Richard v. Time Inc.

Le pourvoi résulte d’une campagne publicitaire qui, sans doute, n’a pas donné les résultats escomptés par ses auteurs. Au cœur du débat se trouvent les questions de savoir si les intimées, en postant à l’appelant un document intitulé [traduction] « Avis officiel du concours Sweepstakes » (le « Document »), se sont livrées à une pratique interdite par la Loi sur la protection du consommateur, L.R.Q., ch. P‑40.1 (« L.p.c. »), et, dans l’affirmative, si l’appelant a le droit d’obtenir des dommages-intérêts punitifs et compensatoires en vertu de l’art. 272 L.p.c. Pour statuer sur ces questions, la Cour devra notamment préciser les paramètres qui permettent d’évaluer le caractère faux ou trompeur d’une représentation commerciale ainsi que les conditions d’ouverture des recours en dommages-intérêts prévus à l’art. 272 L.p.c.

Concrètement, l’appelant se pourvoit contre un jugement de la Cour d’appel du Québec qui a rejeté sa demande en dommages-intérêts au motif que le contenu du Document ne violait aucune prescription de la L.p.c. (2009 QCCA 2378, [2010] R.J.Q. 3). La Cour d’appel a justifié le rejet de la demande en faisant principalement valoir que le Document ne serait pas de nature à tromper le consommateur « moyennement intelligent, moyennement sceptique et moyennement curieux » (par. 50). Devant notre Cour, l’appelant prétend que les critères utilisés par la Cour d’appel pour définir le consommateur moyen visé par la L.p.c. ébranlent certaines assises du droit québécois de la consommation. Il invite donc notre Cour à rejeter cette définition, à conclure au caractère trompeur du Document et à lui accorder l’équivalent de près d’un million de dollars en dommages-intérêts punitifs.

Pour les motifs qui suivent, nous sommes d’accord avec l’appelant que le Document contient des représentations qui contreviennent aux prescriptions de la L.p.c. sur les pratiques de commerce interdites. Nous partageons également son opinion que la définition du « consommateur moyen » retenue par la Cour d’appel n’est pas conforme aux objectifs poursuivis par la L.p.c. et, conséquemment, qu’elle doit être rejetée. Enfin, nous proposons d’accueillir, pour partie seulement, sa demande de dommages-intérêts compensatoires et de dommages-intérêts punitifs.

Le 26 août 1999, l’appelant, M. Jean-Marc Richard, a récupéré le Document dans son courrier. Rédigé exclusivement en anglais, le Document se présente sous la forme d’une « lettre » adressée à l’appelant. La lettre, signée par la directrice du programme « Sweepstakes », Mme Elizabeth Matthews, est bordée de différents encadrés imprimés en couleurs dont certains, en raison de leurs références au magazine Time, permettent à son destinataire de déduire qu’elle émane des intimées. Le Document s’ouvre sur une phrase qui attire aussitôt l’attention du lecteur :

[TRADUCTION] NOUS AVONS MAINTENANT LES RÉSULTATS FINALS DU CONCOURS : M. JEAN MARC RICHARD A GAGNÉ LA SOMME DE 833 337 $ EN ARGENT COMPTANT!

En regardant le Document de plus près, on constate cependant que cet extrait s’insère dans une phrase à deux volets, rédigée ainsi :

[TRADUCTION] Si vous détenez le coupon de participation gagnant du Gros Lot et le retournez à temps, et si vous répondez correctement à une question de connaissances générales, nous annoncerons officiellement que

NOUS AVONS MAINTENANT LES RÉSULTATS FINALS DU CONCOURS : M. JEAN MARC RICHARD A GAGNÉ LA SOMME DE 833 337 $ EN ARGENT COMPTANT!

Cette phrase d’ouverture illustre bien le mode de rédaction et de présentation du Document. Celui-ci a été conçu de façon à combiner plusieurs phrases écrites en majuscules et caractères gras rédigées sous forme exclamative, dont l’objectif est de capter l’attention du lecteur en lui suggérant qu’il est le gagnant d’un important prix en argent, à des phrases imprimées en plus petits caractères rédigées sous forme conditionnelle, dont plusieurs débutent par les mots [traduction] « Si vous détenez le coupon de participation gagnant du Gros Lot et le retournez à temps ». À titre d’exemple, le Document mentionne l’appelant parmi les plus récents gagnants du programme « Sweepstakes » et indique en grosses lettres que le paiement de son prix en argent a été autorisé. Toutefois, l’inscription [TRADUCTION] « DERNIERS GAGNANTS D’UN PRIX EN ARGENT », sous laquelle figure le nom de l’appelant, est précédée de la phrase suivante rédigée en petits caractères : [TRADUCTION] « Si vous détenez le coupon de participation gagnant du Gros Lot et le retournez à temps, voici quelle sera notre nouvelle liste de gagnants de gros prix en argent ».

Suivant le même procédé de rédaction, la lettre allie bon nombre de phrases prédominantes destinées à accroître l’enthousiasme de son destinataire à des phrases discrètes rédigées sous forme conditionnelle. Il est utile ici de reproduire quelques extraits du Document pour illustrer davantage les traits particuliers de ce mode de rédaction :

[TRADUCTION] Si vous détenez le coupon de participation gagnant du Gros Lot et le retournez à temps, et si vous répondez correctement à une question de connaissances générales, nous confirmerons que

NOUS AVONS EU L’AUTORISATION DE REMETTRE À M. JEAN MARC RICHARD LA SOMME DE 833 337 $ EN ARGENT COMPTANT!

. . .

. . . Et puisque nous avons eu l’autorisation de remettre le Gros Lot au gagnant, la prochaine fois que nous communiquerons avec vous si vous gagnez, ce sera pour vous aviser que

UN CHÈQUE BANCAIRE DE 833 337 $ A ÉTÉ EXPÉDIÉ AU [X, RUE X]!

. . .

. . . La vérité est que, si vous avez le numéro gagnant du Gros Lot,

VOUS RENONCEREZ À TOUCHER LA SOMME DE 833 337 $ SI VOUS NE RÉPONDEZ PAS AU PRÉSENT AVIS!

Parallèlement à ces mentions multiples du [traduction] « coupon de participation gagnant du Gros Lot », le Document attribue à l’appelant un [traduction] « numéro de réclamation du prix » qui doit servir à des fins d’identification au stade de la validation des inscriptions. Au verso, la lettre indique d’ailleurs à l’appelant qu’il sera admissible à un prix additionnel de 100 000 $ s’il valide son inscription à l’intérieur d’un délai de cinq jours. Elle mentionne ensuite divers bénéfices dont l’appelant pourrait jouir s’il décidait, tout en validant son inscription, de s’abonner au magazine Time. Toutes ces informations sont présentées de la manière suivante dans le Document :

[traduction] VOUS SEREZ ADMISSIBLE À UN PRIX ADDITIONNEL DE 100 000 $ SI VOUS RÉPONDEZ DANS LES 5 PROCHAINS JOURS!

. . .

VOUS RECEVREZ EN CADEAU UNE CAMÉRA PANORAMIQUE ULTRONICTM ACCOMPAGNÉE D’UN ALBUM PHOTOS!

. . .

VOUS RECEVREZ AUSSI LE MAGAZINE TIME EN BÉNÉFICIANT D’UN RABAIS ALLANT JUSQU’À 74 %!

. . .

. . . Et si vous détenez le billet gagnant du Gros Lot,

UN CHÈQUE BANCAIRE DE 833 337 $ VOUS SERA EXPÉDIÉ PAR COURRIER RECOMMANDÉ — SI VOUS RÉPONDEZ MAINTENANT!

Pour une meilleure compréhension de la facture visuelle du Document, nous renvoyons le lecteur à sa version intégrale qui est reproduite en annexe aux présents motifs. Dans l’immédiat, il suffit de mentionner que la teneur visuelle et le style de rédaction du Document jouent un rôle critique lorsqu’il s’agit de décider si l’envoi du Document constitue une pratique interdite au sens de la L.p.c.

Outre le Document, l’envoi postal qu’a reçu l’appelant contenait un coupon-réponse intitulé [traduction] « Certificat officiel de participation » ainsi qu’une enveloppe de retour sur laquelle les règles officielles du concours étaient imprimées en petits caractères. Le coupon-réponse offrait également à l’appelant la possibilité de s’abonner au magazine Time pour une période variant de sept mois à deux ans. Par ailleurs, les règles officielles indiquaient qu’un numéro gagnant (« winning number ») avait été présélectionné par ordinateur et que son détenteur ne pourrait toucher le gros lot que s’il retournait le coupon-réponse dans le délai fixé. Les règles indiquaient que, dans l’éventualité où le détenteur du numéro gagnant présélectionné ne retournerait pas le coupon-réponse, le gros lot serait tiré aléatoirement parmi toutes les personnes ayant retourné le coupon-réponse (« all eligible entries ») et que chaque participant aurait alors une chance de gagner sur 120 millions.

Selon son témoignage, le jour où il l’a reçu, l’appelant a lu attentivement le Document à deux reprises, au terme desquelles il est venu à la conclusion qu’il venait de gagner la somme de 833 337 $US. Le lendemain, il a apporté le Document à son lieu de travail afin qu’un vice-président de l’entreprise qui l’emploie dont la langue maternelle est l’anglais puisse confirmer ou infirmer la signification qu’il lui attribuait. Cet interlocuteur s’est dit pareillement d’avis que l’appelant venait de gagner le gros lot mentionné dans le Document. Convaincu qu’il était sur le point de toucher la somme promise, l’appelant a aussitôt retourné le coupon-réponse se trouvant à l’intérieur de l’enveloppe. Ce faisant, il s’est abonné pour deux ans au magazine Time. Cet abonnement lui donnait aussi le droit de recevoir gratuitement une caméra ainsi qu’un album photos, comme cela était indiqué au verso du Document.

Peu de temps après, l’appelant a reçu la caméra et l’album photos. Il a également commencé à recevoir les numéros du magazine à intervalles réguliers. Cependant, le chèque espéré se faisait attendre. Jugeant qu’il avait été suffisamment patient, il décida d’appeler Elizabeth Matthews chez Time Inc. afin de s’enquérir du traitement de son chèque. Après avoir laissé quelques messages qui sont restés sans réponse, l’appelant a finalement réussi à parler avec un représentant du service du marketing chez l’intimée Time Inc. à New York. Il apprit alors qu’il ne recevrait aucun chèque puisque le document qui lui avait été transmis par la poste ne portait pas le numéro gagnant du tirage. Lors de la conversation téléphonique, le représentant de Time Inc. informa l’appelant que le Document ne constituait qu’une simple invitation à participer à un concours. L’appelant a également été informé qu’Elizabeth Matthews n’existait pas; il s’agissait plutôt d’un « nom de plume » utilisé par les intimées dans leur matériel publicitaire.

L’appelant a répondu que le Document annonçait clairement qu’il était le gagnant du lot mentionné. Ses protestations ne donnèrent rien. Les intimées refusèrent fermement de lui payer la somme réclamée.

Le 29 septembre 2000, l’appelant a déposé une requête introductive d’instance. Il demandait d’abord à la Cour supérieure du Québec de le déclarer gagnant du prix en argent mentionné dans le Document. Il plaidait que celui-ci constituait une offre de contracter au sens de l’art. 1388 du Code civil du Québec, L.Q. 1991, ch. 64 (« C.c.Q. »), offre qu’il avait acceptée en retournant le coupon-réponse. En conséquence, l’appelant a demandé à la Cour supérieure d’ordonner aux intimées de lui fournir la question de connaissances générales et de lui verser le montant du gros lot. À titre subsidiaire, l’appelant a demandé à la Cour supérieure de condamner les intimées à des dommages-intérêts compensatoires et punitifs correspondant à la valeur du gros lot (d.a., vol. I, p. 53).

La juge Cohen a d’abord analysé le volet contractuel de la réclamation. À cet égard, elle a conclu qu’aucun contrat n’était intervenu entre les parties. Elle a donc refusé d’ordonner le paiement du prix réclamé par l’appelant.

La juge Cohen a ensuite analysé la réclamation de dommages-intérêts de l’appelant, fondée sur des violations alléguées de la L.p.c. À cet égard, elle a jugé que la rédaction alambiquée de l’offre contrevenait aux prescriptions du titre II de la L.p.c. portant sur les pratiques interdites de commerce. Elle a écrit :

[TRADUCTION] Le même emploi de la forme « conditionnelle », qui a permis à Time d’échapper à l’argument qu’un contrat était intervenu ou qu’elle s’était engagée à verser à M. Richard, sans condition, la somme de 833 337 $, illustre bien la prétention que ce document a été conçu expressément de manière à tromper son destinataire, qu’il contient des représentations trompeuses ou même fausses, et ce, en contravention du texte explicite de l’article 219 de la Loi sur la protection du consommateur . . . [En italique dans l’original; par. 34.]

La juge Cohen a tiré cette conclusion sur la base de l’impression générale laissée par le Document. Se référant à l’art. 218 L.p.c., elle a affirmé que le Document donnait l’impression générale que l’appelant avait gagné le gros lot. À son avis, la facture générale du Document constituait donc une représentation fausse ou trompeuse au sens de l’art. 219 L.p.c.

La juge Cohen a ajouté que le Document contenait deux fausses représentations. D’abord, sa signataire, Mme Elizabeth Matthews, n’existait pas; elle n’avait donc pas pu « certifier » le contenu du Document, contrairement à ce qu’il indiquait. Cette fiction contrevenait clairement aux art. 219 et 238 L.p.c., puisqu’elle conférait à une personne imaginaire un statut ou une identité particulière (par. 38). Ensuite, les intimées n’avaient pas dévoilé à l’appelant qu’il se pouvait qu’il ne soit pas le gagnant du gros lot ou, à tout le moins, cette information était [traduction] « submergée dans une mer de renseignements » de façon à miser sur son enthousiasme afin de l’inciter à s’abonner au magazine Time (par. 39). Selon la juge, l’omission de dévoiler un fait aussi important contrevenait à l’art. 228 L.p.c. La juge Cohen a résumé ainsi sa pensée concernant la présence d’informations fausses ou trompeuses dans le Document : [traduction] « Il saute aux yeux de tout lecteur que l’envoi postal de Time était non seulement faux et incomplet, mais qu’il avait aussi été expressément conçu de manière à tromper le lecteur — et particulièrement celui dont la langue maternelle n’est pas celle de l’envoi —, tant par son libellé que par la taille et l’ambiguïté des conditions ou avertissements » (par. 40).

La juge Cohen a ajouté qu’elle n’avait pas à déterminer si le contenu du Document avait bel et bien trompé l’appelant (par. 49). Pour conclure qu’une représentation commerciale constituait une pratique interdite par la L.p.c., il suffisait que le tribunal constate que le consommateur moyen, c’est-à-dire un consommateur crédule et inexpérimenté, pouvait être induit en erreur :

[TRADUCTION] Il ne fait aucun doute que la publicité non sollicitée envoyée à M. Richard pouvait effectivement s’avérer trompeuse aux yeux du consommateur québécois francophone moyen et inexpérimenté. Quoi qu’il en soit, il ressort clairement du témoignage de M. Richard qu’il n’aurait jamais lu la partie du document portant sur l’abonnement n’eut été la présence des représentations trompeuses, ce qui démontre de façon évidente que sa décision de s’abonner au magazine Time est directement imputable à ces représentations trompeuses. [par. 49]

Selon la juge Cohen, la stratégie publicitaire des intimées, telle que révélée par le contenu du Document, s’est traduite par la commission de pratiques interdites au titre II de la L.p.c. Ces faits donnaient ouverture aux sanctions civiles prévues à l’art. 272 L.p.c.

S’appuyant sur la jurisprudence de la Cour d’appel du Québec découlant de l’arrêt Nichols c. Toyota Drummondville (1982) inc., [1995] R.J.Q. 746, la juge Cohen a affirmé que l’art. 272 L.p.c. permettait, en certaines circonstances, d’accorder des dommages-intérêts punitifs en l’absence de préjudice subi par le consommateur, c’est-à-dire sans que le tribunal n’octroie concurremment des dommages-intérêts compensatoires (par. 55). Quoi qu’il en soit, elle a néanmoins estimé que la preuve au dossier démontrait que l’appelant avait subi des dommages moraux — troubles de sommeil et embarras auprès de son entourage — à la suite du refus des intimées de lui verser le gros lot (par. 57). La juge Cohen a fixé à 1 000 $ la valeur des dommages moraux subis par l’appelant.

La juge Cohen a ensuite affirmé qu’il était opportun dans le présent dossier d’accorder des dommages-intérêts punitifs à l’appelant en sus des dommages-intérêts compensatoires. Abordant la question du quantum des dommages-intérêts punitifs, elle a ajouté que l’art. 1621 C.c.Q. prescrivait au tribunal de considérer l’ensemble des circonstances, y compris la situation patrimoniale du débiteur et la gravité de la faute commise. À l’égard de ce dernier aspect, la juge Cohen a décidé que les intimées avaient violé les obligations que leur imposait la L.p.c. en envoyant [traduction] « des milliers d’envois postaux faux et trompeurs à des consommateurs francophones au Québec » (par. 59). Elle a aussi mentionné que les intimées avaient également violé les dispositions de la Charte de la langue française, L.R.Q., ch. C-11, en faisant parvenir à l’appelant du matériel publicitaire en langue anglaise seulement (par. 64). À son avis, une telle contravention à la Charte de la langue française pouvait être prise en considération dans l’évaluation du quantum des dommages-intérêts punitifs octroyés en vertu de l’art. 272 L.p.c. (par. 66).

Par ailleurs, la juge Cohen a affirmé que la méthode publicitaire du programme « Sweepstakes » était fort lucrative pour les intimées. Tout en mentionnant que le quantum des dommages-intérêts punitifs ne devait pas, en l’espèce, donner l’impression que le tribunal utilisait ce type de dommages-intérêts pour accueillir indirectement le volet contractuel de la réclamation de l’appelant, elle a rappelé qu’il devait néanmoins refléter leur fonction dissuasive eu égard à la situation patrimoniale des intimées. Exerçant sa discrétion judiciaire, la juge Cohen a fixé à 100 000 $ le quantum des dommages-intérêts punitifs octroyés à l’appelant. Ce montant correspond à la valeur du « prix additionnel » auquel l’appelant aurait eu droit s’il avait détenu le numéro gagnant et retourné le coupon-réponse à l’intérieur d’un délai de cinq jours.

Toujours dans l’exercice de sa discrétion judiciaire, la juge Cohen a ordonné que les dépens accordés à l’appelant soient calculés sur la base de la valeur de l’action [traduction] « telle qu’elle a été introduite », soit la somme de 1 250 887,10 $. Cette conclusion voulait permettre à l’appelant d’être remboursé d’une partie de ses déboursés judiciaires et extrajudiciaires, y compris les honoraires versés à ses procureurs (par. 73).

Les deux parties ont formé appel du jugement de la Cour supérieure. La Cour d’appel du Québec, dans une opinion rédigée par le juge Chamberland, a accueilli l’appel principal formé par les intimées et rejeté l’appel incident. La Cour d’appel a ainsi rejeté en totalité le recours en dommages-intérêts intenté par l’appelant, mais sans frais compte tenu de la nature du débat et de la nouveauté des questions en litige (par. 53).

La Cour d’appel a d’abord rejeté le pourvoi incident de l’appelant quant au paiement du prix. Cette conclusion n’est plus remise en cause. Le débat principal a porté sur la condamnation des intimées à des dommages-intérêts compensatoires et punitifs.

La Cour d’appel a décidé que la L.p.c. était applicable en l’espèce, contrairement aux prétentions des intimées. Le juge Chamberland a souligné que l’art. 217 L.p.c. indique clairement que la commission d’une pratique interdite n’est pas subordonnée à la conclusion d’un contrat (par. 25). Le juge Chamberland a ajouté qu’à tout événement, une relation contractuelle s’était bien formée entre les parties, par l’offre de participer à un concours et par son acceptation par le renvoi du coupon-réponse (par. 26).

Après ces premières constatations, la Cour d’appel a conclu que les intimées n’avaient pas violé la L.p.c. D’abord, à son avis, les intimées n’avaient pas violé l’art. 228 L.p.c. en omettant d’écrire clairement sur le Document que l’appelant pouvait ne pas être le gagnant du gros lot (par. 28).

Ensuite, la Cour d’appel a décidé que l’utilisation du nom d’une personne fictive, en l’occurrence Elizabeth Matthews, comme signataire du Document ne violait pas l’al. 238c) L.p.c. En l’espèce, la seule utilisation d’un « nom de plume » n’était pas susceptible de tromper les consommateurs sur l’identité du commerçant, mais ne visait qu’à « personnaliser » les envois postaux (par. 29).

Finalement, le juge Chamberland a exprimé son désaccord avec l’opinion de la juge Cohen selon laquelle le Document contenait des représentations fausses ou trompeuses, contrairement aux prescriptions de l’art. 219 L.p.c. La Cour d’appel se disait incapable de conclure que le Document était susceptible de laisser, chez le consommateur québécois moyen, l’impression générale que le destinataire était le gagnant du gros lot mentionné (par. 49-50). La cour ne se montrait même pas critique à l’égard du comportement des intimées :

Avec égards pour l’opinion contraire, je vois dans la documentation transmise à l’[appelant] un texte accrocheur, mais pas de déclarations trompeuses, déloyales ou fourbes. Je soupçonne même l’[appelant], un homme d’affaires averti œuvrant sur la scène locale et internationale, en français et en anglais, d’avoir parfaitement bien compris ce qu’il en était du sweepstake et de ses chances de gagner, et ce, depuis le tout début. [par. 51]

D’après la Cour d’appel, le Document ne contenait aucune représentation fausse ou trompeuse. Bien qu’elle ait semblé reconnaître que ses titres accrocheurs pouvaient initialement donner l’impression que l’appelant venait de gagner le gros lot, à son avis, une lecture attentive du Document suffisait pour dissiper cette impression. En quelque sorte, il appartenait aux consommateurs de se méfier des messages publicitaires aux apparences trop avantageuses. Pour ces motifs, la Cour d’appel a cassé la condamnation des intimées à des dommages-intérêts compensatoires et punitifs.

Le présent pourvoi soulève les questions suivantes :

Ce pourvoi demande à notre Cour d’interpréter des éléments centraux du régime juridique mis en place par la L.p.c. Comme nous l’avons mentionné précédemment, nous sommes appelés à préciser en l’espèce les paramètres qui encadrent l’interdiction de certaines pratiques publicitaires, ainsi que les conditions d’ouverture du recours prévu à l’art. 272 L.p.c. en cas de violation de cette interdiction. Dans ce contexte, il s’avère pertinent d’effectuer un bref rappel des objectifs poursuivis par le droit de la consommation moderne et de ses origines au Québec et au Canada.

(1) L’avènement de la société de consommation et ses incidences sur l’environnement normatif en matière de protection du consommateur

Historiquement, la législation canadienne destinée à protéger le consommateur s’est d’abord concentrée sur la protection contre les « abus de pouvoirs » commis par les commerçants (L.-A. Couture, « Rapport sur la protection du consommateur au niveau fédéral en droit pénal canadien », dans Travaux de l’Association Henri Capitant des amis de la culture juridique française, t. 24, La protection des consommateurs (1975), 303, p. 307).

La préservation d’un environnement économique concurrentiel est demeurée au cœur des mécanismes de protection du consommateur au Canada jusqu’au milieu du XXe siècle. La protection du consommateur conservait un caractère indirect : par exemple, la législation fédérale se préoccupait davantage des orientations structurelles de l’économie canadienne que de la protection particulière des intérêts du consommateur (voir J.-L. Baudouin, « Rapport général », dans Travaux de l’Association Henri Capitant des amis de la culture juridique française, t. 24, La protection des consommateurs (1975), 3, p. 4).

Toutefois, après la Deuxième Guerre mondiale, l’avènement de la société de consommation a fait apparaître des préoccupations nouvelles, notamment des inquiétudes au sujet de la vulnérabilité accrue du consommateur (N. L’Heureux et M. Lacoursière, Droit de la consommation (6e éd. 2011), p. 1-4).

L’évolution des marchés a fait reconnaître le besoin d’une protection accrue du consommateur. En fait, la libéralisation des marchés a favorisé l’émergence de régimes plus orientés vers la protection du consommateur (voir Baudouin, p. 3-4; voir aussi Prebushewski c. Dodge City Auto (1984) Ltd., 2005 CSC 28, [2005] 1 R.C.S. 649, par. 33).

Le Parlement du Canada et le législateur québécois ont tous deux cherché à résoudre les problèmes posés par l’avènement de la société de consommation. Dans le cadre constitutionnel canadien, le Parlement et les législatures ont tous joué un rôle important et souvent complémentaire en ces matières. Nous n’insisterons pas ici sur les mesures adoptées par le Parlement fédéral. Notre opinion portera sur la législation québécoise et son évolution.

L’avènement de la société de consommation a rendu évidentes les limites du droit commun au Québec comme dans les autres provinces canadiennes. Au Québec, le modèle de justice contractuelle fondé sur la liberté de contracter, le consensualisme et la force obligatoire du contrat apparaissait de moins en moins adapté pour assurer une réelle égalité entre commerçants et consommateurs. L’intervention du législateur québécois en ce domaine a initialement été inspirée par la recherche d’un modèle différent de justice contractuelle fondé sur un régime d’ordre public qui dérogerait aux règles traditionnelles du droit commun (voir Baudouin, p. 5).

Le droit québécois de la consommation s’est pour l’essentiel organisé autour de deux lois successives sur la protection du consommateur, adoptées respectivement en 1971 et 1978, complétées plus tard par certaines dispositions d’ordre public contenues dans le Code civil du Québec. La première Loi de la protection du consommateur (L.Q. 1971, ch. 74) ne s’appliquait qu’aux contrats assortis d’un crédit ou conclus à distance, et ne réglementait pas les pratiques de commerce de façon autonome. En réalité, la publicité n’était régie qu’indirectement par le biais d’une fiction juridique l’incorporant aux termes du contrat. Quelques années seulement après l’entrée en vigueur de la première loi, il était devenu évident que la solution adoptée par le législateur québécois devait être revue.

La Loi sur la protection du consommateur applicable aujourd’hui institue un régime juridique beaucoup plus élaboré que celui établi par sa version précédente. Son adoption témoigne de la volonté du législateur québécois d’étendre la protection de la L.p.c. à un ensemble plus vaste de contrats et de régir explicitement certaines pratiques de commerce jugées dolosives pour le consommateur. Concrètement, la loi est divisée en sept titres qui reflètent les grandes orientations du droit québécois de la consommation. Le titre I, intitulé « Contrats relatifs aux biens et aux services », contient des dispositions qui visent principalement à rétablir l’équilibre contractuel entre le commerçant et le consommateur. Le titre II, intitulé « Pratiques de commerce », assimile à des pratiques interdites certains comportements commerciaux afin d’assurer la véracité de l’information transmise au consommateur par la publicité ou autrement.

Ces deux titres principaux sont complétés notamment par le titre IV, qui prévoit les recours civils et pénaux susceptibles d’être exercés afin de sanctionner les manquements à la loi commis par les commerçants. En faisant abstraction du recours prévu à l’art. 272 L.p.c., dont les conditions d’exercice sont au cœur du présent pourvoi, les principaux recours sont les suivants : recours du consommateur en nullité du contrat (art. 271 L.p.c.), poursuite pénale intentée par le directeur des poursuites criminelles et pénales (art. 277 L.p.c.) et recours en injonction interlocutoire ou permanente intenté, selon le cas, par le procureur général du Québec, le président de l’Office de la protection du consommateur (« Office ») ou une personne morale dont la mission est de protéger le consommateur (art. 290, 310 et 316 L.p.c.). Par ailleurs, le président de l’Office peut également négocier avec un commerçant un engagement volontaire de respecter la loi (art. 314 L.p.c.).

(2) La protection contre la publicité fausse ou trompeuse

Les mesures destinées à protéger le consommateur contre les pratiques publicitaires frauduleuses constituent l’une des manifestations de la volonté des corps législatifs de se distancier de la maxime caveat emptor, qui signifie « que l’acheteur prenne garde ». En vertu de ces mesures, il appartient au commerçant, au fabricant ou au publicitaire de s’assurer de la véracité de l’information transmise au consommateur. À défaut, il s’expose à en subir les conséquences civiles ou pénales prévues par la législation. Comme l’a expliqué le juge Matheson, de la Cour de comté de l’Ontario, dans l’affaire R. c. Colgate-Palmolive Ltd., [1970] 1 C.C.C. 100, impliquant la mise en œuvre du droit fédéral, c’est bien davantage la maxime caveat venditor qui trouve application de nos jours dans le contexte des relations entre commerçants et consommateurs. Dans son jugement souvent cité depuis, il a écrit ce qui suit :

[TRADUCTION] Cette loi est l’expression d’un objectif social, à savoir l’établissement de pratiques de commerce plus saines visant à mieux protéger le consommateur. Elle représente la volonté de la population canadienne de voir la vieille maxime caveat emptor — que l’acheteur prenne garde — céder quelque peu le pas au point de vue plus éclairé du caveat venditor — que le vendeur prenne garde. [p. 102]

(3) La protection contre les représentations fausses ou trompeuses dans la L.p.c.

Un des objectifs principaux du titre II de la L.p.c. est la protection du consommateur contre les représentations fausses ou trompeuses. Un nombre important de pratiques qu’il interdit sont reliées à la véracité de l’information transmise au consommateur. L’article 219 L.p.c. exprime de façon particulièrement nette cet objectif. En effet, il interdit de façon générale à tout commerçant, fabricant ou publicitaire, de faire par quelque moyen que ce soit, une représentation fausse ou trompeuse à un consommateur. En effet, la notion de « représentation » est définie à l’art. 216 L.p.c. comme comprenant une affirmation, un comportement ou une omission. Des interdictions relatives à certaines représentations spécifiques (art. 220 à 251 L.p.c.) complètent l’art. 219 L.p.c.

L’article 218 L.p.c. encadre l’application de toutes ces dispositions du titre II. Il expose la méthode prescrite pour déterminer si une représentation doit être considérée comme une pratique interdite. Son libellé est fortement inspiré de celui du par. 52(4) de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions, L.R.C. 1985, ch. C-23 , dont une version légèrement modifiée se trouve aujourd’hui au par. 52(4) de la Loi sur la concurrence , L.R.C. 1985, ch. C-34 . L’article 218 L.p.c. prévoit ce qui suit :

218. Pour déterminer si une représentation constitue une pratique interdite, il faut tenir compte de l’impression générale qu’elle donne et, s’il y a lieu, du sens littéral des termes qui y sont employés.

La méthode d’analyse prévue à l’art. 218 L.p.c. commande l’examen de deux éléments : « l’impression générale » donnée par une représentation, ainsi que le « sens littéral » des termes qui y sont employés. Nous examinerons successivement la signification de ces deux éléments.

L’expression « sens littéral des termes qui y sont employés » ne pose pas de problème d’interprétation. Elle reconnaît simplement que chaque mot contenu dans une représentation doit être interprété selon son sens ordinaire. Cette partie du texte de l’art. 218 L.p.c. vise à interdire aux commerçants de soulever une défense basée sur une signification subtile, technique ou alambiquée d’un mot utilisé dans une représentation. Le législateur a ainsi souhaité que l’on donne aux mots utilisés dans les représentations un sens conforme à celui qu’ils possèdent dans la vie quotidienne.

En revanche, la notion d’« impression générale » requiert davantage d’explications. Bien que le corpus jurisprudentiel en la matière demeure limité, certaines décisions récentes paraissent avoir établi plus explicitement des principes qui permettent de dégager une interprétation dominante.

L’un de ces principes récemment reconnus plus clairement par la jurisprudence québécoise concerne le caractère in abstracto de l’analyse de l’impression générale donnée par une représentation. Influencée en cette matière par les commentaires de la professeure L’Heureux, la jurisprudence semble désormais reconnaître, comme les tribunaux inférieurs dans ce dossier, que « l’impression générale » donnée par une représentation doit être analysée in abstracto, c’est-à-dire en faisant abstraction des attributs personnels du consommateur à l’origine de la procédure engagée contre le commerçant. (Voir Québec (Procureur général) c. Distribution Canovex Inc., [1996] J.Q. no 5302 (QL) (C.Q. crim. & pén.), par. 39-40; Option Consommateurs c. Brick Warehouse, l.p., 2011 QCCS 569 (CanLII), par. 71-73; N. L’Heureux, Droit de la consommation (5e éd. 2000), p. 347. Voir aussi Tremblay c. Ameublements Tanguay inc., 2011 QCCS 3078 (CanLII), par. 97; et L’Heureux et Lacoursière, p. 489-490.)

Cette approche respecte l’esprit de la L.p.c., dont l’objectif principal demeure la protection du consommateur. Les tribunaux doivent alors être en mesure de sanctionner toute représentation qui, objectivement, constitue une pratique interdite. Le fait qu’une représentation commerciale ait causé ou non un préjudice à un ou plusieurs consommateurs n’est pas pertinent pour décider si un commerçant a commis une pratique interdite au sens du titre II de la L.p.c. La loi vise non seulement à réparer le tort causé aux consommateurs par des représentations fausses ou trompeuses, mais également à prévenir la diffusion de messages publicitaires capables de tromper les consommateurs et, éventuellement, de leur causer divers préjudices.

En somme, la conduite d’une analyse in abstracto en vertu de l’art. 218 L.p.c. vise à réaliser cet objectif. Cette approche tient compte de la façon dont la publicité peut affecter concrètement la vie quotidienne du consommateur. À ce sujet, le professeur Claude Masse a écrit :

La publicité commerciale joue en effet souvent sur l’impression générale que peut laisser une publicité et même sur le sens littéral des mots employés. Les informations publicitaires sont transmises rapidement. On y mise sur l’image et l’impression du moment. C’est cette impression générale qui est souvent recherchée par la publicité. Le consommateur n’a pas, par définition, le temps de se livrer à de longues réflexions sur le sens véritable des messages qu’on lui communique ou sur la question de savoir si le sens des mots employés correspond ou non à leur sens littéral. Le droit de la consommation prend le contenu de la publicité au sérieux. Le consommateur n’a pas à se demander si les promesses qu’on lui fait ou les engagements que l’on prend sont ou non réalistes, sérieux ou vraisemblables. Le commerçant, le fabricant et le publicitaire sont donc liés par le contenu du message réellement communiqué aux consommateurs. [Nous soulignons.]

(Loi sur la protection du consommateur : analyse et commentaires (1999), p. 828)

L’emploi du critère de l’impression générale fixé à l’art. 218 L.p.c. vise à traduire la façon dont, en pratique, les consommateurs sont très souvent amenés à exercer leur liberté de choix. Il faut alors déterminer comment les tribunaux doivent apprécier l’impression générale donnée par une représentation commerciale. Les parties ont adopté des positions fort contradictoires devant notre Cour à l’égard de l’interprétation de cette notion.

L’appelant plaide essentiellement que l’impression générale donnée par une publicité écrite doit s’apprécier de façon contextuelle, c’est-à-dire d’une façon qui tienne compte autant du style de rédaction que du choix des mots utilisés. Il affirme que l’approche prescrite par l’art. 218 L.p.c. ne consiste pas à extraire les mots employés dans une publicité du support sur lequel ils sont reproduits. En d’autres termes, l’appelant soutient que l’impression générale est conditionnée à la fois par la facture visuelle d’une publicité et par la signification des mots utilisés.

Les intimées répondent que le critère de l’impression générale ne doit pas être assimilé à celui de « l’impression instantanée ». Elles plaident que l’impression générale ne correspond pas à l’impression instantanée laissée par la facture visuelle d’une publicité et que les tribunaux ne peuvent faire l’économie d’une lecture attentive des publicités écrites. Les intimées soutiennent donc que l’art. 218 L.p.c. prescrit une méthode d’analyse qui place l’accent sur le texte de la publicité plutôt que sur sa facture visuelle.

À notre avis, les intimées ont tort de négliger l’importance de la facture visuelle d’une publicité. Il faut retenir d’abord que le législateur a adopté le critère de l’impression générale pour tenir compte des techniques et méthodes utilisées dans la publicité commerciale afin d’influencer de manière importante le comportement du consommateur. Cette réalité commande que l’on attache une importance considérable non seulement au texte, mais à tout son contexte, notamment à la manière dont il est présenté au consommateur.

Les intimées ont cependant raison d’affirmer que l’impression générale à laquelle réfère l’art. 218 L.p.c. n’est pas celle qui se dégage d’une lecture précipitée ou partielle de la publicité. L’analyse requise par cette disposition doit prendre en considération l’ensemble de la publicité plutôt que de simples bribes de son contenu. Toutefois, la méthode d’analyse prescrite par l’art. 218 L.p.c. s’oppose tout autant à un décorticage minutieux du texte d’une publicité aux fins de déterminer si l’impression générale qu’elle donne est fausse ou trompeuse. En effet, les tribunaux ne doivent pas aborder une publicité écrite comme un contrat commercial, c’est-à-dire la lire plusieurs fois, en s’attachant à tous ses détails pour en comprendre toutes les subtilités. Une seule lecture d’ensemble devrait suffire pour apprécier l’impression générale donnée par une publicité écrite. Cette impression générale permettra alors de déterminer si une représentation faite par un commerçant constitue une pratique interdite.

En somme, à notre avis, l’art. 218 L.p.c. pose le critère de la première impression. En ce qui concerne la publicité fausse ou trompeuse, l’impression générale est celle qui se dégage après un premier contact complet avec la publicité, et ce, à l’égard tant de sa facture visuelle que de la signification des mots employés. Cette méthode d’analyse ressemble d’ailleurs à celle qui doit être appliquée en vertu de la Loi sur les marques de commerce , L.R.C. 1985, ch. T-13 , afin de déterminer si une marque crée de la confusion (Veuve Clicquot Ponsardin c. Boutiques Cliquot Ltée, 2006 CSC 23, [2006] 1 R.C.S. 824, par. 20; Masterpiece Inc. c. Alavida Lifestyles Inc., 2011 CSC 27, [2011] 2 R.C.S. 387, par. 41).

Ainsi, nous ne saurions accepter la distinction proposée par les intimées entre « impression instantanée » et « impression générale ». En réalité, les intimées invitent notre Cour à appliquer une norme beaucoup plus exigeante que celle de la première impression. Leur position relativement à l’application du critère de l’impression générale aux faits du présent dossier impose une telle conclusion. En effet, afin d’expliquer les raisons pour lesquelles leur stratégie publicitaire ne contrevient pas aux prescriptions du titre II de la L.p.c., elles affirment que les [TRADUCTION] « documents [. . .] ont été en la possession de [l’appelant] durant une longue période, ce qui a permis à ce dernier de les lire attentivement à plusieurs occasions avant d’envoyer le certificat officiel de participation » (m.i., par. 46 (nous soulignons)).

Nous examinerons maintenant l’approche adoptée par la Cour d’appel en l’espèce, en appliquant les principes dégagés plus haut au sujet de la méthode d’analyse prescrite par l’art. 218 L.p.c. Avec égards, nous sommes d’avis que la Cour d’appel paraît avoir privilégié une approche qui substitue à la recherche de l’impression générale laissée par le Document, celle d’une « opinion après analyse ». En substance, cette approche a consisté à décortiquer le Document pour isoler et mettre en relation des extraits de phrases qui révéleraient le « vrai message » véhiculé (par. 45-48). Cette méthode a conduit la Cour d’appel à accorder une importance démesurée aux extraits du Document contenant des expressions telles que [traduction] « [s]i vous détenez le coupon de participation gagnant du Gros Lot et le retournez à temps » et « si vous détenez le numéro gagnant du Gros Lot » (d.a., vol. II, p. 59). En procédant ainsi, la Cour d’appel n’a pas respecté le critère de l’impression générale énoncé à l’art. 218 L.p.c.

Cette dissection du texte par la Cour d’appel se rapproche de la méthode classique d’analyse des contrats de droit civil et s’éloigne d’une recherche de l’impression générale d’ensemble que la publicité donne au consommateur. De plus, les dispositions du titre II de la L.p.c. veulent rendre les commerçants responsables du contenu de leurs publicités sur la base de l’impression générale qu’elles donnent. En adoptant une norme aussi exigeante à l’art. 218 L.p.c., le législateur a souhaité que le consommateur examine la publicité commerciale avec confiance plutôt qu’avec méfiance. La loi actuelle souhaite ainsi que le consommateur puisse présumer que l’impression générale donnée par une publicité correspond à la réalité, et non le contraire. En somme, la méthode d’analyse choisie par la Cour d’appel pour déterminer l’impression générale donnée par la publicité des intimées ne respectait pas le critère de l’impression générale que le législateur a retenu.

(4) Le consommateur visé par le titre II de la L.p.c.

La discussion de la notion d’impression générale qui précède laisse néanmoins en suspens une question importante : selon quelle perspective les tribunaux doivent-ils apprécier l’impression générale donnée par une représentation commerciale? Qui est le consommateur visé par l’art. 218 L.p.c.? La réponse à cette question constitue le deuxième volet de la méthode d’analyse prescrite par l’art. 218 L.p.c.

La jurisprudence récente renvoie couramment au concept du « consommateur moyen » afin de désigner le consommateur visé par les dispositions du titre II de la L.p.c. Certes, ce consommateur moyen n’existe pas : il demeure le produit d’une fiction juridique incarnée par un consommateur mythique auquel on impute un degré de discernement qui reflète le but de la L.p.c. En l’espèce, le nœud de la question consiste à déterminer si le degré de discernement du consommateur moyen conceptualisé par la Cour d’appel respecte les objectifs poursuivis par la L.p.c.

L’appelant plaide que la Cour d’appel s’est trompée en définissant le consommateur moyen comme « moyennement intelligent, moyennement sceptique et moyennement curieux » (par. 50). Il soutient que la Cour d’appel s’est écartée de la jurisprudence prédominante au Québec selon laquelle le consommateur moyen doit être considéré comme une personne « crédule et inexpérimentée ». Il affirme qu’en insistant sur le niveau d’intelligence, de scepticisme et de curiosité du consommateur moyen, la Cour d’appel a proposé une norme nouvelle qui pourrait priver une grande partie des consommateurs de la protection de la L.p.c. (m.a., par. 40).

Pour leur part, les intimées plaident que la Cour d’appel n’a pas modifié la définition du consommateur moyen. À leur avis, le juge Chamberland a simplement rappelé que le consommateur moyen, même crédule, n’est pas complètement dépourvu d’intelligence, sans modifier les exigences de l’art. 218 L.p.c. (m.i., par. 28 et 32).

La L.p.c. appartient à l’ensemble de lois destinées à protéger les consommateurs canadiens. La jurisprudence qui découle de l’application de ces dispositions utilise souvent le critère du consommateur moyen. Cette jurisprudence attribue un faible degré de discernement à ce consommateur, afin de respecter l’objectif de protection sous-jacent à ces mesures législatives.

La jurisprudence de notre Cour en matière de marques de commerce fournit un bon exemple de cette approche interprétative. Dans l’arrêt Mattel, Inc. c. 3894207 Canada Inc., 2006 CSC 22, [2006] 1 R.C.S. 772, la Cour était appelée à préciser la norme au moyen de laquelle les tribunaux doivent décider si une marque de commerce porte à confusion avec une marque enregistrée. Au nom de la Cour, le juge Binnie a conclu que le consommateur moyen que veut protéger la Loi sur les marques de commerce est « l’acheteur ordinaire pressé » (par. 56). Il a précisé que « [l]a norme applicable [n’était] pas celle des personnes [traduction] “qui ne remarquent jamais rien”, mais celle des personnes qui ne prêtent rien de plus qu’une [traduction] “attention ordinaire à ce qui leur saute aux yeux” » (par. 58).

Le critère de l’impression générale prévu à l’art. 218 L.p.c. doit être appliqué dans une perspective similaire à celle de « l’acheteur ordinaire pressé », c’est-à-dire celle d’un consommateur qui ne prête rien de plus qu’une attention ordinaire à ce qui lui saute aux yeux lors d’un premier contact avec une publicité. Les tribunaux ne doivent pas conduire l’analyse dans la perspective du consommateur prudent et diligent.

Les adjectifs utilisés pour qualifier le consommateur moyen sont évidemment susceptibles de varier d’une loi à l’autre. Ces variations reflètent la diversité des réalités économiques visées par chaque loi et des objectifs qui leur sont propres. L’essentiel ne réside pas dans ces épithètes, mais plutôt dans le choix du degré de discernement attendu du consommateur.

Dans l’application du critère de l’impression générale prescrit par l’art. 218 L.p.c., la jurisprudence québécoise a traditionnellement utilisé les qualificatifs « crédule » et « inexpérimenté » afin de décrire le consommateur visé par la loi. Les tribunaux québécois se sont inspirés alors de l’arrêt R. c. Imperial Tobacco Products Ltd., [1971] 5 W.W.R. 409 (C.S. Alb., Div. app.), pour intégrer le concept de la « personne crédule et inexpérimentée » au titre II de la L.p.c. (Masse, p. 828). Après des mentions occasionnelles de ce concept dans la jurisprudence des années 1980 et 1990, notamment dans l’affaire P.G. du Québec c. Louis Bédard Inc., 1986 CarswellQue 981 (C.S.P.), la Cour d’appel du Québec a prononcé un jugement de principe sur cette question dans l’arrêt Turgeon c. Germain Pelletier ltée, [2001] R.J.Q. 291, et a confirmé à cette occasion l’applicabilité du critère du consommateur « crédule et inexpérimenté » en droit québécois de la consommation. Le juge Fish, alors de cette cour, a écrit ce qui suit à ce propos :

Comme l’a souligné mon collègue le juge Gendreau dans l’arrêt Nichols c. Toyota Drummondville (1982) inc., la Loi sur la protection du consommateur est une loi d’ordre public qui vise à rétablir [l’équilibre] contractuel entre le commerçant et son client. Et c’est en vertu du critère de la personne crédule et inexpérimentée qu’il faut évaluer le caractère trompeur de la publicité et des pratiques commerciales visées par la Loi sur la protection du consommateur. [Nous soulignons; par. 36.]

Depuis lors, les tribunaux de première instance au Québec ont suivi cet arrêt, notamment à l’occasion de plusieurs recours collectifs fondés sur la L.p.c. (voir Riendeau c. Brault & Martineau inc., 2007 QCCS 4603, [2007] R.J.Q. 2620, par. 149, conf. par 2010 QCCA 366, [2010] R.J.Q. 507; Adams c. Amex Bank of Canada, 2009 QCCS 2695, [2009] R.J.Q. 1746, par. 126; Marcotte c. Banque de Montréal, 2009 QCCS 2764 (CanLII), par. 357; Marcotte c. Fédération des caisses Desjardins du Québec, 2009 QCCS 2743 (CanLII), par. 257). En somme, il est clair que depuis l’arrêt Turgeon, l’« impression générale » à laquelle renvoie l’art. 218 L.p.c. est assimilée à celle que donne une représentation commerciale chez le consommateur crédule et inexpérimenté.

Ainsi, le concept du « consommateur moyen » n’évoque pas, en droit québécois de la consommation, la notion de personne raisonnablement prudente et diligente. Il renvoie encore moins à la notion de personne avertie. Afin de réaliser les objectifs de la L.p.c., les tribunaux considèrent que le consommateur moyen n’est pas particulièrement aguerri pour déceler les faussetés ou les subtilités dans une représentation commerciale.

Les qualificatifs « crédule et inexpérimenté » expriment donc la conception du consommateur moyen qu’adopte la L.p.c. Cette description du consommateur moyen respecte la volonté législative de protéger les personnes vulnérables contre les dangers de certaines méthodes publicitaires. Le terme « crédule » reconnaît que le consommateur moyen est disposé à faire confiance à un commerçant sur la base de l’impression générale que la publicité qu’il reçoit lui donne. Cependant, il ne suggère pas que le consommateur moyen est incapable de comprendre le sens littéral des termes employés dans une publicité, pourvu que la facture générale de celle-ci ne vienne pas brouiller l’intelligibilité des termes employés.

Il nous faut donc constater que la Cour d’appel a modifié la norme du consommateur moyen visé par le titre II de la L.p.c. et n’a pas respecté l’objectif de protection de la L.p.c. À notre avis, le fait de définir le consommateur moyen comme « moyennement intelligent, moyennement sceptique et moyennement curieux » se concilie mal avec le libellé et l’esprit de l’art. 218 L.p.c. En effet, une telle définition soulève plusieurs problèmes.

D’abord, l’expression « moyennement intelligent » suggère que le consommateur que le législateur a souhaité protéger au titre II de la L.p.c. est celui dont le degré de discernement correspond à celui de la moyenne des gens. Comme nous l’avons souligné précédemment, le droit de la consommation ne protège pas les consommateurs dans la seule mesure où ils se sont montrés prudents et avertis. Pour respecter l’objectif général de protection de la L.p.c., il faut éviter d’utiliser un critère correspondant à celui du consommateur prudent et diligent.

De plus, dans une perspective pratique, ce volet de la définition proposée par le juge Chamberland s’harmonise mal avec l’analyse in abstracto requise par l’art. 218 L.p.c. L’utilisation d’une norme comme le « consommateur moyennement intelligent » peut inciter les tribunaux à adopter une méthode d’analyse basée sur la détermination du degré de discernement du consommateur en cause. Une telle approche faciliterait l’exonération d’un commerçant qui aurait eu le bonheur de se faire poursuivre par un consommateur plus intelligent que la moyenne. Les tribunaux seraient alors invités à déterminer si le consommateur qui a entrepris le recours a été trompé, plutôt qu’à déterminer si la publicité en cause constituait une représentation fausse ou trompeuse. On réduirait ainsi le niveau de protection offert au consommateur par la L.p.c.

Ensuite, le qualificatif « moyennement sceptique » substitue au critère de l’impression générale celui de l’opinion atteinte après une analyse plus poussée. Il invite les tribunaux à présumer que le consommateur moyen doit effectuer des démarches concrètes afin de découvrir le « vrai message » qui se cache derrière une publicité aux apparences avantageuses. Cette méthode d’analyse ne peut s’appliquer qu’au détriment du critère de l’impression générale. En effet, une personne sceptique aura tendance à refuser de se fier à un message publicitaire uniquement sur la base de l’impression générale qu’il dégage. La personne sceptique doutera, posera des questions et conduira peut-être ses propres recherches. Si, au terme de cet exercice, elle conclut que le contenu d’un message publicitaire est conforme à la réalité, son appréciation ne dépendra pas de l’impression générale qu’il a donnée. Elle proviendra plutôt des démarches concrètes qu’elle aura faites.

Les commentaires qui précèdent s’appliquent aussi à la « curiosité moyenne » qui, selon la Cour d’appel, doit être présumée chez le consommateur moyen. Avec égards, l’utilisation de cette notion procède de la même prémisse erronée que dans le cas du scepticisme du consommateur moyen. Un consommateur « moyennement curieux » ne sera pas stupide et naïf au point de se fier aux premières impressions données par une représentation commerciale. Au contraire, il se montrera suffisamment curieux pour approfondir sa première perception. Son objectif demeurera de vérifier si l’impression générale donnée par une publicité correspond effectivement à la réalité. Sur ce point, nous rappelons que le titre II de la L.p.c. vise à permettre au consommateur de faire confiance aux commerçants sur la base de l’impression générale laissée par leurs publicités. Dans la mesure où cette impression générale ne correspond pas à la réalité, la publicité constitue une représentation fausse ou trompeuse et la L.p.c. considère que le commerçant a commis une pratique interdite, et ce, sans égard au fait qu’une analyse approfondie de la publicité pourrait permettre de comprendre le « vrai message » qu’elle véhicule. En réalité, la conceptualisation du consommateur moyen retenue par la Cour d’appel s’apparente davantage à la notion de personne diligente qui n’est pas mentionnée dans la loi et qui ne respecte pas l’esprit de celle-ci.

Pour l’ensemble de ces motifs, nous devons écarter la définition du consommateur moyen proposée par la Cour d’appel. Nous sommes d’avis que la notion du consommateur crédule et inexpérimenté, comme l’a employée la jurisprudence prédominante au Québec avant le jugement dont appel, respecte mieux les objectifs de protection contre la publicité fausse ou trompeuse que poursuit le législateur québécois. Ainsi, les tribunaux appelés à évaluer la véracité d’une représentation commerciale devraient procéder, selon l’art. 218 L.p.c., à une analyse en deux étapes, en tenant compte, si la nature de la représentation se prête à une telle analyse, du sens littéral des mots employés par le commerçant : (1) décrire d’abord l’impression générale que la représentation est susceptible de donner chez le consommateur crédule et inexpérimenté; (2) déterminer ensuite si cette impression générale est conforme à la réalité. Dans la mesure où la réponse à cette dernière question est négative, le commerçant aura commis une pratique interdite.

Il s’agit maintenant de déterminer si, selon ces principes, la Cour d’appel a eu raison d’infirmer la conclusion de la juge de première instance que le Document contenait des représentations qui contreviennent à certaines dispositions du titre II de la L.p.c. La juge Cohen a constaté trois violations de la loi. Nous analyserons ensemble les contraventions alléguées aux art. 219 et 228 L.p.c., qui visent en l’espèce des aspects de la réalité qui peuvent difficilement être dissociés, et nous examinerons séparément celle relative à l’al. 238c) L.p.c.

(1) La violation alléguée des art. 219 et 228 L.p.c.

Les articles 219 et 228 L.p.c. prévoient ce qui suit :

219. Aucun commerçant, fabricant ou publicitaire ne peut, par quelque moyen que ce soit, faire une représentation fausse ou trompeuse à un consommateur.

228. Aucun commerçant, fabricant ou publicitaire ne peut, dans une représentation qu’il fait à un consommateur, passer sous silence un fait important.

En l’espèce, la contravention alléguée à l’art. 219 L.p.c. tiendrait au fait que le Document présente faussement l’appelant comme le gagnant du gros lot, tandis que la violation de l’art. 228 L.p.c. découlerait spécifiquement de l’omission des intimées de dévoiler dans le Document qu’il se pouvait que l’appelant ne soit pas le gagnant du gros lot. Ces deux allégations soulèvent donc la question de savoir si le consommateur crédule et inexpérimenté, après une première lecture du Document, aurait eu l’impression générale que l’appelant avait remporté le gros lot ou s’il aurait plutôt compris que les intimées lui offraient seulement la possibilité de participer à un concours, qui lui donnerait une chance infime de gagner un prix en argent.

À ce stade, il convient de préciser le « vrai message » que les intimées ont voulu transmettre par l’envoi du Document. Le « Sweepstakes » en cause est un concours à l’issue duquel une seule personne gagnera le gros lot. Pour recevoir son prix, cette personne doit se faire attribuer le numéro gagnant (« winning entry »), retourner le coupon-réponse dans le délai fixé et répondre correctement à une question de connaissances générales (« skill-testing question »). Une seule personne détient le numéro gagnant qui a été choisi avant l’expédition des envois postaux. Cependant, chaque destinataire trouve, dans le haut de son document, le mot [traduction] « réclamation » (« claim ») suivie d’une combinaison de chiffres et de lettres. Le gros lot n’est tiré parmi toutes les personnes ayant retourné le coupon-réponse que si le gagnant présélectionné ne le retourne pas.

Selon les intimées, le consommateur moyen, après avoir lu une seule fois la documentation reçue par l’appelant, serait en mesure de comprendre ce qui suit : (1) l’appelant a reçu le numéro GV1T7IU62; (2) ce numéro n’est pas forcément le numéro gagnant; (3) si son numéro n’est pas le numéro présélectionné, alors ses chances de gagner sont infiniment minces; (4) pour qu’il détienne une chance de gagner, il faudrait que le détenteur du numéro gagnant ne retourne pas son coupon-réponse, auquel cas se tiendrait un tirage aléatoire entre toutes les personnes ayant retourné leur propre coupon-réponse dans le délai fixé; et (5) dans ce scénario, les chances de gagner de l’appelant seraient de 1/120 millions. La Cour d’appel a accepté sur ce point l’argument des intimées (par. 49).

Avec égards pour l’opinion contraire, nous comprenons difficilement comment le consommateur crédule et inexpérimenté pourrait déduire tous ces éléments au terme d’une première lecture du Document. La première phrase qui saute aux yeux du lecteur est la suivante, écrite en majuscules et en caractères gras :

[TRADUCTION] NOUS AVONS MAINTENANT LES RÉSULTATS FINALS DU CONCOURS : M. JEAN MARC RICHARD A GAGNÉ LA SOMME DE 833 337 $ EN ARGENT COMPTANT!

L’impression générale donnée par le Document est conditionnée par cette phrase placée dans le haut de celui-ci. Bien sûr, à supposer qu’il comprenne l’anglais, le consommateur moyen peut lire les mots qui précèdent cette phrase, soit « If you have and return the Grand Prize winning entry in time and correctly answer a skill-testing question, we will officially announce that » ([traduction] « Si vous détenez le coupon de participation gagnant du Gros Lot et le retournez à temps, et si vous répondez correctement à une question de connaissances générales, nous annoncerons officiellement que »). Toutefois, il est déraisonnable de présumer que le consommateur moyen connaît le langage particulier ou les règles du jeu d’un tel concours sur le bout de ses doigts et qu’il saisirait bien tous les éléments essentiels de la proposition faite à l’appelant en l’espèce. Le curieux assemblage d’affirmations et de restrictions que contient le Document n’est pas suffisamment clair et intelligible pour dissiper l’impression générale donnée par ses phrases prédominantes. Au contraire, il est hautement probable que le consommateur moyen conclurait que l’appelant détient le numéro gagnant et qu’il lui suffit de retourner le coupon-réponse pour que la procédure de réclamation puisse s’enclencher. D’ailleurs, le Document n’indique nulle part qu’un gagnant a été présélectionné et que l’appelant n’a reçu qu’un numéro de participation. Cette information se retrouve plutôt sur l’enveloppe de retour accompagnant le Document, qui définit très vaguement, en petits caractères, les modalités du tirage aléatoire.

Malgré toutes les conditions que pose le Document et dont les intimées font grand état, le Document prend soin de présenter l’appelant comme le gagnant du concours. Dans la colonne de gauche, on mentionne son nom aux côtés de ceux d’autres gagnants — réels ou fictifs — avec la mention [traduction] « CONFIRMATION DU PRIX : PAIEMENT AUTORISÉ ». Le Document martèle l’idée qu’un chèque est sur le point d’être posté à l’appelant. Plus encore, on l’exhorte à mettre tous ses doutes de côté et à se dépêcher à retourner le coupon-réponse, à défaut de quoi il risquera de tout perdre! Le coupon-réponse reçu par l’appelant renvoie même au numéro qui lui a été attribué comme à un [traduction] « numéro de réclamation du prix », c’est-à-dire un numéro lui permettant de réclamer son prix, et non pas un numéro de participation à un concours. La liste de ces artifices de rédaction et de présentation pourrait se poursuivre longuement.

À notre avis, la juge de première instance n’a commis aucune erreur dans son appréciation du caractère trompeur du Document. Celui-ci donne effectivement l’impression générale que l’appelant a gagné le gros lot. Même si le Document ne contient pas nécessairement d’énoncés qui sont littéralement faux, il reste qu’il est truffé de représentations trompeuses au sens de l’art. 219 L.p.c. De plus, les règles du concours n’apparaissent pas toutes d’une première lecture du Document. Il s’agit là de faits importants que les intimées ne pouvaient passer sous silence. Par voie de conséquence, les intimées ont aussi contrevenu à l’art. 228 L.p.c.

(2) La contravention alléguée à l’al. 238c) L.p.c.

L’alinéa 238c) prévoit :

238. Aucun commerçant, fabricant ou publicitaire ne peut faussement, par quelque moyen que ce soit :

. . .

c) déclarer comme sien un statut ou une identité.

À notre avis, le juge Chamberland a eu raison de conclure que les intimées n’avaient pas contrevenu à l’al. 238c) L.p.c. en l’espèce. Le Document ne contient aucune représentation fausse quant au statut ou à l’identité des intimées. Une seule lecture suffit pour comprendre qu’il émane des intimées, et que celles-ci ne déclarent pas posséder un statut ou une identité qu’elles n’ont pas en réalité. Comme l’a conclu la Cour d’appel, le fait d’utiliser une personne fictive, en l’occurrence Elizabeth Matthews, comme signataire du Document ne constitue pas une pratique interdite par l’al. 238c) L.p.c.

La conclusion que le Document contient des représentations qui contreviennent aux art. 219 et 228 L.p.c. nous amène logiquement à l’examen de la réparation appropriée en l’espèce. L’appelant prétend qu’il a le droit d’obtenir, aux termes de l’art. 272 L.p.c., l’équivalent de près d’un million de dollars américains en dommages-intérêts punitifs. Les intimées contestent non seulement ce droit, mais nient au surplus que le recours prévu à l’art. 272 L.p.c. puisse être utilisé par un consommateur afin de sanctionner une pratique interdite. Cette objection soulevée par les intimées ravive une controverse doctrinale qui dure au Québec depuis le début des années 1980. Il appartient maintenant à notre Cour de tenter d’y mettre un terme.

(1) L’article 272 L.p.c. et la sanction des pratiques interdites

L’article 272 L.p.c. prévoit :

272. Si le commerçant ou le fabricant manque à une obligation que lui impose la présente loi, un règlement ou un engagement volontaire souscrit en vertu de l’article 314 ou dont l’application a été étendue par un décret pris en vertu de l’article 315.1, le consommateur, sous réserve des autres recours prévus par la présente loi, peut demander, selon le cas :

a) l’exécution de l’obligation;

b) l’autorisation de la faire exécuter aux frais du commerçant ou du fabricant;

c) la réduction de son obligation;

d) la résiliation du contrat;

e) la résolution du contrat; ou

f) la nullité du contrat,

sans préjudice de sa demande en dommages-intérêts dans tous les cas. Il peut également demander des dommages-intérêts punitifs.

Les tribunaux du Québec considèrent depuis de nombreuses années que l’art. 272 L.p.c. permet de sanctionner les pratiques interdites commises par les commerçants et fabricants (voir notamment Chrysler Canada Ltée c. Poulin, 1988 CanLII 1001 (C.A.); A.C.E.F. Sud-Ouest de Montréal c. Arrangements alternatifs de crédit du Québec Inc., [1994] R.J.Q. 114 (C.S.); Beauchamp c. Relais Toyota inc., [1995] R.J.Q. 741 (C.A.); et Centre d’économie en chauffage Turcotte inc. c. Ferland, [2003] J.Q. no 18096 (QL) (C.A.)). Malgré cette jurisprudence, la contestation de poursuites intentées en vertu de l’art. 272 L.p.c., notamment dans le cadre de recours collectifs, s’est accompagnée d’une remise en question de l’applicabilité de cette disposition aux allégations de contraventions aux prescriptions du titre II de la loi (voir, p. ex., 9029-4596 Québec inc. c. Duplantie, [1999] R.J.Q. 3059 (C.Q.)). Toutefois, la Cour d’appel a réitéré dans l’arrêt Brault & Martineau inc. que l’art. 272 était applicable aux violations du titre II de la loi. Dans ce jugement, la juge Duval Hesler a affirmé : « Il me semble clairement établi que la sanction d’une pratique interdite au sens de la LPC ne saurait se limiter au seul recours prévu à l’article 253 de la loi » (par. 40), c’est-à-dire aux recours prévus par le droit commun.

Malgré cette jurisprudence, les intimées plaident que l’art. 272 L.p.c. ne s’applique pas aux pratiques interdites. Elles affirment que cette disposition vise uniquement à sanctionner les manquements des commerçants et des fabricants aux obligations contractuelles qui leur incombent en vertu du titre I de la L.p.c. Selon les intimées, la commission d’une pratique interdite constituerait une infraction que seules les dispositions pénales de la L.p.c. permettraient de sanctionner.

Les intimées s’appuient sur l’opinion qu’a défendue longtemps la professeure L’Heureux. Dans une édition antérieure de son traité Droit de la consommation, elle écrivait à la p. 358 :

Par ailleurs, l’article 272 ne constitue pas la sanction des pratiques interdites puisqu’il ne s’agit pas d’obligations que la Loi impose. Il faut constater que les pratiques commerciales du titre II sont d’abord des infractions qui relèvent de l’ordre public de direction [. . .] Ce sont des interdictions principalement sanctionnées pénalement.

(Voir aussi N. L’Heureux, « L’interprétation de l’article 272 de la Loi sur la protection du consommateur » (1982), 42 R. du B. 455.)

Cette opinion de la professeure L’Heureux n’a pas fait l’unanimité dans la doctrine. Une revue des commentaires publiés au Québec sur cette question suggère même que son point de vue est demeuré minoritaire. Selon d’autres auteurs, une lecture littérale de l’art. 272 L.p.c. ne permet pas de réduire les obligations auxquelles il renvoie à certains « devoirs » spécifiques imposés par le titre I de la loi. À leur avis, les termes « obligation que lui impose la présente loi » s’appliquent indistinctement aux obligations contenues aux titres I et II de la L.p.c. (voir notamment F. Lebeau, « La publicité et la protection des consommateurs » (1981), 41 R. du B. 1016, p. 1039; C.-R. Dumais, « Une étude des tenants et aboutissants des articles 271 et 272 de la Loi sur la protection du consommateur » (1985), 26 C. de D. 763, p. 775; Masse, p. 835; et D. Lluelles et B. Moore, Droit des obligations (2006), p. 316).

La critique la plus complète de l’opinion de la professeure L’Heureux sur cette question a été l’œuvre de la professeure Pauline Roy. Selon cette dernière, en soustrayant les interdictions contenues au titre II de la L.p.c. à l’application de l’art. 272 L.p.c., on oublie qu’en droit civil québécois, le manquement à une obligation de ne pas faire peut engendrer la responsabilité civile de son auteur au même titre que la violation d’une obligation de faire. Pour cette raison, elle ne croit pas que « le fait [pour le législateur] d’avoir choisi la forme négative pour décrire l’obligation de ne pas tromper ou de ne pas avoir recours à des pratiques déloyales pour inciter les consommateurs à conclure des contrats puisse avoir pour effet de priver le consommateur des recours civils spécifiquement prévus à la Loi sur la protection du consommateur » (P. Roy, Les dommages exemplaires en droit québécois : instrument de revalorisation de la responsabilité civile, thèse de doctorat (1995), p. 476).

La professeure Roy invoque également des arguments liés à l’intérêt général et aux objectifs poursuivis par la L.p.c. Si l’opinion contraire prévalait, il faudrait conclure que le législateur québécois a voulu empêcher le consommateur de réclamer des dommages-intérêts punitifs lorsqu’un commerçant ou un fabricant a commis des pratiques interdites par la loi. À son avis, un tel résultat n’est pas conforme au rôle que le législateur a voulu attribuer au titre II de la L.p.c. Elle explique :

Accepter que la commission de pratiques interdites ne donne pas ouverture au recours en dommages exemplaires entraînerait des conséquences que le législateur n’a certes pas voulues, surtout lorsque l’on sait que la commission de telles pratiques est généralement dolosive et implique souvent des montants dérisoires. Les consommateurs sont alors peu enclins à poursuivre, alors qu’au total ce comportement peut constituer une importante source de profit pour le commerçant. En l’absence d’une condamnation à des dommages exemplaires, les risques de poursuite étant minimes, le commerçant conserve donc une part importante du bénéfice retiré de sa conduite dolosive. Il importe de se demander en vertu de quelle logique un commerçant ayant recours à des pratiques frauduleuses peut être à l’abri d’une condamnation à des dommages exemplaires, alors que celui qui contrevient aux autres dispositions de la loi, sans intention malicieuse, est susceptible de se voir imposer une telle sanction? [Nous soulignons; p. 476.]

L’opinion de la professeure Roy nous semble convaincante sur ce point. En effet, le texte de l’art. 272 L.p.c. commence par les mots suivants : « Si le commerçant ou le fabricant manque à une obligation que lui impose la présente loi ». Cette disposition renvoie aux obligations imposées par « la présente loi », sans distinction aucune. Une lecture textuelle de cet article commande donc la prise en compte de toutes les obligations qui incombent aux commerçants ou aux fabricants en vertu de la L.p.c. Cela comprend sans aucun doute les obligations contenues au titre II de la loi qui portent sur les pratiques de commerce. Ainsi, le texte de l’art. 272 L.p.c. n’autorise pas la distinction proposée par la professeure L’Heureux entre « obligations imposées par la loi » et « interdictions ». Si le législateur avait souhaité s’écarter, à l’art. 272 L.p.c., du sens donné au mot « obligation » en droit civil québécois, il l’aurait fait expressément. Il faut donc conclure que le législateur a voulu que l’art. 272 L.p.c. puisse permettre aussi une sanction civile des pratiques interdites.

Cette conclusion respecte les objectifs généraux poursuivis par le législateur québécois en la matière. La L.p.c. vise au premier chef à assainir les pratiques commerciales afin de protéger le consommateur le plus adéquatement possible. Pour ce faire, le législateur a assorti la L.p.c. de sanctions administratives, civiles et pénales qui, conjointement, constituent le « bras armé » de la loi. Or, l’interprétation défendue par les intimées en l’espèce réduirait considérablement l’efficacité de la loi, en limitant à tort le rôle joué par les consommateurs dans la mise en œuvre de ses objectifs. Dans cette perspective, il est préférable d’associer, à l’intérieur d’un cadre bien défini, les consommateurs à la mise en œuvre des objectifs législatifs de l’interdiction de certaines pratiques de commerce. L’intérêt public se trouve alors mieux protégé puisque les consommateurs peuvent contribuer activement au respect d’une législation visant à les protéger et suppléer, le cas échéant, aux insuffisances des interventions de l’État (E. P. Belobaba, « Unfair Trade Practices Legislation : Symbolism and Substance in Consumer Protection » (1977), 15 Osgoode Hall L.J. 327, p. 356-357).

À notre avis, l’art. 272 L.p.c. met en place un régime législatif qui permet notamment de sanctionner les pratiques interdites dans le cadre de poursuites civiles intentées par les consommateurs. Toutefois, il importe que cette sanction s’exerce conformément aux principes régissant l’application de la L.p.c. et, le cas échéant, aux règles du droit commun. Nous passerons donc à l’examen des conditions de mise en œuvre de ce type de sanction.

(2) L’intérêt juridique pour agir en vertu de l’art. 272 L.p.c.

L’article 272 L.p.c. dispose que « le consommateur, sous réserve des autres recours prévus par la présente loi, peut demander ». Cette rédaction soulève la question suivante : le consommateur visé par l’art. 272 L.p.c. est-il nécessairement une personne physique engagée dans une relation contractuelle avec un commerçant ou un fabricant?

La L.p.c. ne définit pas expressément le consommateur comme une personne physique ayant conclu un contrat régi par la loi. Selon l’al. 1e) L.p.c., le consommateur est « une personne physique, sauf un commerçant qui se procure un bien ou un service pour les fins de son commerce ». À première vue, on pourrait donc penser qu’un lien contractuel entre « le consommateur » visé par l’art. 272 L.p.c. et un commerçant ou un fabricant n’est pas nécessaire pour que lui soit reconnu l’intérêt juridique pour intenter une poursuite en vertu de cette disposition. La présence de l’art. 217 L.p.c., portant que « [l]a commission d’une pratique interdite n’est pas subordonnée à la conclusion d’un contrat » conforterait cette opinion. C’est, dans ses grandes lignes, la position adoptée par l’appelant sur cette question (transcription d’audience, p. 26-27).

Cette position procède indéniablement d’une conception large et libérale du rôle de la législation en matière de protection du consommateur, et plus spécifiquement de celui de l’art. 272 L.p.c. La jurisprudence de la Cour d’appel du Québec confirme d’ailleurs qu’une telle conception est nécessaire à la pleine réalisation des objectifs du législateur en la matière. Ainsi, dans l’arrêt Nichols, le juge Gendreau a rappelé que l’art. 272 L.p.c. doit être « interprété libéralement de manière à donner à cette loi plein effet et lui faire rencontrer son objet, conformément aux principes qui la sous-tendent tout en respectant les règles de droit » (p. 750).

Toutefois, même un principe d’interprétation large et libérale de la loi ne saurait justifier l’oubli des règles qu’elle édicte, afin d’encadrer son application. L’une de ces règles est contenue à l’art. 2 de la loi. Cette disposition, qui régit le champ d’application général de la L.p.c., prévoit que « [l]a présente loi s’applique à tout contrat conclu entre un consommateur et un commerçant dans le cours des activités de son commerce et ayant pour objet un bien ou un service ». L’article 2 L.p.c. pose le principe fondamental que l’existence d’un contrat de consommation représente la condition nécessaire à l’application de la loi, sous réserve du cas particulier des dispositions pénales prévu par la L.p.c. À ce sujet, le professeur Masse a expliqué ce qui suit :