Auton (Guardian ad litem of) v. British Columbia (Attorney General)

Le présent pourvoi soulève la question de savoir si le refus de la province de la Colombie-Britannique de financer un traitement destiné aux enfants autistes d’âge préscolaire porte atteinte au droit à l’égalité garanti par la Charte canadienne des droits et libertés . Les requérants, des enfants autistes et leurs parents, soutiennent que, en refusant de financer la thérapie comportementale pour le traitement de l’autisme, le gouvernement a établi une distinction injustifiée à leur égard. Se pose en toile de fond la question plus générale de savoir dans quel cas, s’il en est, le régime public de soins médicaux d’une province régi par la Loi canadienne sur la santé , L.R.C. 1985, ch. C-6 (« LCS »), doit offrir un traitement médical non compris dans les services « essentiels » dispensés par les médecins et les hôpitaux.

On comprend la situation des requérants et la décision des tribunaux inférieurs d’ordonner au régime public de soins de santé de payer leurs frais de thérapie. Cependant, la question dont nous sommes saisis n’est pas de savoir quels services devrait offrir le régime, car il appartient au Parlement et à la législature d’en décider. Notre Cour doit plutôt déterminer si le refus du gouvernement de la Colombie‑Britannique de supporter financièrement les services en cause dans le cadre du régime de soins de santé équivaut à un refus injuste et discriminatoire des avantages conférés par le régime, contrairement à l’art. 15 de la Charte . Malgré leur solide argumentation, les requérants n’ont pas établi que le refus des avantages contrevenait à la Charte .

Le gouvernement doit offrir de manière non discriminatoire les services autorisés par la loi. Or, en l’espèce, la discrimination n’a pas été établie. Premièrement, l’allégation se fonde sur l’hypothèse erronée que la LCS et les dispositions provinciales pertinentes prévoyaient la fourniture du service en cause. Deuxièmement, au vu des faits et compte tenu de l’élément de comparaison approprié, il n’est pas prouvé que le gouvernement a exclu les enfants autistes sur le fondement de leur déficience. Pour ces motifs, l’allégation est rejetée, et le pourvoi accueilli.

Les quatre enfants requérants souffrent d’autisme, un trouble neurocomportemental causé par un dysfonctionnement du système nerveux central et caractérisé par une altération des interactions sociales et de la communication et un comportement répétitif et stéréotypé. Les symptômes et les effets de l’autisme varient selon une échelle allant de modérés à sévères. Plus de 90 pour 100 des enfants autistes ne bénéficiant d’aucun traitement sont placés dans un foyer de groupe ou dans un établissement.

La cause de l’autisme et son traitement n’ont pas encore été découverts. Cependant, selon une étude publiée en 1987 par un chercheur du Texas, le Dr O. Ivar Lovaas, une thérapie comportementale fondée sur le recours répétitif à des stimuli et au renforcement positif pourrait aider certains enfants autistes âgés de trois à six ans. La thérapie est intensive et, de ce fait, coûteuse — de 45 000 $ à 60 000 $ par année. Elle n’est pas toujours efficace; la juge de première instance a conclu qu’elle pouvait donner des [traduction] « résultats notables » dans « certains cas » seulement ((2000), 78 B.C.L.R. (3d) 55, 2000 BCSC 1142, par. 51). Bien qu’elle compte de plus en plus d’adeptes, l’analyse behaviorale (ou comportementale) appliquée (« ABA ») ou l’intervention comportementale intensive (« ICI ») ne fait pas l’unanimité. On lui reproche non seulement l’utilisation, à ses débuts, de stimuli grossiers, voire douloureux, mais aussi son objectif de modifier le psychisme et la personnalité de l’enfant. D’ailleurs, l’une des parties intervenantes au présent pourvoi, qui souffre elle‑même d’autisme, la réprouve.

Les enfants requérants ont suivi la thérapie Lovaas. Leurs parents, les adultes requérants, en ont supporté le coût, mais la mère de Connor Auton n’a plus été en mesure de le faire à un moment donné. Jusqu’à ce que le gouvernement le leur interdise au motif que de nouvelles avenues étaient à l’étude, certaines familles ont bénéficié de fonds du ministère des Enfants et de la Famille destinés aux services d’aide pour acquitter en partie leurs frais de thérapie, et ce, avec l’appui tacite d’employés du ministère dans certaines régions. Pendant plusieurs années, les requérants et d’autres personnes ont exhorté en vain les ministres de la Santé et de l’Éducation, et celui des Enfants et de la Famille, à assurer le financement de la thérapie Lovaas. En 1995, les requérants ont intenté l’action qui est à l’origine du présent pourvoi.

Au cours des années ayant précédé l’audition de l’action en 2000, le gouvernement a subventionné un certain nombre de programmes destinés aux enfants autistes et à leurs familles. Il l’a fait par l’intermédiaire du ministère des Enfants et de la Famille qui, en 1997, s’était vu confier la responsabilité de la santé mentale des enfants et des adolescents. Les services offerts avaient trait au développement du jeune enfant, à l’aide aux services de garde, à la relève, y compris à domicile et à contrat, à l’ergothérapie, à la physiothérapie, à l’orthophonie, aux auxiliaires familiaux et aux aides à domicile, à l’audiologie, aux travailleurs en garderie et à la consultation comportementale pour autistes. Dans cette dernière catégorie, l’objectif de certains programmes était de traiter l’autisme comme tel. Le ministère a offert des services aux enfants autistes par l’entremise d’organismes contractuels dont certains avaient recours à des techniques d’analyse comportementale. Toutefois, l’accent était mis sur l’enseignement des techniques aux familles pour leur permettre de travailler elles‑mêmes avec les enfants.

Un programme ABA/ICI d’intervention précoce appelé LEAP a été mis sur pied à Ladner. Sous-financé, il ne pouvait accueillir que six enfants à la fois. D’autres centres ou groupes offraient des programmes ABA/ICI, mais au dire du témoin expert de la Couronne, le Dr Glen Davies, ces programmes n’étaient pas intensifs, n’intervenaient pas assez tôt dans le développement de l’enfant et duraient rarement assez longtemps pour maximiser le développement de l’enfant. Enfin, en mai 1999, le ministère a annoncé la création et la mise en oeuvre d’un plan d’action reconnaissant l’importance d’une intervention, d’un diagnostic et d’une évaluation précoces, mais en précisant que les services destinés aux enfants autistes devaient être mis en balance avec ceux offerts aux enfants ayant d’autres besoins spéciaux. En outre, le plan ne visait pas particulièrement la thérapie ABA/ICI. Le jour du procès, soit environ un an plus tard, le projet du ministère avait peu progressé. Nuls crédits supplémentaires n’avaient été débloqués et aucune mesure concrète n’avait été prise en vue d’un traitement intensif précoce.

En somme, au moment du procès, le gouvernement finançait un certain nombre de programmes destinés aux jeunes enfants autistes et semblait envisager le financement d’une quelconque forme d’intervention thérapeutique précoce. Il n’avait cependant pas établi le financement de la thérapie intensive ABA/ICI pour tous les enfants autistes âgés de trois à six ans.

Un certain nombre de facteurs semblent expliquer cette lenteur à agir. Le premier est la décision, prise en 1997, de retirer au ministère de la Santé la compétence en matière de santé mentale des enfants et des adolescents et de l’attribuer au ministère des Enfants et de la Famille, lequel a alors considéré le traitement d’un point de vue non médical. Deuxième facteur, les compressions budgétaires. En 1998, les sous‑ministres de la Santé et de l’Éducation, de même que celui des Enfants et de la Famille, ont annoncé aux familles que la [traduction] « situation financière » du gouvernement ne lui permettait pas d’offrir la thérapie ABA/ICI.

Un dernier facteur d’explication a pu être le caractère nouveau et quelque peu controversé de la thérapie ABA/ICI, même si, lors du procès en 2000, la preuve s’est révélée suffisante pour convaincre la juge qu’il s’agissait d’un traitement [traduction] « médicalement nécessaire » (par. 102). L’on commençait alors seulement à reconnaître l’opportunité de financer la thérapie ABA/ICI destinée aux enfants autistes et le financement était loin d’être universel. L’Alberta a offert la thérapie dès 1999, tout comme l’Ontario. Au moment du procès, l’Île‑du‑Prince‑Édouard offrait jusqu’à 20 heures de thérapie ABA/ICI par semaine et, en 1999, Terre‑Neuve et le Manitoba avaient lancé des projets pilotes. Aux États‑Unis, les programmes scolaires et Medicaid de plusieurs États englobaient la thérapie ABA/ICI; les lignes directrices du département d’État de New York et le rapport sur la santé mentale établi en 1999 par le directeur général de la santé publique des États‑Unis considéraient la thérapie ABA/ICI comme un traitement de choix (jugement de première instance, par. 82).

L’action intentée par les requérants en vue d’obtenir le financement de la thérapie Lovaas, un type particulier de thérapie ABA/ICI, visait les trois ministères. Or, la juge de première instance n’a considéré que la demande dirigée contre le ministère de la Santé puisque, selon elle, il s’agissait [traduction] « essentiellement d’une question de santé » (par. 88).

Après avoir ainsi restreint la portée de la demande, la juge de première instance a conclu que la thérapie comportementale était un service « médicalement nécessaire » pour les enfants autistes. Je remarque qu’elle a employé l’expression « médicalement nécessaire » au sens général d’essentiel à la santé et au traitement médical d’une personne. Elle a conclu que, en refusant un service « médicalement nécessaire » à un groupe défavorisé (les enfants autistes, un sous-groupe des personnes atteintes de déficience mentale) tout en offrant des services « médicalement nécessaires » aux autres enfants et aux adultes souffrant d’une déficience mentale, le gouvernement avait fait preuve de discrimination à l’endroit des enfants autistes, car [traduction] « [l]’absence de programmes thérapeutiques destinés aux enfants autistes repose sur le postulat, conscient ou non, que les enfants autistes ne peuvent pas véritablement être traités [. . .] ce qui est erroné » (par. 127). Elle a conclu (par. 139) :

[traduction] L’État n’a pas tenu compte de la situation défavorisée dans laquelle se trouvaient déjà les enfants requérants, ce qui a donné lieu à une différence de traitement. Fondée sur le motif énuméré de la déficience mentale, celle-ci est discriminatoire. En l’espèce, la seule mesure d’adaptation possible est le financement d’un traitement efficace.

La juge de première instance a conclu par ailleurs que la discrimination n’était pas justifiée au sens de l’article premier de la Charte . Elle a reconnu que la déférence judiciaire s’imposait à l’égard de la répartition, par le gouvernement, de ressources limitées entre les différents groupes vulnérables, mais que le refus de financer la thérapie ABA/ICI n’échappait pas pour autant à l’examen fondé sur la Charte , puisque l’exclusion de la thérapie ABA/ICI compromettait [traduction] « l’objectif fondamental » des dispositions sur l’assurance-maladie, savoir l’« universalité des soins de santé » (par. 151).

La juge de première instance a rendu un jugement (1) portant que le refus de financer la thérapie ABA/ICI portait atteinte à l’art. 15 de la Charte , (2) enjoignant à l’État de financer la thérapie comportementale intensive précoce destinée aux enfants autistes et (3) octroyant à chacun des requérants adultes, sur le fondement du par. 24(1) de la Charte , des dommages-intérêts [traduction] « symboliques » de 20 000 $ pour les préjudices financier et moral causés par le litige ((2001), 197 D.L.R. (4th) 165, 2001 BCSC 220, par. 64-65). Elle n’a pas ordonné le financement de la thérapie visée par l’action — celle fondée sur la méthode Lovaas —, ni le remboursement des frais engagés relativement à celle-ci, au motif qu’il appartenait au gouvernement, et non au tribunal, de déterminer, sur l’avis d’experts en la matière, la nature et la durée de la thérapie ABA/ICI offerte (par. 25).

La Cour d’appel a convenu avec la juge de première instance que le gouvernement avait fait preuve de discrimination contrairement à l’art. 15 de la Charte et que la distinction établie ne pouvait être justifiée au sens de l’article premier ((2002), 220 D.L.R. (4th) 411, 2002 BCCA 538). La discrimination résidait dans [traduction] « l’omission des administrateurs du régime de soins de santé de la province de tenir compte des besoins individuels des enfants plaignants en finançant le traitement » (par. 51). Pour elle, cela revenait à [traduction] « dire que parce qu’ils sont atteints de déficience mentale, ces enfants sont moins dignes d’aide que d’autres personnes ayant des problèmes de santé passagers » et à créer ainsi un [traduction] « handicap résultant d’une construction sociale » qui avait pour effet de détériorer la situation d’un groupe déjà défavorisé (par. 51).

Le gouvernement ne s’est pas acquitté du fardeau de justification que lui imposait l’article premier de la Charte . Il n’a pas prouvé l’existence d’un lien rationnel ni établi la proportionnalité entre l’objectif de répartir judicieusement ses ressources limitées entre les multiples besoins et le refus d’offrir la thérapie ABA/ICI, étant donné l’importance de répondre aux besoins des enfants autistes et les avantages possibles du traitement ABA/ICI pour les enfants et la collectivité. La Cour d’appel a accueilli l’appel incident et ordonné le financement du traitement ABA/ICI sur recommandation médicale.

Le gouvernement se pourvoit maintenant devant notre Cour et demande l’annulation de ces décisions.

Le paragraphe 15(1) de la Charte dispose :

La loi ne fait acception de personne et s’applique également à tous, et tous ont droit à la même protection et au même bénéfice de la loi, indépendamment de toute discrimination, notamment des discriminations fondées sur la race, l’origine nationale ou ethnique, la couleur, la religion, le sexe, l’âge ou les déficiences mentales ou physiques.

La présente affaire met en jeu le droit au « même bénéfice de la loi, indépendamment de toute discrimination [. . .] fondé[e] sur [. . .] [la] déficienc[e] mental[e] » garanti au par. 15(1).

La jurisprudence a énoncé de différentes manières les exigences auxquelles un demandeur doit satisfaire pour avoir gain de cause sur le fondement du par. 15(1). Pourtant, il y a « un large accord général sur le cadre d’analyse général » : Eldridge c. Colombie‑Britannique (Procureur général), [1997] 3 R.C.S. 624, par. 58. Dans Andrews c. Law Society of British Columbia, [1989] 1 R.C.S. 143, p. 168 et suiv. — l’arrêt charnière de notre Cour concernant l’interprétation du par. 15(1) —, l’analyse que commande cette disposition comporte deux volets. Premièrement, y a-t-il inégalité de traitement sous le régime de la loi et, deuxièmement, le traitement est‑il discriminatoire? De même, dans Eldridge, précité, où l’accès à des services médicaux était également en cause, le juge La Forest a formulé ainsi le critère applicable (par. 58) :

La personne qui allègue une violation du par. 15(1) doit d’abord établir que, en raison d’une distinction faite entre elle et d’autres personnes, elle est privée de la « même protection » ou du « même bénéfice » de la loi. En deuxième lieu, elle doit démontrer que cette privation constitue une discrimination fondée sur l’un des motifs énumérés au par. 15(1) ou sur un motif analogue.

De deux qu’elles étaient dans Andrews et Eldridge, précités, ces exigences sont passées à trois dans l’arrêt Law c. Canada (Ministre de l’Emploi et de l’Immigration), [1999] 1 R.C.S. 497, par. 88 : (1) Y a-t-il une différence de traitement sous le régime de la loi; (2) est-elle fondée sur un motif énuméré ou analogue; (3) est‑elle discriminatoire?

Il n’y a pas d’énoncé type des éléments à établir à l’appui d’une demande fondée sur le par. 15(1). C’est le libellé de la disposition qui est déterminant. Différentes affaires soulèvent différentes questions. Dans la présente espèce, comme nous le verrons, il s’agit de savoir si l’avantage recherché est prévu par la loi. Il importe de s’assurer du respect de toutes les exigences du par. 15(1) au regard des faits de l’espèce.

Un élément complique cependant les choses. Peu importe la façon dont on les énonce, ces exigences se chevauchent inévitablement. Par exemple, la nature de l’avantage, le motif énuméré ou analogue en cause et le choix du bon élément de comparaison jouent un rôle à chacune des trois étapes : voir Hodge c. Canada (Ministre du Développement des ressources humaines), [2004] 3 R.C.S. 357, 2004 CSC 65. Les cadres d’analyse ne prévoient donc pas d’étapes distinctes devant être suivies de manière linéaire; ils établissent plutôt des paramètres permettant de s’assurer que le libellé et l’objet du par. 15(1) sont respectés.

Quel que soit le cadre d’analyse, il faut s’abstenir d’interpréter le par. 15(1) de manière trop technique. Dans l’arrêt Andrews, précité, p. 168-169, le juge McIntyre a fait une mise en garde contre une interprétation formaliste et restrictive et il a insisté sur la nécessité d’examiner les questions relatives à l’égalité en fonction de la réalité et du contexte. Le tribunal doit se pencher sur la situation réelle et déterminer s’il y a eu traitement discriminatoire au regard de l’objet du par. 15(1), qui est d’empêcher la perpétuation d’un désavantage préexistant par un traitement inégal.

L’application du libellé du par. 15(1) aux faits de l’espèce soulève les questions suivantes :

(1) Les demandeurs recherchent-ils un avantage prévu par la loi? Dans la négative, quel est l’avantage prévu par la loi?

(2) L’avantage prévu par la loi a‑t‑il été refusé aux demandeurs et accordé à un groupe de comparaison semblable sous tous les rapports importants pour ce qui est de l’avantage, hormis la caractéristique personnelle associée à un motif énuméré ou analogue?

(3) Si la réponse aux deux questions précédentes est affirmative, les demandeurs ont-ils établi la discrimination en prouvant que la distinction les a privés, en tant qu’êtres humains, de l’égalité sur le plan de la valeur et de la dignité.

(1) L’avantage recherché est-il prévu par la loi?

Pour avoir gain de cause, les demandeurs doivent établir l’inégalité de traitement sous le régime de la loi, c’est‑à‑dire qu’ils n’ont pas obtenu un avantage prévu par la loi ou qu’ils se sont vu imposer une obligation que la loi n’imposait pas à d’autres. Maintes fois énoncé, l’objectif fondamental du par. 15(1) est de combattre la discrimination et d’améliorer la situation des groupes défavorisés au sein de la société. La garantie ne vaut toutefois que pour les avantages et les obligations « prévus par la loi ». La réalisation d’un objectif aussi ambitieux exige des mesures à plusieurs niveaux. Le paragraphe 15(1) est l’une de ces mesures. L’exception prévue au par. 15(2) à l’égard des programmes de promotion sociale en est une autre. Par ailleurs, gouvernements, organismes et particuliers peuvent prendre une foule d’autres mesures pour améliorer la situation des membres de groupes défavorisés.

Le rôle précis du par. 15(1) dans la poursuite de cet objectif est de veiller à ce que le gouvernement qui décide d’accorder un avantage ou d’imposer une obligation le fasse de façon non discriminatoire. La demande fondée sur le par. 15(1) ne peut donc viser qu’un avantage ou une obligation prévus par la loi. Comme l’a dit notre Cour dans l’arrêt R. c. Turpin, [1989] 1 R.C.S. 1296, p. 1329 :

La garantie d’égalité devant la loi vise à promouvoir la valeur selon laquelle toutes les personnes sont sujettes aux mêmes exigences et aux mêmes obligations de la loi et nul ne doit subir un désavantage plus grand que les autres en raison du fond ou de l’application de la loi. [Je souligne.]

La plupart des demandes fondées sur le par. 15(1) portent sur un avantage ou une obligation clairement prévu par la loi. Conséquemment, l’exigence que l’avantage ou l’obligation en cause découle de la loi n’a guère été commentée. Néanmoins, le libellé de la disposition et la jurisprudence commandent le respect de cette exigence pour qu’un tribunal puisse faire droit à une demande fondée sur le par. 15(1).

En l’espèce, la question se pose de savoir si l’avantage recherché est l’un de ceux que confère la loi et elle doit être attentivement examinée. La demande a pour objet le financement d’un traitement « médicalement nécessaire ». L’inégalité de traitement résiderait dans le financement de traitements médicaux que requièrent les enfants canadiens non handicapés ou les adultes souffrant de maladie mentale et dans le non-financement de la thérapie ABA/ICI médicalement requise pour les enfants autistes. C’est ce qu’ont conclu les tribunaux dont les décisions sont contestées en l’espèce. Selon la juge de première instance, et la Cour d’appel a confirmé sa décision, la discrimination tient à ce qu’un service « médicalement nécessaire » a été refusé à un groupe défavorisé, alors que des services « médicalement nécessaires » ont été fournis à d’autres. L’avantage recherché est donc le financement de tous les traitements médicalement requis.

La question qui se pose alors est de savoir si le régime législatif offre effectivement à quiconque tout traitement médicalement requis. L’examen du régime révèle que ce n’est pas le cas : voir l’annexe A (Dispositions législatives et réglementaires pertinentes) et l’annexe B (Interaction entre les dispositions législatives et réglementaires pertinentes).

Le régime définit deux catégories distinctes de services thérapeutiques financés sur les deniers publics. Premièrement, il prévoit le financement intégral des services d’un médecin (les services « essentiels »). C’est ce que prescrit la LCS . Bon nombre de services médicalement nécessaires ou requis, dont la thérapie ABA/ICI destinée aux enfants autistes, n’entrent pas dans cette catégorie.

Deuxièmement, la LCS permet aux provinces de financer à leur gré des services médicaux non essentiels, soit des services qui ne sont pas fournis par un médecin. La Colombie‑Britannique énumère les catégories de « professionnels de la santé » dont les services peuvent être partiellement financés. Il appartient dès lors à la commission des services médicaux, un organisme administratif, de désigner, à l’intérieur de ces catégories, les professionnels et les actes dont le financement sera assuré.

On a laissé entendre que l’expression [traduction] « service médicalement requis » employée dans la Medicare Protection Act, R.S.B.C. 1996, ch. 286 (« MPA »), permettait de conclure que tout service non essentiel, mais médicalement requis ou nécessaire, doit être financé. Ce n’est cependant pas ce que dit la Loi. À l’article 1, l’expression « service médicalement requis » est employée en liaison avec un service fourni par un « médecin » ou dans un « établissement de diagnostic approuvé » (art. 1 « avantage » (benefits), par. a) et c)). Seul ce service est financé à titre de « service médicalement requis ». Dans la MPA, cette expression ne s’applique pas aux services d’un « professionnel de la santé », qui ne sont financés que si, par voie législative ou réglementaire, la province décide de faire figurer une catégorie de professionnels de la santé sur une liste « d’inscrits » (art. 1 « avantage », par. b)).

En résumé, le régime législatif ne garantit pas à tout Canadien le financement de tout traitement médicalement requis. La loi ne prévoit que le financement des services essentiels fournis par un médecin, celui des services non essentiels étant laissé à la discrétion des provinces. L’avantage recherché en l’espèce — le financement de tous les services médicalement requis — n’était donc pas prévu par la loi.

Plus particulièrement, la loi ne prévoyait pas le financement de la thérapie ABA/ICI pour les enfants autistes. La MPA autorisait le paiement partiel des services de certains professionnels de la santé : les chiropraticiens, les dentistes, les optométristes, les podiatres, les physiothérapeutes, les massothérapeutes et les naturopathes. En outre, le règlement provincial permettait le financement des services d’un physiothérapeute, d’un massothérapeute et d’un infirmier. Au moment du procès, la province n’avait pas inclus la thérapie ABA/ICI dans les services d’un « professionnel de la santé » susceptibles d’être offerts par le régime.

Chargée de l’application de la MPA, la commission des services médicaux n’avait donc pas le pouvoir d’ordonner le financement de la thérapie ABA/ICI. En tant qu’organisme administratif, elle n’était pas habilitée à étendre la définition de « professionnel de la santé ». Seul le gouvernement pouvait le faire. Puisqu’il n’avait pas inclus la thérapie ABA/ICI dans les services d’un « professionnel de la santé », la commission ne pouvait l’inscrire dans la liste des services financés. Telle était la situation au moment du procès. Les dispositions de la Colombie-Britannique régissant les services non essentiels ne conféraient pas l’avantage recherché par les requérants.

Plaidant en faveur d’une égalité d’accès aux services médicaux, les requérants ont invoqué l’arrêt Eldridge, où notre Cour a statué que la province était tenue de fournir des services d’interprétation gestuelle aux personnes atteintes de surdité afin qu’elles jouissent de l’égalité d’accès aux services essentiels qu’offrait à tous le régime de soins de santé de la Colombie‑Britannique. Notre Cour en a décidé ainsi parce que les avantages en cause — consultation d’un médecin et soins obstétriques — étaient prévus par la loi. Or, en ne fournissant pas de services d’interprétation aux personnes atteintes de surdité, la province privait dans les faits un groupe de personnes handicapées d’un avantage accordé par la loi. L’arrêt Eldridge porte sur l’inégalité d’accès à un avantage prévu par la loi et sur l’application non discriminatoire d’une loi conférant un avantage. Dans la présente affaire, c’est l’accès à un avantage non conféré par la loi qui est recherché. L’arrêt Eldridge n’étaye donc pas la thèse des requérants.

Cette conclusion ne met cependant pas fin à l’analyse. Il faut considérer la réalité de la situation pour déterminer si les demandeurs se sont vu refuser un avantage prévu par le régime législatif autre que celui qu’ils ont invoqué. Par conséquent, il faut se demander, de manière plus générale, si le régime législatif est discriminatoire dans la mesure où il offre des services non essentiels à certains groupes tout en refusant de supporter financièrement la thérapie ABA/ICI destinée aux enfants autistes. On allègue que le régime est en soi discriminatoire en ce qu’il assure le financement de certaines thérapies non essentielles, mais pas celui de la thérapie ABA/ICI, tout aussi nécessaire.

L’argument va au-delà de la définition légale d’« avantage ». Comme notre Cour l’a signalé dans l’arrêt Hodge, précité, par. 25 :

. . . la définition législative, objet de la contestation fondée sur le droit à l’égalité, n’est pas décisive. Sinon, on pourrait plaider en faveur d’une pension de survivant destinée uniquement aux hommes protestants de race blanche en affirmant que tous les hommes protestants de race blanche survivants ont été traités de la même manière.

Il faut chercher ce qui se cache derrière les mots et se demander si la définition légale ne perpétue pas en soi une inégalité au lieu d’y remédier. Le paragraphe 15(1) n’exige pas simplement l’égalité formelle, mais l’égalité réelle : Andrews, précité, p. 166.

Il n’est pas loisible au Parlement ou à une législature d’adopter une loi dont les objectifs de politique générale et les dispositions imposent à un groupe défavorisé un traitement moins favorable : Corbiere c. Canada (Ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien), [1999] 2 R.C.S. 203. Par contre, la décision du législateur de ne pas accorder un avantage en particulier, lorsque l’existence d’un objectif, d’une politique ou d’un effet discriminatoire n’est pas établie, ne contrevient pas à ce principe ni ne justifie un examen fondé sur le par. 15(1). Notre Cour a conclu à maintes reprises que le législateur n’a pas l’obligation de créer un avantage en particulier, qu’il peut financer les programmes sociaux de son choix pour des raisons de politique générale, à condition que l’avantage offert ne soit pas lui-même conféré d’une manière discriminatoire : Granovsky c. Canada (Ministre de l’Emploi et de l’Immigration), [2000] 1 R.C.S. 703, 2000 CSC 28, par. 61; Nouvelle‑Écosse (Procureur général) c. Walsh, [2002] 4 R.C.S. 325, 2002 CSC 83, par. 55; Hodge, précité, par. 16.

Un régime législatif peut être discriminatoire directement par l’adoption d’une politique ou d’un objectif discriminatoire, ou indirectement par son effet. La discrimination directe, celle qui découle de la loi elle‑même ou de la politique qui la sous-tend, est aisément décelable et ne pose guère de difficulté. La discrimination qui résulte de l’effet est plus difficile à cerner. Lorsqu’il s’agit de savoir si les membres d’un groupe font l’objet d’un stéréotype, déterminer si une définition légale excluant un groupe est discriminatoire et ne constitue pas un exercice légitime du pouvoir législatif de définir un avantage suppose l’examen de l’objectif du régime législatif qui confère l’avantage ainsi que des besoins généraux auxquels il est censé répondre. Le régime d’avantages excluant un groupe en particulier d’une manière qui compromet son objectif global sera vraisemblablement discriminatoire, car il exclut arbitrairement un groupe donné. Par contre, l’exclusion qui est compatible avec l’objectif général et l’économie du régime législatif ne sera vraisemblablement pas discriminatoire. La question est donc de savoir si l’avantage exclu fait partie du régime général d’avantages établi par la loi et s’il correspond aux besoins auxquels celle-ci est censée répondre.

Le régime législatif constitué en l’espèce de la LCS et de la MPA n’a pas pour objectif de répondre à tous les besoins médicaux. Il garantit seulement le financement intégral des services essentiels, qui s’entendent des services fournis par un médecin. Par ailleurs, les provinces peuvent, dans les limites de leur pouvoir discrétionnaire, offrir certains services non essentiels. Il s’agit par définition d’un régime partiel de soins de santé. L’exclusion d’un service non essentiel en particulier ne saurait donc constituer à elle seule une distinction préjudiciable fondée sur un motif énuméré. C’est au contraire une caractéristique prévisible du régime législatif. On ne peut donc conclure que l’exclusion de la thérapie ABA/ICI des avantages non essentiels équivaut à une discrimination, y compris une discrimination résultant de l’effet de la loi.

Les conséquences qu’aurait sur le régime législatif l’obligation des provinces de fournir les services médicaux non essentiels requis par les personnes handicapées et les gens visés par un autre motif énuméré ou analogue, comme le sexe et l’âge, confirment le bien-fondé de cette conclusion. Sauf si l’absence de discrimination était établie à la troisième étape, une catégorie de personnes légalement admissibles à des services non essentiels serait créée. Cela aurait pour effet de modifier le régime de soins de santé et d’ajouter d’autres avantages à ceux que le législateur avait envisagés, soit les services essentiels fournis par un médecin et les services non essentiels offerts au gré de la province.

Si la situation avait été différente, les requérants auraient pu invoquer le droit à l’égalité dans l’application de la loi par la commission des services médicaux. Ils n’auraient pas fait valoir le droit substantiel au financement de services médicaux particuliers, mais exercé un recours procédural alléguant la distribution inégale des avantages prévus par la loi. Dans ce cas, l’arrêt Eldridge, précité, aurait appuyé leur thèse, savoir que la commission des services médicaux a porté atteinte au par. 15(1) en accordant des services non essentiels à des personnes non handicapées et en refusant des services équivalents aux enfants autistes et à leurs familles.

L’exercice d’un tel recours exige d’établir au préalable que l’avantage recherché est prévu par la loi. Il ne peut y avoir d’obligation administrative de distribuer également des avantages inexistants. Si, au moment du procès, le législateur avait inclus la thérapie ABA/ICI (ou un plus grand ensemble de soins thérapeutiques dont elle aurait fait partie) dans les services fournis par un « professionnel de la santé » au sens de la MPA, il se serait agi d’un avantage prévu par la loi que la commission aurait dû mettre en oeuvre de façon non discriminatoire. Or, ce n’était pas le cas. Dans la présente affaire, le législateur n’avait pas prévu le financement des services en question, et la commission n’avait aucun pouvoir à leur égard.

Je conclus que, peu importe l’angle sous lequel on le considère, l’avantage recherché n’est pas prévu par la loi. Cette conclusion suffit à clore l’examen. Toutefois, s’agissant de la première affaire du genre dont notre Cour est saisie, il convient de se demander si les requérants auraient eu gain de cause s’ils avaient établi que la thérapie ABA/ICI constituait un avantage prévu par la loi du fait de son inclusion dans les services non essentiels.

(2) Refus fondé sur un motif énuméré ou analogue d’offrir un avantage accordé à un groupe comparable

Il nous faut premièrement définir le bon groupe de comparaison, puis déterminer si, par rapport aux membres de ce groupe, les requérants ont été privés d’un avantage.

Tout d’abord, quel est le groupe de comparaison approprié? Les requérants proposent celui formé des enfants non handicapés et leurs parents, ainsi que des adultes atteints de maladie mentale. À bien y réfléchir, ces deux éléments de comparaison présentent des difficultés.

Le droit applicable au choix d’un élément de comparaison a fait l’objet d’une analyse exhaustive dans l’arrêt Hodge, précité, et il n’y a pas lieu de la reprendre en l’espèce. Les principes suivants s’en dégagent.

Premièrement, le choix du bon groupe est crucial, car la comparaison avec ce groupe influe sur chacune des étapes de l’analyse. « [L]e fait de choisir un mauvais groupe de comparaison dès le début peut compromettre l’issue de l’ensemble de l’analyse fondée sur le par. 15(1) » : Hodge, précité, par. 18.

Deuxièmement, même si l’élément de comparaison arrêté par les demandeurs sert de point de départ, le tribunal doit s’assurer de sa pertinence et, au besoin, le remplacer par celui qu’il juge approprié : Hodge, précité, par. 20.

Troisièmement, le groupe de comparaison doit refléter les caractéristiques du demandeur ou du groupe demandeur qui sont pertinentes quant à l’avantage recherché, hormis la caractéristique personnelle correspondant au motif énuméré ou analogue de discrimination qui est invoqué : Hodge, précité, par. 23. L’élément de comparaison doit établir un lien entre l’avantage et « l’univers des personnes susceptibles d’[y] avoir droit », d’une part, et le motif de discrimination allégué, d’autre part : Hodge, par. 25 et 31.

Quatrièmement, le demandeur qui invoque une caractéristique personnelle liée au motif énuméré de la déficience peut rechercher la comparaison avec les personnes souffrant d’un autre type de déficience ou d’une déficience plus sévère : Hodge, précité, par. 28 et 32. À titre d’exemples de la première possibilité, mentionnons la différence de traitement entre les personnes atteintes de déficience mentale et celles souffrant de déficience physique (Battlefords and District Co‑operative Ltd. c. Gibbs, [1996] 3 R.C.S. 566) et entre les personnes souffrant de douleur chronique et les autres accidentés du travail (Nouvelle-Écosse (Workers’ Compensation Board) c. Martin, [2003] 2 R.C.S. 504, 2003 CSC 54). Pour illustrer la seconde possibilité, mentionnons la comparaison entre le traitement accordé aux personnes atteintes d’une déficience temporaire et celui auquel ont droit les personnes souffrant d’une déficience permanente (Granovsky, précité).

Compte tenu de ces critères, je conclus que l’élément de comparaison approprié en l’espèce est la personne non handicapée ou celle atteinte d’une autre déficience que la déficience mentale (en l’occurrence l’autisme) sollicitant ou obtenant le financement d’une thérapie qui constitue un service non essentiel important pour sa santé actuelle et future, qui est nouvelle et qui n’est requise médicalement que depuis peu. On se rappellera que, dans un grand nombre de provinces et de territoires, la thérapie ABA/ICI destinée aux enfants autistes n’était toujours pas financée lors du procès. De fait, c’est seulement au cours de l’année ayant précédé celui-ci que deux provinces canadiennes ont autorisé son financement. Comme je l’indique précédemment, les membres du groupe de comparaison doivent être semblables en tous points aux demandeurs, hormis les caractéristiques correspondant au motif de discrimination allégué. La personne qui bénéficie d’un service non essentiel bien établi ne se trouve pas dans la même situation que celle qui réclame un service non essentiel relativement nouveau. Le financement peut être légitimement refusé ou différé en raison du caractère incertain d’un programme et de problèmes administratifs liés à sa reconnaissance et à son application. Cela n’a rien à voir avec le motif de discrimination allégué. La comparaison avec une personne bénéficiant d’une thérapie établie n’est donc pas appropriée.

Les éléments de comparaison proposés par les requérants ne conviennent pas parce qu’ils s’appuient sur le droit inexistant aux soins médicalement requis. Et même en présumant que l’avantage recherché est prévu par la loi — plus particulièrement, que la législation de la Colombie‑Britannique inclut la thérapie ABA/ICI dans les services d’un « professionnel de la santé » susceptibles d’être financés —, le groupe de comparaison proposé par les requérants demeure inadéquat car il ne tient pas compte du fait que la thérapie ABA/ICI est nouvelle et reconnue depuis peu. Cette erreur entache les décisions des tribunaux inférieurs.

Reste donc à déterminer, une fois effectuée la comparaison appropriée, si le demandeur ou le groupe demandeur a été privé d’un avantage offert au groupe de comparaison. La différence de traitement peut être établie en démontrant qu’il existe une distinction explicite (discrimination directe) ou que la mesure gouvernementale avait pour effet d’accorder au demandeur un traitement moins favorable sur le fondement du motif de discrimination allégué (discrimination indirecte). Dans ce dernier cas, la manière dont le demandeur est privé de l’avantage est un indicateur du sort réservé à son groupe. Par exemple, dans Colombie‑Britannique (Public Service Employee Relations Commission) c. BCGSEU, [1999] 3 R.C.S. 3, des normes physiques à première vue neutres s’appliquant aux pompiers exigeaient une capacité aérobique généralement inatteignable par une femme; qui plus est, cette capacité aérobique n’était pas nécessaire pour l’exécution du travail. Les exigences relatives à la capacité aérobique ne mentionnaient aucunement le sexe. De prime abord, elles n’étaient pas discriminatoires. Elles avaient cependant pour effet d’exclure les femmes en fonction non pas de leur capacité à exécuter le travail, mais de leur sexe. La capacité aérobique exigée se substituait à l’appartenance à un sexe. On a donc conclu à la discrimination fondée sur le sexe.

L’élément de comparaison approprié en l’espèce est donc la personne non handicapée ou celle atteinte d’une autre déficience que la déficience mentale sollicitant ou obtenant le financement d’une thérapie qui constitue un service non essentiel important pour sa santé actuelle et future, qui est nouvelle et qui n’est requise médicalement que depuis peu. Vu l’ensemble de la preuve, la différence de traitement explicite ou résultant de l’effet du régime législatif n’est pas établie. Aucune preuve n’a été produite quant à la manière dont la province avait donné suite aux demandes d’accès à de nouvelles thérapies ou à de nouveaux traitements formulées par des personnes non handicapées ou souffrant d’autres déficiences. Nous savons qu’elle a tardé à agir dans le cas du financement de la thérapie ABA/ICI pour les enfants autistes. Nous ne savons cependant pas si elle a fait de même à l’égard d’autres thérapies nouvelles.

En fait, vu le caractère nouveau de la thérapie ABA/ICI, on peut douter que, de par sa conduite, le gouvernement ait véritablement privé les enfants autistes d’un avantage ou leur ait réservé un traitement différent. Le gouvernement a mis en place un certain nombre de programmes d’aide pour les enfants autistes et leurs familles, même si la thérapie ABA/ICI intensive n’en faisait pas partie. Dans l’année qui a précédé le procès, il a annoncé la création et la mise en oeuvre d’un plan d’action reconnaissant l’importance d’une intervention, d’un diagnostic et d’une évaluation précoces dans le cas des enfants autistes. Le tort du gouvernement a été de tarder à mettre en place ce qui, à la fin des années 90, paraissait être la thérapie la plus efficace — la seule connue en fait —, et de continuer à financer des traitements de plus en plus contestés.

Je l’ai déjà mentionné, trois facteurs semblent expliquer le retard à financer la thérapie ABA/ICI. Premièrement, la malencontreuse décision de transférer la compétence en matière de santé mentale des enfants et des adolescents du ministère de la Santé au ministère des Enfants et de la Famille a fait en sorte que les décideurs n’avaient pas l’expertise médicale et psychiatrique voulue et considéraient l’autisme d’un point de vue social et non médical. Deuxièmement, la situation financière était précaire et l’on se disputait l’attribution de ressources insuffisantes. Enfin, la thérapie ABA/ICI était nouvelle et sa reconnaissance comme traitement indiqué et médicalement requis datait de peu.

Avec le recul, il est possible d’affirmer que le gouvernement aurait dû agir plus rapidement. Cependant, au vu de la preuve, il est difficile de dire si, en raison de l’objet ou de l’effet du régime législatif, le gouvernement a relégué les enfants autistes et leurs familles « au second plan » par rapport aux personnes non handicapées ou atteintes d’une autre déficience sollicitant le financement de thérapies nouvelles. Le tort du gouvernement a plutôt été, pour reprendre les propos de la juge de première instance, de ne pas avoir agi jusqu’alors conformément à la [traduction] « norme de qualité sur le plan de la méthode scientifique » ((2000), 78 B.C.L.R. (3d) 55, par. 66).

Il ne s’agit cependant pas de déterminer si le gouvernement a respecté cette norme, mais bien s’il a privé les autistes de services accordés à d’autres personnes se trouvant dans la même situation, hormis la déficience mentale. Aucun élément de preuve ne permet de conclure que l’attitude du gouvernement vis-à-vis de la thérapie ABA/ICI était différente de celle qu’il avait à l’égard d’autres thérapies nouvelles comparables destinées aux personnes non handicapées ou à celles atteintes d’un type différent de déficience. À défaut d’une telle preuve, l’on ne saurait conclure à la discrimination.

(3) Discrimination

S’il était établi que le refus d’un avantage prévu par la loi équivaut à une différence de traitement fondée sur un motif énuméré au par. 15(1) ou un motif analogue, il faudrait quand même déterminer si la distinction est discriminatoire au sens où les enfants autistes sont assimilés à des citoyens de deuxième classe et privés de leur dignité humaine fondamentale. L’omission d’étayer l’allégation de discrimination rend inutile l’examen de cette dernière question.

L’article 7 de la Charte dispose :

Chacun a droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de sa personne; il ne peut être porté atteinte à ce droit qu’en conformité avec les principes de justice fondamentale.

Les requérants invoquent l’art. 7 dans leur pourvoi incident. Pour la juge de première instance, il était inutile d’examiner cet argument puisqu’elle avait conclu à la violation de l’art. 15. S’exprimant au nom des juges majoritaires de la Cour d’appel, la juge Saunders s’est penchée brièvement sur la question pour conclure qu’aucune atteinte n’avait été établie.

Dans les observations écrites et les plaidoiries présentées à notre Cour, les requérants font à peine mention de l’art. 7. Ils ne précisent pas quel principe de justice fondamentale aurait été enfreint par le refus de financer la thérapie Lovaas ou toute autre thérapie ABA/ICI. Ils ne font pas non plus valoir que le refus de débloquer des fonds ou le régime législatif était arbitraire ou ne respectait pas les garanties procédurales. Faire droit à leur demande fondée sur l’art. 7 nous entraînerait au‑delà des paramètres que notre Cour a examinés dans l’arrêt R. c. Malmo-Levine, [2003] 3 R.C.S. 571, 2003 CSC 74, par. 113, et dans Canadian Foundation for Children, Youth and the Law c. Canada (Procureur général), [2004] 1 R.C.S. 76, 2004 CSC 4, par. 8. Le dossier dont nous sommes saisis en l’espèce ne justifie pas cette démarche.

Les observations limitées qui nous ont été présentées ne permettent donc pas de conclure que la conduite du gouvernement a porté atteinte aux droits des requérants garantis à l’art. 7.

Le pourvoi formé par la province de la Colombie‑Britannique est accueilli. Le pourvoi incident des requérants est rejeté.

Je suis d’avis de répondre aux questions constitutionnelles de la façon suivante :