Le Président et Syndics de la Commune de Berthier v. Denis

c. 85.

In 1768 the Seigneur of Berthier granted an island called " Pile du Milieu," lying adjacent to the "Common of Berthier " to M. his heirs and assigns, (ses hoirs et ayants cause,) in consideration of certain fixed annual payments and subject to the following stipulation ;-" en outre h condition qu'il fera a ses frais, s'il le juge ndcessaire, une cl6ture bonne et valable, h '6preuve des animaux de la Commune, sans aucun recours ni garantie h cet 4gard de la part de sieur seigneur, lesquelles conditions ont 6t6 accepties du dit sieur preneur, pour suret6 de quoi il a hypothdqu6 tons ses biens pr~sents et h venir, et sp6cialement la dite isle qui y demeure affect6e par privilbge, une obligation ne dbrogeant h Pautre." Held, reversing the decision of the Court of Queen's Bench, Strong C. J., dissenting, that the clause quoted did not impose merely a personal obligation on the grantee, but created a real charge or servitude upon Pile du Milieu for the benefit of the " Common of Berthier."

'That the servitude consisted in suffering inroads from the cattle of the Common wherever and whenever the grantee did not exclude them from his island by the construction of a good and sufficient fence.

This servitude results not only from the terms of the seignorial grant, but also from the circumstances and the conduct of the parties from a time immemorial.

'That the two lots of land although not contiguous were sufficiently close to permit the creation of a servitude by one in favour of the other.

:-Sir Henry Strong C.J. and Gwynne, Sedgewick, King .and Girouard JJ.

Bench for Lower Canada (appeal side) affirming the judgment of the Superior Court by which the plaintiffs' action was dismissed with costs.

The action was brought for the purpose of obtaining from the defendant the recognition of a real right and damages, (action confessoire). The plaintiffs claimed the right as in the nature of a real servitude and damages for trouble and loss caused by failure to comply with it.

A full statement of the facts appears in the judgments reported.

We claim that a servitude was established by the original deed concession of the Ile du Milieu, respondent's property, by Hon. James Cuthbert, seigneur de Berthier, .to Zacharie Macaulay, bearing the date 11th February 1768, which provided as follows:- Cette concession ainsi faite A la charge de payer- * * * deux cents livres tournois, pour tout droit de cens et rente seigneuriale, en outre condition qu'it fera A frais, s'il juge ndcessaire, une cl6ture bonne valable, a l'dpreuve des animaux de la Commune, sans aucun recours ni garantie cet dgard, de la part du Sieur Seigneur."

The " Common " or dominant land, is the property of appellants, which they administer in virtue of their act of incorporation, 23 Vict. ch. 85.

We have taken the confessory action (Pothier, Servitudes, nos. 12,) founded on art. 2257 Civil Code, for the judicial recognition of the servitude in the terms of the deed quoted and for a new title to be furnished by respondent according to law.

At the time of the deed one proprietor could force another to construct a division fence between their respective properties under the provisions of the Ordinance of Begon, dated 10th., June, 1724, respecting fences and ditches (1).

This constituted a reciprocal servitude which was modified by the agreement in the deed.

The deed made it a condition of the grant that Zacharie Macaulay should assume the sole responsibility for a fence, if he considered one necessary, and if he built a fence he alone should pay for it. It is therefore a charge on the land granted that it alone shall be responsible for the cost of any division fence. And such charge is laid upon it for the purpose of freeing the grantor and his land from the charge of contributing his share, in other words from the servitude due by his land. Thus on the one hand the servitude imposed by law on the land granted is augmented, and that on the land of the grantor is abolished by this condition of the grant. There can consequently be no doubt that this condition created a conventional servitude in the place of that formerly existing by virtue of the ordinance.

If he does not think such a fence necessary, or fails to build one, he cannot complain if the animals from the Common stray upon his land.

Any uncertainty on this point is removed by the words sans aucun recours, ni garantie a cet egard de la part da Sieur Seigneur. He must build a fence or suffer the animals trespassing as he is charged by his title with one or other of these alternatives. But in addition to the charge laid on respondent's land it must be remembered that the land of appellants has been freed from the charge of contributing to the expense of a division fence.

This is a real right charged on respondent's land, and the appellants have. clearly a right to ask that the respondent give them a new title to prevent the prescription of this right, Monastesse v. Christie

Otherwise after the lapse of ten years, the respondent could force the appellants. to construct with him at their joint expense a division fence.

C. C. arts. 505, 2251.

The appellants ask for a new title in the terms of the original deed and for damages occasioned by the respondent's conduct. Cases of similar servitudes are reported in Murray v. Mac pherson ; Hamilton v.

Wall ; Dorion v. The Seminary of St. Sulpice (4); Mondelet v. Roy Robidoux Q. C. for the respondent. The case raises simply a question of servitude. To the action the respondent has pleaded that the terms upon which the first purchaser obliged himself to fence said Isle du Milieu, if he thought fit, or if he deemed it necessary, did not create any servitude thereon to the benefit the Common of Berthier; that the deed could only produce a personal obligation, if susceptible of creating any obligation at all; but that even a personal obligation could not arise from such a stipulation, which left its execution or non-execution to mere wish or caprice.

Art. 1081 C.; Larombibre, Th6orie des Obligations (ed. 1885) vol. p. 349 sur 'art. 1174 C. N. par. & 3; 6 Touillier, no. 499; 11 Duranton, nos. 22 et 23; Dalloz, "Servitude," art. 1001, r~gle 6. The latter part of art. 1081 C. is elucidated by Pothier who declares that where the act which constitutes the condition is done, or not done, according to the case, the obligation may be enforced. No servitude can be created by the renunciation an action of damages, or of the right to compel others to make their share of fences between adjoining properties. Such a renunciation would create, by anticipation, a discharge in favour of appellants, but it would not create a charge on l'Ile du Milieu for the Common of Berthier, and the two essential elements of a servitude would still be wanting. The contract did not charge, but on the contrary actually discharged a duty, and even the Seignior could not complain if the fence was not built.

The character and requisites of a servitude or easement are entirely wanting in this case. Goddard on Easements, 4 ed. ch. 1, s. 1; C. C. art. 499. There is no real property on which a charge has been imposed, nor is there any for the advantage which a charge has been created.

There is no obligation established as between the tenements. 1 Moncton, 835-837; 1 Beaudry-Lacantinerie, no. 1413 et seq; Rendu, nos. 3720-21; Pothier, Servitudes, nos. 1 & 2. A servitude cannot be in faciendo.

The demand for a renewal deed can be supported only in the cases particularized in arts. 2061, 2249 and 2257 of the Civil Code.

None of these articles apply to fencing "s'il fuge ndcessaire." Neither do articles 504 and 505 C. C. apply, because the lands in question are not contiguous. They are divided and bounded by a channel.

The same objection excludes the application of the ordinance of the Intendant Begon of 10th., June, 1724.

The parties used words in the original deed of concession corresponding with the provisions as to the " cl6ture bonne valable," required by the same Intendant's ordonnance of 19th June 1714.

Cuthbert and Macaulay had this ordinance in view, when they covenanted as they did in relation to the fence. The seignior wanted to release himself from the obligation of fencing and this is why we find in the deed the words: "sans recours ni garantie cet 6gard de la part du dit seigneur," meaning that he will not be responsible should cattle pasturing on the Common trespass on Macaulay's land.

am of opinion that the judgment of the Court of Queen's Bench ought to be affirmed.

This is an action confessoire to have it declared that a clause in a notarial deed passed on the 17th February, 1768, by which the Hon. James Cuthbert, then the Seigneur of Berthier, sold and conceded an island in a channel of the River St. Lawrence, known as l'Isle du Milieu to Zachary Macaulay, the predecessor in title of the respondent, constituted a servitude on -the property so sold in favour of the common lands of the seigniory, situated on the main land retained by the vendor, and to have a renewal of title. If no servitude was established the action cannot be maintained. The clause in question is as follows: The appellants who are the successors in title of the vendor, Cuthbert, contended that this clause imposed a servitude.

The respondent insists that if it was obligatory at all, it constituted a mere personal obligation upon Macaulay and his heirs.

Both the courts below have held that no servitude was created, and in this view I entirely concur. The decision must of course depend on the old law as it stood at the date of the concession, and the Civil Code is only applicable indirectly and so far as it tends to show what was the ancient law, so far as it has been there reproduced and formulated. The law has always been as the articles 637 and 686 of the French Code, and more concisely the article 5 of the Quebec Code declare, viz., that a servitude is imposed upon .an immovable in favour of an immovable, and not on a person nor in favour of a person (1); and this has .always been the law as well under the codes as under the ancient rigime.

The servitude, then, must therefore consist either in the submission of the owner of the servient property to have something done on his land by the owner of the dominant property, or in the abstention of the former from doing something which he otherwise would have the right to do on his neighbour's land. The definition given by Pothier in his introduction -to the 13th title of the Custom of Orleans (which applied also to the Custom of Paris), is most clear and decisive to show that the servitude must (subject to an exception not material, to be noticed hereafter) consist in a mere negative submission on the part of the servient owner to some right conceded to the dominant owner. Pothier says:

& That the principle of the Roman law, servitus in patiendo non in faciendo consistit, has always prevailed in the French law, as well before as since the codes, is. also clearly and directly shown by the following additional authorities:

Lalaure, Trait6 des Servitudes R6elles, p. Merlin, Rep.

Demolombe, vol. 12, nos. 676-677-871 to 880, 881-883.

Pandectes Francaises, vol. 5 Maleville, vol. p. 128.

Pardessus, Trait6 des Servitudes, pp. 48-49.

Toullier, vol. 3, p. 427.

Huc, Commentaire du Code Civil, p. 403-406-432.

Laurent, vol. no. 147.

Baudry-Lacantinerie and Chauveau, Trait& de droit Civil Des Biens, no. 812.

These authors all agree in stating that the rule of the Roman law in this. respect is, and always was, that of the French law. If the service imposed consisted, as in the present case, entirely in some active duty or obligation imposed the owner of the pretended servient property, it was not a servitude, but a mere personal obligation which bound the owner and his heirs, but did not form a charge upon the property itself accompanying it into the hands of purchasers and others to whom it might be subsequently conceded.

No change in the law (if any there had been) by the Quebec Code could have made. any difference in this respect, as the code had no retroactive effect.

No change was, however, made. Thedefinition of a servitude given in art. 545 of the Code is precisely the same definition which would have applied before its promulgation.

Art. 686 the Code Napoleon which defines a servitude is morefull and precise than art. 545 of the Quebec Code, but both have the same meaning, and the provision the former is as much the rule under the Canadian law'as under the French law. This proposition cannot and has not been disputed.

The only question is as to the application of this well established rule of the law of property to the Acte of 1768.

DEss. The only qualification of the rule which 'requires rhe that in order to constitute a servitude, the services imposed shall consist in patiendo and not in faciendo is that found in art. 554 of the Quebec Code which is verbally identical with 698 of the Code Napoleon, and which is thus expressed:

This article is relied on as showing that the parties may by their conventions alter the rule referred to. In the first place, as before observed, the present case does not depend upon the code, and the only purpose which a reference to it can serve is to show indirectly that the codifiers having reproduced this provision as part of the ancient law, and not as new law, it is to be assumed that the same rule prevailed under the Custom.

Granting, however, that this was the rule of the ancient law, and that in this respect there has been no innovation by the new legislation, I am still of opinion that there is nothing in the provision, contained in the words, moins que titre constitutif de la servitude ne dise contraire which in any way qualifies the rule that the services imposed by a servitude must be negative and not positive, and that this rule cannot be altered by the convention of the parties. For this the highest authorities may be quoted. The proposition I advance is that this provision applies only to subsidiary and incidental acts, to be performed by the servient owner in the case of a servitude properly constituted, and not to the constitution of the servitude itself. This cannot be better explained than it is by Demolombe (1), who after having (in no. 676) laid down the principle that the servitude e.

must be negative and cannot be active, proceeds in the DE s.

next number (667) to discuss the exception, or supposed The Chief exception, to it contained in art. 698 0. N. (2). This Justice.

passage is so apposite that I extract it at length: No. 677. Mais, dira-t-on, il r~sulte de Particle 698 que le propridtaire du fonds assujetti peut Ctre cbarg6 par le titre de faire, h ses frais les ouvrages n~cessaires pour Pusage on la conservation de la servitude, et mme Particle 699 ajoute que, dans ce cas, il peut toujours affranchir de la charge, en abandonnant le fonds assujetti an propriitaire du fonds, auquel la servitude est due.

VoilM done une charge qui peut 6tre impos6e h la personne, c'est-a-dire h tout propri6taire, quel qu'il soit et sera, d'un fonds, en cette qualit6, pour l'utilit4 d'un fonds appartenant h un autre propridtaire ! N'y a-t-il pas dbs lors antinomie entre 1'article 686 et les articles 698 et 699 ? Non sans doute : et il importe de bien distinguer ici le fait principal, Zjui constitue la servitude elle-mime, d'avec les ouvrages accessoires qui sont n~cessaires pour en user on pour la conserver. La servitude elle-m~me, le fait principal dans lequel elle consiste, ne peut jamais 8tre impos6 h ]a personne. Voilh Particle 686 dont la disposition absolue n'est aucunement modifibe, sous ce rapport par Particle 698.

Ce que Particle 698 autorise seulement, c'est de mettre a la charge du fonds assujetti, les ouvrages accessoires et les moyens d'ex~cution nlcessaires pour Pexercice de la servitude.

Par cons6quent, pour que Particle 698 puisse tre appliqu6, il faut toujours

Qu'il y ait, inddpendamment des ouvrages qui sont mis h la charge du propribtaire du fonds assujetti, une servitude principale, distincte de ces ouvrages eux-mimes qui en doivent 6tre que le moyen d'exercice (Comp. Vinnius Inst. de Servit. No. 1 ; Pardessus, tome 1, No. 19 ; Molitor de la Possession, p. 303 in fine.)

(2). Que les ouvrages aient en effet, veritablement pour but Pexercice on la conservation de la servitude; car il est clair que s'ils y 4taient 6trangers, constitueraient, par eux-mimes, une autre servitude principale, qui serait impos~e it la personne, contrairement it Particle 686.

In no. 873 of the same volume, Demolombe further discusses the same question as to the effect of art. 698 C.N. (3) and shews that this exception of an inci- (1) Vol.

dental or secondary servitude of repair or maintenance, might, in the case of one single servitude, that of oneris ferendi, even by the Roman law, have been imposed by convention on the servient owner, and that this excep- E. tion prevailed without in any way infringing on the rule that such an active servitude could only be an accessory to some principal servitude which itself must have been constituted with due regard to the rule in patiendo non in faciendo servitus consistit. Next, the learned author points out that art. 698 was a generalisation of the exception of the Roman law, which in that system was confined to the particular servitude mentioned.

Baudry-Lacantinerie, et Chauvean, Trait6 de Droit

Civil (1) no. 1,130, commenting on art. 698, say:

A

Huc (Commentaire de Code Civil, Paris 1893) is to. the same effect, and to these authorities might be added very many others, all establishing the same proposition.

Apart from all authority the very words of the art. 597 C. N., (533 Code, Quebec,) which, as I before said, is only applicable here as indicating the old law, which may indeed have been subject to the narrower restriction prevailing in the Roman law, indicate that it refers only to subsidiary works, necessary for the usage and conservation of the servitude, and not to the. constitution of the principal servitude itself. Those words as contained in art. 553 Quebec and 597 C.N. are tous les ouvrages ndcessaire pour en user et pour la conserver.

I maintain therefore that there is nothing either in the old law or in the new law con- Cief tained in these articles in any way impugning the rule that the principal servitude must consist in patiendo non in faciendo.

Applying that rule here it is clear that no servitude could have been created by the claim in question. Then, I also agree with Mr. Justice Boss6 that the construction of the fence here could not be a servitude for the reason that it was left optional with the purchaser, Macaulay, to make it or not, as he might think fit.

I also agree with the argument that the vendor, Cuthbert, stipulated not for any heritage which he retained, but for himself personally, which alone would be fatal. to the constitution of a servitude. Further as regards any bearing which the contiguity of the two heritages might have, I do not enter into any discussion on the question of mitoyennetM for the reason that it is very plain that the property retained by Cuthbert was not adjoining to the island sold, but was separated from it by a channel of the River St. Lawrence.

I am of opinion that the appeal must be dismissed with costs.

and JJ. concurred in the judgment of Mr. Justice Gironard.

J.-Cette cause souldve une s~rieuse difficult6 de servitude rurale tablie par le fait de 1'homme; -comme toujourts, la question est de savoir s'il y a titre. En face de la ville de Berthier, daus le fleuve Saint- Laurent, se trouve un groupe d'iles qui forment partie de la seigneurie de ce nom.

L'extrait suivant du cadastre officiel, produit dans la cause, indique la situa- .tion des lieux:- 'k

La premibre lie est lile Randin qui est la proprit6 de la Commune de Berthier et pour cette raison est J. mieux connue sons ce dernier nom.

Cette commune fut A 1'origine mime de la paroisse, par le premier seigneur, le Sieur de Berthier, en vertu de deux ques Chamart et l'autre h Jean Piet " par lesquels il est dit que le sieur Berthier leur donne pour commune l'Isle Randin

Cette n'est s6pare de la Grande C6te de Berthier, sur la terre ferme, que par un chenal de deux trois arpents, appel6 le chenal du Nord.

S'il est permis d'en juger par le plan, elle a environ quatre 6, cinq milles de tour, bien que des t6moins disent six i sept milles. Jusqu'a ces dernibres ann6es, elle n'a servi que de piturage pour l'utilit6 de certains habitants de la Grande COte de Berthier. Ele n'ajamais eu de cl6ture soit autour on en travers du moins jusqu'd il y a huit on dix ann~es.

Apr~s cette 6poque, la Commune fut divisee en deux champs, 1'un r&serv6 au pacage, et I'autre aux grains, et finalement a une prairie.

Alors, et comme consequence, une cl6ture fut faite par la Commune A travers 1'lle pour diviser les deux champs et prot6ger la moisson.

L'lle la plus rapproch6e de la Commune est celle du Milieu. Elle fut conc &&e en 1768 A Zacharie Macaulay et poss~d~e par lui et ses successeurs A titre particulier, Nouth, William Morrison, ses enfants et petits-enfants, et enfin l'intim6. Ele forme environ cinq cent vingt arpents de terre en superficie, et est d'une grande valeur, puisque le d6cembre 1893, l'intim6 1'achetait pour le prix de $14,000.

C'est sur l'lle mame qu'il fait sa v6sidence ordinaire et exploite une grande ferme. Son titre d&olare que 1'lle est born6e A 1'ouest " par un marais qui la s6pare de la Commune de Berthier." C'est ce marais qui est indiqu6 sur le plan par une forte ligne noire, comme 6tant la ligne de division entre les. deux 1les.

Plus bas que ce marais, les deux les sont s6par6es par 1'eau. Il est prouv6 qu'A certaines saisons et particulibrement le printemps et m~me 1'automne, il y a assez d'eau dans le marais pour permettre le passage des canots des picheurs on chasseurs, et mime des chalands chargis de sable et tir6s la cordelle par J. des chevaux.

Le t6moin, Magloire Olivier, de 66 ans, dit qu'il a vu plus que cela.

" Il ya " dit-il, " un petit chenal qui coulait toujours assez 6pais d'eau entre l'Ile Morrison (c'est-h-dire 1'lle du Milieu), et la Commune de Berthier, et maintenant c'est combl6." Il est prouv6 que de tout temps, les propri~taires de l'lle du Milieu ont fait et entretenu une cl6ture partie sur leur le, partie sur la grave, et mime A 1'eau pour empicher les animaux de la Commune de passer i'lle du Milieu, et que quand is passaient-ce qui arrivait assez fr6quemment-ils les renvoyaient sans aucune charge on plainte.

Cette cl6ture a 6th plus on moins longue, renouvelke chaque ann~e plus on moins, v4par6e, change et allong-e plus d'une fois la mime anne, suivant les saisons et les circonstances, et aussi selon que la Commune servait an piturage soulement, on ensemble au piturage et aux grains ou foins.

Du temps de M. William Morrison, an dire de Magloire Olivier, et son t~moignage n'est- pas contredit, " il fallait une cl6ture sur tout le long de Flile du Milieu pour tenir les animaux, et ce sont les Morrison qui out toujours fait la cl6ture," c'est-A-dire sur environ quatre-vingts arpents de parcours, ainsi que 1'expliquent d'autres t6moins, distance qui me paralt exag&re si 1'on en juge par le plan. Aprs la division de la commune, comme il a 6t6 observ6, la longueur de la cl6ture fut r6duite de moiti6 & pen prbs, mais elle fut faite et entretenue chaque ann6e par le propri6taire de l'ile du Milieu, et ses propres frais.

En 1884, dans le d~lai fix6 par la loi, I'appelante fit enregistrer la dite servitude, all6guant dans l'avis au rgistrateur que 1'lle du Milieu est born6e A l'ouest par un marais qui la s~pare de la Commune de Berthier, an nord-est par un marais qui la s6pare de l'lle an Castor. En 1888, Paul Desmaray et autres h6ritiers Morrison, all~guant que l'ile du Milieu est contigue A l'lle de la Commune, protest~rent contre 1'enregistrement de la servitude et somm~rent l'appelante d'avoir A faire la moiti6 de la dite cl6ture, comme cl6ture de ligne. Mais ils n'ont pas donn6 de suite A leur protat, et out continu6 de faire la cl6ture et de renvoyer les animaux de la Commune, lorsqu'ils passaient an delA, et cela jusqu'A leur vente A l'intim6 en d6cembre 1893. Au printemps de 1894, l'intim6 fit la clture comme ses pr6d6cesseurs, il est vrai sans pr6judice, et en atten- -dant la decision des tribunaux. Ce n'est que durant 1't6, apris avoir consult6 un.avocat, qu'il s'est insurg6 -contre la conduite de ses auteurs.

Il n'y a pas de servitude, dit-il, et non seulement il refusa de r6parer la cl6ture, mais il ne voulut pas permettre qu'elle fut r~pare par des int6ress~s de la Commune; il prit leurs animaux en fourribre et provoqua toutes espices d'ennuis, de troubles, pas et d6marches et litiges, et finalement le proces actuel qui est une demande en passation de titre-nouvel, aux termes de l'article 2257 du Code Civil.

Elle a kt intent~e le 20 aoxit 1894 et est fond6e sur les faits ci-dessus et sur le titre de concession de 1'lle du Milieu.

Le 17 f6vrier 1768, par contrat de concession pass6 devant Faribault, notaire A Berthier, I'honorable James Cuthbert, propridtaire de la seigneurie de Berthier, concida, A titre de cens et rentes seigneuriales, an Sieur Zacharie

Macaulay, marchand a Quebec, l'lle du Milieu, d~crite comme suit au contrat :

Tout PIsle du Milieu, tenant d'un c6t4 au chenal de 'Isle Du Pas et de 1'autre A 1'le Randin, sans en rien excepter, r6server, ni retenir, et que le dit sieur preneur a dit bien connattre pour Pavoir vu et visits, dont il se tient content et satisfait, pour en jouir, faire et disposer par BERTrIER le dit sieur preneur, ses dit hoirs et ayant cause, en toute propridtd h

. commencer de ce jour. Cette concession ainsi faite 4 la charge de payer tous les ans, au jour de St.-Martin, onze de novembre, dont le Girouard J. premier paiement se fera h pareil jour de la prochaine, au domaine de la seigneurie de Berthier, la somme de deux cents livres tournois, pour tout droit de cens et rentes seigneuriales, en outre h condition qu'il fera & ses frais, s'il le juge n6cessaire, une clture bonne et valable, h

1'6preuve des animaux de la Commune, sans aucun recours ni garantie a cet 4gard de la part du sieur seigneur, lesquelles conditions ont td accept6es du dit sieur preneur, pour staret6 de quoi il a hypoth6qu6 tous ses biens pr~sents et h venir, et sp6cialement la dite Isle qui y demeure affect6e par privilfge, une obligation ne dirogeant h l'autre.

La difficult6 est de savoir ce que les parties ont voulu dire en stipulant: " en outre A condition qu'il fera & ses frais, s'il le juge n~cessaire, une cl6ture bonne et valable, h 1'6preuve des animaux de la Commune sans aucun recours, ni garantie A cet 6gard de la part du sieur seigneur."

La cour de premibre instance (Ouimet J.) a consid6r6 que la stipulation de faire la cl6ture n'6tait pas clairement exprim6e et que le fut-elle, elle n'6tablit qu'une obligation purement personnelle et mime facultative de la part du concessionnaire.

La majorit6 de la cour d'Appel a confirm6 le jugement de ]a cour Sup&ieure, sans apporter de nouveaux motifs, 1'honorable juge Blanchet dissident.

Nous avons cependant devant nous les notes de M. lejuge

Boss6; il est d'opinion que, la clause ne contenant qu'une obligation personnelle de la part de Macaulay, il n'est pas n6cessaire de decider si 011e est simplement facultative.

Le savant juge observe en terminant :- Ajoutons que, dans le cas de doute, il faut toujours interprdter

Pacte contre la charge impos4e au fonds en faveur d'un autre fonds et opter pour la libdration (1).

Ces principes ont t appliqu6s par cette cour dans une espice plu -om favorable i la servitude.

C'est ]a cause de Mondelet v. Roy, dicid~e le 20 novembre 1882, et rapport6e au 4iKme volume des Rapports de Dorion, p. 7.

Le principe 6nonc6 par Demolombe est incontestable. Girouard J. O'est celui de 1'article 1162 du Code Napol6on et de - Particle 1019 de notre Code.

" Dans le doute. le contrat s'interpr~te contre celui qui a stipul6 et en faveur de celui qui a contract6 1'obligation."

Il ne s'applique cependant que quand toutes les manieres de connaltre 1'intention des parties ont td 6puis6es.

" C'est la dernire ressource de 1'interpr6tation aux abois !" dit Demolombe (1),

C'est 1'interpr6tation s'avouant impuissante devant l'imp4nitrable obscurit4 du contrat! D'oii il suit qu'on ne doit Pappliquer qu'autant que toutes les autres rbgles d'interprltation font d4faut (1). Demolombe, au num6ro mame cit6 par le savant juge, observe:- En fait, avant tout, quel est le caractlre du droit que le disposant ou les parties contractantes ont entendu crier ?

Est-ce un droit de propridt6 on de co-propri6ti ?-ou de simple bail ? -ou une pure obligation de faire ou de ne pas faire ?-ou un usage irrigulier, une servitude personnelle ?-ou enfin une vraie servitude rielle ?

C'est d'aprbs les titres et circonstances du fait, et surtout d'aprbs la nature propre du droit lui-mame, que cette premikre question doit 6tre risolue dans chaque espice (comp. Cass. 7 f6v. 1825, Tombette, D. 1825, 1. 84 ; Cass. 15 fiv. 1842, Duvivier, Dev. 1842, 1, 344). La qualification appliquie au droit par Pacte mime qui 'itablit, et les autres termes que cet acte pent renfermer encore, sont sans doute A prendre en trbs grande consid6ration.

S'il rdsulte en effet du titre que la concession n'a 4t6 faite qu'en vue d'une personne individuellement d4signde, elle ne constituera qu'un droit personnel, lors mime que, par son caracthre propre, elle aurait pu 6tre 6tablie comme servitude rdelle ; si tamen testator demonstravit cui servitutem pecoris prestari voluit, emptori heredi non eadem prestabitur (L. ff. de servit. preed. rust.); mais on devra, an contraire, y reconnattre une servitude rielle, si le droit est accord6 an propriitaire d'un fonds pour lui et ses successeurs ; on mime indipendamment de toute explication (1) Vol. 25, p. 25.

pareille, si le droit, 6tant de sa nature une vraie servitude r4elle, est conc6dd purement et simplement au fonds (comp. Cass., 7 f6v. 1852, - Tombette, D., 1825, 1, 84; Bourges, 3 jany. 1829, Bourdiaux. D., 1829, 2, 42 ; Proudhon, Droits d'usufruit, d'usage, t. VI, nos. 3093 et suiv. ; Duranton, t. V. no. 34).

Mais, d'un autre c~t6, il ne faut pas oublier lion plus que le caracthre v6ritable d'un droit se ddtermine, avant tout, par lui-m~me, par Gironard J. sa propre substance, plut6t que par la d6nomination, plus on moins exacte, que les parties lui ont donnde; et que, par exemple, 1'emploi du mot servitude ne suffit pas pour imupriner ce caractre h un droit, qui, d'apris l'acte mime d'oi il r6sulte, n'en est pas susceptible ; pas plus que ce mot n'est nicessaire pour faire naitre une vritable servitude, quand tel est effectivement le droit qui a t6 constitu6: in contractibus rei veritas potius quam scriptum perspici debet......; non scriptum, quod gestum (L. et Cod. plus valere, art. Napol.)

C'est d'ailleurs ce qu'enseignent tons les auteurs. Solon dit (1)

Mais remarquez qu'en parlant de titre douteux, nous n'avons en vue que celui dont l'imperfection est telle qu'il est impossible d'en expliquer 1'objet et ]'Ptendue par les voies ordinaires de l'interpritation ; si malgr6 ses imperfections, ]a volont4 des parties pouvait 6tre comprise, nul doute qu'elle ne dft avoir une autorit6 complte. Laurent, dit (2) :- Mais il peut 6tre douteux si le droit est une cr6ance, une servitude rhelle on une servitude personnelle.

C'est moins aux termes dont les parties sont servies qu'il faut s'attacher qu'h la nature du droit et h lFintention des contractants.

Il faut surtout tenir compte de la rbgle fondamentale 6tablie par Particle 636 ; pour que le droit soit une servitude rielle, il doit 6tre dd par un fonds et en faveur d'un fonds. Cet article correspond A l'article 545 de notre code:- Tout propridtaire, usant de ses droits et capable de disposer de ses immeubles, peut 6tablir sur on en faveur de ses immeubles telles servitudes que bon lui semble, pourvu qu'elles n'aient rien de contraire l'ordre I ublic.

IDalloz, (3) pose la premibre rigle d'interprtation et observe

Quelque sage et absolue que soit la rbgle pos6o en tate du pr4sent numdro, la constitution de servitude n'a pas besoin d'6tre faite en (1) Des Servitudes rielles, p. 305.

termes en quelque sorte sacramentels

Pardessus, no 268) ; elle peut risulter de la combinaison des clauses d'un ou de plusieurs actes. Puis, v'. " Servitude"

au numbro 1000, le mime BERTHIER .

.

jurisconsulte ajoute

Les actes constitutifs des servitudes sont, comme tous les autres Girouard J. actes, soumis 4 la rigle d'apres laquelle on doit, dans les conventions, plut~t rechercher la commune intention des parties que s'attacher au sens littbral des termes.

Enfin, au no. 1002, sons le titre " Interpr6tation du titre," Dalloz, v'. "Servitude" ajoute:- Les tribunaux out une grande latitude, en matibre d'interpritation. Il serait done difficile de donner des rbgles rigoureusement exactes sur les principes qui les dirigent, et que l'quit6 quelquefois domine plut6t que la rigueur du droit.

Les annotateurs des Pandectes Frangaises observent A la note (1):- I est hors de doute que les titres constitutifs de servitudes sont soumis aux rbgles ordinaires qui gouvernent l'interpritation des contrats.

Le juge doit, dis lors, s'attacher d6terminer quelle a dt6 la commune intention des parties et supplier par cette recherche au silence ou aux obscuritis de 'acte litigieux.

11s citent dans ce sens:- Cessation, 26 janvier, 1875, S. 75, 1. 121 ; 19 juillet, 1887, Pand. Fr. 87, 1. 329; 16 janvier 1889, id. 89, 1. 451.

Voir aussi Lalaure et Paillet, Servitudes, liv. 1, ch. 2, p. 53.

La d6cision de la Cour d'Appel dans la cause de Tatm vs. Gibb (2), est aussi pr6cise. M. le juge Casault avait d6cid6, en cour de premiere instance, que les servitudes, en cas de doute, doivent 6tre plut6t restreintes et ne jamais 6tre maintenues, a moins de stipulations claires et pr~cises.

Mais cette doctrine fut rejethe par la Cour d'Appel, compos6e .de Dorion J. C., Monk, Ramsay et Tessier JJ. (Cross J. dissident)

Consid6rant ...... que quoique ces faits de jouissance ne suffiraient pas seuls pour 6tablir une servitude de passage sur le terrain des intim6s, ils servent A expliquer les droits de servitude et de passage conte.

On cite la d6cision de la Cour d'Appel dans la cause de Mondelet v. Roy

Mais c'est tout le contraire qui . a 6t6 jug6 A propos d'une servitude cr66e en 1811 dans un acte de partage, ainsi que nous le verrons plus loin. Ce n'est qu'A 1'6gard d'un acte de vente ordinaire passe en 1850 que la Cour d'Appel a jug4 dans la mime cause, et avec raison, qu'il n'avait pas cr66 une servitude r6elle, attendu qu'il n'indique aucun hIritage dominant. C'6tait le cas d'une obligation personnelle qui ne pouvait 6tre garantie que par hypothbque.

M. le juge Boss6 observe que si l'intime ne fait pas une cl6ture pour se prot6ger, " cela donnerait bien ouverture A une action en dommages pour d6tention des animaux illgalement mis en fourriere."

Je ne puis comprendre ce recours en dommages, s'il n'y a pas de servitude. S'il existe, et je crois qu'il a t& concd6 par l'avocat de 1'intim6, qui a admis A l'audience devant nous que 1'intim6 n'a pas le droit de se plaindre si les animaux de la Commune vout chez lui, 9a ne peut tre qu'en vertu du contrat de concession et de la clause qui s'y trouve or6ant une charge foucibre, une servitude en un mot, sur 1'ile du Milieu en faveur de l'Ile de la Commune.

De droit commun, un propritaire n'est pas tenu de souffrir les animaux de son premier on de son deuxiame voisin.

Qa ie peutt tre qu'en d6rogeant A la r~gle ordinaire, par des stipulations particulibres, que le contraire peut avoir lieu; et A moins d'une convention grevant le fonds, l'action dommage que 1'on concide & la Commune ne peut 6tre exerc6e. Et puis, que deviendrait 1'action en dommages apris que Denis en aurait acquis la prescription ? Afin de mieux juger de Pintention des parties, il est A propos d'examiner les lois an sujet des cl6tures en force A 1'6poque oix le contrat de concession fut pass6 LACoen 1768.

Je crois que 1'appelante fait erreur, lorsqn'elle considere la cl6ture en question comme une cl6ture de ligne. Elle cite 1'ordonnance de l'intendant B6gon du 10 juin 1724 (1) " au sujet des cl6tures et Girouard J. foss6s de ligne."

Il suffit de lire le titre de cette loi, et A plus forte raison le texte, pour voir qu'elle ne s'applique qu'A des immeubles qui sout contigits.

Je suis d'avis, avec l'intim6, que la cl6ture que les parties avaient en vue dans le contrat -de concession 4tait plut6t une cl6ture de la nature de celle mentionn6e en Pordonnance de Raudot du 12 mars 1709, (2) et il aurait pu ajouter celle du mime intendant du 18 juin 1709 et celle de B6gon du 19 juin 1714 (3). Toutes ces ordonnances contiennent les mimes dispositions: 1' Obliger chaque habitant de toutes les C6tes de pays de faire une cl6ture bonne et valable le long du front de son habitation......, soit que le front ou la profondeur soient le long du fleuve Saint-Laurent (4) et 2' Forcer les seigneurs de faire une cl6ture le long de leurs domaines on des terres non conciddes......... " sauf aux dits seigneurs," ajoute Fordonnance du 18 juin 1709, se faire rembourser des dits chemins et des cl~tures et foss6s, lorsqu'ils concdderont les dites terres."

Le but de ces lois 6tait d'emp~cher que les bestiaux ne puissent aller dans les grains (5), c'est-h-dire, les grains de chaque habitant tenu de faire la cl6ture, ainsi que 1'explique le jugement de B6gon du 5 juin 1716:

Nous condamnons les hdritiers Gamache clore la devanture de leurs habitations, en sorte que les bestiaux de leurs voisins ne puissent aller dans leurs grains ; et faute par eux d'avoir fait la dite cl6ture dans la quinzaine du jour que la pr6sente ordonnance leur aura 6t6 notifide, leur faisons d6fenses de saisir et arrater les bestiaux qui pourraient aller sur leurs terres (6).

(1) 2 Ed. & Ord. 305.

(4) 2 Ed. & Ord. 270, 430. (2) 2 Ed. & Ord. 270.

(5) 2 Ed. & Ord. 441.

(3) 2 Ed. & Ord. 430, 44 1.

(6) 2 Ed. & Ord. 452.

Un pareil arrt avait t rendu par le Conseil Sup6rieur le 7 juillet 1670,

Ainsi done, A la date du contrat de concession A Macaulay, et 1'intim6 1'admet dans son factum, le seigueur de Berthier 6tait tenu de cl6turer l'lle du Milieu non encore conc6d6e, A 1'6preuve des animaux de l'lle de la Commune, et d~s qu'elle 6tait conc6d6e, Macaulay devenait soumis A la m~me obligation, cette cl6ture formant en effet le front de son habitation.

Ces r~glements ne s'appliquaient pas aux communes qui n'6taient pas des habitations, et of il n'y avait pa.s de rcoltes A prot ger.

C'est ce que disent assez clairement les lois que nous venons de citer, auxquelles on peut en ajouter d'autres.

L'ordonnance du 12 mars 1709, cit~e par 1'intim6, d6clare que les cl6tures de front " partagent ordinairement les communes des terres labourbes (2)."

Le 26 juin 1707 et le 11 juin 1709, pour des raisons particulibres qui n'apparaissent pas, les Intendants Raudot, pkre et fils, ordonnent aux habitants de Boucherville de clore la commune vis-A-vis la terre d'Adrien Lamoureux, (3) Le 3juin, 1714, le seigneur des 1les Bouchard, dans le voisin age des 1les de Berthier, fait a ses censitaires 1'offre d'une commune " A la condition que les dits habitants feront enclore de pieux la dite commune," offre qui fut refus~e, parce qu'ils ne pourraient la faire assez forte pour r~sister aux glaces et aux grandes eaux qui emporteraient la dite cl6ture, ce qui obligerait les dits habitants a faire une d6pense consid6rable tous les ans pour 1'entretenir, (4). Le 14 mars 1735, 1'intendant Hocquart, dans le but de d6fricher et am6liorer la commune des Trois-Rivibres ordonne A tons les habitants de la ville de faire " une cl6ture solide et h l'6preuve des bestiaux, autour de la dite commune Toutes ces exceptions 6tablissent la r~gle.

Il n'y avait pas en effet de loi g6n6rale obli-geant cl6turer les communes, tandis quil en existait. plusieurs au sujet des habitations et mame des terrese.

non conc6d6es et domaines seigneuriaux.

A 1'6gard de la commune de Berthier, on trouve plu sieurs jugements et une ordonnance de l'intendant pour en assurer la paisible jouissance aux habitants de- Berthier, sans faire de cl6ture.

D~s l'origine, cette commune donna lieu A des troubles et des querelles,. nombreuses, mame des voies de fait, entre les habitants de Berthier et ceux des 1les voisines.

Le 21.juin 1707,_ 1'intendant Jacques Raudot, rend un premier juge-ment en forme de raglement, qui, sur les contestations mues entre les habitants de Berthier et ceux de l'Isle-au-Castor et le seigneur de Berthier, au sujet des communes de Berthier et de l'Isle-au-Castor, ordonne que le dit seigneur rentrera en possession d'icellcs, pour en. disposer comme bon lui semblera, " A la charge par les dits habitants de faire garder leurs bites dans leurs habitations, et de cinq livres d'amende contre ceux quiz laisseront aller dans dites communes

Le lerjuillet de la mime ann6e, intervient un autrearr~t qui ordonne " que le dit sieur Berthier ou son procureur, sera tenu de clore ou faire clore les habitations par lui conc6dhes dans l'Isle-au-Castor, en sorte que habitans de Berthier puissent jouir de leur commune, et, jusqu'a ce sursis au payement de ce qu'ils lui doivent pour le droit de commune

Enfin, le 20 juin 1708, Jacques Raudot, apres enquate faite sur les lieux par Denis Raudot, son conjoint, rendit une ordonnance qui ordonne aux habitans de l'Isleau-Castor de faire une cl6ture solide en travers de l'isle, moyennant quoi, ils seront d6charg6s de la rente qu'ils. s'6taient oblig6s de payer par leurs contrats de concession pour la Commune: " Ordonnons," y est-il d6clar6, " que le sieur Berthier sera tenu de faire clore les habitations par lui conc6d6es dans 1'Isle-au-Castor, en sorle que les habitans de Berthier puissent fouir de leur mune, et que jusqu'd ce, sursis an payement des rentes qu'ils doivent pour le droit d'icelle

Tons ces faits et raglements se trouvent aux Edits et Ordonnances, et il ne faut pas oublier qu'ils sont authentiques " et font preuve de leur contenu," comme les Statuts de la province de Qu6bec.

C. C. art. 1207.

Par ces riglements, qui font loi jusqu'd ce qu'ils soient abrog6s, l'intendant introduisait dans les 1les de Berthier pour la protection de la Commune des habitants de Berthier, la rigle qu'il avait 6tablie dans les C6tes pour la protection des grains et racoltes.

ne peut y avoir de doute que cette commune est celle de l'lle Randin, puisqu'elle est mentionn6e dans l'ordonnance m~me est vrai que l'lle du Milieu n'y figure pas, pour la bonne raison qu'elle n'avait pas 6t6 conc~dde et qu'elle ne pouvait l'6tre avant longtemps,

& cause de sa proximit6 avec 1'ile Randin et des d6penses consid6rables que la construction et 1'entretien d'une al6ture de front entraineraient.

Ce ne fort qu'en

1768 que le seigneur put trouver un acqu6reur, et pour l'y d6cider, il lui fallut se d6partir des r~gles ordinaires.

Lorsque le seigneur Cuthbert a accord6 le titre de concession i1 Macaulay, il ne 1'a pas assujetti i la rigueur des concessions seigneuriales; il ne 1'a pas 'soumis A la n6cessit6 de tenir fen et lieu, on de faire des d~frichements, ou de moudre an moulin banal on de fournir la journbe de corv6e; il n'a pas exig6 de lui une cl6ture le long on sur le front de son 1le pour prot6ger la Commune de Berthier. Cependant, il ne pouvait laisser ses censitaires communistes A la merci du propri6taire de l'lle du Milieu. Les sorties des animaux qui y pacage aient chaque t6 seront in6vitables et elles causeront indubitablement des dommages aux grains de File du Milieu, lorsqu'elle sera mise en valeur, ce qui devra avoir lieu dans un avenir plus ou moins rapproch6. ne pouvait songer Acl6turer, on faire cl6turer par les Communistes, 'lle de la Commune de quatre A cing milles de tour; d'ailleurs, les r glements de l'intenclant leur assuraient la jouissance de cette commune sans aucune cl6ture. Dans ces circonstances difficiles, le seigneur et le concessionnaire adopt~rent ce qu'ils cousid&r6rent un accommodement.

Le concessionnaire sera oblig6 de souffrir les animaux de la Commune, mais il ne sera pas tenu de faire la cl6ture que lorsqu'il le jugera n6cessaire, c'est-A-dire, quand il aura une habitation et des grains A prot~ger.

I se passera probablement des annees avant que cette n6cessit6 se fasse sentir. Son censitaire nouveau, Zacharie Maccauly, selon l'orthographe frangaise du notaire, n'est pas un colon ordinaire, ou un habitant A la recherche d'une habitation. C'est Zachary Macaulay, un personnage important de Qubbec au commencement du r6gime britannique au Canada, que Watson dit tre ni plus, ni moins que le pare de Lord Macaulay, mais que Douglas Brymner, notre archiviste canadien, pr6sente tout simplement comme un marchand de bois influent, ayant sa r6sidence d'abord A Qubbec et ensuite, vers 1776, A Machiche, qui, comme on le sait, est A quelques lieues de 1'lle du Milieu

Quoi qu'il en soit, le contrat de concession du 17 f6vrier 1768, nous l'introduit comme " marchand de Quebec," et le Seigneur de Berthier avait raison de supposer que c'tait moins une habitation que Maccauly cherchait, que du bois ou peut-tre mime une place de chasse et *de piche. En cons6quence, il l'oblige A souffrir les animaux de la commune et A faire, lorsqu'il le jugera n~cessaire, une cl6ture A l'6preuve de ces animaux, A 1'endroit qu'il jugera le plus convenable, mais evidem- LACMment sur son 1le on sa gr6ve, car Maccauly n'avait pas

U D de titre pour la faire ailleurs.

Cette concession on plut6t cette lib~ralit6 de la part da seigneur lui causera des ennuis : la Couronne se plaindra peut-6tre qu'il ait Girouard J. conc6d6 une terre en bois debont (1); il est possible encore que ses censitaires communistes, qui ont le domaine utile de la commune, protestent contre cette exemption timporaire de la cl6ture de front; mais il se sonmet d'avance A ces inconv6nients et A ces dangers et voild pourquoi, il stipule qu'il n'aura pas de recours contre le propri~taire de 1'ile du Milieu.

Ses censitaires communistes ont aussi des droits; ils seront expos~s & aller chercher leurs animaux A quinze on vingt arpents hors 1'enceinte de la commune, ainsi que l'expliquent des t6moins; mais il ne peut r6pondre, ni stipuler pour eux.

Le propri~taire de l'ile du Milieu pourra aussi souffrir quelques dommages provenant des animaux de la commune, particulirement s'il a rvcolte.

De la stipulation que le seigneur ne sera pas responsable on garant envers le censitaire: "Sans aucun recours, ni garantie A cet 6gard de la part du Sieur Seigneur."

Jusqu'A ce que le concessionnaire ait une habitation et des grains, la convention lui est 6videmment favorable et est d6favorable an seigneur et h ses communistes, except6 en ce que leur commune se trouve pratiquement agrandie.

D'ailleurs, il ne sera jamais dans une position plus onbreuse que les autres habitants qui sont tenus d'avoir une cl6ture de front. Voild comment je comprends 1'intention des parties, le sens de la clause du contrat de concession.

Mais, dit-on, il n'y a pas de stipulation que Macaulay s'engageait pour lui et les d6tenteurs successifs, c'esta-dire, & perp6tuit6.

Mais dans les circonstances, A quoi bon, une obligation personnelle, qui pourrait s'6teindre le lendemain on dans un temps rapproch6? C'6tait surtout contre 1'avenir, contre 1'6poque oft l'Ile du Milieu serait cultiv6e, que le Seigneur voulait se Girouard garder.

Evidemment, 1'obligation personnelle n'aurait pas atteint le but que le Seigneur et les raglements en force se proposaient et la situation des lieux garantissait, savoir, celui d'assurer la paisible jouissance de la commune de Berthier.

convient done d'appliquer les principes des articles 1014 et 1015 du Code Civil, aussi anciens que nos tribunaux: Art. 1014.

Art. 1015:

a

Et comment supposer que Macaulay ne stipulait pas pour lui et tons les propri6taires subs6quents? Remarquons qu'il s'agit du titre primordial de l'lle du Milieu oft les parties n'ont en vue que des stipulations foncibres.

Ce n'est pas une vente; c'est une concession seigneuriale, et en Pinterpr6tant, il faut tenir compte de cette importante circonstance.

Si dans les actes ordinaires (C.C. 1030), "lui, ses hoirs, et ayants cause " on m~me " lui et les siens ", en matibre de servitude, signifient non seulement les descendants, mais tous les propri6taires successifs, ainsi que l'affirment Dalloz et un arrit qu'il cite, Bourdiaux v. de Castries A plus forte raison, doit-il en tre ainsi dans les contrats de concession, ol les parties ne voient qu'un seigneur et un censitaire.

Dorion v. Le Siminaire de Montrial Macaulay accepte la concession " pour lui, ses hoirs ,et ayants cause ", et il ajoute que c'est pour en jouir et -disposer en toute propri6t6 " par le dit sieur preneur, ;ses dits hoirs et ayants cause." Il declare bien connaitre 0M- "toute 'ile du Milieu......pour l'avoir vu et visit6 ", et il connaissait pareillement 1'lle Randin et la Commune qui sont mentionn6es A 1'acte.

Puis le titre ajoute que

.la concession est faite "A la charge de payer les cens et J. rentes seigneuriales, en outre A la condition qu'il fera A .ses frais, s'il le juge n~cessaire " etc., lesquelles condi- .tions ont accepties du dit sieur preneur.

Ici les mots " ses hoirs et ayants cause " ne sont pas

-6pt6s. Mais ils sont sous-entendus, et d'ailleurs, le preneur avait d6clar6 qu'il acceptait la concession pour lui, ses hoirs et ayants cause.

Il ne peut y avoir de doute que les acqu&reurs subs6qnents 6taient responsables de la rente seigneuriale, malgr6 que l'acte ne d~clare pas par qui elle sera payable, le mot " preneur ", 6tant mume omis.

Il fant d6cider la mme ,chose A 1'4gard de 1'autre stipulation, bien que les parties se servent de 1'expression " A condition ", mais il est &vident que dans leur esprit "charge" et " condition " signifiaient la mime chose, car imm~diatement apres la mention de la rente seigneuriale et de la cl6- .ture, elles ajoutent " lesquelles conditions out 6t6 accept~es du dit sieur preneur

" D'ailleurs, aux yeux de la loi, ces expressions out la mime signification en matibre de contrats de concession et de servitudes (1).

Macaulay, ses hoirs et ayants cause, c'est-A-dire, tous les propri6taires successifs de l'lle du Milieu, devront -excuter la stipulation concernant la cl6ture et les animaux de la commune, comme ils sont tous 6galement tenus au paiement des cens et rentes.

Telle 6tait 6videmment, l'intention des parties et invariablement depuis, au moins en autant que la m6moire humaine et la tradition peuvent testifier, c'est cette intention qui -a t6 ex~cut6e et suivie par tous les propri6taires.

11 est vrai que la Coutume de Paris, dit (1) : LA CoM- Droit de servitude ne s'acquiert par longue jouissance quelle qu'elle soit, sans titre, encore que 1'on en ait joui par cent ans;

r~gle qui a 6t6 reproduite dans 'article 549 du Code DEt.Civil :

Girouard J. Nulle servitude ne peut s'6tablir sans titre ; la possession, m~me imm~moriale, ne suffit pas h cet effet.

Mais la Coutume aussi hien que le Code ne disent pas que la possession imm6moriale ne peut servir A interpr6ter le titre, et mime le compl6ter. Je ne puis done accepter la doctrine des tribunaux de premibre instance que la conduite des parties ne signifle rien; elle est repouss6e par tous les auteurs de la jurisprudence, tant frangaise que canadienne.

La d6cision de la cour d'Appel dans la cause de Titu v. Gibb cit6e plus haut, est formelle.

Notre propre cour vient de dcider la mime chose dans la cause de La citi de Qudbec v. la Compagnie du chemin de fer du Nord (2). Deux arrts de la cour de Cassation, rapport~s dans Dalloz (3), (Bourdiaux v. de Castries, et Rebuffat v. Aubert) sont dans le mime sens.

Le second, h la date du 8 novembre 1842, s'explique comme suit:

Attendu que les dispositions de l'arr6t se bornent N interpr~ter la convention intervenue entre les parties tant par les termes de 1'acte pass6 entre elles que par 'ex~cution prolong~e qu'elles lui avaient donn4e et qu'en usant d'un droit qui lui appartenait incontestablement, la cour royale ne peut avoir contrevenu a aucune loi. Rejette le pourvoi contre Farrit de la cour d'Aix, du 29 avril 1841.

Demolombe (4), dit :

faut encore mnettre au rang des rbgles les meilleures d'interpr6tation, quoique notre code ne la mentionne celle que fournit 1'ex~cution qui a 4t donn~e par les parties de la clause de leur convention, dont le sens est maintenant controversi entre elles. L'excution de la clause, c'est l'interpr6tation vivante et animbe.

Pardessus (5) :

(3) Vol. 0, p. 262, notes 3 and 4.

Dans Pembarras v6ritable que produit la force des arguments respectifs, on peut nous le croyons, pr6senter un guide assur6. C'est le principe que l'exercice d'un droit, et surtout la souffrance volontaire d'une charge pendant un long temps forme une sorte de contrat, contre lequel personne n'est recevable A r6clamer.

. Solon (1) :

Rien ne peut mieux ajouter A un titre et en former le compl6ment, Girouard J. que Pexistence de faits multiplids pour dmontrer que les parties n'ont pu ignorer la servitude mentionnie au titre recognitif. De pareils faits joints au titre, mime imparfait, suffisent pour prouver que la servitude ne s'exerce pas A titre de familiaritd et de simple toldrance et lui impriment les caracthres les plus favorables.

Voir aussi un arrdt de la cour de Cassation du 27 f6vrier 1882 (2).

Voyons maintenant si la loi, et c'est la principale question A mon avis, autorisait une servitude comme celle que r6clame l'appelante en vertu du contrat de concession.

Quelle est done la nature de la stipulation qu'il contient? Est-ce une obligation personnelle ou une servitude r6elle?

Si nous n'avious qu'd consulter le Code Civil, la r6ponse ne serait pas embarrassante.

L'article 499 dit:

La servitude relle est une charge imposde sur un heritage pour l'utilit6 d'un autre hdritage appartenant A un propridtaire diffirent. Pas de distinction entre l'obligation de faire et celle de souffrir ou laisser faire quelque chose.

Voir Dorion v. Le Sdminaire de Montrdal (3).

Il n'est pas n6cessaire que les deux h6ritages soient contigtis; ils penvent Atre s6par6s par une rivibre gu6able et mme par un cours d'eau qu'on ne peut traverser qu'en bateau; il suffit en g6n6ral qu'ils soient assez rapproch6s l'un de l'autre pour que 1'exercice de la servitude offre un avantage appr6ciable. Ces principes sont conformes au droit franais ancien et au droit romain (4).

(4) 3 Aubry et Rau p. 63 ; 3 (2) Dal. 82, 1. 415.

Toullier, no. 595; 5 Duranton, (3) 5 App. Cas. 367.

no. 494; Demolombe, no. 692; 4 Hue, no. 260.

Puis vient P'article 545:

Tout propri6taire usant de ses droits et capable de disposer de ses immeubles, pout 6tablir sur ou en faveur de ses immeubles telles servitudes que bon lui semble, pourvu qu'elles n'aient rien de contraire h Pordre public.

Girouard J.

Pas de distinction non plus entre la stipulation de faire et celle de souffrir et laisser faire. Enfin, 1'article 553 dit:

Celui auquel est due une servitude a droit de faire tous les ouvrages n~cessaires pour en user et la conserver.

Art. 554:

Ces ouvrages sont h ses frais et non pas h ceux de propri6taire du fonds assujetti, h moins que le titre consiitutif de la servitude ne dise le contraire.

Ces articles de notre code ne sont pas indiqu6s de droit nouveau; et si nous n'avions qu'd les appliquer A cette cause, nous pourrions facilement decider que l'obligation de faire la cl6ture 6tait une charge impos~e sur l'ile du Milieu au profit de l'lle de la Commune. Mais le titre que 1'appelante invoque a 6t6 pass6 en 1768, et 6videmment les droits des parties ne peuvent tre d6terminds par les articles du Code Civil, qui, pr6tend l'intim6, out chang6 1'ancien droit. Il invoque le droit romain et cite plusieurs commentateurs fran- 9ais, entre autres Pothier, Guyot, Toullier, Mourlon, Beaudry-Lacantinerie, pour d6montrer que, ,jusqu'd la promulgation du Code Napol6on, une servitude ne pouvait consister qu'A souffrir et laisser faire, jamais , faire quelque chose. II a m~me sur ce point, la haute autorit6 du Conseil Priv6 dans la cause de Dorion v. Le Siminaire de Montreal (1).

The question in this case is, whether the obligation contained in the original deed of grant of this estate to Smith created a servitude. In considering this question, the provisions of the Civil Code of Canada which define and enumerate kervitudes are to be regarded. Article 499 of that code defines generally a servitude.

" A real servitude is (1) 5 App. Cas. 367.

achargeimposed on one real esiate for the benefit of another belonging to a different proprietor ". The obligation to repair a road imposed - L& Comon one estate for the benefit of the owners of another would, prima facie, seem to be a charge within the terms of this article.

No doubt, by the old French law founded on the Roman law, and by the law of Canada before the code, a servitude was understood to be, that the owner of the servient tenement was only to suffer and not to do any Girouard J. act.

It is unnecessary to cite the authorities on that subject, because the old law is clear, and may be taken to be correctly stated by Toullier (3rd volume) in Nos. 377 and 378, which are cited by Mr. Justice B6langer in his judgment. Toullier's observations are an exposition of the maxim: Sorvitutum non ea natura ut aliquid faciat quis ut aliquid patiat ut aut non faciat.

Le Conseil Priv6, confirmant le jugement de la Cour d'Appel, a cependant jug6 dans cette espice que l'obligation contract6e par un concessionnaire dans un contrat de concession seigneuriale, pass6 en 1804, de fournir, faire et entretenir, A ses propres frais, le chemin de front, qui divisait sa concession du domaine du Seigneur, 6tait une v6ritable servitude r6elle et non tine obligation personnelle. Sir Montague Smith, en rendant le jugement, dit:

In the present case, their Lordships think that the effect of the deed is, that the estate was conveyed to Smith subject to the obligation that part of it was to be used for a road which the grantee was to make and keep in repair. The land to be so used was not excepted out of the grant to Smith, but on the contrary was granted to him as part of an entire estate, subject to the obligation that it should be used for the purpose of a road.

The obligation to repair was not an independent servitude separately created, but was part of the entire servitude imposed upon the land on the grant of it. In its inception there can be no doubt that this was so, and that the obligation was for the benefit of the estate which the seminary retained, and which may be called the dominant tenement.

Pent-on signaler quelque diff6rence entre l'obligation de faire et entretenir une cl6ture sur le terrain conc6d6 et celle d'y faire et entretenir un chemin?

Il n'y en a aucune en principe.

Il n'y a pas de donte que dans l'ancien droit qui 6tait suivi an Canada, le seigneur pouvait ins6rer dans les actes de concession plusieurs charges et conditions que 'tat d'une colonie naissante imposait; mais qui depuis longtemps i'avaient plus leur utilit6 dans un pays peupl6 et habit6 comme 1'6tait 1'ancienne France depuis des sidcles. Les clauses des contrats de concession J. faisaient partie du droit f~odal, A moins d'6tre contraires & 1'ordre public on A un texte formel de loi C'est ainsi que longtemps avant 1'arrat de Marly de 1711 (2) les seigneurs et particulirement celui de Berthier stipulaient invariablement que leurs concessionnaires tiendraient feu et lieu et feraient quelques arpents de d~frichement dans un certain d6lai

Egalement ils pouvaient les charger des cl6tures, chemius et fossis, se faire indemniser quant au pass6 (4) et se prot6ger quant A l'avenir, comme le fit le S6minaire de Montr6al avec l'auteur de Dorion et le Seigneur de Berthier avec celui de Denis.

Ces stipulations et autres semblables n'ont jamais 6t6 consid6r6es comme des obligations personnelles, mais toujours comme des charges on servitudes rhelles s'attachant A chaque d6tenteur subs6quent. La jurisprudence a mme t6 d'interpr6ter les contrats de concession g6nbralement d'une manidre lib6rale au seigneur, et contre le censitaire, parce qu'on les consid6rait comme des gratuit~s et qu'il est contraire aux principes de droit et d'6quit6 qu'un bienfait puisse tourner an d6triment de son auteur Dans l'espice actuelle, on voudrait que le seigneur se charg6 de faire quatre A cinq milles de cl6ture, tout le tour de l'lle de la Commune, A des frais consid6rables r6pet6s en partie annuellement, en consideration des deux cents livres tournois on $33.33 de rente annuelle.

VoilA la cons6quence rigoureuse d'un jugement qui lib6rerait le propri6taire de Pile du Milieu de se cl6turer.

Ce r6sultat n'est ni iaisonnable. ni 6quitable, pas mime vraisemblable.

La jurisprudence de nos cours a admis le mime principe chaque fois qu'il s'est agi d'une simple division ou d'un partage ordinaire d'immeubles entre particuliers. Gironard J. Je trouve pas moins de trois d6cisions de la Cour d'Appel, qui maintiennent que des stipulations de cette nature ont le caractbre de servitudes r~elles.

La premiere est celle de Hamilton v. Wall (1) d~cid~e par la cour d'Appel, compos~e de Dorion, J.C., Monk,

Ramsay, Tessier et Cross, JJ. est vrai que la servitude dont il s'agissait avait pris naissance sous l'empire du Code; mais A cet 6gard, le Code n'a pas introduit un principe nouveau. L'ancien droit, comme Particle

499, consid~rait comme de 1'essence de la servitude qu'elle fftt une charge sur un h6ritage pour 1'utilit6 d'un h&ritage voisin appartenant A un propri6taire diff6rent. Hamilton, propri6taire d'un grand terrain de ville, le divise et en vend un lot A l'auteur de Wall.

L'acte de vente contenait la clause suivante: est express~ment convenu entre les dites parties qu'il ne sera construit sur le dit terrain aucune boucherie, tannerie, manufacture, etc."

Puis suivait cette clause:

" Il est encore bien entendu que toute bitisse, qu'6rigera le dit acqu~reur sur le dit terrain, sera en ligne avec celle du dit vendeur."

Comme on le voit, l'acqu&rear ne dit pas qu'il s'engage " pour lui, ses hoirs et ayants cause," ni que son engagement 6tait une charge sur 1'immeuble qu'il achetait, on mime une condition de la vente. La cour Sup~rieure (Papineau J.) a consid6r6 que la servitude n'6tait pas suffisamment 6tablie.

En appel, ce jugement fut infirm6, Monk J., dissident.

M. le juge Tessier disait:- Les autoritis sont nombreuses sur ce point, et pour n'en citer qu'une L O seule, je r6fhre h Toullier, 3 volume, No. 588, oii la question est clairement discutie.

BERTRIER

Il est done important de distinguer quand le droit est impos6 pour un fonds ou seulement stipuld en faveur de la personne.

Si la concession inonce qu'il ait concdd pour Ptilit6 d'un autre fonds il ne Girouard J. peut y avoir de doute, quand mime le droit ne serait pas qualifid de servitude.

Cette qualification n'est pas n6cessaire, tout service imposd sur un fonds en faveur d'un autre fonds est essentiellement une servitude.

La nature d'un droit se d6termine par sa qualit6 plut6t que par la dnomination qu'on lui a donnie.

Idem, vide No. 589.

La seconde question c'est de savoir si cette servitude est exprime d'une maniure certaine, pricise et sullisante. N'est-elle pas trop vague ? Je crois qu'elle est facile A comprendre ; cette stipulation est d'usage ordinaire dans les grandes villes.

Si cette stipulation veut dire quelque chose, que veut-elle dire ? II faut lui donner le sens le plus raisonnable.

Le juge en chef Dorion, s'appuyant aussi sur 3 Toul- Her No. 588, dit :

According to the Civil Code, art. 499, "A servitude is a charge imposed upon one property for the benefit of another."

When the charge is designated in the deed as being a servitude, or when it is declared to be for the benefit of a property belonging to another, there can be no difficulty that it is a servitude.

When, however, the character of the charge is not sufficiently indicated by the deed, it must be determined by the nature of the obligation, and if, from the circumstances, the obligation appears to have been stipulated for the personal advantage of the creditor, without reference to his property, it will be considered as a personal right, and will not follow his property, although it may follow that upon which it is imposed according to the conditions of the stipulation. If, on the contrary, the charge is either necessary to the enjoyment of the property of the obligee, or confers upon it some substantial advantage sufficient to indicate that it was for the property and not for the person of the creditor that it was imposed, then it will be considered as a real servitude created on the property of the obligor in favour of that of the obligee and following the two properties in whatever hands that may pass.

Dans les deux autres cm uses, il s'agissait de servitudes cr66es avant le Code

La premibre est celle de Murray v. MacPherson la cour d'Appel, compos6e de LaFontaine, J.C., et Aylwin, Duval et Caron JJ., jugea que l'obligation par une partie en un partage, de laisser un chemin sur sa E. portion de terre, et d'y faire et macadamiser une voie de trente pieds largeur, est une servitude et charge r&elle.

La cour Superieure avait d6cid6 qu'il n'y avait pas servitude. Sur appel de ce.jugement, 1'appelant se fondait sur ce qu'aucune forme dexprestsion n'est requise pour constituer une servitude, et qu'il suffit d'une intention bien marqu6e de grever un fonds en faveur d'un autre.

La Cour A 1'unanimit6 accueillit ce raisonnement et infirma le jugement de la Cour Sup6rieure.

Il faut bien remarquer que la clause de l'acte de partage ne disait pas que Patterson s'obligeait "lui ses hoirs et ayants cause ", ni que l'immeuble 6tait charg6 de ce chemin et de cet ouvrage (qui devaient tre faits une fois pour toutes), on que les parties en faisaient uue condition du partage. Ajoutous que la d6cision dans la cause de Murray v. MacPherson a recu l'approbation du Conseil priv6 dans celle de Dorion v. Le Sdminaire de Montrial

L'autre d6cision, sur laquelle je desire attirer l'attention, est celle de Mondelet v. Roy d6cid6e encore par la Cour d'Appel en 18S2, par Monk, Tessier, Cross et Baby JJ. La servitude en question avait 6th cr66e 1811, dans un partage entre deux seigneurs.

Les partageants s'obligeaient mutuellement " de ne bitir aucun moulin A farine on A scie pour leur compte particulier une lieu & la ronde des dits moulins A farine " etc. Pas de mention de leurs successeurs, ni des h6ritages servant et dominant. Mais cela r6sultait des circon- (Sicotte J), jugea qu'il n'y avait pas servitude, mais simplement une obligation personnelle.

En appel, la cour d6cida, an contraire, que l'acte de partage avait cr66 une servitude r6ciproqne en faveur de chaque portion de la seigneurie partag6e.

ne me reste plus qu'A examiner la pr6tention de 1'intim6 que la servitude de se clore avait 6t6 contract6e sous une condition purement facultative de la part de son auteur. II veut appliquer l'article 1081 du code civil correspondant A l'article 1174 du Code Napolbon (qui, cependant, a omis le mot purement), conforme d'ailleurs au droit romain et l'ancien droit frangais. Tous les auteurs enseignent que l'obligation contract6e sous la condition, si voluero, si je i'eux, si plait, on si fe fuge propos, n'est pas valable. Pothier, pense qu'il y a une vraie obligation lorsque je promets de vous donner quelqne chose, sije le juge raisonnable, puisque, dit-il, je suis oblig6 au cas que cela soit raisonnable. Denolombe, Larombibre et Duranton disent que Pothier fait une fausse interpr6tation d'un texte d'Ulpien, sur lequel il s'appuie. observent n6anmoins que la condition si cela est raisonnable, n'est pas facultative.

Larombire en dit autant de ces mots: Si je suis content; mais Demolombe le critique. Duranton et Marcad6 admettent l'obligation contract6e en ces termes Quand je'voudrai, Cum voluero en faisant la distinction du droit romain que Pothier et Delombe rejettent. Savigny est d'opinion que la convention de vendre a Paul, sous la condition s'il le veut dans un d6lai d6termin6, est nulle, tandis que Ducaurroy et Ortalan sont d'avis contraire. Demolombe et Fenet concluent que 1'indication d'un d6lai d&termin6 n'est pas mrme essentielle, tandis que Merlin-et son sentiment a t6 consacr6 par deux arrits-enseigne tout l'oppos6. Tel est l'6tat de la doctrine en France, qui est d6velopp6e an long dans Demolombe (1); et it faut bien avouer qu'elle est loin d'Atre satisfaisante. Mar- Girouard J. cad6 est peut-Atre le commentateur qui soit arriv6 , la conclusion la plus juste et la plus pratique. Selon ce profond jurisconsulte il faut distinguer trois classes de conditions potestatives, dont les deux premibres, mais non la derniere, emportent la nullit6 dont parle Particle du Code.

A L'intim6 est pr~cishment dans le cas de la troisiame classe des conditions que distingue Marcad6.

Ses auteurs ne pouvaient faire d6faillir le fait de la cl6ture qu'en s'imposant non seulement une g~ne, mais un v6ritable pr6judice, celui de laisser les moissons de l'ile du Milieu aux dgAts des animaux de la Commune. Ce prijudice in6vitable 6tait dis 1'origine une garantie pour le seigneur contre le caprice de son censitaire. Enfin, 1'avantage de laisser les animaux de la Commune errer sur l'lle du Milieu, tant que la cl6ture ne serait pas faite, procurait aux habitants de la Commune une 6vidente compensation h 1'inaccomplissement de la promesse.

Enfin Gilbert sur Sirey, sur Particle 1174, dit que l'obligatiou qui dbpend non de la seule volont6 du d6biteur, mais d'un fait qu'il est tonjours en son ponvoir d'ex6cuter, est valable et il cite un grand nombre d'autorit6s A i'appui de cette proposition.

Si nous consultons i'intention du Seigneur de Berthier et de Iaccauly, il ne pent y avoir de doute que l'obligation de Girouard J. clore i'lle du Milieu A 1'6preuve des animaux de la Commune devait 6tre ex~cuthe, iorsqu'il y aurait une habitation et des grains i prot6ger.

C'est ce que voulaient dire ces mots, s'il juge ndcessaire. Ce temps sera plus ou moins 6loign, mais lorsqu'il arrivera, le propri6taire de i'lle du Milieu devra executer son obligation; en attendant il devra souffrir les animaux de la Commune.

y a simplement suspension de 1'obligation par un 6v6nement qui arrivera dans le cours naturel des choses. Cette n~cessit6 se fait sentir depuis cinquante A soixante ans et m~me au delA; c'est 'intim6 et ses anteurs qui en ont jug6 ainsi par leurs actes, en faisant la cl6ture sans interruption depais un temps imm~morial, et je crois que l'intim6 a mauvaise grAce anjourd'hui de venir pr~tendre que ce qui a t6 fait 6tait purement facultatif.

doit 6tre tenu de clore son 1le et de souffrir les animaux de la Commune si sa cl6ture n'est pas bonne et valable.

En d6cidant ainsi, nous ne faisons que nous conformer aux jugements et ordonnances des intendants du pays qui enjoignentr aux propri~taires d'habitations d'en cl6turer la devanture et qui d&clarent. que les habitants de Berthier jouiront pleinement et paisiblement de leur commune, sans se cl6turer. Mme si le doute 6tait permis-ce que je ne congois pas-sur le point de savoir si le titre de concession contient, une servitude conventionnelle, je crois qu'en face de ces jugements et de ces ordonnances, qui font encore-la loi entre les parties, notre devoir serait de d6cider que la servitude de cl6turer l'lle du V1ilieu en faveur de l'lie de la Commune a t6 6tablie par la loi.