans son acte d'achat une r6serve non 6quivoque de droit en faveur des coh6ritiers de son vendeur, collectivement et individuellement.
Et dis que ce droit est exerc6, il est cens6 n'avoir jamais lui-mime eu de droits sur la chose, et n'a pu, cons6quemment en conf6rer A d'autres (3); sa possession etait entach6e d'un, vice d'organisme h6r6ditaire, et le titre qu'il a pu transf6rer i un tiers souffre in6vitablement de l'infirmit6 du sien.
Ce sont l les principes qui r6gissent la matiare, et qu'il nous faut affirmer sur le litige entre la demanderesse et le d6fendeur.
Si, par ricochet, pour me servir d'une expression de Demolombe, notre d6cision r6-agit contre Madame B6ique, c'est IA une cons6quence de la loi que nous ne pouvons pas emp~cher.
Il nous est permis d'espirer d'ailleurs que ces remarques auront peut-6tre pour effet de mettre fin & tout litige sur cette succession, malgr6 que notre d6cision ne puisse 6tre resjudicata tant qu'A Mde B6ique. C'est I un des motifs.qui nous a fait renoncer & remettre le dossier A la Cour Sup~rieure, afin de la mettre en cause, comme nous avions d'abord pens6 le faire. Nous avons cru que, loin d'obtenir le r6sultat dsir6, nous aurions peut-6tre par prolong6 le litige. C'eft 6t d'ailleurs refuser & la demanderesse un jugement contre le pr6sent d6fendeur auquel elle a un droit ind~niable. Si par la suite, ne fut-ce que par un retard prolonge on les d6sagr~ments d'un nouveau prochs, elle souffre de 1'absence de Mde B6que dans la pr6sente cause, elle ne devra s'en prendre qu'A elle-m6me.
- Le d6fendeur a 6mis la proposition que, comme ii Tasereau n'a revendu A Mde B6ique, qu'une partie d6terminde, d'un des immeubles de la 'succession il n'y a pas lieu au retrait pour cette partie, et il nous a demand6 de rformer pour ce motif, le jugement de la Cour de Revision qui lui a refus6 d'exempter du retrait demand6 cette partie de cet immeuble.
Mais cette proposition est entibrement erron6e et la demande sur laquelle elle est bas6e ne peut tre accord6e.
I lui suffirait done, d'aprbs lui, d'avoir revendu le tout des parts par lui acquises A soit cinq personnes diff6rentes, chacune pour une part d6termin~e, pour enlever A la demanderesse son droit de retrayer le tout.
telle n'est pas la loi.
Le droit an retrait serait bien illusoire s'il en 6tait autrement, et si on pouvait si facilement d6jouer.les coh6ritiers.
Seulement, dans un cas semblable, il faudrait voir sur qui diriger la poursuite. En fait de retrait lignager lorsqu'un seul immeuble 6tait en question, 1'action, d'apr~s certains auteurs, pouvait, ignorant complbtement 1'acqu6reur primitif, 6tre dirig6e contre le d6tenteur seul, sous-cessionnaire. Mais pour le retrait successoral, lorsque, comme c'est le cas ici, I'acheteur primitif a revendu seulement une part d~termin&e d'une chose de la succession, et que le reste des droits successifs est encore entre ses mains la demanderesse doit n6cessairement diriger sa demande contre lui, avec libert6 d'y appeler le d6tenteur de la part revendue, si elle le juge A propos.
Maintenant, dans un cas pareil, c'est-h-dire, si entre 1'achat et le retrait, l'acheteur a revendu A un sousacqu&reur, ce qu'il a pu, en loi, parfaitement faire, s'il y a une diff6rence entre le prix de cette revente et celui de son propre achat, quel est le prix qu'aura A rembourser le retrayant?
PmIrs.
Ce sera comme 1'a d6clar6 le jugement dont est appel, le prix de la premibre vente, de celle faite par le coh6ritier du retrayant (1);
y a des autorit6s au contraire, entre autres Dutruc ; Laurent ; et un arrit en 1857 de la Cour-de Besangon re Dautriche (4) ; Mais le sentiment contraire a pr6valu, et nous 1'adoptons avec le jugement 4 quo (5).
L'action en retrait, dit Le Caron, sur la Coutume de Pronne (6); " Doit tre intent6e contre le d6tenteur possesseur; toutes fois il ne faut payer que les deniers du premier achat."
Et Loysel, dans ses Institutes Coutumieres dont les savants commentateurs Dupin et Labolaulage (8) disent en parlant de ses ceuvres " Ce n'est pas de la th6orie, de la divination, de la conjecture, c'est le droit lui-mame, tel que nos phres l'ont connu et pratiqu6," Loysel, dis-je, s'exprime en termes bien clairs comme suit: " Le retrayant n'est tenu de payer que le prix, frais et loyaux codts de la premibre vente, ores que la chose ait march6 en beaucoup d'autres mains pendant l'an etjour du retrait."
" Et, ajoutent ses commentateurs, s'il en 6tait autrement, 1'acqureur pourrait en revendant A un autre empirer la condition du retrayant, ce qui serait injuste."
Et Dunod dit (9).
Lg.
2; ; La question de savoir si une part dans une succession indivise peut 6tre saisie et vendue en justice a 6 agit~e A 1'audience.
La demanderesse a soutenu que ' non, et a appuy6 ses pr6tentions sur la doctrine adopt6e en France par I'art: 2205 du Code Napol6on (1); Le d6- J fendeur a r6pondn que cet article ne se trouvait nulle part dans les Codes de Qu6bec, et que telle saisie vente, 6tait parfaitement 16gale dans la province. y a sans doute une contradiction apparente entre le principe du droit successoral et la saisie d'une part indivise d'une succession, mais je ne vois pas propos dans cette cause de cette discussion.
Ici, il y a eu vente du^ment autoris6e, des droits successifs de Charles, par le curateur.
Le d6fendeur s'y est port6 acqu6reur. Je ne vois rien d'ill~gal. Y eut-il nullit6, ce ne serait an plus qu'une nullit6 relative dont le d~fendeur ne pourrait certainement pas se pr&valoir. Il ne pourrait lui 6tre permis d'invoquer la nullit6 de son propre titre pour repousser la demande de la demanderesse.
Et tant qu'A la demanderesse, loin de demander la nullit6 de cette vente, elle demande d'y 6tre subrog6e.
Le d6fendeur a dit 6 l'audience r~pt6 dans son factum, que si une vente par un curateur comme celle en question, est sonmise an retrait successoral, les cr~anciers en souffriront, parce qu'il est 6vident que l'on trouvera rarement des achetours dispos6s A se soumettre A un tel risque.
Mais il y a une r6ponse bien conclusive, il me semble, A cette objection. C'est que les cr6anciers, an lieu de proc6der comme l'ont fait ceux de Charles Phillips, peuvent eux-m~mes provoquer le partage, pour ensuite faire vendre la part aff6rante A leur d6biteur. Les autoriths sont unanimes A leur reconnaltre ce droit. Puis un, acheteur de bonne foi d'une part indivise de droits successifs est sftr que, si un retrayant se pr6sente, il obtiendra la subrogation qu'a la charge de le rendre pr6alablement parfaitement indemne.
Deux autres questions d'importance secondaire ont ,.
6t6 soulev6es par les parties. La premibre vient du d6fendeur qui a pr~tendu, quoique faiblement, il m'a sembl6, que la demanderesse avait perdu son droit an retrait demand6 pour y avoir tacitement renonce, avoir refus6 sur offres A cet effet, de reprendre du d6fendeur la part par lui acquise de Henry. C'est llune question de fait, et nous disons sans h6siter, avec la cour dont est appel, qu'il n'y a pas an dossier de preuve suffisante pour soutenir cette objection.
La seconde vient de la demanderesse. Elle dit avoir A se plaindre du jugement de la cour inf6rieure sur une intervention produite dans la cause par Henry Phillips, son co-hdritier vendeur, en ce que, tout en renvoyant cette intervention, la cour n'a pas condamn6 le d6fendeur aux frais. Il me suffira de dire que nous avons maintes et maintes fois d6cid6 que nous n'interviendrions jamais sur une decision tant qu'aux frais en cours inf6rieures 1 moins de circonstances bien sp6ciales dont nulles se rencontrent ici.
J'ajoute maintenant aux autorit6s d6jh cithes celles applicables g~n6ralement que j'ai rencontr6es dans 1'6tude de la cause. Elles sont principalement tir6es, on le verra, des auteurs sur le droit lignager. Le mot de droit successoral est ignor6 dans l'ancien droit Francais, m~me dans Bourjon, oi un passage que je cite le d6crit cependant en termes non 6quivoques. Mais les r6gles des retraits en g-n6ral sont les m6mes. Et, comme le dit Labb6, loc. cit.
du retrait de droits litigieux, et du retrait d'indivision.
Ce sont, en r6alit6 des droits de m~me nature et produisant les mime consiquen- B ces.
Et le savant professeur ajoute qu'il adopte pour son PHILLIPS. guide sur le droit successoral, le trait6 de Tirageau Taschereau sur le retrait lignager.
Et Demolombe, (1) dit daus le mime sens que
'on est fond& A invoquer en matibre de retrait successoral,
1'application des principes qui gouvernaient les retraits en g6nkral dans 1'ancienne jurisprudence.
Cette doctrine est d'ailleurs g6n6ralement admise.
Bourjon (2) :- Lorsqu'un premier acqudreur a vendu h un second ......... le retrait quoique riflichissant sur le second acquireur, s'exerce neanmoins sur le premier contrat de vente et non sur le second.
O'est ce contrat qui a fait ouverture au droit des lignagers."
Et A la page 1056 et seq:
Nonobstant, la vente faite par un premier acqu6reur d'un propre
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(sujet au retrait) la demande en retrait doit toujours 6tre intentie contre lui, premier acqu6reur, parce que c'est par son contrat d'acquisition que 1'hritage propre est sorti de la famille.
On va voir par les propositions suivantes, les autres formalit6s d'un tel retrait et
Feffet qu'il a contre le second acquireur, ce qui est fond6 sur ce que 1'action en retrait est mixte, que cette action dirive du contrat fait avec le premier acquireur contre lequel il y a une personnalit6 h laquelle il est toujours demeur6 sujet
Mais ce premier acqu6reur n'6tant plus en possession de 1'hdritage pour lequel il est assigni en retrait, doit ddnoncer la demande formi6e contre lui et s'il n~glige de faire cette d6nonciation, cette nigligence ne nuit pas an retrayant.qui peut ignorer cette vente, et qui n'est oblig6 d'agir que contre le premier acquireur; cependant, si le second acquireur et son droit sont connus du retrayant, il pent pour accilrer le mettre en cause pour voir dire que la sentence qui interviendra contre le premier acqu4reur sera d6clar6 commune avec lui; mais, encore une fois, Pomission de sa part de la dinonciation de la demande en retrait par lui formie ne donnerait aucune atteinte h son droit qui milite contre le premier acquireur et qu'il a pleinement conservi par la demande qu'il a formde contre lai.
II en serait de mime si
'acqudreur pendant l'an duretrait (retraitlignager) avait 6t6 dipossid6
(D 4Suce no.SS.(2)
ol 1 p. 052
(1D 4 Succ. no. 8-8.
Vol 1, de 'h6ritage par un d6cret poursuivi sur lui h la requate de ses cr~anciers.
La publicit6 de ce d6cret ne change point le droit du retrayaixt qui est toujours fond6 h dire qu'il ne connait que le premier PHILLIPS. acqu6reur ; il peut done encore dans ce cas, se pourvoir et agir contre lui nonobstant 1'adjudication faite de l'objet du retrait.
Dans 1'un Taschereau j comine dans Pautre cas, le retrait adjug6, ne s'ex6cute que contre le premier acqu6reur ; it est.ndanmoins prudent mais non de n~cessit6, de d6noncer cette exlcution au second acquireur, comme on l'a dijh dit, par rapport h la demande, ce qui influe sur 1'exicution qu'on examine ici, n'ayant encore examind que la demande, et s'il y a difference de prix, ]a garantie depend des circonstances.
L'extcution d'un tel retrait 6tant faite avec le premier acquireur, et ce dans le cas qu'on examine, c-h-d. lorsqu'il y a eu de sa parte vente de Phbritage (pendant 'ann~e du retrait lignager) cette ex6cution milite contre le second acqureur contre lequel ii suffit par la suite et sans autres formalitis que celles des instances ordinaires, de demander qu' attendu l'ex~cution du retrait, la sentence d'adjudication d'icelui soit d~clarde commune avec lui, ce qui 6tant jug6, la sentence d'adjudication s'ex~cute contre lui ; mais il faut cette forme pour l'ex6cution r6elle, autrement ce ne serait plus agir par les voies de la justice, mais militairement.
Pothier, des Retraits, no 17:
L'action est personnelle relle, car la loi en formant cette obligation en la personne de 'acheteur 6tranger, affecte en mime temps 1hdritage par lui acquis A l'accomplissement de cette obligation.
La propri6t6 de cet h6ritage ne lui est transfer6e que sous la charge du retrait, et il ne pent par consdquent le transfbrer h d'autres que sous cette charge. Nemo plus juris in alium transferre potest quam ipse habet.
C'est pourquoi cette action tant que le temps du retrait dure peut 8tre intent~e par les lignagers non seulement contre celui qui a achet6 de leur parent, mais contre ceux h qui 'hritage a pu passer depuis, et qui s'en trouvent en possession.
Et au n'. 26: l'action est personnelle r6elle, in rem scripta, et elle suit le possesseur.
No. 189 :
Lorsque cet acqu6reur 6tranger avant que la demande en retrait ait t6 donn6e contre lui, a ali6n6 1'hdritage sujet an retrait, il est au choix du lignager de donner la demande en retrait contre cet acheteur ou contre le tiers.
Cette action est une action personnelle rbelle qui nait de 'obligation ex quasi contractu que l'acheteur 6tranger contracte en acqurant envers les lignagers de c~der son march6 h celai d'entre eux qui le vondra prendre, et de lui ddlaisser 'hdritage ; c'est & 'accomplissement de cette obligation personnelle que la loi affecte
Pbritage.
Cette action, comme personnelle peut done 6tre intentde contre l'acheteur 6tranger, qui est le vbritable d4biteur, et qui n'a pas
. pu par son fait en alidnant Phdritage, se d~charger de l'obligation qu'il a contractd de le dilaisser au lignager qui voudra exercer le retrait. Taschereau Cette action peut aussi comme rbelle 6tre intent6e directement contre
J. le tiers d6tenteur de Ph6ritage; cet hdritage 6tant affect6 par la loi 4 Paccomplissement de Pobligation.
Et au paragraphe 190, Pothier dit que lorsque le d6fendeur assign6 en retrait plaide qu'il a revendu a un tiers, il est 6quitable de renvoyer le demandeur A se pourvoir contre ce tiers (ceci dans le cas de retrait lignager oi il ne s'agit que d'un immeuble particulier, et d'une revente de tout ce que comprenait la premi~re vente.)
8. Pothier, Introd. 2 Cout. d'Orl~ans, p. 651:
Mais, si Pun des enfants avait cd sa portion D, un 6tranger il est permis aux autres d'exclure l'6tranger du partage en lui remboursant le prix de sa cession. (Bourjon, Vol. 1, page 1032). Et dans son cbap.
sur le retrait lignager, il dit, page 1032
"dans le cas que le vendeur a des co-hbritiers et que par consiquent la vente n'embrasse qu'une portion de la succession, chaque co-h6ritier a droit de retirer le tout lorsque la vente est faite A un 6tranger et tel retrait n'est sujet h aucunes formalit6s et est pr6firable an retrait lignager."
C'est bien 1., le retrait successoral.
Ferribre, sous art. 129 de la Cont. de Paris, dit:
L'action (en retrait lignager) pent 6tre intentde contre celui qui se trouve d6tenteur de Phbritage au temps de 1'action, on contre le premier acquireur, suivant la disposition de la coutume de Reims et quelques autres ; mais dans celles qui n'en parlent pas, il semble que l'action doit plut6t Atre intent~e contre le ddtenteur d'autant que les conclusions du retrait ne peuvent 6tre form6es contre celui qui ne possbde plus.
L'auteur ici traite d'une action en retrait lignager contre un immeuble distinct et spar6.
Duplessis (1) :
Quand Pacqudreur a revendu l'hdritage a un tiers il faut distinguer s'il a fait la revente depuis
'assignation en retrait A lui (1) Vol. 1, page 286.
halide ; en ce cas le retrayant se pent toujours adressser h lui parce qu'il ne Pa pu faire an pr6judice du procks et du vice du litige. s'il a fait cette revente avant qu'il y cut encore aucune demande en PHILLIPs. retrait, alors c'est an nouvel acqu6reur et dernier possesseur de 1'hdritage que le retrayant doit en faire la demande, parce que c'est actio in Taschereau rem scripta. Et en 1'un et Pautre de ces cas, il ne doit pas rembourser .
davantage que le prix de la premibre acquisition, sauf en second acqudreur son recours contre le premier pour le plus qu'il lui a pay6. Mais on demandera si dans le second cas, le retrayant est pricis6ment contraint de s'adresser an dernier acqu6reur sealement, sans avoir Poption de convenir le premier, car vdritablement d'un c6t6 on dira que Paction du retrait, 4tant in rem scripta ne peut 6tre intente que contre le possesseur; et que pourrait-on prononcer contre le premier puisqu'il ne tient plus la chose, que s'il en a dispos6 il Pa pu n'y ayant point encore eu d'action intent6e contre lui. D'autre part on rdpond que Paction de retrait 6tant mixte, et provenant d'un contrat fait avec le premier acqudreur il y a de la personnalitd h laquelle il a toujours demeard sujet .
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c'est pourquoi je tiens, qn'en le retrayant a le choix de s'adresser au premier on au second acqu6reur,. et ne sert de rien de dire que puisque le premier ne possbde plus, on ne pourra rien prononcer contre lui car par l'action on fera rdsoudre son droit, par oii celui de son acquireur sera aussi rdsolu, et de fait, on demenre bien d'accord, qu'on y prononce au premier cas. Grand Coutumier de France.
Edit. Laboulaye (1) Usage, stil, coustume, est notoire et commune observance du royaume de France et mesmement de la prdvostd et vicont6 de Paris sont tels et tous notoires, que quant aucune personne a propre hdritaige luy venu et descendu
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et telle personne le vent aultre personne, tout estrange de luy, et du cost6 et ligne dont Ph6ritaige luy est esehon vient ung aultre dedens Pan et le jour h commencer du jour de la vendue oa dessaisine, et fait adjourner Pacheteur de la vente principalle pour l'avoir par retraict en lay rendant son argent telle demande est recevable.
Item, anno retractus pendente, emptor rei retrahibilis eam vendidit alteri, queritur contra quem illorum emptorum aget retrahere aut contra primum, aut contra secundum.
Respondetur: En supposant que action de h6ritaige se faict contre le ddtenteur d'icelay, et pour ce je dis. tingue, oa le premier acheteur Pa vendu avant Padjournement du retraict, on non.
Si, primo, l'action se fera contre Pacheteur second par ladicte supposition.
Si autem post dictum adjornamentum, action fera contre Pacheteur premier
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Item le retraieur ne doubt pas eslire voie de saisine et de nouvelletd, se le premier acheteur a vendu h ung aultre la chose contentieuse; mais doubt faire adjourner Pacbeteur et le vendeur, pour ouyr une requeste qu'il entend (1) Pages 326, 335.
L'art. de la Coutume de Reims:
O'est bien IA le droit commun de la France.
Une remarque avant de terminer. Il est permis de se demander, dit Demolombe, si les avantages du retrait successoral compensent les inconvenients qui en r6sultent. Et, dit Laurent, le droit successoral est un droit purement arbitraire, et fond6 sur de mauvaises raisons. C'est ! juste titre, ajoute un auteur rdcent (1893) Hue comm. dr. Code Civil qu'il a td proscrit par le Code Civil Italien.
L'6minent jurisconsulte qui pr6sidait en Cour d'Appel, A Montr6al au jugement dans la cause de Durocker v. Turgeon partageait 6videmment ces opinions, en exprimant le regret que nos codificateurs aient conserv6 ce retrait.
Sous ces circonstances, quoique ce soit est vrai, fne question qui ne tombe pas, strictement partant, dans les attributions d'une cour de justice il nous est permis cependant d'y attirer l'attention de la 16gislature de la Province de Qudbec.
L'on trouvera peut-6tre expddient de mettre fin A ce droit de retrait entidrement comme on l'a fait en 1855 pour le retrait lignager.
Appel d6bout6 avec d6pens distraits i M. Bowie, procureur de l'intime.
Appeal dismissed with costs.