Delorme v. Cusson

the judgment of the Superior Court, District Montreal which dismissed the plaintiff's action with costs.

A statement of the facts and questions at issue in this case will be found in the judgment of His Lordship Mr. Justice Gironard now reported.

At the hearing of the appeal a motion was made on behalf the respondent to quash the appeal on the ground that the action was merely possessory in its nature and did not involve any question as to title to lands so as to bring it within the appellate jurisdiction of the Supreme Court of Canada.

Judgment on the motion was reserved and counsel were directed to proceed with the argument on the merits.

The building was erected with the consent of the proprietor and two fins de non recevoir (estoppel) can be opposed by the trespasser who was in good faith; if the proprietor gave his consent knowingly, he has no action so long as the building exists; if he consented by error, the encroacher is bound to indemnify his losing neighbour to the extent of the value of the land encroached upon and of the depreciation of the remaining property. The neighbour cannot ask for the removal of the walls when he discovers his error, but only for the indemnity.

The builder cannot be punished for imprudence, for he had the consent of his neighbour; the latter was equally imprudent when he gave his consent; the builder is negligent, only when he builds on a line selected and determined by himself alone, and without consulting his neighbour. See in support the above contentions:

Demolombe, no. 691 ter et seq.; 38 Dal. Rep. Jur. " Propri6t ," no. 452; Grandbarbe de Rigoulene v. Phalippont (1); Baudry-Lacantinerie, Des Biens, nos. 372, 377; Carr v. London and North-Western Ry. Co. at page 749; Sheridan v. Barrett ; Somersetshire Canal Co. v. Harcourt (4).

The argument as to res judicata has nothing to support it, for the two actions seek different ends and involve different questions.

The bornage was necessary in the first place to ascertain whether error actually existed as to the boundary, or if the acknowledged line formed by fences, sheds and so forth was correct as formerly supposed; Martin v. Jones

The error being ascertained the defendant is now entitled to set up all pleas and exceptions for the defence of his rights placed for the first time in jeopardy.

Grassett v. Carter (6) applies inversely here; the defendant is not estopped but was kept in error and deceived by the plaintiffs conduct.

Compare remarks of Taschereau J. at page 345, in Joyce v. Hart (7).

As to the question of jurisdiction, the action seeks to destroy a servitude or a modified title to real property, and questions the defendant's right to the accession of the land on which he was permitted to build his wall in good faith, whilst he was in undisputed possession

The land thus used became the property of the builder of the wall subject to payment of reasonable indemnity

The buildings of which o. the demolition is sought are themselves immoveable property and they and the land are incorporated together

This controversy consequently involves a title to real estate.

There is no issue in this case affecting the title to the land.

The defendant admits our title and the action involves only the right of possession and the demolition of the works constructed; Wineberg v. Hampson ; The Emerald Phosphate Co. v. The Anglo-Continental Guano Works The appellant has proved no title and is merely a trespasser. There is no right of eminent domain vested in private individuals

It would be against all principles of the law of ownership to allow the respondent to retain this property upon payment merely of its proportionate value.

It is true that he commenced to build in good faith and believed at that time that the buildings were on the division line, but the evidence does not show that he accepted such line as the division line.

It was incumbent upon him to ascertain the true division line before commencing to build. Moreover, if the appellant had acquired any rights to the property he should have urged them in the action en bornage, before the homologation of the report of the land surveyor and the judgment in that case is now res judicata and bars his claims.

In the judgment of the trial court the learned judge considered the extent of land as being insignificant and applied the maxim "de minimis non curat lex." Seventeen inches of land in a city may have a great value. The learned judge reached that conclusion by taking into consideration the nine inches of land that each neighbour is bound to furnish for the construction of a common wall. But the wall in question is not a common wall, and consequently the respondent was not bound to furnish one inch of his land. In addition to the authorities cited in the judgment appealed from we add the following:-Hellot v. Leclercllorlet (1) ; Oursel v. Delaroche ; Joyce v. Hart Kough v. Nolin

J.-J'ai 6prouv6 beaucoup de difficult6 a en venir i une conclusion dans cette cause, et je suis encore loin d'tre shr que 1'appelant doive r6ussir. me serait inutile cependant de retarder le jugement, ou d'entrer un dissentiment.

Je concours, dubitante. J.-L'appelant et 1'intim6 sont propritaires d'emplacements contigtis, situds sur la rue Visitation de la cit6 de Montr6al, qui, jusqu'A 1'ann6e 1890, 6taient la propri6t6 de M. St.-Jean, leur auteur commun. L'intim6 acquit le premier et avait sa r6sidence, le si6ge de ses affaires et un clos de bois sur son lot; 1'appelant n'avait qu'un locataire dans une vieille maison sur le sien.

En juin 1894, il ouvrit une rue sur son terrain, qu'il appela 1'avenue Delorme, et se d6cida 6, d6molir les anciens bitiments et A bitir un pit6 de logements en briques, plagant l'arribre-mur le long de la ligne separative.

II s'agit de savoir si le propri~taire qui, en bAtissant, empiite de bonne foi sur le fonds de son voisin, au su et au vu de ce dernier, sans protestation de sa part, et mime avec son consentement, mais par suite d'une erreur commune sur la v6ritable ligne de division, pent 6tre forc6 & d6molir et enlever ses constructions.

II faut bien remarquer que le consentement du voisin n'est pas seulement tacite Giro-ad comme r6sultant de sa pr6sence sur les lieux et de son GraJ d6faut de protestation, lorsque les constructions out 6t6 commenc6es et faites, mais il est formel et expris A raison des dires et gestes des parties.

L'architecte Simard r~digea m~me un 6crit de leur entente qu'il leur proposa de signer, mais l'intim6 et l'appelant out tons deux r6pondu que cette formalit6 n'6tait pas n~cessaire, " vu que la ligne 6tait l4."

Il existait effet une vieille ligne-consistant en une cl6ture et une vieille boutique-qui fut accept~e par les parties an moins pour les fins de l'6rection des constructions de 1'appelant comme la veritable ligne de division- 1'intim6 aidant m~me & 1'enlever bien que sur son terrain (ainsi qu'il l'apprit plus tard), pour faire place aux nouvelles constructions.

C'est dans cette vieille ligne qu'elles out 6t0 6lev6es apparemment sur le terrain de l'appelant et sans mitoyennet&.

Ce n'est qu'en juillet 1894, apres que les logements furent presqueparachev6s A 'extirieur (lemur debriques le long de la ligne de division 1'6tait certainement), que 1'intim6 d6couvrit qu'il 6tait dans 1'erreur d'au moins dix pouces; i ne demanda pas alors & 1'appelant de d6molir ses constructions; jusqu'ici, il avait t6 avec lui dans les meilleurm rapports de voisinage; il se contenta de lui communiquer sa d6couverte sans protester. L'appelant lui proposa de l'indemniser en lui donnant cinq pouces de terrain sur la devanture de son emplacement, sur lesquels ils n'avait pas biti, formant trois cents quinze pieds de terre valant environ 70 centins le pied, on en tout $220; en r6alit6 c'6tait huit pouces de large sur soixante-trois pieds que 1'appelant avait laiss6s. L'intim6 accueillit la proposition de l'appelant comme suit dit: sprbs II paralt que 1'intim6 aurait mame fait signifier un prot~t notari6; mais. A quelle date et quelle fut sa teneur? Impossible de le dire.

Le prot~t n'est pas produit.

parait qu'il contient des admissions que 1'intim6 a plus tard d6savou6es.

C'est ce qu'affirme le t6moin Lacroix.

Ce n'est que I'ann6e suivante, le 18 juin 1895, lorsque la bitisse 6tait finie, qu'il fait constater contradictoirement son erreur par un arpenteur, dans une action en bornage, sans cependant all6guer 1'empidtement et sans prendre de conclusions en 6viction. Ce n'est que du jour de I'institution de cette action que la bonne foi du d6fendeur a pu cesser d'exister; art. 412 C. C. diffirent du Code Napol6on, art. 550.

Le terrain de l'intim6 avait t6 anticip6 de dix-sept pouces A sa profondeur sur une lougueur en r~tr6cissant jusqu'd rien de soixante pieds le long de la ligne de division, formant quarante-deux pieds de terre en superficie, valant 30 centins le pied ou en tout $12.60. Sur le reste de la ligne, savoir, soixante-trois pieds de long, I'appelant se trouvait avoir bati sur son terrain A environ huit pouces de la ligne, sur lesquels se trouvait la vieille maison en bois de 1'intim.

L'appelant n'a pas plaid6 A 1'encontre de la demande en bornage. L'on pr6tend que ce bornage forme chose jug6e de la pr6sente demande, aux termes de Particle 1241 du Code Civil.

Mais les deux demandes n'ont pas le mime objet. L'une est en bornage et 1'autre an p6titoire et en demolition de constructions 6lev6es sur le terrain d'autrui. D'ailleurs les deux actions n'ont pas la m~me cause; l'une est fond6e sur les titres des parties et Pautre sur leur erreur commune et sur des faits 6trangers A ces titres. Si l'intim6 efit voulu 6tablir chose jug6e, il lui 6tait facile de prendre des J. conclusions en &viction. Il ne 1'a pas fait, parce qu'il n'y songeait pas encore s~rieusement.

Ce n'est que pres de deux mois aprbs ce bornage, que 1'intim6, par ses avocats, fit sommer 1'appelant de d~molir et enlever ses constructions, conform6ment an bornage; il s'y 6tait lui-m~me conform6, en reculant volontairement sa maison. L'appelant ne fit rien; I'intim6 demandait $300 A $400 pour le terrain empi6t. Le 16 septembre 1895, sans offrir aucune indemnit6, et sans demander A se faire relever de son erreur, 1'intim6 intenta une action p6titoire pure et simple, car il 6tait trop tard pour proc6der au possessoire. La Cour Sup6rieure a juge que dans les circonstances, 1'intim6 n'avait droit qu'A la valeur de son terrain et renvoya 1'action, r~servant le recours en dommages.

La Cour d'Appel d6cida que ni la bonne foi de l'appelant, ni l'erreur commune des parties ne le justifiait de construire sans s'assurer de la v6ritable ligne de division entre les deux h&ritages.

Il appelle de ce jugement A cette cour.

Le.juge en chef Lacoste, qui a rendu le jugement de la Cour d'Appel, constate que tout s'est fait A la connaissance de 1'intim6, qui croyait r6ellement dans le temps que l'appelant bAtissait dans la ligne m~me. Non seulement c'6tait la croyance de 1'intim6, c'6tait aussi celle de 1'appelant et c'est l'intim6 qui nous le dit dans son t6moignage:

Comment concilier avec cette preuve le motif du jugement de la Cour d'Appel que 1'intim6 n'avait pas accept6 la dite ligne ? La ligue fut accept6e dans le temps, mais par erreur; elle n'6tait pas conventionnelle en ce sens qu'elle liait les parties et dblimitait les deux h6ritages & toujours; elle ne fut accept~e que J pour les fins de 1'6rection des constructions nouvelles. C'6tait une fausse ligne, selon les titres des parties. Voilk la source de tout le trouble.

Ajoutons que dans toute cette affaire, 'appelant, plus on moins ignorant de la ligne de division, paralt s'en 6tre entibrement rapporte & 1'intim6, qui paraissait familier avec les lieux, et disait en avoir m6me l'arpentage, du moins A 1'6gard du depart de la ligne A la devanture de leurs immeubles sur la rue Visitation. L'6quit6 est 6videmment en faveur de l'appelant. Pothier parlant de l'accession, dit que si la chose principale est presque de nulle valeur en comparaison du prix de la chose accessoire, c'est la chose accessoire qui doit 'emporter, A la charge de payer la valeur de la chose principale.

Dans la pr&sente cause, le terrain empi6t avait une valeur insignifiante compar~e A celle des constructions 6]ev~es sur ce terrain.

Pothier ne dit pas si cette regle s'applique seulement A l'union des choses inobilibres; il le laisse cependant entendre, puisque les exemples qu'il en donne sont de biens de cette nature; et telle est d'ailleurs l'opinion g~n6rale. (Dalloz, Propritd, n. 398; 6 Laurent, n. 252; C. C. art. 429 et suiv.)

Quant aux immeubles, le possesseur se trouvait en face de l'article 187 de la Coutume de Paris, reproduit aux articles 413 et suivants du Code Civil: Disons de suite que le droit Romain prot6geait la bonne foi du possesseur qui bitissait sur le fonds d'autrui. Il ne pouvait en 6tre 6vinc6 sans indemnit6 Cette r~gle paraltitre fond6e mime sur le droit naturel. Selon Grotius et Puffendorf, la bonne foi du possesseur lui tient lieu de propri646

Barbeyrac ajoute en note :

O'est 1'application de ce principe que l'on trouve aux articles 411 et 417 du Code Civil, qui d~clarent que le possesseur de bonne foi fait les fruits siens et a droit a la valeur de ses impenses et ambliorations.

Nous croyons le jugement de la Cour d'Appel contraire A l'esprit et au texte meme du Code Civil. Un bornage r6gulier n'est pas requis pour qu'un propri6taire puisse bitir; il suffit qu'une ligne s6parative existe ou qu'un alignement soit donn6 par les deux voisins.

Voir Guyot, vo Alignement; Desgodets, p. 67; Code Perrin-Rendu, n. 83, 513; Bugnet, n. 80-82; Vasserot, p. 128; Levesque v. McCready (3). n'est pas question non plus que 1'appelant garde la propri6t6 de l'intim6, " non payant la valeur," ainsi que la Cour d'Appel le declare dans un de ses consid6rants. L'appelant offre dans son plaidoyer de payer cette valeur.

II no s'agit pas encore de savoir si un propri6taire peut 6tre forc6 de c6der sa proprit6, except6 pour des causes d'utilit6 publique.

L'intim6 n'a pas 6t6 d6pouill6; il s'est d6poss6d6 lui-msme, par erreur si vent; mais le fait n'est pas moins vrai que, sous 1'effet de cette erreur, il a laiss6 son voisin se mettre de bonne foi en possession d'une partie de son terrain et y bitir. Son consentement 6tant entach6 d'erreur, il u'a pas perdu son droit de propri6t6, mais ne doit-il pas souffrir le tort que cette erreur de sa part a caus6 ? Sans doute, il ne doit pas 6tre permis au voisin, m~me de bonne foi et victime d'une erreur commune, de s'enrichir aux d6pens d'autrui; il devra indemniser le propri6taire en lui payant la valeur de son terrain et m~me il devra souffrir 1'6viction, si offre lui est faite de lui payer le dommage que cette erreur lui a caus6, J. dommage que nous n'avons pas A d6finir, puisque 1'intim6 ne lui fait aucune offre, et demande simplement 1'enl~vement des travaux.

Ces obligations ne sont que la consequence rigoureuse. de 1'article 1053 du Code Civil.

Elles r~sultent aussi de 1'article 1047, qui s'applique aux immeubles comme aux meubles.

On lit A la page 97 des Instructions faciles sur les Conventions, au sujet de 1'erreur de fait:

Domat observe que la condition de celui qui regoit par erreur.

" La d6couverte de 1'erreur commune aux deux parties, dit Toullier,

Marcad6:

Demolombe:

Demolombe r6fare a Pothier, No 19; 2 Larombibre art. 1110 n. 13.

A cette endroit Larombibre remarque que

Dumoulin et Pothier enseignent 6galement que le cr6ancier qui a recu de bonne foi, par suite d'une erreur, n'est sujet A rendre, qu'en autant qu'il n'en cus. souffrira aucun pr6judice et qu'il sera remis au meme

C'est pourquoi, Girouard J. ajoute Pothier, la r6p6tition n'a lieu que jusqu'd concurrence de ce qu'il en a profit6 (1).

I est douteux qu'il soit possible de trouver un seul auteur qui enseigne que celui qui, par erreur, cause.

du tort A autrui n'est pas tenu A le r~parer.

On dit que 1'intim6 n'a pas td seul h causer ce prejudice; 1'appelant y a aussi contribu6 en partageant cette erreur. Pour cette raison, ce dernier ne pourra garder le terrain sans indemniser le premier, qui de son c6t6 ne pourra d~molir on faire d6molir les constructions sans en payer la valeur.

Voild la cons6quence rigoureuse de leur erreur commune.

Sans cette erreur, 1'intim6 aurait 6t6 li6 sans esp&rance d'indemnit6 m~me jusqu'A concurrence de la valeur de son terrain, du moins taut que les constructions dureront. L'erreur rend ce consentement non pas nul de plein droit, mais simplement annulable (2).

Or 1'intin6- ne demande pas A Atre relev6 de cette erreur, qui n'est pas m~me sugg6r6e dans sa d6claration.

Le consentement pur et simple lui est donc opposable; mais comme l'appelant all~gue cette erreur dans sa d6fense et en cons6quence offre de 1'indemniser, il n'est que juste que 1'intim6 ait le b6n6fice de cette offre.

On cite Aubry et Rau, Dalloz et Laurent contre les pr6tentions de 1'appelant, mais ces commentateurs ne supposent pas le cas de 1'erreur commune des deux propri6taires au sujet de la ligne de division: tons ne discutent que celui de la simple bonne foi du propritaire qui a anticip6 sur son voisin, sans consid6rer la conduite de ce dernier.

Les deux cas ne sont pas identiques; ils sont cependant assimils en droit. Domat, liv. tit. 5, s. n. 5 6d. Remy nous dit que Voir aussi page 206.

Pothier, Propri6t6, n. 337, 341, enseigne la mime chose,-invoquant la maxime: Bona jides tantum dem possidenti prcestat quantum veritas. Le possesseur de bonne boi a done le droit de bitir et, par cons6quent, de garder son bitiment, on au moins d'en avoir la valeur avant de d~guerpir. Voil& le droit commun Frangais et aussi le droit Romain et le droit naturel, ainsi que nous l'avons vu

Les commentateurs du Code Napol6on ne sont pas d'accord sur le point de savoir si l'article 555 s'applique an cas de 1'empi6tement d'un propri~taire de bonr e foi, qui bitit A l'insu de son voisin.

Il n'a alors que sa bonne foi et sa possession A. invoquer. Cela suffit-il ? Maleville, Demolombe Baudry-Lacantinerie et le Code Perrin-Rendu, n. 3962, enseignent 1'affirmative. On oppose Aubry et Rau, Dalloz et Laurent.

Pour ce qui est des compilations publides sons le nom de Dalloz, les deux opinions y trouvent des d~fenseurs une de cet 6minent jurisconsulte favorable A l'appel ant, dans le R6pertoire et un autre de ses continuateurs, MM. Griolet et Verg6, an Suppl6ment qui lui est contraire.

Encore ces derniers observent-ils que Laurent soutient que l'article 555

Mais ce propri6taire n'est qu'un tiers possesseur quant au terrain anticip6.

Pourqui faire une distinction entre la possession d'une partie du terrain et celle de CuvoN. la totalit6 lorsque le code n'en fait pas ? Ce serait bien le cas de dire: Plus le tort est consid6rable, plus la Girouard J. protection de la loi est grande.

Maleville, vol. 2, p. 34 dit:

Celui qui a anticip6 sans opposition sur le fonds d'autrui, doit en 6tre quitte en payant la valeur du sol et les dommages-int6r~ts dfts au propri~taire.

Beaudry-Lacantinerie r6pond A Aubry et Rau: Quelles que soient P'imprudence et la n~gligeuce de celui qui bAtit sans faire op~rer un bornage pr~alable, il est cependant de bonne foi, s'il croit Atre propridtaire jusqu'h la limite des constructions 61evdes par lui (1).

II ajoute:

I faut supposer que Pempiktement n'a pas 6t commis avec le consentement exprbs ou tacite du voisin, ce qui supprimerait toute difficult6.

Puis il renvoie au nQ 372, oil il dit

L'art. 555 statue en vue de constructions faites h 1'insu du propridtaire du terrain.

Si les constructions ont t faites h sa connaissance et surtout avec son autorisation, il ne pourra pas les revendiquer comme lui appartenant, ni forcer le constructeur h les ddmolir. intervient, en pareil cas, entre le propribtaire du terrain et la construeteur un contrat sui generis, en vertu duquel le propri6taire du sol autorise le constructeur 4 jouir des constructions pendant un certain temps, autant qu'elles dureront.

y a crdation an profit du constructeur d'une sorte de droit de superficie.

Si le doute est possible sons l'empire du Code Fraupais, il semble qu'il ne l'est gubre sous celui du Code de Qu6bec.

Les Codificateurs nous informent qu'ils n'ont pas cru devoir adopter la r6daction d6fectueuse des articles correspondants dn Code Napol6on, et il faut ajouter que la 16gislature a cru devoir modifier le projet du Code Canadien et s'6loigner davantage du Code Napoleon. Ainsi le projet de l'article 555 du Code (1) Des Biens, n. 377.

Napolbon ne parlent que des constructions faites par un tiers dvincd. Mais Particle 417 du Code de Qu6bec se *.

contente de mentionner les " am6liorations," c'est-adire, " les constructions et ouvrages," dont parle J. Particle 416, " faites par un possesseur avec ses matriaux."

Les droits du tiers d6tenteur 6vinc6 sont sauvegard6s non seulement en 1'article 417, mais aussi aux articles 418 et 419 qui ne se trouvent pas an Code Napoleon. A lire tous ces articles de notre Code, il est impossible d'arriver A une autre conclusion que le possesseur de bonne foi ne peut jamais 6tre forc6 A d6molir et enlever ses constructions, sans indemnit6. Leur application n'est pas restreinte, non plus, A un tiers d6tenteur; elle a lieu dans tous les cas de constructions on travaux faits par le possesseur sur un immeuble ou partie d'icelui, qu'il soit de bonne on de mauvaise foi. Dans le premier cas, le propri6taire du fonds ne pourra les faire enlever; dans le second au contraire, il le pourra, s'il le demande.

VoilA le principe g6n6ral sujet A certaines modifications dans des cas particuliers signaks aux articles C.

La solution A laquelle nous sommes arriv6s est sans prbc6dent identique. Non pas que les tribunaux n'aient pas eu A se prononcer sur des cas d'empi~tements de la part du voisin qui batit. Les exemples ne manquent pas en France et au Canada oi ils ont t6 commis avec on sans le consentement du propri6taire du fonds; mais je n'ai pu trouver un seul cas ofi ce consentement fut attaqu6 pour cause d'erreur.

Basnage cite un arrit du Parlement de Normandie, du 30 avril 1618, qui se prononga contre la d6molition dans un simple cas de bonne foi. Et il lant bien remarquer que cet arrat n'6tait pas appuy6 sur un texte particulier de la Coutume de Normandie, silencieuse sur le point comme celle do Paris. II reposait uniquement sur les principes du droit Romain qui formait le droit commun de la France. Comme dans la pr6sente C" cause, le propri6taire du fonds disait " qu'aucun ne pent Atre & vendre on A c6der .son h6titage." On J. r~pondait que

Sous 1'empire du Code Napol6on, les tribunaux out assez fr6quemment en l'occasion de decider des especes de cette nature.

Le premier arrit est celui de la Cour de Cassation du 22 avril 1823 que l'intim6 invoque; mais cot arrit est appuy6 sur le motif que les constructions du voisin avaient t faites, nonobstant l'opposition du proprietaire du fonds, et par consequent de mauvaise foi. L'arrst d6clare qu'il y a lieu d'appliquer l'art. 555. S'il est applicable an cas de la mauvaise foi, il doit 1'6tre aussi A celui de la bonne foi.

Le second arr&t, aussi cite par l'intim6, est celui du 26 juillet 1841

Le tribunal de premiere instance renvoya la pr6tention du voisin qui avait anticip6, faute de preuve l6gale du consentement du propri6taire; mais la bonne foi du constructeur ne paralt pas avoir t6 plaide, ni prise en consid~ration.

La Cour Royale de Rouen, si6geant en appel, renversa cette d6cision pour les motifs qui suivent:

ment par celui-ci 4 titre de toldrance et de bon voisinage ; Attendu - E que, dans cet 6tat de choses, le sieur Delaroche, an mime titre de told- D R rance, est fond6 h conserver dans Palignement actuel et jusqu'au moment de sa destruction, le mur qu'il a nouvellement 6lev6 * *; Par ces motifs, 6mendant, dit 4 tort la demande form6e par Oursel en Girouard J. d~molition du mur le long de Pallde dont il s'agit; d6charge, A cet 6gaid, Delaroche des condamnations prononc6es contre lui, r~serve ndanmoins le sieur Oursel, lorsqu'il y aura n4cessit6 de reconstruire le mur en question, h exiger du sieur Delaroche la retraite du dit mur dans son ancien alignement.

La Cour de Cassation a renvers6 ce jugement, mais uniquement parce que le consentement du propritaire du fonds n'6tait pas 16galement 6tabli:

Attendu que le tribunal de premibre instance de Bernay, qui avait h mme d'appr4cier ces explications, ne les a pas trouvies suffisantes pour justifier Panticipation de Delaroche ; qu'au contraire on lit, dans un des motifs de son jugement, que Delaroche a all6gu6 avoir fait Panticipation avec le consentement d'Oursel, mais qu'il n'en a pas justifid, et qu'il doit 6tre condamn6 A reculer son mur.

Cette d6cision, loin d'6tre contraire a l'appelant, lui est favorable.

Sa preuve est complhte et personne ne pent en attaquer la 16galit6, puisqu'elle r6sulte des admissions de l'intim6 lui-mame dans son t~moignage. Les arritistes observent en note:

La permission donn~e par un propritaire de bAtir sur sa propri6t6 lui 8te 6videmment, h moins de rdserves contraires, le droit de demander la suppression de ces constructions, tant qu'elles sont en bon 6tat et qu'elles ne menacent pas ruine ; autrement cette permission, loin d'itre une faveur pour celui qui l'obtient, deviendrait un pidge, et serait la cause d'un dommage certain, alors qu'elle ne devait avoir pour but que son avantage.

Puis vient l'arr~t du ler avril 1890 (1), qui, comme celui de 1841, repose uniquement sur une autorisation pr6tendue de la part du propri6taire du fonds.

Jua6:

Lorsqu'une construction faite sur le terrain d'autrui Pa t6 au vu et an su du propridtaire et sans protestation de sa part, qu'il est au contraire d6montr4 qu'il y a consenti, il ne peut en exiger la destruction. (rds. par la cour d'Appel.)

(1) Dal. 91, 1. 181.

Dans son consentement, lorsqu'il est gratuit, ne constitue pas une donation, ni un abandonnement un titre quelconque de la proprigte de la parcelle anticip~e, nais une convention particulire qui doit produire effet, et qui empiche le propri6taire d'exiger la CussoN. dbmolition des constructions. par la cour d'Appel).

Girouard J. Ce jugement fut rendu par la Cour d'Appel de Limoges, mais fut renvers6 par la Cour de Cassation, uniquement parce qu'il avait admis la preuve testimoniale du consentement du propri6taire. Or ce reproche ne peut 6tre fait dans la pr6sente cause.

Les reponses de 1'intim6, examin6 comme t6moin, font une preuve suffisante de son consentement; h tous &6vnements, elles forment un commencement de preuve par 6crit, qui est compl6t6 par la preuve testimoniale.

La m~me affaire fut port6e 1'aune suivante devant la Cour de Poitiers, qui le 6 mai 1891, d6clara que si le demandeur a fait la preuve 16gale qu'il a t6 autoris6 par le propri6taire du fonds & construire en partie sur son terrain, il ne peut 6tre condamn6 A d6molir (1). Les arr~tistes, Griolet et Verg6, observent en note sur 'arrit du ler avril 1890 (2).

Ces solutions paraissent sans pric6dent.

La Cour de Cassation tontefois a d6cid6 que lorsque l'usufruitier d'une maison, qui est mime temps propri6taire de la maison voisine, fait faire, tant sur h6ritage propre que sur celui dont il a l'usufruit, des constructions moyen desquelles il r4unit les deux batinents, et que le nu-propri6taire n'y forme pas opposition et mme approuve le travail, les tribunaux peuvent, dans ordonner ]a vente des deux immeubles s'il est impossible de les s4parer, sans nuire aux intdrits des propridtaires Ce n'est pas contrevenir aux principes qui veulent que nulne puisse tre contraint de c6der sa propri~t6 hors les cas exceptis par loi, et qu'il u'y ait lieu licitation qu'autant que l'immeuble commun entre les parties.

Un tel 6tat de choses constituerait done une propridt6 qui, sans ftre commune, serait pourtant indivisde V. aussi Jur. gin. Propri6td, nos. 450 et 451.

L'espice ci-dessus pr6sentait dans des conditions diffirentes. r6sulte des dispositions des art. 552 et 553 Civ. que le propri6taire (1) V. 92,

88.2.222.

Dal. 91.1.181. (n. 1)

Civ. rej. 23 mars ; Jur. Besangon, avr. P. Gn., vo Usufruit, no. 745. du terrain sur lequel une partie de la maison voisine a 6t6 construite devient propridtaire de cette partie de maison en vertu du droit d'accession.

Lorsque le constructeur est de bonne foi, le propriftaire du CUssoN.

sol ne pent en exiger la ddmolition, mais il a le choix on de rembour- G a ser la valeur des matdriaux et du prix de la main-d'ceuvre, on de rem- Girouard J. bourser une somme 4gale A celle dont le fonds a augmentd de valeur Fallait-il, dans Pespbee, faire application de Part. 555 C. Civ.? La Cour de Limoges ne Pa pas pens6 et avec raison; la solution qu'elle a donn~e d4rive d'autres principes.

En effet, le constructeur dont s'occupe l'art. 555 est un constructeur non antorisd, il a pu Atre de bonne ou de mauvaise foi quant h la propridtA du sol, mais c'est toujours sans autorisation qu'il a construit.

Le texte laisse done en dehors de ses pr6visions le cas o6 celui qui empikte sur le fonds voisin a exlcut6 ses travaux au vu et au su du voisin (2).

II s'agissait, dbs lors, uniquement de rechercher quelles pouvaient 6tre les cons6quences juridiques de ce fait que le propridtaire avait laiss6 4lever des constructions sur son propre terrain sans s'y opposer et mame en y consentant, puisqu'il avait d6termin4 limite de Panticipation qu'il autorisait.

Un tel consentement ne saurait rester sans effet.

Emportait-il abandon A titre gratuit de la propridt6 de la fraction de terrain anticip6? La cour a b6sit4 h aller jusque-1, pr6ocupde qu'elle 6tait du vice de ]a donation, car aucun acte notarid n'avait 6t6 dress6. A d6faut de donation de la propridt6, il y avait du moins une convention d'une nature spdciale s'expliquant par les relations de bon voisinage entre les parties etrqui (en la supposant r~gulibrement prouvde) devait 6tre respect6e.

Un propridtaire peut parfaitement renoncer au droit d'accession 6tabli en sa faveur par les art. 552 et 553 C. Civ., et conf6rer ainsi an constructeur le droit de jouir du terrain tant que les constructions le couvriront. C'est l4 une sorte de concession de droit de superficie temporaire, de servitude qui grbve le fonds et dont il sera affranchi quandle constructeur vondra rebAtir ou se trouvera dans la ndcessiti de le faire

L'autorisation donn6e par le propridtaire de la parcelle usurp4e 1'empiche, en tons cas, d'exiger ]a suppression des travaux, en criant contre lui une fin de non-recevoir, une v6ritable exception de dol, car la risgle qui domine en pareille matibre eet celle de Pappriciation souveraine des juges du fait.

Voil& ce que la doctrine et la jurisprudence frangaise enseignent et nous pouvons en conclure que celui qui (1) N. 555.

Conf. Rouen, 28 f6vr. (2) Demolombe, Trait6 de la sous Civ. cass. 26 juil. 1841 ; Jur. propridt6, t. ler, no. 691 g6n. vo Proprit6, no. 452. bitit en anticipant sur le terrain d'autrui, avec le consentement de dernier donn6 en pleine connaissance de cause, ne peut 6tre forc6 A d6molir; il se trouve en effet prot6ge non pas pr~cis6ment par Particle 555 C. N., mais en vertu de l'autorisation donn6e par le propri6taire du fonds dhiment prouv6e bien entendu. Cette autorisation constitue ce que des auteurs appellent une renonciation an droit d'accession, d'autres un droit <e servitude, d'usufruit on de superficie du sol; de l'a veu de tous, elle forme une convention qui doit Atre respect6e et recevoir son ex6cution.

Cette conclusion admise, il n'est pas difficile de decider 1'espice qui nous occupe, savoir le cas le propri6taire, croyant ne rien c6der du sien, donn6 son consentement par erreur. I faudra invoquer les r~gles ordinaires du droit qui r6gissent la matibre de 1'erreur et que nous avons indiqu6es plus haut. L'erreur invalidera le consentement, mais en payant l'indemnit6; mais ici le demandeur demande la d6molition purement et simplement. Remarquous bien qu'il n'est pas n~cessaire que l'autorisation soit expresse; i suffit qu'elle r~sulte des circonstances.

Les autorit~s que nous avons cit6es sont unanimes A consid6rer que le fait que des con- .structions out t6 faites, au su et vu du propri6taire du fonds et sans protestation de sa part, constitue une autorisation tacite; et A la liste d'arrts mentionn~s plus baut, nous pouvons ajouter les suivants: Colmar, 19 novembre 1830 (1); Dijon, 23 janvier 1874 (2): Pau, 29 novembre 1874 (3).

Enfin, d'aprs l'opinion de plusieurs commentateurs, qui d'ordinaire font autorit6, entr'autres, Maleville, Dalloz, Demolombe, Baudry-Lacantinerie, Perrin Rendu, 'article 555 Code Napoleon s'applique etprothge la simplebonne foi du constructeur ind6pendamment de toute convention, formelle on tacite. Nous croyon. devoir suivre ces autorit6s de pr6f6rence A Laurent, Aubry et Rau et les continuateurs de Dalloz; elles sont en harmonie avec la jurisprudence des tribunaux, J. tandis que pas un seul arr~t dans 1'ancien on le nouveau droit, ne peut 6tre cit6 en faveur de 1'opinion contraire; elles sont d'ailleurs plus en accord avec le texte de notre Code Civil, art. 417, beaucoup plus large que celui du Code Napol6on, art. 555; et enfin elles reposent sur des principes de justice incontestablds, qui out requ la sanction de Domat, Pothier, Grotius des plus grands interpretes du droit Romain et dudroit naturel.

En Louisiane, on parait suivre les m~mes regles, Ridell v. Jackson

La jurisprudence de la province de Quebec est dans le mame sens. Ainsi la Cour de Revision de Montr6al (MlacKay et Torrance JJ., Mondelet J. dissident), jugea le 30 septembre 1869 dans Marlin v. Jones que la d6molition des travaux ne pouvait Stre demand6e dans un pareil cas.

est yrai que l'un des consid6rants du jugement fut qu'il n'y avait pas eu de bornage r6guher, mais la cour d~cida en mime temps que le consentement seul donn6 par le voisin anticip6 6tait une fin de non recevoir A l'action p6titoire.

M~me le juge dissident, qui avait rendu le jugement en premiere instance, n'avait pas ordonn6 la d6molition pure simple des travaux; il avait condamn6 le d6fendeur rendre le terrain anticip6 on A payer .$200. En Revision, il ajoutait que cette somme pouvait 6tre r~duite, si elle 6tait trop 6lev6e.

C'Ust pr&cis6ment la position prise par l'appelant; il offre de payer la valeur du terrain.

La d6cision de la Cour d'Appel,. Dorion C. J., Mouk, Tessier, Cross et Baby JJ., dans Lareau v. Dunn rendue le 31 mai 1884 n'est pas sans A-propos. Voici ce qu'elle declare dans -un de ses motifs.

DELORME Et considbrant que lors mgme que le lot que Pappelant a poss6d6 CusBon. depuis plus de vingt ans ne serait pas celui qu'il a acquis par l'acte du 18 mars 1857, sa possession, qui a dur6 plus de vingt ans sans interrup- Girouard J. tion 4 la connaissance des intimbs et de leur auteur, aurait 6t6 de bonne foi, et dans le cas d'erreur, aurait t6 basbe sur une erreur commune, et qu'h raison de sa bonne foi, et en vertu de Particle 412 du Code Civil, Pappelant a fait les fruits siens, et qu'il ne pouvait 6tre condamn6 h payer une somme de $1,184.50, mais qu'au contraire, il aurait le droit de r6p6ter ses imnpenses et ambliorations aux termes de Particle 417 du mime code.

Enfin nous avons lacausede Joyce et Hart (1) qui a 6t6 d~cid~e par cette cour le 28 juin 1877, et oA la d~molition des travaux fut ordonnde; mais dans ce cas, il y avait eu d~s 1'origine des protestations formelles de la part du voisin; et encore l'option fut donn6e au d6fendeur qui avait biti sur un mur de division mais non mitoyen, d'en acqu6rir la mitoyennets et d'6viter ainsi la d6molition; P'on pent facilement d6duire de 1'opinion des juges que la conclusion aurait t hien diffrente, si le propri~taire efit consenti express6ment on mime tacitement, A 1'6rection des constructions. Strong J : When the plaintiff, by his conduct, has induced the defendant to proceed with his works in error, or in the belief that the plaintiff acquiesced in the prejudice caused to his rights, I take it for granted that an exception, analogous to an exception of fraud, might be opposed to the action. Take, for instance, the case of the defendant making a large expenditure in building on his own lands to the prejudice of an insignificant servitude of the -plaintiff, the plaintiff could not, after passively awaiting the termination of the work, in either a possessory or petitory action, insist on the demolition of the buildings. Again, if the defendant believed himself to be building on his own land, whilst the plaintiff knew he was on the plaintiff's land, it would be conduct amounting to fraud on the part of the plaintiff silently to permit the defendant to complete his erections and then turn round, assert his title, and ask to have the buildings destroyed.

In the present case nothing of this kind occurred, for the protest made by the ministry of a notary, in due form of law, gave early (1) 1 Can. S. C. R. 321.

.87 notice to the defendant that he was infringing on the plaintiffs rights, and put him in such a position that all he did subsequently was done T.

with full knowledge, and at his own risk and peril.

J. T. Taschereau J. : Je crois le jugement bon, tout en d6clarant G r qie lois de la plaidoirie devant nous, mon impression 6tait en faveur Girouard de Pappelant, et ce qui contribuait alors h me faire considdrer ]a position des intimbs sous un jour trls ddfavorable 4tait le fait (lequel ne semblait pas nid par eux) que les travaux dont lesintimds se plaignaient avaient dtd commenc6s et compl6tement terminds par 'appelant au vu et su des intim6s et sans protestation de leur part.

Je me disais et je crois avec raison, qu'aprbs avoir vu l'appelant faire les ouvrages en question, sans objection de leur part, il y avait consentement tacite, sinon formel de leur part A ce que 'appelant acquit ainsi la mitoyennet6 et que la question de P'indemnitO n'6tait que secondaire entre des voisins et devait se r4gler A l'amiable;-et dans ce cas il me semblait remarquer une grande rigueur dans le jugement dont est appel, lequel, condamnait 'appelant A payer des dommages pour avoir fait ce qu'il pouvait' faire sous certaines conditions prialables, ii est vrai, mais dont les intim6s me semblrent le dispenser en ne s'y opposant pas, on en ne protestant pas.

Mais ]a lecture du dossier m'a convaincu que lappelant a A protest6 dls le commencement des travaux faits par lui, et que sous le pritexte que le protit notarid qu'il regu 6tait ridig6 en langue frangaise, it avait renvoyd ce prot& aux intimbs.

Un mot sur la question de juridiction de cette cour, soulev6e lors de la plaidoirie.

Nous n'h6sitons pas A d6cider qu'il s'agit ici du titre A un terrain ind6pendainment du titre A la nue proprit6, qui n'est pas contest6. Mais qui a le domaine utile ? G'est ce que nous avons A d6cider.

La d6fense de l'appelant va droit au titre de 1intim6.

Les bdtiments dont on demande la d6molition sont aussi immeubles, et il s'agit de savoir si .'appelant en a le titre. Enfin, le droit de les faire d6molir sans indemnit6, on de retenir l'immeuble taut qu'elle ne sera pas payee on que les constructions dureront, s'attaque directement au titre du terrain.

Nous sommes done d'avis d'infirmer le jugement de la Cour d'Appel et de renvoyer l'action de l'intim6 avec d6pens devant toutes les cours. L'appelant gardera le terrain sur lequel les constructions ont t6 6lev6es, en