Kamloops v. Nielsen

Les faits

Puisque les faits sont d'une importance capitale, je vais les exposer en détail. M. Hughes fils a commencé à bâtir une maison sur le flanc d'une colline pour son père qui, incidemment, était échevin de la ville de Kamloops. A cette fin, il a soumis des plans à l'inspecteur municipal des bâtiments. Les plans ont été approuvés à la condition que l'empattement s'enfonce jusqu'à un appui solide et un permis de construction a été délivré. M. Hughes n'a pas enfoncé l'empattement jusqu'à un appui solide; il a plutôt installé les fondations sur des piliers qu'il a enfoncés dans du remblai non tassé. Il a alors demandé une inspection des fondations. Lorsque l'un des inspecteurs municipaux des bâtiments est arrivé pour procéder à son inspection le 18 décembre 1973, il s'est rendu compte que les fondations n'étaient pas conformes aux plans, mais il n'a pas pu vérifier si elles étaient suffisantes pour porter l'édifice parce que le béton avait déjà été

[page 6] coulé. En conséquence, agissant de son propre chef l'inspecteur des bâtiments a procédé à deux autres inspections, les 23 décembre 1973 et 2 janvier 1974, et a fait parvenir une lettre à M. Hughes, à cette dernière date, indiquant qu'il avait rendu une ordonnance d'arrêt des travaux applicable au chantier en cause et que l'ordonnance ne serait levée que lorsque l'on soumettrait de nouveaux plans démontrant comment les vices de structure seraient corrigés. M. Hughes a retenu les services d'un cabinet d'ingénieurs pour dresser de nouveaux plans et, à la réception de leur projet, l'inspecteur des bâtiments a levé l'ordonnance d'arrêt des travaux. M. Hughes n'a toutefois pas coopéré avec les ingénieurs pour faire les changements requis, mais a poursuivi la construction selon les plans originaux. Les ingénieurs, après avoir décliné toute responsabilité, ont averti l'inspecteur des bâtiments.

Le 27 février 1974, deux inspecteurs des bâtiments se sont rendus sur les lieux. Le lendemain, M. Hughes a reçu une lettre recommandée de l'inspecteur des bâtiments qui avisait M. Hughes que l'ordonnance d'arrêt des travaux resterait en vigueur jusqu'à ce qu'il produise un rapport préparé par un ingénieur en construction. M. Hughes n'a pas tenu compte de cet avis et il a poursuivi la construction de la maison. Des inspecteurs des bâtiments ont procédé à diverses autres inspections et ont rapporté à leur supérieur, l'inspecteur des bâtiments, que la construction se poursuivait en dépit de l'ordonnance d'arrêt des travaux.

Le 9 avril 1974, M. Hughes père et son épouse ont acheté la propriété de leur fils. L'avocat de la ville leur a écrit le 22 avril 1974 pour leur faire part des inquiétudes de la ville au sujet de la solidité de l'édifice et les informer que l'ordonnance d'arrêt des travaux qui était toujours en vigueur ne serait levée que lorsque la ville aurait reçu des plans de structure complets d'un ingénieur qui certifierait que la construction projetée satisfait aux normes. Monsieur Backmeyer, le directeur de l'urbanisme, est intervenu à ce stade, mais on n'a pas trouvé de solution au problème. Le débat a été porté à une séance du conseil et, selon la déposition de M. Backmeyer, M. Hughes père a fait valoir à ses collègues échevins qu'il s'agissait

[page 7] de sa maison de retraite et que, puisqu'il allait l'habiter, toute difficulté qui surgirait ne concernerait que lui seul et personne d'autre. Cela ne regardait personne d'autre que lui et il se demandait pourquoi il était soumis à ce genre de harcèlement.

À ce moment-là, il est survenu une grève des employés de la ville et le directeur de l'urbanisme et l'administrateur de la division des bâtiments se sont retrouvés seuls pour faire fonctionner la division des bâtiments jusqu'à ce que la grève prenne fin au cours du mois de juillet. On n'a procédé à aucune autre inspection après la grève et le permis d'occupation n'a jamais été délivré. Un permis de plomberie a cependant été délivré en août 1974. La maison a été terminée et les Hughes y ont emménagé en février 1975. En décembre 1977, ils ont vendu la propriété au demandeur en l'espèce qui n'a rien su de son historique mouvementé. Avant l'achat, le demandeur avait retenu les services d'un entrepreneur pour connaître le coût de certaines rénovations et aussi faire une inspection générale de la maison. L'entrepreneur n'a rien vu qui le prévienne d'un éventuel problème de fondations, mais il n'est pas allé sous la maison pour les examiner. Donc le demandeur a pris connaissance des vices des fondations pour la première fois en novembre 1978 quand un plombier, appelé pour réparer un tuyau crevé, les lui a signalés. Le plombier a lui-même pris connaissance de la situation quand il a pénétré dans le vide sanitaire de quatre pieds de haut sous une partie de la maison et a constaté que les fondations s'étaient affaissées.

Le demandeur a assigné son vendeur en justice en janvier 1979, pour les motifs suivants: (1) déclarations volontairement fausses, (2) rupture de contrat et (3) négligence dans la construction de la maison. Il a aussi allégué que la ville de Kamloops avait fait preuve de négligence en omettant de faire respecter l'ordonnance d'arrêt des travaux ou, subsidiairement, de déclarer l'édifice inhabitable.

Le juge Andrews a conclu à la responsabilité des deux défendeurs et partagé la responsabilité entre eux en imputant 75 p. 100 aux Hughes et 25 p. 100 à la ville. Les Hughes n'ont pas interjeté appel. La Cour d'appel de la Colombie-Britannique a rejeté l'appel formé par la ville.

[page 8]

À l'exception du moyen relatif à la prescription dont je traiterai plus loin, les moyens d'appels invoqués par la ville en cette Cour sont essentiellement les mêmes que ceux invoqués en Cour d'appel et rejetés par cette dernière. Le premier moyen veut que la ville n'ait aucune obligation de diligence envers le demandeur et que, en l'absence d'une telle obligation, elle ne peut encourir aucune responsabilité pour négligence.

L'obligation de diligence

L'arrêt anglais qui fait jurisprudence quant à l'existence de l'obligation de diligence de la ville envers le demandeur est l'arrêt de la Chambre des lords Anns v. Merton London Borough Council, [1978] A.C. 728. Voici le résumé des faits. En février 1962, le conseil municipal a approuvé les plans de construction d'un immeuble d'appartements de deux étages. D'après ces plans, les fondations devaient avoir [TRADUCTION] «trois pieds ou plus de profondeur et être approuvées par les autorités locales». En réalité, les fondations n'avaient que deux pieds et six pouces de profondeur. Dès février 1970, les murs des appartements avaient commencé à se fissurer et les planchers à s'affaisser. Deux des demandeurs étaient les premiers locataires; les autres étaient des cessionnaires des premiers locataires. Tous ont poursuivi la municipalité pour la négligence dont avait fait preuve l'inspecteur municipal en approuvant des fondations inadéquates.

La loi anglaise en cause était la Public Health Act 1936, dont l'art. 61 permettait au conseil de réglementer la construction des édifices. Le règlement 18(1)b) prévoyait que les fondations de tout édifice devaient être suffisamment profondes ou conçues de manière à protéger l'édifice contre tous dommages dus au gonflement et à la contraction du sous-sol. Le constructeur était, d'après la loi, tenu d'aviser les autorités locales avant de recouvrir les fondations et les autorités locales avaient, à ce stade, le droit de faire une inspection et d'exiger toutes corrections nécessaires pour rendre l'ouvrage conforme aux règlements.

Lord Wilberforce a souligné que les autorités locales constituent un organisme public dont les pouvoirs et les obligations relèvent du droit public

[page 9] plutôt que du droit privé. Toutefois, dans certaines circonstances, la loi peut imposer, en plus de ces pouvoirs et obligations de droit public, ou peut-être parallèlement à ceux-ci, une obligation de droit privé envers certaines personnes qui confère à ces personnes le droit d'intenter contre ces autorités une action civile en dommages-intérêts. La difficulté consistait à déterminer quand pareille obligation de droit privé peut imposée. La première étape, d'après lord Wilberforce, consiste à analyser les pouvoirs et obligations des autorités afin de déterminer s'ils exigent que celles-ci prennent des décisions «de politique administrative» ou des décisions «d'exécution». Il affirme, à la p. 754:

[TRADUCTION] Les lois ayant trait aux autorités ou organismes publics comportent, pour la plupart sinon toutes, une large mesure de politique administrative. Les cours appellent cela «pouvoir discrétionnaire» pour signifier que la décision appartient à ces autorités ou organismes, et non pas aux tribunaux judiciaires. Plusieurs lois prescrivent aussi ou du moins présupposent l'exécution pratique des décisions de politique: une façon utile de décrire ce phénomène consiste à dire qu'en plus du domaine de la politique administrative ou du pouvoir discrétionnaire, il existe un domaine d'exécution. Bien que la distinction entre ce qui relève de la politique et ce qui relève de l'exécution soit utile et nous éclaire, il s'agit probablement d'une distinction de degré; un bon nombre de pouvoirs et d'obligations «d'exécution» comportent certains éléments de «discrétion». On peut affirmer sans contredit que plus un pouvoir ou une obligation relève du domaine de l'exécution, plus il est facile de lui superposer une obligation de diligence qui relève de la common law.

Sa Seigneurie mentionne ensuite que les décisions de politique dépendent souvent de considérations budgétaires. Il appartient aux autorités locales de déterminer les ressources qui doivent être consacrées à leur fonction de surveillance et de contrôle des activités des constructeurs. Par exemple, les considérations budgétaires peuvent prescrire le nombre d'inspecteurs qui seront engagés à cette fin, le genre de qualifications requises de leur part et la fréquence des inspections à faire. Il approuve l'énoncé du lord juge du Parcq dans l'arrêt Kent v. East Suffolk Rivers Catchment Board, [1940] 1 K.B. 319, à la p. 338, qui porte que les autorités publiques doivent atteindre un juste équilibre entre les exigences de l'efficacité et

[page 10] celles de l'économie et que, pour déterminer si elles atteignent cet équilibre, il faut avoir recours au scrutin plutôt qu'aux tribunaux. Il aborde ensuite l'argument selon lequel, si les autorités locales ont simplement le pouvoir et non pas le devoir de procéder à une inspection, elles peuvent se soustraire à toute responsabilité pour négligence dans l'inspection en décidant tout bonnement de n'en faire aucune. Il souligne que cet argument ne tient pas compte du fait que les autorités locales sont des organismes publics qui sont régis par une toi et qui sont nettement responsables de la santé publique sur leur territoire. Elles doivent donc prendre leurs décisions discrétionnaires de façon responsable et pour des motifs conformes aux fins de la loi. Elles doivent à tout le moins examiner sérieusement si elles doivent procéder à une inspection et, si elles décident d'y procéder, il leur incombe alors de faire preuve de diligence raisonnable en procédant à cette inspection.

Lord Wilberforce a rejeté l'idée que, dans ce contexte, une distinction doit être faite entre les obligations et les pouvoirs prévus par la loi, les premières pouvant donner lieu à responsabilité mais non les seconds. Une telle distinction, dit-il, ne tient pas compte du fait que parallèlement aux obligations de droit public qui incombent aux autorités locales, il peut y avoir des obligations de droit privé de ne pas causer de dommages aux personnes avec qui elles ont des relations étroites. Les trois arrêts de la Chambre des lords—Donoghue v. Stevenson, [1932] A.C. 562, Hedley Byrne & Co. v. Heller & Partners Ltd., [1964] A.C. 465, et Home Office v. Dorset Yacht Co., [1970] A.C. 1004—ont clairement établi que pour déterminer s'il existe une obligation de diligence qui relève du droit privé, il faut répondre aux deux questions suivantes:

1) y-a-t-il des relations suffisamment étroites entre les parties (les autorités locales et la personne qui a subi les dommages) pour que les autorités aient pu raisonnablement prévoir que leur manque de diligence pourrait causer des dommages à la personne en cause? Dans l'affirmative,

2) existe-t-il des motifs de restreindre ou de rejeter a) la portée de l'obligation et b) la

[page 11] catégorie de personnes qui en bénéficient ou c) les dommages auxquels un manquement à l'obligation peut donner lieu?

Lord Wilberforce affirme qu'il faut répondre à ces questions en fonction de la législation applicable.

Lord Wilberforce classe les diverses sortes de lois comme ceci;

[TRADUCTION]

1) les lois qui confèrent le pouvoir de porter atteinte aux droits des personnes; dans ce cas généralement, aucune action ne peut être intentée pour les dommages causés dans l'exercice de ce pouvoir sauf si les autorités locales ont fait ce que la législature leur permettait de faire, mais de façon négligente;

2) les lois qui confèrent des pouvoirs, mais laissent l'étendue de leur exercice à la discrétion des autorités locales. Dans ce cas, les autorités locales ont le choix de faire ou de ne pas faire ce qui leur est permis, mais si elles choisissent de le faire et qu'elles le font de façon négligente, la décision de politique ayant été prise, il existe alors une obligation de faire preuve de diligence raisonnable en la mettant à exécution.

Lord Wilberforce a conclu que le défendeur dans l'affaire Anns avait une obligation de droit privé envers le demandeur. Il devait exercer un pouvoir discrétionnaire réel et décider s'il inspecterait les fondations et, s'il décidait de le faire, il devait faire preuve d'une compétence et d'une diligence raisonnables en le faisant. Il a conclu que les allégations de négligence étaient compatibles avec le fait que le conseil ou son inspecteur avaient excédé tout pouvoir discrétionnaire délégué quant à l'exécution d'une inspection ou quant à la manière de l'exécuter.

Conformément à la voie tracée par lord Wilberforce, j'examinerai la législation applicable. Voici un extrait de l'art. 714 de la Municipal Act de la Colombie-Britannique, R.S.B.C. 1960, chap. 255 et modifications, maintenant R.S.B.C. 1979, chap. 290:

[page 12]

[TRADUCTION] 714. Le conseil peut, pour la santé, la sécurité et la protection des personnes et des biens, sous réserve de la Health Act et de la Fire Marshal Act et de leurs règlements d'application, par voie de règlement municipal, a) réglementer la construction, la modification, la réparation ou la démolition d'édifices et de bâtiments; k) exiger, avant l'occupation de la totalité ou d'une partie d'un édifice après sa construction, sa démolition ou sa modification totale ou partielle, ou après un changement de catégorie d'occupation de la totalité ou d'une partie d'un édifice, qu'on obtienne du conseil ou du fonctionnaire dûment autorisé un permis d'occupation qui peut être refusé jusqu'à ce que la totalité ou une partie de l'édifice soit conforme aux exigences des règlements municipaux ou de toute loi, en matière de santé et de sécurité.

Il semble ressortir de l'emploi du mot «peut» à l'art. 714, que le Conseil a, en vertu de la Loi, le pouvoir discrétionnaire de réglementer la construction d'édifices par voie de règlements municipaux. En réalité cependant, le Conseil a décidé d'exercer son pouvoir de réglementation et a adopté le règlement n° 11-1. Ce règlement interdit de construire sans permis de construction, prévoit des inspections à différentes étapes de la construction, interdit l'occupation sans permis à cet effet et, ce qui est peut-être le plus important, impose à l'inspecteur des bâtiments l'obligation d'appliquer ses dispositions. Il faut souligner cependant que ce règlement impose également au propriétaire de l'édifice ou à ses représentants l'obligation d'aviser l'inspecteur des bâtiments lorsque la construction atteint certaines étapes pour lesquelles le règlement prévoit une inspection.

Il me semble qu'en appliquant le principe énoncé dans l'arrêt Anns, on peut affirmer à juste titre que la ville de Kamloops avait, en vertu de la loi, le pouvoir de réglementer la construction par voie de règlement municipal. Elle n'était pas tenue de le faire; elle avait le pouvoir discrétionnaire de le faire. En d'autres termes, il s'agissait d'une décision «de politique». Elle a non seulement pris la décision de politique de réglementer la construction par voie de règlement, mais elle a aussi imposé

[page 13] à l'inspecteur municipal des bâtiments le devoir d'appliquer les dispositions de ce règlement. Cela correspondrait à l'obligation «d'exécution» dont parle lord Wilberforce. La ville n'est-elle pas alors dans la situation où elle doit, en s'acquittant de son obligation d'exécution, veiller à ne pas causer de dommages à des personnes comme le demandeur dont les relations avec elle sont suffisamment étroites pour qu'elle ait dû raisonnablement prévoir qu'il pouvait devenir une victime?

L'argumentation sur le lien de causalité

L'avocat de la ville soumet deux moyens principaux qui, selon lui, devraient la soustraire à toute responsabilité envers le demandeur. Le premier moyen veut que même si la Cour adopte le principe énoncé dans l'arrêt Anns et conclut que la ville avait envers le demandeur une obligation de diligence relevant du droit privé, les dommages que celui-ci a subis n'ont pas été causés par la faute de la ville. Ces dommages, soutient-il, ont été causés uniquement par l'omission volontaire des Hughes de se conformer au règlement de construction et aux exigences en matière de sécurité de structure que l'inspecteur des bâtiments leur a imposées et par le dol qu'ils ont commis en cachant au demandeur ce qu'ils savaient des vices de structure quand celui-ci a acheté la maison. Il a invoqué l'arrêt de la Chambre des lords East Suffolk Rivers Catchment Board v. Kent, [19411 A.C. 74. Subsidiairement, la ville soutient que les dommages du demandeur sont dus en totalité ou en partie à la négligence dont il a fait preuve en ne faisant pas une inspection appropriée au moment de l'achat de la propriété. L'avocat de la ville soutient qu'un examen minutieux des fondations d'une maison bâtie sur le flanc d'une colline constituerait sûrement la préoccupation première d'un entrepreneur compétent engagé par un acheteur éventuel pour donner son avis sur la solidité de la maison.

Le savant juge de première instance me semble avoir tiré la bonne conclusion quant à la responsabilité des Hughes. Il a reconnu qu'ils y ont été pour beaucoup dans les dommages subis par le demandeur et leur a attribué 75 p. 100 de la responsabilité. Il n'a pas parlé, dans ses brefs motifs de jugement, de la faute du demandeur invoquée comme moyen de défense par la ville, mais il est

[page 14] implicite, d'après l'issue de son jugement, qu'il a conclu à son inexistence. Sur ce point, la Cour d'appel a affirmé qu'il n'y avait aucune preuve que, au moment où le demandeur a fait vérifier la maison par l'entrepreneur, l'affaissement des fondations était déjà survenu ou qu'il aurait été visible si l'entrepreneur avait pénétré dans le vide sanitaire de quatre pieds de hauteur. Cela ne me semble pas tout à fait exact. Il y avait des signes que l'on avait tenté d'étançonner les fondations avant l'acquisition de la maison par le demandeur. Je préfère donc adopter la déduction qui doit être faite de la conclusion du juge de première instance qu'il n'y a pas eu de faute de la part du demandeur, que ce dernier n'était pas tenu, dans les circonstances, de se glisser sous la maison pour en inspecter les fondations.

Je ne crois pas que l'arrêt de la Chambre des lords East Suffolk soit utile à la ville sur la question du lien de causalité. Dans cette affaire, la commission de captage des eaux avait exercé le pouvoir qu'elle possédait en vertu de la loi de réparer une brèche que la rivière avait ouverte dans un mur de retenue par suite d'une inondation. La Commission a toutefois exécuté ses travaux de façon si inefficace que l'inondation a duré très longtemps et causé des dommages importants aux pâturages appartenant au demandeur. La preuve a démontré que, s'il y avait eu compétence raisonnable, la brèche aurait pu être réparée en quatorze jours. Le juge de première instance a donné raison au demandeur. Si la Commission défenderesse n'avait rien fait, dit-il, elle n'aurait encouru aucune responsabilité. Mais puisqu'elle était intervenue elle-même, elle était tenue envers le demandeur de faire preuve de diligence raisonnable. La Cour d'appel a partagé l'avis du juge de première instance selon lequel, après avoir choisi d'exercer ses pouvoirs, la défenderesse était tenue de les exercer avec une mesure raisonnable de compétence et de diligence. Toutefois, la Chambre des lords (lord Atkins étant dissident) a infirmé l'arrêt de la Cour d'appel et statué que la Commission défenderesse n'était pas tenue de réparer le mur ou de terminer les travaux après les avoir commencés. Le vicomte Simon et lord Thankerton ont tous deux conclu que les dommages subis par le demandeur avaient été causés par l'inondation et non par

[page 15] la tentative infructueuse de la défenderesse de réparer la brèche dans le mur. Il n'y avait aucune preuve que l'intervention de la défenderesse avait été la cause de dommages supplémentaires.

Lord Wilberforce n'a pas jugé suffisant de considérer l'arrêt East Suffolk uniquement comme un arrêt sur le lien de causalité. Il a plutôt estimé que l'arrêt révèle qu'en 1940 le concept d'obligation générale de diligence imposée aux fonctionnaires publics n'était pas encore complètement accepté et qu'en réalité cette acceptation n'est survenue qu'en 1970 avec l'arrêt Home Office v. Dorset Yacht Co., précité.

À. mon avis, l'arrêt East Suffolk se distingue nettement de l'espèce. Il ne s'agit pas d'un pouvoir que la ville a décidé d'exercer, mais qu'elle a exercée de façon négligente. Il s'agit d'un cas d'obligation à laquelle la ville est tenue envers le demandeur, qui satisfait au critère du lien entre les parties énoncé par lord Wilberforce dans l'arrêt Anns. La responsabilité de la ville énoncée dans le règlement consistait à examiner soigneusement les travaux du constructeur et à protéger le demandeur contre les conséquences de toute négligence dans leur exécution. Dans ces circonstances, on ne peut à mon avis prétendre que le manquement de la ville à son obligation ne constitue pas une cause. La négligence du constructeur est vraiment fondamentale. Il a construit les fondations inadéquates. Mais la ville, dont l'obligation consistait à veiller à ce qu'on y remédie, a autorisé la construction de l'édifice sur ces fondations. La négligence de la ville dans ce cas a été de manquer à son obligation de protéger le demandeur contre la négligence du constructeur.

Dans l'arrêt Anns, lord Wilberforce laisse entendre que si l'arrêt East Suffolk était rendu aujourd'hui, la Commission, bien que dégagée de toute responsabilité si elle avait décidé de ne rien faire pour enrayer l'inondation, pourrait encourir une responsabilité si elle avait décidé d'exercer son pouvoir de prendre des mesures, mais l'avait exercé de manière négligente. Il me semble que cela découle de la conclusion selon laquelle la Commission a pris la décision d'exercer son pouvoir et a fait preuve de négligence dans l'exécution de cette décision. Elle pourrait être tenue responsable

[page 16] non seulement des dommages causés par son intervention fautive, mais aussi des dommages que l'inondation aurait causés, indépendamment de son intervention, si les dommages avaient pu être atténués par une intervention exempte de faute.

Je crois que si les cours d'instance inférieure avaient, en l'espèce, jugé que la ville n'avait envers le demandeur aucune obligation de diligence qui relève du droit privé, elles auraient tenu les Hughes entièrement responsables. Leur partage de la responsabilité doit donc être confirmé ou infirmé selon qu'une telle obligation existe.

Inaction et mauvaise exécution

Le deuxième moyen soumis par la ville vise directement la question principale en l'espèce, savoir quelle obligation, s'il en est une, la ville a-t-elle envers le demandeur? L'avocat soutient que même si cette Cour devait adopter le principe énoncé dans l'arrêt Anns, celui-ci ne doit pas être appliqué en l'espèce parce que la ville s'est tout au plus rendue coupable d'inaction plutôt que de mauvaise exécution. Il soutient que cette distinction entre l'inaction et la mauvaise exécution est bien établie en droit canadien et que l'inaction ne donne pas lieu à responsabilité pour négligence. En conséquence, soutient-il, si le principe énoncé dans l'arrêt Anns est adopté, il ne doit être appliqué au Canada qu'aux affaires où il est question de mauvaise exécution. Il y a lieu d'analyser cet argument en détail.

L'arrêt McCrea v. White Rock (City of) (1974), 56 D.L.R. (3d) 525, sur lequel l'avocat s'est très fortement appuyé, constitue un bon point de départ pour cette analyse. Les circonstances à l'origine de cette affaire ressemblent à celles de l'espèce. Le propriétaire d'un édifice a intenté contre la municipalité des poursuites pour négligence dans l'inspection de la structure de la bâtisse après que celle-ci se fut effondrée. Des modifications avaient été apportées à l'édifice afin de remplacer un mur porteur par une poutre appuyée sur deux colonnes. Trois inspections ont été faites à la demande de l'entrepreneur, une au moment du coulage du plancher de béton, une autre relativement à un mur coupe-feu laminé et la troisième à l'égard de la réparation du plancher. Le juge

[page 17]

Maclean de la Cour d'appel résume ainsi les faits essentiels, aux pp. 528 et 529:

[TRADUCTION] Il a été démontré qu'à White Rock il était d'usage que l'entrepreneur demande les inspections au nom du propriétaire. Il n'y a eu aucune autre demande d'inspection et l'inspecteur n'a pas procédé à celle de la poutre. En réalité, l'entrepreneur n'a pas suivi le plan qu'il avait soumis à l'appui de sa demande de permis de construction. Cependant, l'inspecteur n'avait aucun motif de croire qu'une autre inspection que celles demandées par le propriétaire ou son représentant était nécessaire.

Le juge Berger a conclu que la ville avait fait preuve de négligence et il a appliqué le raisonnement de l'arrêt Dutton v. Bognor Regis United Building Co., [1972] 1 All E.R. 462, [1972] 1 Q.B. 373, cité sous le nom de Dutton v. Bognor Regis Urban District Council. La Cour d'appel de la Colombie-Britannique a infirmé la décision du juge de première instance. Le juge Maclean a distingué l'arrêt Dutton en fonction de la distinction entre l'inaction et la mauvaise exécution. L'extrait suivant est tiré des pages 529 et 530 de ses motifs:

[TRADUCTION] À. mon avis, si l'on peut dire que l'inspecteur des bâtiments a commis une faute quelconque, sa faute en est une d'inaction tout au plus et non de mauvaise exécution. Les intimés ont invoqué l'arrêt Dutton v. Bognor Regis United Building Co. Ltd. et al., [1972] 1 All E.R. 462, [1972] 1 Q.B. 373, cité sous le nom de Dutton v. Bognor Regis Urban District Council. Dans cette affaire, le constructeur a bâti l'édifice sur un tas de décombres et, après s'être rendu compte de la nature du terrain, il a agrandi les fondations et pris d'autres mesures afin d'assurer la sécurité de l'édifice. Toutefois ses efforts se sont révélés vains et l'édifice a été presque complètement détruit à cause de l'affaissement des fondations. L'inspecteur des bâtiments avait approuvé les fondations à la suite d'une inspection insuffisante. Il n'y a pas de doute que son inspection était insuffisante et qu'elle avait été faite avec la plus grande insouciance. L'inspection fautive auquelle [sic] l'inspecteur des bâtiments a procédé constituait nettement une mauvaise exécution comme l'affirme lord Denning, maître des rôles, dans l'arrêt Dutton, à la page 475 du recueil:

Son travail consistait à examiner les fondations pour vérifier si elles pourraient supporter la maison. Il ne l'a pas fait correctement. En troisième lieu, le conseil doit répondre de son omission. Il a reçu du Parlement l'obligation de veiller à ce que les maisons soient bien

[page 18] construites. Il a reçu des deniers publics à cette fin. Mais il n'a pas protégé le public. Il a suffisamment bon dos pour assumer la perte.

(Les italiques sont de moi.)

Il faut que noter l'inspecteur des bâtiments a aussi été tenu responsable de la perte mais, je l'ai déjà dit, l'affaire Dutton était manifestement un cas de mauvaise exécution de la part d'un préposé, l'inspecteur des bâtiments. Il a été tenu responsable en vertu du droit anglais, mais à mon avis on n'en arrive pas nécessairement au même résultat en l'espèce. De toute façon, l'affaire Dutton est différente parce qu'il s'agit d'un cas de mauvaise exécution alors que, à mon avis, il s'agit tout au plus en l'espèce d'un cas d'inaction. [C'est moi qui souligne.]

Le juge Robertson a partagé l'avis du juge Maclean portant que l'arrêt Dutton est différent pour ce motif. Dans ses motifs de jugement, il parle de l'arrêt du juge Schroeder dans l'affaire Schacht v. The Queen in right of the Province of Ontario, [1973] 1 O.R. 221, où des agents de police n'avaient pas averti le demandeur de l'existence d'une excavation sur la route, d'où les blessures qu'il avait subies. Des poursuites ont été intentées contre Sa Majesté. Après avoir étudié un certain nombre de décisions et de dispositions législatives, le juge Schroeder, qui a rédigé les motifs de la Cour d'appel, affirme à la p. 231:

[TRADUCTION] Considérée de façon superficielle, la passivité de ces deux agents de police en présence des dangers évidents que présentait en soi une dénivellation mal signalée en travers de la route peut paraître ne constituer rien de plus qu'une inaction, mais, dans le cas de fonctionnaires assujettis non pas à une simple obligation sociale, mais à ce que je me dois de considérer comme une obligation légale, il s'agissait d'une inaction équivalant à une mauvaise exécution. [C'est moi qui souligne.]

Le juge Seaton commente l'arrêt Schacht aux pp. 548 et 549 de la façon suivante:

[TRADUCTION] Dans l'arrêt Schacht, on parle d'inaction équivalant à une mauvaise exécution. Je ne comprends pas cela. Dans l'arrêt Dutton, le lord juge Sachs traite de la démarcation entre l'inaction et la mauvaise exécution de manière à réduire considérablement le domaine dit de l'inaction. Le jugement dont il est fait appel suit ce raisonnement et va encore plus loin. Je crois que ce résultat n'est pas compatible avec la jurisprudence anglaise (par exemple, East Suffolk, précité),

[page 19] celle d'ici (par exemple, Stevens & Willson v. Chatham, précité, Mainwaring v. Nanaimo, [1951] 4 D.L.R. 519, 3 W.W.R. (N.S.) 258 et Miller & Brown Ltd. v. City of Vancouver (1966), 59 D.L.R. (2d) 640, 58 W.W.R. 191), ou celle d'autres pays (par exemple, Gorringe v. Transport Com'n (Tas.) (1950), 80 C.L.R. 357 et Oamaru Borough v. McLeod, [1967] N.Z.L.R. 940). Je crois qu'en l'espèce l'issue doit dépendre de la présence ou de l'absence d'une obligation de faire une inspection. Si l'obligation existe, la distinction entre l'inaction et la mauvaise exécution n'est pas nécessaire. [C'est moi qui souligne.]

Le juge Seaton a conclu que l'appelante dans l'affaire McCrea n'était pas tenue de procéder à une inspection et que cela suffisait pour trancher l'appel. Il a pu arriver à cette conclusion parce que l'inspecteur n'était pas tenu de procéder à l'inspection avant que le propriétaire ne l'avise et aucun avis n'avait été donné à l'égard de la poutre.

Naturellement, l'arrêt McCrea a précédé l'arrêt Anns. L'avocat invoque donc également plusieurs décisions rendues depuis l'arrêt Anns, notamment un arrêt de cette Cour. Dans l'affaire Barratt c. North Vancouver (Corporation of), [1980] 2 R.C.S. 418, le demandeur était tombé de sa bicyclette et s'était blessé en roulant dans un nid-de-poule profond sur la chaussée. La preuve a démontré que la municipalité avait un système d'inspection aux deux semaines, que la rue avait été bien inspectée une semaine avant l'accident et que le nid-de-poule s'était formé entre le moment de cette inspection et le moment de l'accident. On a conclu que le demandeur n'avait pas de recours pour négligence contre la municipalité pour le motif que celle-ci aurait dû procéder à des inspections plus fréquentes. Il faut souligner que le paragraphe 513(2) de la Municipal Act de la Colombie-Britannique accorde à la municipalité le pouvoir de tracer, de construire, d'entretenir et d'améliorer des rues, mais elle n'impose à la municipalité aucune obligation d'entretenir ses rues. Le juge Martland affirme, à la p. 428:

À mon avis, il n'existe pas d'obligation semblable. La Municipalité, un corps public, a exercé son pouvoir d'entretenir Marine Drive. La Loi ne l'obligeait pas à le faire. La méthode qu'elle a choisie pour exercer ce pouvoir est une question de politique qu'il lui appartenait de déterminer. Si, dans l'application de sa politique, ses employés avaient agi de façon négligente, causant

[page 20] des dommages, sa responsabilité aurait pu être engagée, mais on ne peut juger que la Municipalité a été négligente parce qu'elle a élaboré une politique d'entretien plutôt qu'une autre.

La situation dans laquelle se trouve la Municipalité est bien expliquée par le lord juge du Parcq de la Cour d'appel dans l'arrêt Kent v. East Suffolk Rivers Catchment Board, [1940] 1 K.B. 319, à la p. 338:

[TRADUCTION] Juridiquement, il serait peut-être plus satisfaisant ou, tout au moins, il semblerait plus satisfaisant dans certains cas difficiles, que l'on considère qu'un organisme qui a choisi d'exercer ses pouvoirs soit exactement dans la même situation que celui auquel une loi du Parlement impose une obligation. Par ailleurs, il faut se souvenir que lorsque le Parlement permet à un corps public de décider quel pouvoir il doit exercer, quand et comment il doit le faire, il serait déplacé de soumettre ensuite à un jury ou à un juge des faits la question de savoir si le corps en question a agi de façon raisonnable, question qui exige de tenir compte des politiques et parfois de l'équilibre des besoins opposés d'efficacité et d'économie.

Le juge Martland formule alors sa conclusion comme ceci à la p. 428:

Ma conclusion est que le juge de première instance a cherché à imposer un fardeau trop lourd à la Municipalité, que la détermination de la méthode par laquelle la Municipalité a décidé d'exercer son pouvoir d'entretenir la rue, y compris son système d'inspection, était une question de politique ou de planification et qu'en l'absence de négligence dans l'application même de ce plan, la réclamation de l'appelant doit échouer.

Il y a deux choses à noter au sujet des motifs de jugement du juge Martland dans l'arrêt Barratt. La première est que le juge ne mentionne aucune distinction entre l'inaction et la mauvaise exécution bien que, si la distinction était importante, il s'agirait probablement d'un cas d'inaction. La deuxième, qui paraît capitale pour sa décision, est qu'aucune obligation n'a été imposée à la municipalité. Il relevait du pouvoir discrétionnaire de la municipalité d'exercer ou de ne pas exercer son pouvoir d'entretenir la rue, ou de décider dans quelle mesure l'exercer. Les tribunaux ne pouvaient donc pas intervenir en l'absence de négligence dans la mise en oeuvre de la politique qu'elle avait adoptée en matière d'inspection. Cela me paraît être le principe de l'arrêt Barratt.

[page 21]

Cette Cour a cependant déjà manifesté un certain appui pour la distinction entre l'inaction et la mauvaise exécution dans l'arrêt antérieur Stevens and Willson c. Chatham (City of), [1934] R.C.S. 353. En réalité, cet arrêt peut être considéré comme étant à l'origine de la distinction. En résumé, les faits étaient les suivants: l'édifice du demandeur a brûlé en présence des pompiers qui ne pouvaient rien faire parce qu'ils ne savaient pas comment couper l'électricité qui était à l'origine de l'incendie. Les pompiers ont téléphoné à la Public Utilities Commission pour lui demander de couper l'électricité, mais au moment où on l'a fait l'incendie n'était plus maîtrisable et il a été impossible de sauver l'édifice. Le juge en chef Duff et le juge Smith ont partagé l'avis du juge de première instance et de la majorité de la Cour d'appel de l'Ontario portant que, dans les circonstances de l'espèce, les pompiers n'avaient pas fait preuve de négligence. Le juge Rinfret a souscrit à leur opinion mais a ajouté, à la p. 363:

[TRADUCTION] En l'espèce, la ville n'est pas, en droit, responsable des dommages à cause de la simple passivité de ses pompiers.

Le juge Crocket, dissident, n'a pas exprimé d'avis sur la question de savoir si les pompiers ont fait preuve de négligence du fait de leur «inaction ou mauvaise exécution» en attendant que la Commission coupe le courant. Il a conclu que la Commission avait fait preuve de négligence par sa lenteur à couper le courant. Seul le juge Lamont a fondé sa décision surtout sur le motif que la ville n'était pas responsable «à cause de la simple passivité de ses préposés» (p. 364). Le concept de «simple passivité» semble avoir été à l'origine de la distinction entre l'inaction et la mauvaise exécution adoptée et appliquée notamment dans les arrêts Wing v. Moncton, [1940] 2 D.L.R. 740, Neabel v. Ingersol (Town of) (1967), 63 D.L.R. (2d) 484 et McCrea v. White Rock (City of), précité.

Nature du manquement allégué

En l'espèce, il faut répondre à deux questions importantes: (1) Qu'est-ce que l'inspecteur des bâtiments a omis de faire en l'espèce, qui aurait contribué aux dommages subis par le demandeur? et (2) Était-il obligé de le faire? Si l'inspecteur des bâtiments était tenu de faire ce qu'il a omis de

[page 22] faire, il me semble que le juge d'appel Seaton avait raison d'affirmer dans l'arrêt McCrea que la distinction entre l'inaction et la mauvaise exécution devient sans importance. Il a manqué à une obligation et si son manquement est à l'origine des dommages subis par le demandeur, il doit y avoir responsabilité. Si toutefois il n'était pas tenu de faire ce qu'il a omis de faire, il ne peut y avoir de responsabilité. Je le répète, la distinction entre l'inaction et la mauvaise exécution est sans importance.

Le juge Lambert, qui a rédigé les motifs de la Cour d'appel [(1981), 31 B.C.L.R. 311] a conclu que l'inspecteur des bâtiments avait une obligation de droit public d'arrêter la construction de l'édifice sur des fondations inadéquates après avoir constaté que les fondations étaient inadéquates. Il avait aussi une obligation de droit public d'empêcher les Hughes ou le demandeur d'occuper l'édifice. Il n'a rempli ni l'une ni l'autre de ces obligations de droit public. Le juge Lambert a ensuite abordé la nature de l'obligation de droit privé qui lui incombait. Il a affirmé à la p. 319:

[TRADUCTION] Je traiterai maintenant de l'obligation de droit privé. La conduite de l'inspecteur des bâtiments face aux obligations de droit public comportait des décisions sur des mesures possibles qui relevaient, à mon avis, de l'aspect exécution. L'édifice constituait un danger pour ses occupants et pour les propriétaires des immeubles avoisinants. Il peut avoir constitué un danger pour quiconque s'y trouvait. La ville aurait pu avoir à prendre la décision de poursuivre ou de demander une injonction. Il y avait peut-être d'autres possibilités qui s'offraient. Mais la décision de ne rien faire du tout ou l'omission de décider d'agir ne pouvait nullement s'appuyer sur un choix de politique raisonnable. Cette décision ou cette omission n'était pas «dans les limites d'un pouvoir discrétionnaire exercé de bonne foi» selon les termes employés par lord Wilberforce. Il était certainement loisible au juge de première instance d'arriver à cette conclusion. En réalité, compte tenu du témoignage de M. Backmeyer, il était loisible au juge de première instance de conclure que la décision de ne rien faire ou l'omission de décider d'agir a été le résultat des pressions exercées par M. Hughes père, à titre d'échevin.

Je suis d'avis de suivre les motifs de lord Wilberforce dans l'arrêt Anns et de conclure qu'il existait une obligation de droit privé envers M. Nielsen, en tant que propriétaire et occupant de la maison au moment où le

[page 23] vice des fondations s'est manifesté en causant l'affaissement et les dommages. [C'est moi qui souligne.]

Il me semble que le juge Lambert a eu raison de conclure que les lignes de conduite que pouvait adopter l'inspecteur des bâtiments exigeaient des décisions «d'exécution». La question essentielle consistait à se demander quelles mesures prendre pour appliquer les dispositions du règlement dans les circonstances. Il avait le devoir d'appliquer le règlement. Il n'avait pas le pouvoir discrétionnaire de l'appliquer ou de ne pas l'appliquer. Il avait cependant un pouvoir discrétionnaire quant à la manière de le faire. Cela peut donc être le genre de situation envisagée par lord Wilberforce lorsque, après avoir analysé la distinction entre les décisions de politique et des décisions d'exécution, il ajoute [[1978] A.C. 728, à la p. 754]:

[TRADUCTION] Bien que la distinction entre ce qui relève de la politique et ce qui relève de l'exécution soit utile et nous éclaire, il s'agit probablement d'une distinction de degré; un bon nombre de pouvoirs et d'obligations «d'exécution» comportent certains éléments de «discrétion». On peut affirmer sans contredit que plus un pouvoir ou une obligation relève du domaine de l'exécution, plus il est facile de lui superposer une obligation de diligence qui relève de la common law.

Il se peut, par exemple, que même si l'inspecteur des bâtiments avait l'obligation d'appliquer le règlement, l'étendue des mesures à prendre pour le faire ait comporté des considérations de politique. C'est peut-être une chose que de procéder à des inspections, de délivrer des ordonnances d'arrêt des travaux et de refuser des permis d'occupation; ce peut être tout à fait différent que d'entamer des procédures si cela se révèle nécessaire. La ville doit-elle remédier aux infractions par recours judiciaire ou y a-t-il un moment où des considérations financières, par exemple, entrent en jeu? Et si tel est le cas, comment évaluer l'aspect «exécution» et l'aspect «politique» de la décision afin de déterminer si elle relève davantage du domaine de l'exécution que de celui de la politique administrative ou vice-versa? Manifestement, il s'agit de distinctions très subtiles.

Suivant mon interprétation de l'extrait déjà cité des motifs du juge Lambert, celui-ci résout cette question en concluant que la ville aurait pu prendre

[page 24] la décision de poursuivre ou de demander une injonction. Si elle avait pris l'une ou l'autre de ces mesures, elle ne pourrait être tenue responsable. De plus, si elle avait étudié la possibilité de prendre l'une ou l'autre de ces mesures et finalement décidé de ne pas le faire, on ne pourrait pas non plus la tenir responsable. Mais il ne lui était pas loisible de ne pas envisager de les prendre. En d'autres termes, si je comprends bien ses motifs, il est d'avis que la ville devait tout au moins envisager sérieusement de prendre les mesures qu'il lui était loisible de prendre pour appliquer le règlement. Si elle avait décidé de ne pas les prendre, supposons pour des motifs d'ordre financier, alors il s'agirait d'une décision de politique valable dans le contexte de l'exécution et les cours ne devraient pas y porter atteinte. Il s'agirait, selon l'expression de lord Wilberforce, d'une décision prise dans les limites d'un pouvoir discrétionnaire exercé de bonne foi.

Aucun élément de preuve n'indique que la ville a sérieusement envisagé de prendre des procédures judiciaires et décidé de ne pas le faire pour des motifs de politique administrative. Au contraire, la preuve permet nettement de déduire que la ville, sachant parfaitement que les travaux se poursuivaient en violation du règlement et que la maison était occupée sans permis, n'a pas agi parce qu'un de ses échevins était impliqué. Étant donné qu'il s'agit en l'espèce d'une obligation imposée par une loi et que le demandeur est manifestement une personne dont la ville pouvait prévoir qu'il pourrait subir des dommages à cause du manquement à cette obligation, je crois que le principe énoncé dans l'arrêt Anns s'applique en l'espèce. Je ne crois pas que l'appelante puisse tirer avantage de la distinction entre l'inaction et la mauvaise exécution lorsqu'il y a une obligation d'agir ou, tout au moins, de prendre une décision réfléchie de ne rien faire pour des motifs de politique. À mon sens, la passivité non motivée ou mal motivée ne peut être une décision de politique prise dans l'exercice de bonne foi d'un pouvoir discrétionnaire. Lorsque les autorités publiques n'ont même pas examiné la question de savoir si les mesures nécessaires devaient être prises ou du moins, si elles ne l'ont pas fait de bonne foi, il semble évident que, pour cette raison précise, elles n'ont pas fait preuve de

[page 25] diligence raisonnable. Je conclus donc que les conditions pour que la ville soit responsable envers le demandeur sont remplies.

Il est important de souligner à ce sujet que d'autres possibilités s'offraient à la ville. Elle aurait pu afficher des avis sur l'édifice et aurait pu le déclarer inhabitable. En réalité, elle n'a fait ni l'un ni l'autre, même si elle savait que les travaux se poursuivaient en dépit de l'ordonnance et que la maison était occupée sans permis. Elle a même délivré un permis de plomberie en août 1974 avant que les Hughes n'emménagent dans la maison.

L'argument de l'«avalanche de poursuites»

Avant de terminer l'analyse de la question de la responsabilité des fonctionnaires publics et d'aborder celle qui n'est pas moins controversée de l'indemnisation de la perte purement financière, j'aimerais dire quelques mots au sujet de l'argument dit de l'«avalanche de poursuites». Selon cet argument, on devrait écarter la conclusion selon laquelle les fonctionnaires publics ont des obligations de droit privé parce qu'elle aurait pour effet de provoquer une avalanche de poursuites et de déclarer ouverte la chasse aux municipalités. Bien sûr, on a exprimé une préoccupation du même ordre à propos de la vulnérabilité des manufacturiers après l'arrêt Donoghue v. Stevenson, précité. Bien qu'à mon avis il ne faille pas écarter cet argument à la légère, je crois que l'arrêt Anns comporte des barrières inhérentes qui sont de nature à empêcher une avalanche de poursuites. Ainsi la loi applicable ou son règlement d'application doit imposer une obligation de droit privé à la municipalité ou au fonctionnaire pour que s'applique le principe énoncé dans l'arrêt Anns. De plus, le principe ne s'applique pas à de simples décisions de politique prises dans l'exercice de bonne foi d'un pouvoir discrétionnaire. C'est là, à mon avis, un trait extrêmement important du principe de l'arrêt Anns parce qu'il empêche les cours de s'approprier la compétence propre aux représentants élus et à leurs fonctionnaires. En même temps, d'autre part, le principe assure que dans le domaine de l'exécution, c.-à-d. dans la mise en application de leurs décisions de politique, les fonctionnaires seront assujettis à la même responsabilité que d'autres personnes si, dans l'exercice de

[page 26] leurs fonctions, ils manquent à leur obligation de prendre des mesures raisonnables afin d'éviter de léser leur prochain. A mon avis, le seul secteur qui laisse place à une inquiétude légitime est le domaine difficile, décrit par lord Wilberforce, où l'aspect exécution subsume ce qu'on pourrait appeler des considérations de politique secondaires, c.-à-d. des considérations de politique qui ne viennent qu'au second rang. C'est, je crois, le domaine dont relève le présent cas. La présente affaire est toutefois plus facile à trancher à cause de l'omission totale de la municipalité de s'arrêter aux considérations de politique administrative. En supposant que, dans l'ensemble, les municipalités et leurs fonctionnaires s'acquittent de leurs responsabilités de façon consciencieuse, je crois qu'une telle omission sera l'exception plutôt que la règle et que le champ du principe énoncé dans l'arrêt Anns sera relativement restreint. Je ne crois pas, à la différence de certains commentateurs, que cela puisse causer des catastrophes financières aux municipalités. J'y vois une protection utile pour les citoyens dont la confiance de plus en plus grande dans les fonctionnaires semble une caractéristique de notre temps: voir l'article de Linden intitulé «Tort Law's Role in the Regulation and Control of the Abuse of Power», Special Lectures of the Law Society of Upper Canada, 1979, p. 67.

Indemnisation de la perte purement financière

L'appelante a soutenu avec force que même si la Cour devait conclure que la ville a manqué à une obligation de droit privé envers le demandeur, l'action de ce dernier devrait être rejetée parce que sa perte était purement financière. On a invoqué l'arrêt de cette Cour Rivtow Marine Ltd. c. Washington Iron Works, [1974] R.C.S. 1189.

On se rappellera que dans l'affaire Rivtow, la demanderesse avait acheté à un distributeur une grue fabriquée par la défenderesse. La grue avait un vice caché qui en rendait le fonctionnement dangereux—fait que la défenderesse a découvert lorsque l'une de ses grues s'est brisée et a entraîné la mort du grutier. La défenderesse savait que la demanderesse avait acquis une de ses grues, mais elle n'a aucunement cherché à avertir la demanderesse. La demanderesse a découvert le vice lorsque des fissures sont apparues pendant la saison de

[page 27] pointe et a dû retirer la grue du service pour la faire réparer. La Cour suprême a qualifié les coûts de réparation de perte financière. Elle a conclu à la majorité que ces coûts ne pouvaient être recouvrés, mais que, puisque la défenderesse avait manqué à son obligation d'avertir la demanderesse du vice de la grue, elle était responsable envers la demanderesse de la différence entre la perte de revenus subie par la demanderesse pendant la saison de pointe et celle qu'elle aurait subie si le vice avait été porté à son attention et si elle avait fait réparer la grue pendant la morte-saison. Les juges dissidents auraient accordé les coûts de réparation de la grue elle-même.

En l'espèce, le savant juge de première instance a fixé les dommages-intérêts à ce qu'il en coûtera au demandeur pour remettre la maison dans l'état où elle aurait dû être si elle avait été bien construite, plus certaines dépenses qui pourront être engagées pendant ces travaux. Il a accordé des dommages-intérêts généraux de 45 004,27 $ et imposé le paiement de 25 p. 100 de cette somme à la ville.

La ville soutient qu'il s'agit d'une perte purement financière analogue au coût des réparations de la grue qui a été expressément refusé par la Cour à la majorité dans l'arrêt Rivtow. Après avoir souligné qu'on a permis l'indemnisation d'une perte financière dans l'arrêt Anns où lord Wilberforce se dit plutôt d'accord avec les motifs de dissidence du juge Laskin (alors juge puîné) dans l'arrêt Rivtow qu'avec ceux de la majorité, le juge Lambert a fait la distinction entre l'espèce et l'arrêt Rivtow. La Cour à la majorité, dit-il, a considéré qu'il s'agissait dans cette affaire d'un manquement à l'obligation du fabricant et du distributeur d'aviser la demanderesse des vices de la grue. Cependant, et cela constitue la clé de l'arrêt Rivtow, même si l'on avait rempli cette obligation, la grue aurait quand même été endommagée et la demanderesse aurait dû assumer le coût de sa réparation en l'absence de toute garantie contractuelle. En conséquence, la demanderesse ne pouvait être indemnisée que pour la perte financière résultant du manquement à l'obligation d'avertir. D'autre part, les juges dissidents auraient accordé les coûts de réparation de la grue, non pas à titre

[page 28] de dommages découlant du manquement à l'obligation d'avertir, mais à titre de dépenses faites pour éviter des dommages aux personnes ou aux biens.

Il n'y a pas de doute que l'exclusion de l'indemnisation d'une perte financière en l'absence de blessures ou de dommages matériels ne date pas d'hier. La décision du juge Blackburn dans l'affaire Cattle v. Stockton Waterworks Co. (1875), L.R. 10 Q.B. 453, a été jugée encore applicable par le juge Widgery dans l'affaire Weller & Co. v. Foot and Mouth Disease Research Institute, [1966] 1 Q.B. 569, [1965] 3 All E.R. 560. Le juge en chef Cardozo explique probablement le mieux le fondement de la règle relative à la perte financière dans l'arrêt Ultramares Corp. v. Touche, 255 N.Y. 170 (1931), en disant à la p. 179 que permettre une telle indemnisation [TRADUCTION] «exposerait (les défendeurs) à une responsabilité pour un montant indéterminé, pendant une période indéterminée et envers une catégorie indéterminée de demandeurs».

Il a fallu l'arrêt de la Chambre des lords Hedley Byrne & Co. Ltd. v. Heller & Partners Ltd., précité, pour amorcer une révision et une réévaluation de la règle relative à la perte financière par les auteurs juridiques et les juges; cette révision se poursuit maintenant depuis presque vingt ans. Comment, se demande-t-on, expliquer aux demandeurs lésés le traitement différent que réserve le droit aux pertes matérielles et aux pertes financières dues aux actes fautifs d'un défendeur? Dans un cas, on est indemnisé par l'auteur du dommage alors que, dans l'autre, il faut assumer la perte soi-même. Est-il logique d'autoriser l'indemnisation d'une perte financière pour des paroles fautives et non pour des actes fautifs? En quoi diffèrent-ils sensiblement? Si la perte financière est raisonnablement prévisible comme conséquence d'actes fautifs, ne devrait-elle pas donner lieu à indemnisation tout comme les blessures ou les dommages matériels raisonnablement prévisibles? La crainte exprimée par le juge en chef Cardozo d'une responsabilité indéterminée envers une catégorie indéterminée devrait-elle empêcher l'indemnisation d'un demandeur bien déterminé pour un montant très précis? Une considération de politique qui entraîne

[page 29] une injustice évidente dans certains genres de causes peut-elle être valable? Y a-t-il un raisonnement quelconque qui permette d'éviter l'injustice dans des cas précis et, en même temps, de parer à la crainte exprimée par le juge en chef Cardozo?

Dans un article instructif Negligent Misstatements,, Negligent Acts and Economic Loss, 92 L.Q.R. 213, M. Craig souligne que c'est le critère de prévisibilité raisonnable applicable en matière d'indemnisation et énoncé dans l'arrêt Donoghue v. Stevenson qui pourrait comporter un risque de responsabilité d'une portée indéterminée à l'égard d'une perte financière. On peut prétendre qu'un tel risque n'existe pas en vertu du principe énoncé dans l'affaire Hedley Byrne en raison de la catégorie restreinte de demandeurs qui ont droit à l'indemnisation en vertu de ce principe. Voici un extrait de l'article de M. Craig tiré de la p. 218:

[TRADUCTION] La nature même de l'obligation définie par la Chambre des lords en 1964 comporte certains facteurs de limitation déjà mentionnés, de sorte que ces problèmes de responsabilité indéterminée sont beaucoup moins susceptibles de se poser: la nécessité d'un rapport quelconque entre les participants, une confiance raisonnable qui entraîne la perte, la connaissance de la part du promettant d'une opération donnée pour laquelle les renseignements seront requis. Le lien envisagé est beaucoup plus étroit que la prévisibilité raisonnable en soi.

M. Craig n'est manifestement pas tout à fait satisfait de cette distinction puisque la portée complète de l'obligation mentionnée dans l'arrêt Hedley Byrne n'a pas encore été déterminée. Dans des arrêts subséquents (voir, par exemple, Dutton v. Bognor Regis United Building Co., précité, et Ministry of Housing and Local Government v. Sharp, [1970] 2 Q.B. 223), on a eu tendance à l'étendre et c'est une tendance qui pourrait fort bien se maintenir au fur et à mesure que se développe la jurisprudence autour de l'arrêt Hedley Byrne.

La Haute Cour de l'Australie a cherché à résoudre le problème de la perte financière en restreignant le critère de la prévisibilité raisonnable. Dans l'affaire Caltex Oil (Australia) Pty. Ltd. v. The Dredge «Willemstad» (1976), 136 C.L.R. 529, le Willemstad qui procédait à des travaux de dragage dans la baie de Botany a endommagé un

[page 30] oléoduc appartenant à une raffinerie, qui traversait le lit de la baie jusqu'à un terminal exploité par Caltex. Caltex approvisionnait la raffinerie en pétrole brut pour le raffinage et recevait les produits raffinés par le même oléoduc. A cause du dommage causé à l'oléoduc, Caltex a dû recourir à d'autres moyens de transport, que ce soit par route ou par mer, ce qui lui a coûté 95 000 S. Cette somme a été qualifiée de perte purement financière.

Le juge Gibbs a affirmé qu'en règle générale une perte financière ne peut pas être recouvrée. Le fait qu'elle ait été raisonnablement prévisible ne la rend pas recouvrable. Toutefois, il a jugé (à la p. 555) qu'il y a exception à la règle de la non-indemnisation lorsque le défendeur [TRADUCTION] «sait ou a les moyens de savoir que le demandeur personnellement, et non en tant que membre d'un groupe indéterminé, est susceptible de subir une perte financière par suite de sa négligence». Il a conclu que le défendeur le savait dans ce cas précis et a autorisé l'indemnisation. Il s'agit d'une décision unanime. Les juges Stephen et Mason ont adopté l'exception à la règle générale mentionnée par le juge Gibbs. Le juge Jacobs a fait la distinction entre le dommage matériel causé à un bien et les conséquences matérielles sur un bien et affirmé que ces dernières pouvaient donner lieu à indemnisation même si elles prenaient la forme d'une perte financière consécutive à l'impossibilité de se servir du bien. Le juge Murphy a affirmé qu'il n'y a pas de principe général satisfaisant qui régit l'indemnisation d'une perte financière et que la question en est véritablement une de principe. A l'instar de l'arrêt Donoghue v. Stevenson qui a rendu le droit conforme aux notions de justice sociale de cette époque, les cours doivent faire de même en autorisant l'indemnisation de la perte financière, à moins qu'il n'y ait des motifs de principe acceptables de ne pas le faire. Il n'en a pas trouvé dans ce cas précis.

Il est très clair que les juges Gibbs et Jacobs, et peut-être aussi le juge Stephen, cherchaient un moyen de permettre l'indemnisation d'une perte purement financière tout en évitant les inconvénients de l'application de la règle de la prévisibilité raisonnable, savoir l'imposition d'une responsabilité

[page 31] indéterminée envers une catégorie indéterminée de demandeurs. Comme solution ils ont choisi de limiter la prévisibilité à des personnes précises plutôt qu'aux membres d'une catégorie de personnes. Je ne suis cependant pas certaine que leur exception résout le problème. Elle peut rendre déterminée la catégorie de personnes mais ne garantit pas qu'elle sera limitée.

La Chambre des lords a réexaminé la question dans l'arrêt Junior Books Ltd. v. Veitchi Co., [1983] A.C. 520. Dans cette affaire, les services de la défenderesse ont été retenus pour l'installation du plancher d'une usine construite par un entrepreneur pour le compte de la demanderesse. La défenderesse était un sous-traitant qui n'avait aucun lien contractuel avec la demanderesse. La demanderesse a soutenu que le plancher était défectueux à cause de la négligence de la défenderesse, que la défenderesse savait quels matériaux il aurait fallu employer et que cette dernière était seule responsable de l'agencement et de la construction du plancher. Elle savait également que la demanderesse se fiait à sa compétence et à son bon jugement. La demanderesse a intenté une action pour un montant représentant le coût estimatif de la réinstallation du plancher et divers éléments de perte financière consécutive à son remplacement, comme le coût du déplacement de machines et la perte de profits pendant la réinstallation du plancher.

La Chambre des lords (lord Brandon of Oakbrook étant dissident) a conclu que, lorsque les rapports entre les parties , sont suffisamment étroits, la portée de l'obligation de diligence à laquelle une personne est tenue dans l'exécution d'un travail ne se limite pas à l'obligation d'éviter de causer un dommage prévisible aux personnes ou aux biens, par négligence ou omission, mais s'étend aussi à l'obligation d'éviter les vices dans le travail lui-même qui pourront occasionner aux demandeurs des frais pour les faire corriger. Il y avait en l'espèce un lien suffisamment étroit entre la demanderesse et la défenderesse pour que la demanderesse ait le droit de recouvrer le coût de la réparation du plancher.

Lord Roskill, qui a rédigé le jugement de la majorité, a dit qu'il fallait considérer qu'en l'espèce

[page 32] il n'y a pas eu de dommages matériels. Il mentionne et approuve les deux propositions de lord Wilberforce dans l'arrêt Anns: 1) le critère du lien entre les parties et 2) la question de savoir s'il y a des facteurs qui justifieraient une limite à l'indemnisation. Il a conclu que l'affaire satisfaisait aux critères du lien entre les parties et que le seul motif de ne refuser l'indemnisation était l'attitude traditionnelle du droit à l'égard de la perte financière. Il a conclu que cela ne suffisait pas. Il n'a vu aucune raison de refuser l'indemnisation de [TRADUCTION] «dommages causés au porte-monnaie» uniquement alors que l'indemnisation des «dommages causés au porte-monnaie» ajoutés aux dommages matériels a toujours été accordée. Il était temps que le droit progresse d'un pas dans son évolution et il n'a vu aucun inconvénient à le faire. Il a exprimé l'opinion que les craintes générées par l'argument de l'avalanche de poursuites s'étaient révélées injustifiées.

Lord Brandon, dissident, a convenu que les deux propositions énoncées par lord Wilberforce dans l'arrêt Anns sont bien fondées. Il a convenu également que l'arrêt Junior Books satisfait au critère du lien entre les parties. Il a toutefois conclu que l'arrêt Donoghue v. Stevenson lui-même et toutes les décisions dans lesquelles il a été suivi ont une chose en commun, savoir l'existence d'un danger ou risque de causer des dommages matériels aux personnes ou à leurs biens à l'exclusion du bien dont le vice est à l'origine du danger ou du risque. En l'absence d'un lien contractuel, lord Brandon a estimé inopportun d'élargir la responsabilité délictuelle de manière à créer, en fait, une garantie. Je crois qu'il a exprimé une préoccupation qui n'est pas différente de celle qu'avait la majorité de cette Cour dans l'arrêt Rivtow.

Il convient d'observer qu'en l'espèce on retrouve le danger ou risque dont parle lord Brandon. Toutefois, il en était de même dans l'affaire Rivtow. Dans l'arrêt Junior Books, la majorité semble avoir fait franchir au droit une étape importante.

Comme je l'ai mentionné plus tôt, on a autorisé, dans l'arrêt Anns, l'indemnisation d'une perte financière en optant plutôt pour l'avis de la minorité que pour celui de la majorité dans l'arrêt Rivtow. Il me semble toutefois que le jugement de

[page 33] la minorité découle de l'application du critère de la prévisibilité raisonnable qui, semble-t-il, est à la source de la préoccupation relative à la responsabilité indéterminée. De toute façon, cette Cour est liée par le jugement de la majorité dans l'arrêt Rivtow jusqu'à ce que la Cour siégeant au complet ait l'occasion de réétudier la question.

Il me semble toutefois que l'arrêt Rivtow peut être distingué de l'espèce sous plusieurs aspects importants. Dans l'affaire Rivtow, il s'agissait d'une action entre parties privées. La réclamation en l'espèce vise un organisme public et porte sur un manquement à une obligation de diligence qui relève du droit privé et qui découle d'une loi. (Ne pas confondre avec le manquement à une obligation légale en soi: voir La Reine du chef du Canada c. Saskatchewan Wheat Pool, [1983] 1 R.C.S. 205. Il y a lieu d'observer que dans l'arrêt Dutton, le lord juge Sachs insiste beaucoup sur le fait que la défenderesse est un organisme public et affirme que le genre de perte recouvrable est exactement le genre de perte que l'obligation de droit privé qui découle de la loi est destinée à prévenir. Si la perte financière était visée par la loi, alors elle devrait être recouvrable par suite d'un manquement à l'obligation de droit privé qui découle de la loi, quelle soit ou non recouvrable par suite du manquement à une obligation en common law. À mon avis, l'obligation de droit privé en l'espèce visait à prévenir les dépenses engagées par le demandeur pour la réparation des fondations de sa maison. Elle est imposée afin d'assurer que la maison ait des fondations adéquates dès le début. Je suppose qu'on peut prétendre que les dommages que l'obligation vise à prévenir sont des blessures aux occupants par suite de l'effondrement de la maison ou les dommages causés par le glissement de la maison au bas de la colline. Il me semble cependant que c'est une vision trop restreinte de la protection que la loi en question vise à fournir. En l'espèce, le règlement a pour objet d'empêcher la construction de maisons sur des fondations inadéquates. Le règlement exige tout au moins de l'inspecteur des bâtiments qu'il détermine l'étendue des mesures requises pour réaliser cette fin et, si nécessaire, qu'il tente d'obtenir leur approbation par la ville. S'il manque à cette obligation et qu'une maison est construite sur des fondations inadéquates,

[page 34] cette maison a incontestablement besoin de réparations puisqu'elle constitue une menace pour la santé et la sécurité de ses occupants. Il ne s'agit pas, comme dans l'affaire Rivtow, de l'omission d'avertir que les fondations sont inadéquates: il s'agit d'un cas où on a omis de prendre en considération une ligne de conduite qui aurait permis d'empêcher la construction de fondations inadéquates. Que devait faire d'autre le demandeur pour corriger la situation qui découlait du manquement de la ville?

On remarque aussi qu'il n'y a pas d'apparence de contrat en l'espèce comme il y en avait dans l'affaire Rivtow. Il semble que la majorité dans l'arrêt Rivtow a jugé important qu'aucune garantie contractuelle n'avait été donnée à l'égard de la grue. En conséquence, on ne voulait pas élargir le recours délictuel au point de permettre un recouvrement en matière délictuelle qui n'aurait pas été possible en matière contractuelle. Ce problème ne se pose pas en l'espèce.

J'ai déjà mentionné, en commentant l'argument de l'avalanche de poursuites relativement à l'imposition d'une obligation de diligence qui relève du droit privé, que je ne m'inquiète pas de ce que le fonctionnaire devrait encourir, dans l'exercice de ses fonctions, la même responsabilité que le citoyen ordinaire. Il se peut qu'en soumettant les autorités publiques à la responsabilité pour perte financière alors qu'une partie privée peut en être exemptée dans l'état actuel de notre droit, la Cour étende la responsabilité des autorités publiques au delà de celle des parties privées. Toutefois, je ne suis pas convaincue que ce soit le cas. A l'instar du juge Lambert, je suis portée à croire que la responsabilité simultanée en matière contractuelle et délictuelle a joué un rôle important dans l'attitude restrictive adoptée par la majorité dans l'arrêt Rivtow et que, comme dans l'arrêt Hedley Byrne, il nous faudra attendre de voir dans quel sens ira l'évolution de la jurisprudence qui se développe autour de cette décision: voir Gypsum Carrier Inc. c. La Reine, [1978] 1 C.F. 147: Agnew-Surpass Shoe Stores Ltd. c. Cummer-Yonge Investments Ltd., [1976] 2 R.C.S. 221; mais voir également Bethlehem Steel Corp. v. St. Lawrence Seaway Authority (1977), 79 D.L.R. (3d) 522 (C.F.):

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Ital-Canadian Investments Ltd. v. North Shore Plumbing and Heating Co., [1978] 4 W.W.R. 289 (C.S.C.-B.).

Je ne crois pas qu'en permettant l'indemnisation en l'espèce on expose les autorités publiques à la responsabilité indéterminée mentionnée dans l'arrêt Ultramares. Pour obtenir l'indemnisation d'une perte financière, il faut que la loi crée une obligation de droit privé envers le demandeur en plus de l'obligation de droit public. Le demandeur doit appartenir à la catégorie limitée des propriétaires ou occupants de la propriété au moment où le dommage se manifeste. La perte qui résulte de décisions de politique prises par les autorités publiques dans l'exercice de bonne foi de leur pouvoir discrétionnaire ne donne pas lieu à indemnisation. La perte qui résulte de la mise à l'exécution de décisions de politique ne donne pas lieu à indemnisation si la décision d'exécution comporte un élément de politique. La perte qui résulte lors de la mise à exécution de décisions de politique, c.-à-d. de l'exécution fautive, donne lieu à indemnisation. La perte donne lieu également à indemnisation si la mise à exécution fait appel à des considérations de politique et que le pouvoir discrétionnaire des autorités publiques n'est pas exercé de bonne foi. Enfin, et ce point mérite peut-être d'être souligné, la perte financière ne donne lieu à indemnisation que si, selon l'interprétation de la loi, il s'agit d'un type de perte que la loi vise à prévenir.

Il me semble que l'indemnisation de la perte financière aux conditions qui précèdent répond à un certain nombre d'objectifs valables. Elle permet d'éviter l'intervention indue des cours dans les affaires des autorités publiques. Elle fournit un redressement lorsque le législateur l'a implicitement sanctionné et que la justice l'exige clairement. Elle impose aux autorités publiques une obligation suffisamment astreignante de réprimer l'exercice fautif et arbitraire des fonctions prévues par la loi. Pour ces motifs, je suis d'avis d'autoriser l'indemnisation de la perte financière en l'espèce.

La prescription