Le juge Major
Le juge Major — Le présent pourvoi porte sur l’effet d’une réserve des droits relatifs aux hydrocarbures, prévue dans un contrat de vente de terres conclu il y a près de 100 ans, sur les droits actuels à l’égard du pétrole et du gaz présents dans les terrains grevés de cette même réserve.
Les présents motifs s’appuient sur les définitions employées par la juge de première instance. Ces définitions sont reproduites intégralement à l’annexe. Les deux définitions suivantes sont souvent utilisées :
[traduction] « phase » — État physique distinct de la matière; toute matière existe dans un ou plus d’un des trois états physiques que sont le gaz, le liquide et le solide;
« gisement » — Réservoir naturel souterrain contenant ou paraissant contenir une accumulation de solutions d’hydrocarbures gazeux et liquides, ou une accumulation de l’une de ces solutions, séparée ou paraissant être séparée de toute autre accumulation.
I. Faits
Le parachèvement d’un chemin de fer national d’un bout à l’autre du pays à la fin du XIXe siècle constitue pour plusieurs un des moments marquants de l’histoire canadienne. Comme la présente affaire le démontre, les effets de ce projet se font toujours sentir. Pour relier la côte ouest au reste du pays, le Canadien Pacifique (« CP ») a reçu du gouvernement du Canada de l’argent ainsi que des terres.
Le Canada a transféré au CP non seulement les droits de superficie mais la totalité de l’intérêt en common law sur les terres, ce qui incluait toutes les ressources du sous‑sol. À l’époque, le CP considérait que la principale valeur de ces terres était qu’elles lui permettaient d’encourager les colons à s’installer à proximité du chemin de fer. Le peuplement était considéré comme la clé du succès économique du chemin de fer, et le CP a conclu des ententes avec des colons pour le transfert du titre de ces terres. Dans les premiers contrats, le CP a cédé aux colons la totalité de ses intérêts sur les lots.
C’est vers 1904 que le CP a pris conscience de la valeur du sous‑sol des terres qui lui appartenaient. Il a donc commencé à exclure des titres des lots vendus les minéraux souterrains ayant de la valeur. Au début, le CP ne se réservait lors des transferts que la propriété du charbon, mais, à partir de 1912, il s’est réservé des droits sur toutes les mines et tous les minéraux. Ce partage du titre a donné naissance aux « terres à titres partagés » que reconnaît le régime Torrens d’enregistrement foncier de l’Alberta. En vertu de la Land Titles Act, R.S.A. 2000, ch. L-4, deux intérêts distincts ou plus peuvent être enregistrés à l’égard de la propriété des droits de superficie et des droits souterrains.
Le présent pourvoi porte sur des contrats conclus entre 1907 et 1912 même si, en raison de la structure des ententes d’achat et de vente, certains transferts n’ont été véritablement réalisés et enregistrés que plus tard. Aux termes de ces ententes, le CP réservait son droit de propriété du pétrole en plus de celui du charbon et de la pierre ayant une valeur. Il est raisonnable de supposer que les colons s’intéressaient avant tout aux droits de superficie parce qu’ils avaient l’intention de s’adonner à l’agriculture, ce qui explique, si besoin est, qu’ils aient accepté les réserves qui ont créé les titres partagés.
Avec le temps, les substances réservées par le CP ont changé. Le présent pourvoi ne vise que la réserve à l’égard du « pétrole ». Le différend au sujet de la signification du terme « pétrole » n’est pas nouveau. Le Comité judiciaire du Conseil privé a examiné la signification de ce terme dans une clause de réserve semblable à celle visée par le présent pourvoi dans l’arrêt Borys c. Canadian Pacific Railway Co., [1953] 2 D.L.R. 65, conf. [1952] 3 D.L.R. 218 (C.A. Alb.), inf. en partie [1951] 4 D.L.R. 427 (C.S. Alb.).
Les parties conviennent que dans l’arrêt Borys, le Conseil privé a statué que la propriété était régie par la phase de l’hydrocarbure présent dans le sol parce que le terme « pétrole » visait les hydrocarbures liquides mais non gazeux. Elles ne s’entendent pas sur le moment où il faudrait, selon le Conseil privé, déterminer la phase. Les appelants soutiennent que, aux termes de l’arrêt Borys, la détermination de la phase devrait être faite au moment où une molécule entre dans le puits de forage souterrain, et la phase dans laquelle se trouve l’hydrocarbure à ce moment‑là devrait être déterminante. Les intimées répondent que la détermination devrait être faite aux conditions initiales du gisement, lors de l’achat avant l’exploitation. Elles font valoir que dans l’arrêt Borys, la Division d’appel de la Cour suprême de l’Alberta et le Conseil privé ont déjà décidé que des changements de phase ne devraient pas modifier la propriété respective de chacun.
Lorsque la propriété est déterminée en fonction de la phase d’une substance, comme c’est le cas pour les hydrocarbures selon l’arrêt Borys, le moment où cette phase est examinée devient important. En effet, un gisement souterrain peut contenir des hydrocarbures à la fois en phase liquide et gazeuse. Avant un forage dans un gisement, la pression et la température restent relativement constantes. La proportion de gaz par rapport au liquide l’est également. Mais dès qu’un forage perfore le gisement, la pression du gisement change; en règle générale, elle diminue. Un certain nombre de conséquences se produisent alors. Celle qui nous intéresse particulièrement dans le présent pourvoi est qu’une certaine quantité d’hydrocarbures passent de la phase liquide à la phase gazeuse. Dès que cela se produit, il devient impossible de distinguer le gaz ainsi « dégagé » des hydrocarbures qui étaient initialement en phase gazeuse. Selon les conditions initiales du gisement et d’autres facteurs, notamment certaines techniques de production, la quantité d’hydrocarbures qui change de phase peut être très importante. Les appelants préféreraient que la détermination de la propriété en fonction de la phase soit faite le plus tardivement possible pour qu’une plus grande quantité d’hydrocarbures passe à la phase gazeuse, ce qui maximiserait leurs droits. Selon l’arrêt Borys, la réserve relative au pétrole n’incluait pas les hydrocarbures naturellement présents en phase gazeuse.
II. Historique des procédures judiciaires
Quatre‑vingt‑quatre poursuites judiciaires distinctes ont été intentées à l’égard des terres ayant déjà appartenu au CP; vingt et une ont été sélectionnées en tant que causes types et parmi celles-ci, quinze portaient directement sur cette question particulière du titre partagé. Le 10 juillet 1997, le juge en chef Moore de la Cour du Banc de la Reine de l’Alberta a formulé une question de droit préliminaire pour déterminer les droits souterrains respectifs du « propriétaire du pétrole » (le propriétaire du pétrole, ou du charbon et du pétrole, présent sur le sol ou dans le sous‑sol des terres à titres partagés) et du « propriétaire des autres minéraux » (le propriétaire de toutes les mines et tous les minéraux à l’exception du pétrole, ou du charbon et du pétrole, présents sur le sol ou dans le sous‑sol des terres à titres partagés).
En première instance, la juge Fruman a conclu que les propriétaires des autres minéraux avaient droit (1) au gaz de couverture primaire; (2) au gaz de couverture primaire provenant de terrains adjacents; (3) au condensat et aux liquides du gaz naturel provenant du gaz de couverture primaire : (1998), 63 Alta. L.R. (3d) 1. Par gaz de couverture primaire, on entend les hydrocarbures en phase gazeuse dans un gisement mixte avant intervention humaine, alors que l’on entend par gaz de couverture secondaire les hydrocarbures gazeux qui étaient à l’origine en phase liquide. La juge a également dit que les propriétaires du pétrole avaient droit (1) au gaz dégagé; (2) au gaz de couverture secondaire provenant de terrains adjacents; (3) au gaz en solution qui se dégage de l’eau captive; (4) au condensat et aux liquides du gaz naturel provenant du gaz de couverture secondaire.
La Cour d’appel a rejeté l’appel, sauf en ce qui a trait à la conclusion suivant laquelle les propriétaires du pétrole avaient droit au gaz provenant de l’eau captive dans le gisement : (2002), 5 Alta. L.R. (4th) 54. Les juges ont dit ce qui suit (par. 53) :
[traduction] Toutefois, nous n’acceptons pas la conclusion de la juge de première instance selon laquelle le gaz qui se dégage de l’eau captive appartient au propriétaire du pétrole. La réserve ne visait pas l’eau. Par conséquent, le gaz qui était en solution dans l’eau captive aux conditions initiales du réservoir n’appartient pas au propriétaire du pétrole. [Je souligne.]
La Cour d’appel n’a pas indiqué à qui appartiennent les hydrocarbures provenant de l’eau captive. Il appert que la province de l’Alberta est propriétaire de ces eaux en vertu de la Water Act, R.S.A. 2000, ch. W-3. Toutes les parties au présent pourvoi se sont accommodées de ce dispositif de la Cour d’appel, de sorte que la question de savoir qui a droit aux hydrocarbures extraits de l’eau captive n’est pas en litige devant notre Cour.
III. Questions en litige
Le juge en chef Moore avait formulé les deux questions préliminaires suivantes :
[traduction]
a) la propriété des hydrocarbures produits d’un puits foré sur des terres à titres partagés (définies plus loin) et les droits respectifs
(i) du propriétaire du pétrole (à qui appartient le pétrole, ou le charbon et le pétrole, présent sur les terres ou dans le sous‑sol des terres à titres partagés);
(ii) du propriétaire des autres minéraux (à qui appartiennent toutes les mines et tous les minéraux sauf le pétrole, ou le charbon et le pétrole, présents sur les terres ou dans le sous‑sol des terres à titres partagés);
b) l’obligation de tout locataire de rendre compte des hydrocarbures produits au propriétaire respectif des minéraux.
Les « terres à titres partagés » sont des terres où tout le pétrole, ou tout le charbon et le pétrole, a été réservé au propriétaire du pétrole lors du transfert au propriétaire des autres minéraux, et ce avant toute ingérence humaine dans un réservoir souterrain contenant des hydrocarbures sur les terres ou dans leur sous‑sol.
Seule la partie a) a été examinée par les cours d’instance inférieure et le présent pourvoi ne porte que sur cette question.
IV. Analyse
Nous avons déjà tracé l’historique de ces terres à titres partagés. Il convient également de faire un bref survol de la preuve scientifique relative aux caractéristiques des hydrocarbures présents dans le sol.
A. La science
Selon la preuve d’expert, les substances que l’on appelle souvent pétrole et gaz sont en fait des hydrocarbures de même type qui se distinguent par la phase dans laquelle ils se trouvent à température et pression normales (« TPN »). À des températures et pressions plus élevées que la TPN, une certaine quantité de « gaz » se trouvera en fait en phase liquide. Le mot gaz est utilisé pour décrire tant la substance même de l’hydrocarbure que la phase d’une substance, ce qui porte naturellement quelque peu à confusion lorsqu’on lit les décisions. De plus, la substance gazeuse à laquelle on renvoie est correctement décrite comme étant le gaz naturel. Il ne s’agit pas du produit pétrolier utilisé comme combustible pour la plupart des moteurs automobiles.
Dans le sol, les gisements peuvent initialement contenir uniquement des hydrocarbures liquides (gisements de pétrole), uniquement des hydrocarbures gazeux (gisements de gaz) ou un mélange des deux (gisements mixtes). En plus des hydrocarbures, on trouve aussi généralement une couche d’eau au fond des trois types de gisements; c’est ce qu’on appelle l’eau captive.
Avant l’intervention humaine, un gisement connaît des conditions de pression et de température relativement stables, et la proportion des hydrocarbures en phase gazeuse par rapport aux hydrocarbures en phase liquide est également relativement constante. Lorsqu’un forage est fait dans un gisement, la pression change et cause des changements de phase qui modifient cette proportion. Si la pression diminue, certains hydrocarbures qui se trouvent à l’origine en phase liquide passeront de la phase liquide à la phase gazeuse. À l’instar des cours d’instance inférieure, j’utiliserai le terme « gaz dégagé » pour désigner ces hydrocarbures. En principe, le gaz dégagé est du gaz naturel — il serait normalement en phase gazeuse à la TPN. Mais dans le gisement, avant l’intervention humaine, le « gaz dégagé » se trouvait en phase liquide. Dans l’affaire Borys, le litige portait sur le droit à tout le gaz naturel présent dans le gisement, alors que le présent litige porte particulièrement sur ce gaz dégagé.
B. Qu’est-ce que l’arrêt Borys a décidé?
À la fin des années 40, on a trouvé de grandes quantités de pétrole près de Leduc en Alberta; la production et l’exploration étaient en ébullition et le droit naissant en matière d’hydrocarbures était déjà en évolution. Borys, un fermier, avait obtenu du CP le titre de ses terres, et ce titre était grevé d’une réserve relative au pétrole semblable à celle en litige dans les présents pourvois. Quand la Compagnie pétrolière Impériale Ltée (« Impérial ») a commencé à forer ses terres, Borys a engagé une action en justice pour trancher une question devenue incontournable le jour même où l’on a découvert du pétrole et du gaz sur des terres à titres partagés — que comprenait la réserve à l’égard du « pétrole »?
Borys a fait valoir que la réserve relative au pétrole ne comprenait pas le gaz. Il a contesté le droit d’Impérial d’extraire du pétrole, soutenant que cela serait préjudiciable à son droit sur le gaz naturel. En demande reconventionnelle, Impérial a plaidé qu’il fallait donner au terme pétrole l’une des trois définitions suivantes, chacune plus restrictive que la précédente : (1) le terme pétrole incluait tous les hydrocarbures présents dans le gisement, indépendamment de leur phase; (2) si la réserve ne visait pas la propriété du gaz, elle comprenait par contre le droit d’exploiter, d’extraire ou d’emporter le gaz; (3) la réserve relative au pétrole incluait à tout le moins le droit sur tous les hydrocarbures liquides se trouvant dans le sol.
En première instance, le juge en chef Howson a décidé que la signification usuelle, et non scientifique, du terme pétrole devait régir l’interprétation de ce qui était réservé dans le transfert. Il a conclu que le terme pétrole incluait seulement l’huile minérale — on peut supposer qu’il voulait dire le pétrole brut et non le médicament. Il a conclu que Borys avait droit à tout le gaz naturel présent dans le sous‑sol de ses terres, même si ce gaz se trouvait en solution avec le liquide, et qu’Impérial ne pouvait pas continuer à forer si cela devait de quelque façon avoir des répercussions sur son gaz naturel (p. 443‑444).
Au nom de la majorité en appel, le juge Parlee a conclu comme le juge de première instance que pour l’interprétation du terme pétrole, il fallait donner à ce terme son sens usuel au moment du transfert. Il n’a cependant pas accepté que cela limitait les droits du CP sur l’huile minérale même. Il a statué que la réserve donnait au CP des droits à l’égard de tous les hydrocarbures liquides présents dans le sol, indépendamment de tout changement subséquent de phase (p. 230). Il a également conclu que les propriétaires du pétrole avaient le droit d’exploiter et d’extraire leur pétrole, même si cela avait des répercussions sur le gaz de Borys (p. 237).
Le Comité judiciaire du Conseil privé a accepté comme les cours albertaines que, pour déterminer [traduction] « le sens à donner au terme “pétrole” utilisé à l’origine dans la clause de réserve », il fallait retenir le sens usuel de ce terme au moment du transfert, si on pouvait le dégager (p. 70). Leurs Seigneuries ont reconnu que la signification du terme « pétrole » pouvait [traduction] « varier selon les circonstances dans lesquelles il est utilisé », et elles l’ont ensuite défini uniquement pour les besoins de la réserve (p. 71). Le Conseil privé devait déterminer le sens du terme pétrole relativement à la substance présente dans le sol. Il a conclu à cet égard que la réserve du CP visait tous les hydrocarbures liquides présents dans le sol (p. 74). Le Conseil privé a également confirmé la conclusion de la Division d’appel selon laquelle la réserve incluait un droit implicite d’exploiter et de produire le pétrole (p. 79).
Les parties acceptent que l’arrêt Borys avait réglé trois questions :
(1) le propriétaire du pétrole a droit à tous les hydrocarbures liquides présents dans le gisement, alors que le propriétaire des autres minéraux a droit à tous les hydrocarbures en phase gazeuse;
(2) la détermination de la propriété en fonction de la phase doit se faire dans le sol;
(3) la réserve relative au pétrole incluait un droit implicite d’exploiter et de produire le pétrole.
Dans leur interprétation de l’arrêt Borys, les parties ne s’entendent pas sur ce qui, par erreur, paraît être un détail mineur mais est un point d’une grande importance économique. Le litige porte sur le moment approprié, selon le Conseil privé, pour déterminer la phase dans laquelle se trouvait une molécule d’hydrocarbure et, par conséquent, qui en était propriétaire.
Les appelants font valoir que dans l’arrêt Borys, le Conseil privé a statué que la propriété doit être déterminée en fonction de la phase dans laquelle se trouve l’hydrocarbure lors de son extraction. Selon leur interprétation, il s’agit du moment où l’hydrocarbure entre pour la première fois dans le puits de forage. Comme la pression dans le gisement diminue à la suite de la reconnaissance du gisement, une plus grande quantité de liquide passe en phase gazeuse. L’interprétation de l’arrêt Borys préconisée par les appelants maximiserait leurs droits parce que davantage d’hydrocarbures présents dans le gisement auraient la possibilité de passer à la phase gazeuse.
Les intimées prétendent, et je suis d’accord avec elles, que tant la Division d’appel que le Conseil privé ont établi que le moment propice pour interpréter le terme pétrole et déterminer la propriété respective de chacun était le moment de la conclusion du contrat, par opposition au moment de la reconnaissance du gisement. Cette prétention se justifie du fait que, au moment où les réserves ont été établies, il n’y avait pas eu d’ingérence humaine dans les gisements. Il s’agit donc du moment approprié pour déterminer la phase des hydrocarbures.
Le juge Parlee a statué que le pétrole incluait tous les hydrocarbures liquides présents dans le gisement et a expressément affirmé que cette propriété ne devrait pas être modifiée par des changements de phase subséquents (p. 230) :
[traduction] Le juge de première instance a conclu que le pétrole et le gaz naturel étaient, selon l’usage courant, deux substances différentes, et il ne faut pas modifier cette conclusion. En toute déférence, je ne puis cependant accepter comme lui que le « pétrole » que vise la réserve n’incluait pas le gaz en solution dans le liquide tel qu’il existe dans la terre. Ce qui était réservé à la compagnie de chemin de fer était le pétrole présent dans la terre et non la substance au moment où elle atteint la surface. Il est vrai que, par un changement de pression et de température, le gaz se dégage de la solution lorsque le liquide est amené à la surface, mais un tel changement ne doit pas avoir d’incidence sur la propriété initiale.
Autrement dit, le terme « pétrole » inclut le pétrole et tout autre hydrocarbure et gaz naturel existant dans son état naturel dans la strate.
À mon avis, tout le pétrole visé par la réserve, y compris tous les hydrocarbures en solution ou contenus dans le liquide présent dans le sol, appartient aux défenderesses qui ont le droit d’en faire ce qu’elles veulent, sous réserve, bien sûr, du respect de toutes les dispositions [législatives] et réglementaires applicables.
Tout le gaz non inclus dans la réserve relative au pétrole, comme je l’ai indiqué, est la propriété du demandeur. [Je souligne.]
Les appelants ont isolé certains mots et expressions de cet extrait dans le but d’étayer leur argumentation. Ils ont relevé les mots « existe » et « existant » pour faire valoir que le juge Parlee voulait dire que la phase des hydrocarbures devait être déterminée selon les besoins, et ont prétendu que s’il avait voulu que la proportion de propriété soit fixée à une date passée, il aurait utilisé le mot « existait ». Les appelants avancent un argument semblable en ce qui concerne l’expression « propriété initiale ». Ils prétendent qu’elle confirme que la propriété peut changer avec le temps et soutiennent que cela appuie leur point de vue selon lequel la propriété respective de chacun n’est pas établie tant que chacun n’a pas pris possession de la substance. Je pense comme les cours d’instance inférieure que ces arguments doivent être rejetés. Le temps du verbe « exister » que le juge Parlee a choisi d’employer ne change rien au fait qu’il cherchait avant tout à déterminer la signification du terme « pétrole » au moment où la réserve a été établie, et ce verbe doit être interprété dans le contexte de l’ensemble du jugement. L’utilisation de l’expression « propriété initiale » indique que le juge Parlee ne cherchait qu’à déterminer l’intérêt que chaque partie avait reçu en conséquence du transfert, et non les effets de tout transfert subséquent de ces intérêts.
Le Conseil privé a reconnu que le changement de phase pouvait compliquer les choses et a cherché à minimiser les problèmes en déterminant la propriété en fonction des conditions les plus stables possibles. Lord Porter a estimé que les conditions de stabilité et de certitude sont les meilleures lorsque les substances se trouvent encore dans le sol. Comme il était pleinement conscient des changements de phase qui surviennent dans un gisement lorsqu’un forage l’atteint, il est implicite qu’il entendait que la propriété respective de chacun soit déterminée en fonction des conditions dans le sol avant l’intervention humaine. Il s’agit de la seule interprétation compatible avec son désir de stabilité. Il a affirmé ce qui suit (p. 71) :
[traduction] Il est déjà assez difficile dans tous les cas d’établir une distinction entre deux substances en solution, mais lorsque des changements de température et de pression peuvent modifier les quantités relatives respectives de ces substances, la difficulté croît encore. Dans le sol, il existe une distinction : l’une est alors liquide et l’autre gazeuse, et on peut naturellement appeler celle qui est liquide, pétrole, et celle qui est gazeuse, gaz. Toute autre distinction doit reposer sur une supposition purement conventionnelle selon laquelle le liquide à une température et une pression particulières correspondant plus ou moins à celles trouvées à la surface de la terre est du pétrole, et le reste de la substance est du gaz. Il s’agit d’une formule purement chimique qui ne nous éclaire d’aucune façon sur la signification que le mot revêt pour les propriétaires fonciers, les hommes d’affaires ou les ingénieurs et, sauf en tant que formule conventionnelle pratique, elle n’a aucun fondement logique. [Je souligne.]
Le Conseil privé a statué que la preuve fournie au procès ne visait pas à déterminer le sens usuel de pétrole présent dans le sol. Par conséquent, lord Porter a dit que leurs Seigneuries devaient [traduction] « former leur propre opinion pour interpréter le sens du mot “pétrole” lorsque cette substance se trouve in situ dans un contenant souterrain » (p. 73). Leurs Seigneuries ont expressément exprimé leur accord avec le passage ci-dessus du jugement du juge Parlee au sujet de la signification du terme pétrole (p. 73‑74).
Certains sont adeptes de l’anglais courant, mais l’emploi par lord Porter de l’expression latine « in situ » indique clairement qu’il parlait des substances dans leur position initiale. Cette position antérieure à l’exploitation était le sous‑sol, dans un gisement où il n’y avait jamais eu d’ingérence humaine.
Il ne fait pas de doute que le Conseil privé était préoccupé par ce que comprenait la réserve relative au pétrole au moment du transfert. Lorsque les parties ont conclu les contrats de transfert de terres en cause dans l’affaire Borys et dans les présents pourvois, les gisements d’hydrocarbures souterrains étaient encore intacts. Il faut interpréter l’arrêt Borys comme indiquant que ce sont les conditions initiales du gisement qui régissent la propriété respective des parties à ces contrats initiaux. Comme lord Porter l’a reconnu, le terme « pétrole » peut avoir plusieurs sens. Pour le besoin de ces réserves, ce terme inclut tous les hydrocarbures en phase liquide présents sous la parcelle de terrain avant toute exploitation. Les changements de phase qui surviennent dès qu’un gisement est foré n’ont pas d’incidence sur la proportion d’hydrocarbures à laquelle ont droit le propriétaire du pétrole et le propriétaire des autres minéraux.
C. Théorie de la propriété
Les catégories traditionnelles du droit des biens correspondent parfois difficilement aux réalités de la propriété en matière d’hydrocarbures, un problème que notre Cour a reconnu dans l’arrêt Banque de Montréal c. Dynex Petroleum Ltd., [2002] 1 R.C.S. 146, 2002 CSC 7. Les catégories traditionnelles du droit des biens ne doivent pas être appliquées sans discernement; de même, une nouvelle conception de la théorie globale de la propriété en matière d’hydrocarbures doit être élaborée avec prudence. Il n’est pas nécessaire d’ébaucher une théorie générale de la propriété dans le présent pourvoi parce que la question posée par le juge en chef Moore ne vise que la détermination des droits respectifs des propriétaires du pétrole et des propriétaires des autres minéraux. L’arrêt Borys a établi que la réserve relative au pétrole déterminait les intérêts des parties au moment du transfert. Les appelants soulèvent au sujet de la théorie de la propriété deux arguments fondés sur la possession, lesquels doivent être examinés pour voir s’ils établissent une distinction entre la présente affaire et l’arrêt Borys.
Les appelants ont fait valoir que le Canada n’est pas un pays de propriété in situ et, par conséquent, que personne n’est investi de droits sur les hydrocarbures tant qu’il n’y a pas eu prise de possession des hydrocarbures. Ils ont invoqué cette théorie de la propriété pour étayer leur position suivant laquelle ce n’est qu’au moment de la prise de possession que la phase de l’hydrocarbure devient importante pour déterminer la propriété parce que personne n’a de droits avant cela. Il n’est pas nécessaire de se prononcer dans le présent pourvoi sur ce type de théorie générale de la propriété. Quels que soient les autres droits qu’elles peuvent avoir à l’égard des hydrocarbures présents dans le sol, les parties ont choisi de partager leurs intérêts par contrat. Il ne leur est pas loisible de soutenir ultérieurement que ce partage était sans effet parce qu’aucun droit ne peut s’y attacher tant qu’il n’y a pas eu prise de possession de la substance. Au moment du contrat, les parties n’avaient pas la substance en leur possession, mais lorsqu’elles en prennent possession, leurs droits respectifs sont régis selon la date et les conditions du contrat.
Les appelants ont également invoqué la « règle du captage » pour faire valoir que le gaz dégagé leur appartient. Cette règle a évolué en une règle de non‑responsabilité applicable entre propriétaires de parcelles de terrain distinctes. Comme les gisements souterrains s’étendent souvent à plus d’une parcelle de terrain, cette règle empêche A d’avoir une réclamation valide contre B lorsque B extrait du sous-sol de son terrain une substance qui se trouvait à l’origine dans le sous‑sol du terrain de A. Dans l’arrêt Borys, lord Porter a statué que cette règle s’appliquerait au pétrole et au gaz et le seul recours de A était de forer son propre puits et de commencer la production. L’application sans restriction de cette règle mènerait à une course à la production. Comme une telle exploitation incontrôlée réduirait en fait l’ensemble de la production d’hydrocarbures, on a assujetti la règle aux réserves réglementaires en matière d’environnement et aux dispositions de conservation prévues dans des textes de loi tels que la Oil and Gas Conservation Act, R.S.A. 2000, ch. O-6.
Les appelants n’ont pas cherché à appliquer inconditionnellement la règle du captage aux changements de phase qui surviennent dans le sol, mais plutôt à modifier cette règle en l’élargissant. Ils ont soutenu qu’il faudrait considérer que les hydrocarbures initialement sous forme liquide qui entrent en phase gazeuse dans le puits de forage sont « captés » par le propriétaire du gaz, indépendamment de la question de savoir à qui appartient le puits. En somme, ils souhaiteraient que la règle du captage ne commence à s’appliquer qu’au moment du changement de phase. Cette utilisation illogique de la règle ne peut être correcte. Si on appliquait la règle pour faire échec au partage initial de la propriété fondé sur la phase, on ferait échec à tout droit de propriété fondé sur la phase.
La règle du captage ne s’applique pas au partage de la propriété fondé sur la phase de la même façon qu’elle le fait pour le partage de la propriété fondé sur la propriété des terres en surface. L’application de la règle du captage à des personnes qui ont accepté de partager leur intérêt à l’égard de la même parcelle de terrain irait à l’encontre de l’objectif que visait le contrat. En effet, cela permettrait à la partie qui a la possession de la substance après avoir foré le puits et produit les hydrocarbures d’avoir droit à la totalité des hydrocarbures, et l’autre n’aurait aucun recours. Au moment où le CP a vendu la terre au colon, ils ont convenu de partager la propriété à certaines conditions. Statuer que l’une ou l’autre partie pourrait ultérieurement s’arroger en toute impunité le bien de l’autre partie serait contraire à l’objectif visé lorsque la réserve a été établie.
D. Application
Les appelants font valoir que le partage de la propriété selon les conditions initiales engendrera une grande part d’incertitude en ce qui concerne la quantification de leurs intérêts respectifs. En réponse à cette préoccupation, la juge Fruman a expliqué que l’industrie tout entière s’appuie sur des estimations de ce que contient le sous‑sol, et que ces estimations doivent également suffire pour partager la propriété. La conclusion de la juge de première instance s’appuie sur le fait que les techniques d’estimation modernes sont plus avancées et plus précises que celles qui existaient en 1953, quand le Conseil privé a statué pour la première fois que les conditions initiales dans le sol régissaient la propriété respective de chacun.
De plus, alors que les estimations vont sans doute faire l’objet d’un certain débat, aucune méthode n’est infaillible et une détermination de la phase au moment de l’extraction pourrait donner lieu à des manipulations par un producteur malhonnête. Les techniques de production améliorées aident à surveiller avec précision l’évolution des hydrocarbures liquides passant à la phase gazeuse, mais dans un avenir prévisible, ces mesures resteront imparfaites.
À mon avis, les cours d’instance inférieure ont eu raison de conclure que l’arrêt Borys avait établi que la réserve relative au pétrole incluait tous les hydrocarbures présents dans le sol en phase liquide au moment de la transaction. Les cours albertaines ont répondu comme suit à la question préliminaire posée par le juge en chef Moore :
(a) Le propriétaire du pétrole a droit à tous les hydrocarbures qui étaient en phase liquide aux conditions initiales du gisement, indépendamment de la phase dans laquelle ils se trouvent lors de leur extraction.
(b) Le propriétaire des autres minéraux a droit à tous les hydrocarbures qui étaient en phase gazeuse aux conditions initiales du gisement, indépendamment de la phase dans laquelle ils se trouvent lors de leur extraction.
Ce partage s’appliquera aux hydrocarbures qui proviennent d’autres terrains, sous réserve bien sûr de toute limitation réglementaire de la règle du captage. Les seuls hydrocarbures présents dans le puits dont ne traite pas le présent pourvoi sont ceux qui sont dissous dans l’eau captive aux conditions initiales.
E. Dépens
La juge de première instance a examiné en détail la question des dépens et, comme cette question relevait de son pouvoir discrétionnaire, il ne convient pas de modifier son ordonnance. Nous sommes d’accord avec la Cour d’appel que la juge n’a commis aucune erreur donnant ouverture à révision en exerçant ce pouvoir discrétionnaire.
V. Conclusion
Dans les terres à titres partagés en cause dans le présent pourvoi, la réserve à l’égard du pétrole a partagé les droits de propriété sur le pétrole et le gaz en fonction de la phase dans laquelle se trouvaient les hydrocarbures aux conditions initiales lorsqu’a été conclu le contrat de vente du bien‑fonds. Les changements de phase survenus après le forage du puits dans un gisement ne modifient pas la proportion de propriété créée par la réserve. Ce partage s’applique aux parties au contrat initial et aux tiers qui tiennent leur intérêt de ces parties. L’appel est par conséquent rejeté avec dépens en faveur des intimées.