Thomson Newspapers Ltd. v. Canada (Director of Investigation and Research, Restrictive Trade Practices Commission)

Les faits

Thomson Newspapers Limited ("Thomson") est une importante maison de publication qui exerce ses activités partout au Canada. Brian W. Slaight est vice‑président directeur et membre du conseil d'administration de Thomson. Peter T. Bogart est vice‑président chargé des finances, trésorier et administrateur de Thomson. Paul E. Weeks occupe chez Thomson le poste de contrôleur.

Le 16 août 1985 ont été signifiées aux personnes physiques appelantes des ordonnances de comparution devant Richard B. Holden, vice‑président de la Commission sur les pratiques restrictives du commerce, ou devant une personne désignée par lui, afin d'être interrogées sous serment et de produire les documents décrits dans les ordonnances de comparution. Ces dernières ont été délivrées par Holden conformément à l'art. 17 de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions dans le cadre d'une enquête menée par le directeur des enquêtes et recherches en vue de déterminer s'il existait des éléments de preuve établissant que Thomson ou ses filiales avaient, entre le 1er janvier 1976 et la date de l'enquête, commis l'acte criminel de fixation de prix déraisonnablement bas, contrairement à l'al. 34(1)c) de la Loi.

Thomson a été informée de la tenue de l'enquête et du projet de délivrer des ordonnances de comparution, par une lettre en date du 16 août 1985 émanant de Lawson A. W. Hunter, directeur des enquêtes et recherches. L'enquête paraît se dérouler depuis au moins juillet 1978 puisque, pendant ce mois, des représentants du directeur ont, conformément à l'art. 10 de la Loi, perquisitionné dans les bureaux de Thomson et de ses filiales dans vingt‑deux villes de l'Ontario, de la Saskatchewan, de l'Alberta et de la Colombie‑Britannique et y ont saisi des documents. En juillet 1983, le directeur a tenté de procéder à d'autres perquisitions et saisies, mais en a été empêché par la Cour fédérale du Canada qui a jugé inconstitutionnel l'art. 10 de la Loi, qui autorise les perquisitions et les saisies.

Par un avis de requête daté du 16 octobre 1985, les appelants ont demandé à la Haute Cour de l'Ontario de rendre un jugement déclarant que l'art. 17 de la Loi et les ordonnances de comparution étaient incompatibles avec les art. 7 et 8 de la Charte et, par conséquent, inopérants.

Le juge J. Holland, dans des motifs publiés à (1986), 54 O.R. (2d) 143, a statué que l'art. 17 de la Loi viole l'art. 8 mais non l'art. 7 de la Charte . Les appelants ont porté sa décision en appel devant la Cour d'appel de l'Ontario et les intimés ont interjeté un appel incident. Dans des motifs publiés à (1986), 57 O.R. (2d) 257, la Cour d'appel de l'Ontario a conclu que l'art. 17 ne violait ni l'une ni l'autre disposition. L'autorisation de pourvoi devant notre Cour a été accordée le 25 juin 1987, [1987] 1 R.C.S. xiv.

Les questions en litige

La question constitutionnelle formulée par notre Cour est ainsi conçue:

1.L'article 17 de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions, S.R.C. 1970, ch. C‑23, est‑il incompatible avec les dispositions des art. 7 et 8 de la Charte canadienne des droits et libertés et donc inopérant?

Les tribunaux d'instance inférieure a) La première instance

Après avoir examiné les dispositions pertinentes de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions et déterminé la méthode à employer pour interpréter la Charte , le juge Holland s'est penché spécifiquement sur la question de savoir si les par. 17(1) et (4) de la Loi allaient à l'encontre de l'art. 8 de la Charte . Son analyse est précédée des observations suivantes, à la p. 156:

Le juge Holland a défini une saisie au sens de l'art. 8 de la Charte comme [TRADUCTION] "l'appropriation par un pouvoir public d'un document ou d'un objet appartenant à une personne contre le gré de cette personne" (p. 156). Il a conclu que la production obligatoire de livres et d'archives autorisée par les par. 17(1) et (4) constituait donc une saisie. Ce faisant, il a écarté l'argument voulant que la production forcée équivaille en matière administrative à un subpoena duces tecum, argument retenu dans l'affaire Ziegler c. Hunter, [1984] 2 C.F. 608 (C.A.), autorisation de pourvoi devant la Cour suprême du Canada refusée le 8 mars 1984, [1984] 1 R.C.S. xiv. Le juge Holland affirme, à la p. 158:

Ayant conclu que la production forcée en vertu du par. 17(1) constituait une saisie, le juge de première instance a ensuite examiné s'il s'agissait d'une saisie raisonnable. Appliquant l'arrêt Hunter c. Southam Inc., [1984] 2 R.C.S. 145, il dit, aux pp. 160 et 161, que

a)une procédure d'autorisation préalable par un arbitre tout à fait neutre et impartial qui est en mesure d'agir de façon judiciaire en conciliant les intérêts de l'État et ceux de l'individu;

b)une exigence que l'arbitre impartial s'assure que la personne qui demande l'autorisation a des motifs raisonnables, établis sous serment, de croire qu'une infraction a été commise;

c)une exigence que l'arbitre impartial s'assure que la personne qui demande l'autorisation a des motifs raisonnables de croire que l'on découvrira quelque chose qui fournira une preuve que l'infraction précise faisant l'objet de l'enquête a été commise; et

d)une exigence que les seuls documents dont la saisie est autorisée soient ceux se rapportant strictement à l'infraction faisant l'objet de l'enquête.

D'après le juge Holland, l'art. 17 ne remplissait aucune de ces conditions préalables. À la page 159, il affirme:

Dans ces circonstances, le juge Holland a conclu que les par. 17(1) et (4) allaient à l'encontre de l'art. 8 de la Charte . Il a jugé en outre que ces dispositions ne pouvaient être justifiées en vertu de l'article premier.

Ensuite, le juge de première instance a examiné les par. 17(1), (2) et (8) en fonction de l'art. 7 de la Charte . Se référant d'abord à l'arrêt rendu par notre Cour dans le cadre du Renvoi: Motor Vehicle Act de la C.‑B., [1985] 2 R.C.S. 486, le juge Holland a dit que l'al. 11 c) et l'art. 13 de la Charte étaient des manifestations particulières du droit garanti par l'art. 7. Ayant fait cette remarque, il s'est demandé si "les principes de justice fondamentale" visés à l'art. 7 englobaient à titre résiduel des droits en sus de ceux expressément mentionnés à l'al. 11c) et à l'art. 13.

Le juge Holland a fait siens les motifs donnés par le juge Lysyk dans la décision Re Transpacific Tours Ltd. and Director of Investigation and Research (1985), 25 D.L.R. (4th) 202 (C.S.C.‑B.), et a appliqué l'arrêt rendu par la Cour d'appel de la Colombie‑Britannique à la majorité dans l'affaire Haywood Securities Inc. v. Inter‑Tech Resource Group Inc. (1985), 24 D.L.R. (4th) 724, autorisation de pourvoi devant la Cour suprême du Canada accordée le 22 mai 1986, [1986] 1 R.C.S. x. Ce faisant, le juge Holland a conclu que les principes de justice fondamentale ne comportaient aucun droit de ne pas être contraint de témoigner ni aucun droit à une protection contre l'auto‑incrimination, si ce n'est ceux expressément prévus à l'al. 11c) et à l'art. 13. Ce point de vue était conforme à celui adopté dans l'arrêt Curr c. La Reine, [1972] R.C.S. 889, où le juge Laskin (plus tard Juge en chef) a statué que l'al. 1a) de la Déclaration canadienne des droits ne renfermait pas de droits résiduaires qui venaient s'ajouter aux droits énoncés à l'al. 2d). Si le juge Laskin a tiré cette conclusion, c'est parce qu'il a cru peu judicieux d'aborder "fragmentairement" l'auto‑incrimination dans le contexte de la Déclaration canadienne des droits.

À la suite de son étude de l'arrêt Curr et du par. 5(2) de la Loi sur la preuve au Canada, S.R.C. 1970, ch. E‑10, (adopté pour la première fois en 1893), le juge Holland résume ainsi ses conclusions, aux pp. 180 et 181:

Il a donc conclu que, si certaines parties de l'art. 17 de la Loi violaient l'art. 8 de la Charte , il n'y avait aucune violation de l'art. 7.

b) La Cour d'appel de l'Ontario (les juges Houlden, Thorson et Grange)

C'est le juge Grange qui a rédigé les motifs de la cour. Se penchant en premier lieu sur la question de l'art. 7, il a commencé par examiner si ce dernier renfermait un droit résiduel à la protection contre l'auto‑incrimination. Voici ce qu'il affirme, à la p. 261:

En ce qui concerne le droit de garder le silence, le juge Grange a dit que [TRADUCTION] "ce droit doit se limiter aux enquêtes policières et à d'autres enquêtes du genre ainsi qu'au procès lui‑même" (p. 262).

Le juge Grange, passant alors à l'art. 8 de la Charte , a examiné si l'art. 17 pouvait s'interpréter comme autorisant une "saisie" au sens de cet article. Il en conclut que la procédure prescrite à l'art. 17 pour la production de documents ne constituait pas une saisie. Il affirme ceci, aux pp. 268 et 269:

. . .

De plus, même si l'art. 17 envisageait une saisie, le juge Grange a estimé que le processus de saisie était raisonnable. Il s'est appliqué à distinguer la procédure prévue par l'art. 17 d'avec celle de l'art. 10 qui a été écartée par notre Cour dans l'arrêt Hunter c. Southam Inc., précité. Aux pages 269 et 270, il cite un passage tiré des motifs du juge Marceau dans l'affaire Ziegler c. Hunter, précitée, à la p. 629:

La Cour d'appel de l'Ontario a donc conclu que l'art. 17 ne violait ni l'art. 7 ni l'art. 8 de la Charte .

Analyse

Pour déterminer s'il entre en conflit avec les art. 7 ou 8 de la Charte , il nous faut situer l'art. 17 de la Loi dans son véritable contexte législatif.

Voilà bien longtemps que le Canada possède une loi relative aux coalitions. Dans l'arrêt Procureur général du Canada c. Transports Nationaux du Canada, Ltée, [1983] 2 R.C.S. 206, aux pp. 250 à 254, le juge Dickson, maintenant Juge en chef, trace un bref historique de cette loi dont il décrit les origines, à la p. 250:

Depuis lors, la Loi a subi des modifications profondes et peut dans une certaine mesure avoir perdu sa cohérence initiale. Ainsi que le fait remarquer le juge Estey dans l'arrêt Irvine c. Canada (Commission sur les pratiques restrictives du commerce), [1987] 1 R.C.S. 181, aux pp. 194 et 195:

Dans la révision de 1986 dont parle le juge Estey, la Loi a reçu un nouveau titre, celui de Loi sur la concurrence : voir S.C. 1986, ch. 26. Ce qui nous intéresse toutefois en l'espèce est la Loi telle qu'elle était antérieurement à 1986, car c'est elle qui continue de s'appliquer aux enquêtes commencées avant l'entrée en vigueur de la version révisée.

La Loi (telle que modifiée jusqu'en 1986) crée un système d'enquêtes et de recherches qui permet au directeur d'établir les faits relatifs à des questions particulières touchant la manière dont on se conduit en matière commerciale, y compris les manquements aux principes directeurs exposés dans la Loi. Dans l'exercice de ses fonctions, le directeur peut obtenir des renseignements de plusieurs façons. Suivant l'art. 8, le directeur est tenu de procéder à une enquête lorsque six personnes qui sont d'avis qu'une infraction à la Loi a été commise ou est sur le point de l'être lui en font la demande. Il doit en outre ouvrir une enquête lorsqu'il a lui‑même des raisons de croire qu'on a commis ou qu'on est sur le point de commettre une infraction ou lorsque le ministre de la Consommation et des Corporations lui ordonne de le faire. En vertu de l'art. 9, le directeur peut en tout temps, au cours d'une enquête, exiger de toute personne qu'elle dresse un état écrit sous serment ou affirmation. Il peut aussi, conformément à l'art. 12, exiger la production d'une preuve sur affidavit ou affirmation écrite une fois obtenue l'approbation de la Commission sur demande ex parte.

Une autre méthode de cueillette d'éléments de preuve est prévue à l'art. 17 de la Loi. Comme c'est cet article qui fait l'objet d'un examen dans le présent pourvoi, je le reproduis intégralement:

Il ressort de ces dispositions que le directeur, sur demande ex parte, ou un membre de la Commission de sa propre initiative, peut contraindre une personne à comparaître pour subir un interrogatoire sous serment. Cette personne peut également être forcée de produire des archives ou d'autres documents. La procédure dont il est question à l'art. 17 peut se dérouler en même temps qu'une enquête fondée sur l'art. 8, mais elle peut aussi avoir lieu indépendamment d'une telle enquête. Il n'est pas nécessaire que le directeur croie qu'il y a eu violation de la Loi lorsqu'il demande une ordonnance visée à l'art. 17. Il n'est pas tenu de divulguer les motifs de l'obtention de l'ordonnance et il n'a pas à révéler le nom de la personne, s'il en est, qu'on soupçonne d'avoir enfreint la Loi. Comme il n'y a aucune disposition qui régit la tenue de l'audience, c'est la personne qui préside qui décide de la manière dont l'audience sera tenue. Quiconque refuse d'obtempérer à une ordonnance rendue en vertu de l'art. 17 peut se voir infliger une peine par la Commission sur demande adressée à un juge conformément au par. 17(3). Le refus d'obtempérer peut constituer une infraction en vertu des art. 40, 41 ou 46.1 de la Loi.

L'article 20 de la Loi est également utile pour statuer sur le présent pourvoi. En voici le texte:

Notre Cour a conclu, dans l'arrêt Irvine, précité, que le par. 20(1) conférait à ceux qui subissaient un interrogatoire sous serment un droit limité à l'assistance d'un avocat. L'avocat peut s'opposer à ce que soient posées à son client des questions irrégulières et peut le soumettre à un nouvel interrogatoire afin d'élucider son témoignage. L'avocat n'a toutefois pas le droit d'assister à l'interrogatoire d'autres témoins et, en conséquence, il ne peut évidemment pas les contre‑interroger. Pour ce qui est des personnes dont la conduite fait l'objet d'une enquête en vertu de la Loi, le par. 20(1) investit la Commission du pouvoir discrétionnaire de leur permettre d'être représentées par un avocat. Cette disposition crée une faculté. Il est donc concevable qu'une personne dont la conduite fait l'objet d'une enquête n'en soit pas informée et qu'on lui refuse l'assistance d'un avocat. Cela dépendra de la manière dont la Commission exercera son pouvoir discrétionnaire.

Le paragraphe 20(2) accorde aux témoins une protection semblable à celle prévue au par. 5(2) de la Loi sur la preuve au Canada. Aucun témoignage oral donné par un témoin ne peut par la suite être utilisé contre lui, sauf s'il est accusé de parjure. Le paragraphe 20(2) ne protège cependant pas le témoin contre l'utilisation de la preuve dérivée obtenue grâce à son témoignage. D'autre part, il n'y a rien au par. 20(2) qui empêche l'utilisation des documents contre le témoin. En fait, la Loi crée certaines présomptions relativement à la preuve documentaire (voir l'art. 45).

Une audience tenue en vertu de l'art. 17 ne sert ni à déterminer des droits ni à imposer des responsabilités. Les renseignements y recueillis peuvent être utilisés de diverses façons. Le paragraphe 14(1) autorise le directeur à mettre fin à toute enquête en cours. Suivant l'art. 15, il peut faire parvenir des documents au procureur général du Canada afin que celui‑ci les examine et prenne les mesures qui s'imposent. L'article 15 porte:

Aux termes de l'art. 18, le directeur, s'il est d'avis que la preuve révèle la perpétration d'une infraction, peut, à toute étape d'une enquête, préparer un exposé de cette preuve et le soumettre à la Commission ainsi qu'à la personne contre qui les allégations sont faites. Sur réception de l'exposé, la Commission est tenue en vertu du par. 18(2) de fixer un lieu, un jour et une heure où seront entendus les arguments relatifs à l'exposé présentés par le directeur et par la personne visée par les allégations. À la suite de cette audience, la Commission doit dresser un rapport à l'intention du Ministre. L'article 22 expose d'autres circonstances dans lesquelles la Commission peut dresser un rapport destiné au Ministre. En outre, le directeur peut, à la suite d'une audience tenue en vertu de l'art. 17, présenter une demande conformément à la partie IV.1 de la Loi, et il doit alors faire sa preuve comme s'il s'agissait d'un procès civil.

Pour résumer ce qui précède, il appert que la Loi contient de nombreuses dispositions qui habilitent le directeur à recueillir des renseignements relatifs à toute conduite visant à éliminer la concurrence. Une fois qu'il a obtenu ces renseignements, il peut s'en servir de différentes manières, notamment en renvoyant l'affaire au procureur général du Canada pour que des poursuites soient éventuellement engagées. C'est en fonction de ce cadre législatif que nous devons décider si l'art. 17 est incompatible avec les art. 7 et 8 de la Charte .

L'article 7 de la Charte

L'article 7 de la Charte dispose:

Dans l'arrêt Irwin Toy Ltd. c. Québec (Procureur général), [1989] 1 R.C.S. 927, notre Cour a décidé que l'art. 7 de la Charte ne s'appliquait pas aux personnes morales et ne protégeait que les personnes physiques. Comme aucun particulier n'avait été constitué partie dans cette affaire, on ne pouvait se prévaloir de l'art. 7. Toutefois, trois des appelants dans le présent pourvoi sont des particuliers. Donc, si l'art. 17 de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions porte atteinte aux droits de ces derniers et ne peut être justifié en vertu de l'article premier de la Charte , il est rendu inopérant par suite de l'application de l'art. 52 de la Loi constitutionnelle de 1982 . Puisque la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions ne prévoit pas pour les personnes physiques un traitement différent de celui accordé aux personnes morales, il s'ensuit que si l'art. 17 est inopérant à l'égard des personnes physiques, il doit l'être également dans le cas de personnes morales. On peut en conséquence faire une distinction entre le présent pourvoi et l'affaire Irwin Toy. Cela étant, la question relative à l'art. 7 soulevée par les appelants doit être abordée directement en l'espèce.

Notre Cour a déjà établi le cadre général dans lequel il faut interpréter l'art. 7 de la Charte . Comme toutes les autres dispositions de la Charte , l'art. 7 doit s'interpréter en fonction de l'objet qu'il vise, eu égard aux droits qu'il est destiné à protéger: voir Renvoi: Motor Vehicle Act de la C.‑B., précité, aux pp. 499 et 500. Pour obtenir gain de cause en vertu de l'art. 7, un requérant doit démontrer qu'il a été victime d'une atteinte à son droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de sa personne et que cette atteinte violait les principes de justice fondamentale.

Bien que les notions de "vie", de "liberté" et de "sécurité de sa personne" que renferme l'art. 7 soient intimement liées, un citoyen n'a pas à prouver que son droit à la vie, son droit à la liberté et son droit à la sécurité de sa personne ont tous été violés pour qu'il y ait infraction à cet article. Il suffit qu'un seul de ces droits ait été violé: voir l'arrêt Singh c. Ministre de l'Emploi et de l'Immigration, [1985] 1 R.C.S. 177. Les appelants prétendent avoir été victimes d'une atteinte à leur liberté et à la sécurité de leur personne du fait que l'art. 17 les contraint à comparaître contre leur gré devant un enquêteur et à témoigner, sous peine de se voir infliger une punition s'ils n'obéissent pas. Ils soutiennent que le droit à la sécurité de leur personne a été violé aussi du fait que les autorités gouvernementales, bien qu'elles ne puissent produire directement dans des procédures criminelles les témoignages recueillis en vertu de l'art. 17, peuvent obtenir et utiliser dans de telles procédures des éléments de preuve dérivée. Les appelants affirment en outre que le processus d'enquête établi par l'art. 17 constitue un traumatisme provoqué par l'État, qui nuit à leur liberté et à la sécurité de leur personne.

Les intimés pour leur part allèguent que le droit à la liberté et à la sécurité de la personne n'est pas absolu et qu'il devrait se limiter à la préservation de l'intégrité physique de l'individu. Ils se fondent en partie sur les propos tenus par le juge en chef Dickson dans l'arrêt R. c. Edwards Books and Art Ltd., [1986] 2 R.C.S. 713, aux pp. 785 et 786:

En fait, toutes les infractions de nature réglementaire imposent une certaine limite à la liberté au sens large. Mais je crois que ce serait banaliser la Charte que d'assujettir toutes ces infractions à l'art. 7 comme étant des violations du droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de la personne, même si elles peuvent être maintenues en vertu de l'article premier.

Les intimés soulignent que l'art. 17 ne fait qu'autoriser une procédure de constatation de faits et qu'il ne crée aucune responsabilité ni n'inflige aucune peine. De plus, ils nient que l'art. 17 impose à une personne une obligation de comparaître, puisque l'ordonnance de comparution peut être contestée soit par voie de contrôle judiciaire, soit lorsque la Commission demande à une cour, conformément au par. 17(3), l'autorisation d'infliger à cette personne une peine pour ne pas avoir obtempéré à l'ordonnance de comparution.

Il n'est pas nécessaire que je tente de délimiter la portée des termes "liberté" et "sécurité de [la] personne". Ceux‑ci doivent évidemment connaître certaines limites, sinon toute restriction, si minime soit‑elle, imposée à un individu constituerait une atteinte à la liberté et à la sécurité de sa personne. Il y a toutefois, selon moi, une différence énorme entre un régime général de réglementation (comme le code de la route pour les automobilistes) destiné à apporter de l'ordre à la conduite humaine et une contrainte exercée par l'État sur un individu afin qu'il comparaisse contre son gré à des procédures pour y témoigner, sous peine de punition s'il refuse. Cette différence est même plus grande, selon moi, lorsque le témoignage forcé que donne cet individu peut être utilisé contre lui dans ce qui constitue en réalité des poursuites criminelles ultérieures. À mon avis, cette contrainte, liée comme elle l'est au processus criminel, porte atteinte à la fois à l'intégrité physique de l'individu et à ses attentes raisonnables en matière de vie privée. Le fait que la procédure prévue à l'art. 17 présente en soi le caractère d'une "enquête" plutôt que celui d'une "poursuite" ne me semble pas tirer à conséquence lorsque des poursuites criminelles peuvent résulter de l'enquête fondée sur l'art. 17. Je ne crois pas non plus que le fait que la personne contrainte à comparaître puisse contester les procédures soit par voie de contrôle judiciaire, soit en vertu du par. 17(3), signifie qu'elle n'a pas été victime d'une atteinte à ses droits. De telles considérations pourront être pertinentes lorsqu'il s'agit d'examiner s'il y a eu violation des principes de justice fondamentale ou si la mesure législative peut être maintenue en vertu de l'article premier de la Charte , mais elles ne le sont pas aux fins de déterminer s'il y a eu violation du droit à la liberté et à la sécurité de la personne. Je conclus donc que l'art. 17 de la Loi porte atteinte au droit d'une personne à la liberté et à la sécurité de sa personne au sens de l'art. 7 de la Charte .

Les appelants, pour établir une violation des droits dont ils jouissent en vertu de l'art. 7, doivent démontrer que l'atteinte à leur droit à la liberté et à la sécurité de leur personne n'était pas conforme aux principes de justice fondamentale. Le juge Lamer, s'exprimant au nom de la Cour à la majorité dans le Renvoi: Motor Vehicle Act de la C.‑B., précité, énonce les lignes directrices à suivre pour déterminer le contenu des principes de justice fondamentale. Voici ce qu'il dit, aux pp. 502 et 503:

Les appelants prétendent que l'art. 17 va à l'encontre de deux principes de justice fondamentale, savoir le droit d'être protégé contre l'auto‑incrimination et le droit de ne pas être contraint de témoigner contre soi‑même ou le droit de garder le silence. Ces deux droits sont visés par d'autres dispositions de la Charte . L'article 13 offre aux particuliers une protection limitée contre l'auto‑incrimination; il est ainsi conçu:

L'alinéa 11c) prévoit un droit limité de non‑contraignabilité:

. . .

c) de ne pas être contraint de témoigner contre lui‑même dans toute poursuite intentée contre lui pour l'infraction qu'on lui reproche;

Les appelants ne sont en mesure de se prévaloir ni de l'art. 13 ni de l'al. 11c). Ils soutiennent cependant que l'art. 7 garantit des droits analogues dans des contextes autres que ceux auxquels s'appliquent l'art. 13 et l'al. 11c). À cet argument les intimés opposent l'arrêt rendu par notre Cour dans l'affaire Curr, précitée. Dans cette affaire, l'accusé avait contesté ce qui était alors le par. 223(2) du Code criminel , qui disposait que quiconque, sans excuse raisonnable, faisait défaut d'obtempérer à une demande d'échantillon d'haleine se rendait coupable d'une infraction. L'accusé a allégué que cette règle de droit était incompatible avec les al. 2d), e) et f) et les al. 1a) et b) de la Déclaration canadienne des droits. Les dispositions importantes aux fins du présent pourvoi sont celles des al. 1a) et 2d) qui portent:

a) le droit de l'individu à la vie, à la liberté, à la sécurité de la personne ainsi qu'à la jouissance de ses biens, et le droit de ne s'en voir privé que par l'application régulière de la loi;

. . .

d) autorisant une cour, un tribunal, une commission, un office, un conseil ou une autre autorité à contraindre une personne à témoigner si on lui refuse le secours d'un avocat, la protection contre son propre témoignage ou l'exercice de toute garantie d'ordre constitutionnel;

Le juge Laskin, refusant d'interpréter l'al. 1a) comme renfermant le droit résiduel énoncé à l'al. 2d), affirme, aux pp. 913 et 914:

Les intimés soutiennent que c'est ainsi qu'on devrait aborder l'art. 7. Leur point de vue est appuyé par la décision Re Transpacific Tours Ltd., précitée, qui traite précisément de cette question. Le juge Lysyk cite l'arrêt Curr, puis affirme, à la p. 213:

Il n'importait pas, en ce qui concerne l'avis du juge Lysyk, que la Charte soit un document constitutionnel et que la Déclaration canadienne des droits ne soit qu'une loi ordinaire. Il affirme, à la p. 216:

Le juge Lysyk a trouvé appui à l'application du principe expressio unius à la Charte . Il a fait remarquer, par exemple, que ce principe a été appliqué par le juge Le Dain dans l'arrêt R. c. Therens, [1985] 1 R.C.S. 613, à l'égard de l'art. 24 de la Charte , et par la Cour suprême de la Colombie‑Britannique dans l'affaire Haywood Securities Inc. v. Inter‑Tech Resource Group Inc. (1985), 62 B.C.L.R. 183, conf. par la suite par (1985), 24 D.L.R. (4th) 724 (C.A.C.‑B.) Dans ses conclusions sur cette question, il affirme, à la p. 220:

Dans l'affaire Haywood Securities, précitée, l'intimée a soumis l'appelante à un interrogatoire préalable à la saisie‑exécution. L'appelante a refusé de répondre à certaines questions pour le motif que les réponses pourraient tendre à l'incriminer. La Cour d'appel de la Colombie‑Britannique à la majorité a jugé que l'art. 7 de la Charte n'était pas destiné à conférer un droit général à la protection contre l'auto‑incrimination. Le juge Macfarlane affirme, au nom de la majorité, aux pp. 747 et 748:

Le juge Macfarlane a toutefois atténué ses propos en affirmant, aux pp. 748 et 749:

. . .

À l'avis exprimé par les juges formant la majorité dans l'affaire Haywood Securities, précitée, le juge Lambert a opposé de puissants motifs de dissidence. Ayant examiné le principe d'interprétation expressio unius, il dit, à la p. 732:

Pour conclure que l'art. 7 de la Charte protégeait effectivement des droits résiduels en sus des droits garantis par l'al. 11c) et par l'art. 13, le juge Lambert s'est fondé sur la décision R. L. Crain Inc. v. Couture (1983), 6 D.L.R. (4th) 478 (B.R. Sask.) Dans cette affaire, le juge Schiebel affirme notamment ce qui suit, à la p. 501:

Après avoir passé en revue la jurisprudence existante, je conclus, en toute déférence, que le point de vue préconisé par les appelants et reflété dans le raisonnement des juges Lambert et Schiebel est bien fondé. Le principe d'interprétation législative expressio unius se prête mal aux exigences de l'interprétation de la Charte . Il est incompatible avec l'interprétation de la Charte , fondée sur l'objet visé, que notre Cour a approuvée et qui est axée sur les objectifs généraux pour lesquels les droits ont été conçus plutôt que sur les règles mécaniques auxquelles on a traditionnellement eu recours dans l'interprétation des dispositions détaillées de lois ordinaires afin de déceler l'intention du législateur. Je ne mets pas en doute la façon dont le juge Laskin a abordé l'interprétation de la Déclaration canadienne des droits. On a toutefois souligné à maintes reprises que des interprétations qui conviennent à la Déclaration canadienne des droits ne conviendront pas nécessairement à la Charte : voir R. c. Therens, précité; R. c. Big M Drug Mart Ltd., [1985] 1 R.C.S. 295; R. c. Whyte, [1988] 2 R.C.S. 3. Il est vrai que, dans l'arrêt Therens, le juge Le Dain a interprété l'art. 24 de la Charte comme ne permettant l'exclusion d'éléments de preuve qu'en vertu du par. 24(2). Cependant, cette interprétation résultait non pas de l'application arbitraire du principe de l'exclusio unius, mais d'un examen minutieux de l'objet des deux paragraphes de l'art. 24.

Dans le Renvoi: Motor Vehicle Act de la C.‑B., précité, notre Cour a conclu que les principes de justice fondamentale se trouvent dans les préceptes fondamentaux de notre système de justice. Les articles 8 à 14 de la Charte contiennent des illustrations, mais non une énumération exhaustive, des atteintes à la vie, à la liberté et à la sécurité de la personne qui ne sont pas conformes aux principes de justice fondamentale. S'il en était autrement, l'art. 7 lui‑même serait sans objet. Je conclus donc que les énumérations précises à l'al. 11 c) et à l'art. 13 n'empêchent pas de conférer une teneur résiduelle à l'art. 7. Reste toutefois à déterminer dans quelle mesure le droit de ne pas être contraint de témoigner et celui à la protection contre l'auto‑incrimination font partie des principes de justice fondamentale.

Si les principes de justice fondamentale sont compris dans les préceptes fondamentaux de notre système de justice, comme l'a dit notre Cour, il faut alors tenir compte de l'évolution historique de ce système et des expériences vécues dans d'autres ressorts où l'on épouse des valeurs semblables aux nôtres. Notre système de justice provient en grande partie de la common law anglaise et c'est là que doit commencer mon étude de l'étendue du droit de ne pas être contraint de témoigner et de celui à la protection contre l'auto‑incrimination.

(i) La position anglaise

Les origines des droits en question font l'objet d'un examen historique très approfondi dans Wigmore on Evidence, vol. 8 (McNaughton rev. 1961), aux pp. 284 et suiv. Essentiellement, ces droits sont nés de la répugnance suscitée par les pratiques des tribunaux de la Chambre Étoilée et de la High Commission au dix‑septième siècle: voir aussi, professeur E. Ratushny, Self‑Incrimination in the Canadian Criminal Process (1979). Une personne pouvait être citée devant ces tribunaux sans être informée préalablement de l'accusation précise portée contre elle et être soumise à un interrogatoire sous serment. On s'inquiétait surtout non pas du fait qu'un accusé était tenu de témoigner, mais plutôt du manque de précision des accusations qui entraînait au moins deux inconvénients pour l'accusé. En premier lieu, celui‑ci ignorait souvent l'infraction qu'on lui reprochait et avait donc de la difficulté à formuler des réponses en fonction de quelque chose de précis. En deuxième lieu, et ce point est intimement lié au premier, les tribunaux se servaient souvent du manque de précision pour justifier des recherches à l'aveuglette entreprises dans l'espoir que l'accusé finirait bien par révéler la perpétration de quelque infraction. Il s'ensuit donc que le droit de ne pas être contraint de témoigner et le droit à la protection contre l'auto‑incrimination reposaient sur l'insatisfaction qu'on éprouvait à l'égard de la méthode de mise en accusation plutôt qu'à l'égard du fait que l'accusé avait à témoigner. L'écoulement du temps a toutefois estompé la justification fondamentale de ces droits. C'est ce que souligne Wigmore aux pp. 289 et 290 dans le cadre de son étude du procès de Lilburn, la cause la plus célèbre où la raison d'être desdits droits a été examinée à fond:

Avec le temps et avec l'adoption de textes législatifs en ce sens, les inculpés sont devenus habiles à témoigner pour assurer leur propre défense, mais ne pouvaient pas être contraints à témoigner par le ministère public. Ils n'étaient contraignables ni avant le procès ni au procès proprement dit. Comme l'affirme le juge en chef lord Parker dans l'affaire Rice v. Connolly, [1966] 2 Q.B. 414, à la p. 419:

En outre, une règle a été conçue suivant laquelle [TRADUCTION] "une personne ne doit pas être contrainte de faire des déclarations qui l'incriminent". Le juge Stephen a traité de cette règle dans la décision Lamb v. Munster (1882), 10 Q.B.D. 110, aux pp. 112 et 113:

Telle est encore aujourd'hui la situation en droit anglais.

(ii) La position canadienne

Au Canada, nous avons adopté un point de vue légèrement différent avec l'adoption en 1893 des dispositions qui forment actuellement le par. 4(1) et l'art. 5 de la Loi sur la preuve au Canada , L.R.C. (1985), ch. C‑5 (auparavant S.R.C. 1970, ch. E-10). Ces dispositions se lisent actuellement ainsi:

(1) Nul témoin n'est exempté de répondre à une question pour le motif que la réponse à cette question pourrait tendre à l'incriminer, ou pourrait tendre à établir sa responsabilité dans une procédure civile à l'instance de la Couronne ou de qui que ce soit.

Le paragraphe 4(1) assure le maintien de la règle de common law de la non‑contraignabilité à témoigner au stade de l'enquête, sous réserve de toute modification y apportée par une loi donnée. Il a en outre pour effet de rendre l'accusé habile à témoigner pour assurer sa propre défense à son procès, sans pour autant en faire un témoin contraignable par le ministère public. L'article 5 a pour effet d'abolir la règle de common law permettant à un témoin de refuser de répondre à une question pour le motif que sa réponse tendrait à l'incriminer et d'y substituer la règle qui oblige le témoin à répondre à la question, mais qui interdit l'utilisation de sa réponse dans le cadre de poursuites criminelles ultérieures. Ces dispositions législatives reflètent l'intérêt qu'a l'État à ce que tous les renseignements disponibles soient produits devant le tribunal afin que l'affaire puisse être tranchée régulièrement. Cet intérêt de l'État est servi au moyen d'une dérogation à la règle de common law qui autorise un témoin à refuser de répondre à une question en invoquant son droit à la protection contre l'auto‑incrimination.

J'interromps ici mon analyse pour examiner l'évolution du droit dans deux autres pays qui partagent un bon nombre de nos valeurs, savoir les États‑Unis et l'Australie.

(iii) La position américaine

Le Cinquième amendement de la Constitution des États‑Unis porte notamment:

Dès lors qu'une personne se prévaut de cette disposition, elle n'a pas à répondre aux questions qu'on lui pose.

La raison d'être fondamentale du Cinquième amendement traduit la conscience qu'avaient ses rédacteurs de la situation qui régnait en Angleterre. Le juge Frankfurter le souligne d'ailleurs dans la décision Ullmann v. United States, 350 U.S. 422 (1956), aux pp. 426 et 428:

. . .

Le Congrès des États‑Unis a toutefois reconnu l'existence de cas où il était d'importance capitale qu'on obtienne des renseignements d'un témoin, bien que cela aille à l'encontre du Cinquième amendement. Ont été adoptés en conséquence certains textes législatifs qui imposaient aux témoins l'obligation de répondre à toutes les questions qu'on leur posait, mais qui leur accordaient une protection ou une immunité plus ou moins grande contre l'utilisation des éléments de preuve ainsi recueillis. On se disait que si l'immunité correspondait au droit conféré par le Cinquième amendement, il n'y aurait pas de violation de la Constitution. La Cour suprême des États‑Unis a statué que [TRADUCTION] "l'immunité contre l'utilisation de la preuve", une immunité comparable à celle prévue à l'art. 5 de la Loi sur la preuve au Canada , ne correspondait pas au droit conféré par le Cinquième amendement et était, par conséquent, inconstitutionnelle: voir Albertson v. Subversive Activities Control Board, 382 U.S. 70 (1970). La raison à cela était que les enquêteurs gouvernementaux pouvaient à partir du témoignage arraché au témoin obtenir une preuve dérivée l'incriminant. La Cour a toutefois dit que le législateur n'est pas tenu d'aller jusqu'à accorder au témoin une [TRADUCTION] "immunité" totale "à l'égard d'une affaire donnée". Dans l'arrêt Kastigar v. United States, 406 U.S. 441 (1972), la Cour a jugé que l'immunité contre [TRADUCTION] "l'utilisation de la preuve et de la preuve dérivée" correspond à la protection accordée par le Cinquième amendement.

(iv) La position australienne

L'Australie, comme le Canada, a hérité de la common law d'Angleterre. Elle n'a cependant pas adopté de disposition générale comparable à l'art. 5 de la Loi sur la preuve au Canada . Il s'ensuit qu'en Australie les droits découlant de la common law conservent toute leur force, à moins d'être abrogés par un texte législatif donné. Dans deux affaires récentes, la Haute Cour de l'Australie a eu l'occasion d'examiner l'étendue des droits résultant de la common law: Pyneboard Proprietary Ltd. v. Trade Practices Commission (1983), 152 C.L.R. 328 et Sorby v. Commonwealth of Australia (1983), 152 C.L.R. 281. Dans cette dernière affaire, la cour à la majorité a statué, conformément à la jurisprudence américaine récente, que le droit à la protection contre l'auto‑incrimination va jusqu'à mettre un témoin à l'abri tant de l'utilisation d'une preuve dérivée que de l'utilisation de son témoignage lui‑même. Le juge en chef Gibbs affirme, à la p. 294:

Le droit de ne pas être contraint de témoigner et le droit à la protection contre l'auto‑incrimination représentent donc des préceptes fondamentaux dans des sociétés démocratiques respectueuses des droits et libertés individuels. Il s'agit de droits qui dérivent des pratiques inacceptables suivies par certains tribunaux anglais il y a plusieurs siècles, pratiques selon lesquelles lesdits tribunaux, tout en ne précisant pas l'accusation pesant contre l'inculpé, lui demandaient pourtant de répondre sous serment à des questions concernant cette accusation. Certes, les poursuivants d'aujourd'hui sont tenus de préciser en détail l'accusation portée contre l'inculpé. Néanmoins, les droits ont subsisté dans une mesure plus ou moins grande dans plusieurs ressorts. De toute évidence, leur raison d'être fondamentale a changé. Il me semble donc opportun d'en examiner la raison d'être actuelle, car cela pourra nous aider à déterminer la portée des principes de justice fondamentale.

Wigmore, op. cit., énumère douze raisons possibles pour lesquelles les droits en question, qu'il considère comme formant un seul droit général, continuent d'exister (aux pp. 310 à 318):

. . .

. . .

. . .

. . .

. . .

. . .

. . .

Wigmore préférait les deux dernières de ces justifications de principe, disant, à la p. 318:

Dans l'affaire Dubois c. La Reine, [1985] 2 R.C.S. 350, notre Cour a eu l'occasion d'examiner la raison d'être de l'al. 11c) et de l'art. 13. La question en litige dans cette affaire était de savoir si le ministère public pouvait produire en preuve dans le cadre d'un nouveau procès des déclarations faites par l'accusé à son premier procès. Le juge Lamer, s'exprimant au nom de la majorité, a estimé que l'al. 11c) et l'art. 13 étaient intimement reliés à l'al. 11d) qui énonce le droit d'un inculpé d'être présumé innocent tant qu'il n'est pas déclaré coupable, conformément à la loi, par un tribunal indépendant et impartial à l'issue d'un procès public et équitable. Le juge Lamer dit, aux pp. 357 et 358:

Le "droit à la présomption d'innocence" . . . signifie, en termes populaires, que le fardeau ultime d'établir la culpabilité incombe au ministère public. Si, à la fin des plaidoiries, il existe un doute raisonnable relativement à tout élément de l'accusation, le prévenu doit être acquitté. Plus précisément, la présomption d'innocence donne au prévenu l'avantage initial du droit au silence et l'avantage ultime (après la présentation de la preuve du ministère public et de toute autre preuve pour le compte du prévenu) de tout doute raisonnable: voir Coffin v. U.S. (1895), 156 U.S. 432 à la p. 452.

À plusieurs égards, l'obligation pour la Couronne de présenter une "preuve complète" constitue au fond, la véritable protection que veut atteindre la règle interdisant de contraindre l'accusé à témoigner. Ce n'est pas le fait que l'accusé ne soit pas obligé de témoigner qui le protège mais le fait que la Couronne soit obligée de prouver l'accusation avant qu'on s'attende à une réaction de sa part, soit qu'il témoigne lui‑même, qu'il fasse entendre d'autres témoins ou qu'il présente toute autre preuve. Même lorsque la Couronne a présenté une "preuve complète" elle conserve jusqu'à la fin le fardeau de la preuve.

. . .

Mon étude des origines historiques du droit de ne pas être contraint de témoigner et du droit à la protection contre l'auto‑incrimination ainsi que mon examen des raisons de principe avancées pour justifier leur maintien à l'époque moderne m'amènent à conclure que leur préservation tient au souci de veiller à ce que l'État respecte la vie privée, l'autonomie personnelle et la dignité de ses citoyens. L'État ne saurait déranger un particulier sans justification et ne peut compter sur ce dernier pour fournir cette justification de sa propre bouche. S'il en était autrement, notre système de justice se trouverait à glisser inévitablement vers la création d'un régime policier. Donc, du moment qu'une accusation est portée, la vie privée et l'autonomie de l'accusé sont protégées par l'al. 11 c) de la Charte qui, conjugué à l'al. 11 d) de la Charte , impose au ministère public l'obligation de produire des éléments de preuve auxquels l'accusé pourra répondre.

Il faut en même temps reconnaître l'importance d'établir la vérité dans n'importe quelles procédures, qu'elles soient criminelles ou autres. Sinon notre système de justice pourrait être paralysé en raison de l'omission de produire des éléments de preuve importants. Cet objectif doit toutefois demeurer subordonné à la protection des droits fondamentaux de l'accusé. C'est la raison pour laquelle, bien que l'art. 11 n'accorde pas à tous le droit de ne pas être contraints de témoigner, l'art. 13 assure aux personnes obligées de témoigner dans le cadre de procédures ayant un objet judiciaire légitime une protection contre l'utilisation de leur témoignage dans d'autres procédures où elles ont été mises en accusation.

On peut alors se demander si l'al. 11c) et l'art. 13 reflètent adéquatement les préceptes fondamentaux de notre système de justice. Offrent‑ils le degré de protection qu'exigent les principes de justice fondamentale? S'ils sont adéquats à cette fin, il n'y a pas de place pour une protection résiduelle conférée par l'art. 7. S'ils ne le sont pas, quelle est l'étendue de la protection résiduelle accordée par l'art. 7?

La première question est donc de savoir si l'al. 11c) et l'art. 13 sont suffisants pour assurer la justice fondamentale au sens de l'art. 7. Je souligne d'abord que l'al. 11c) ne soustrait que les personnes "inculpé[es]" à l'obligation de témoigner. Il ne soustrait aucunement à une telle obligation un suspect qui subit un interrogatoire avant qu'une accusation ne soit portée. Cela soulève la question de savoir s'il devrait être permis à l'État de faire indirectement ce qu'il ne saurait faire directement. Un suspect peut‑il être forcé de témoigner lors d'une procédure préalable au procès qui peut entraîner une accusation d'infraction criminelle fondée sur ce témoignage forcé, alors qu'il ne peut être forcé à témoigner au procès lui‑même? Si l'al. 11c) ne le protège pas contre cela parce qu'il n'était pas un inculpé au moment où il a fait les déclarations incriminantes, bénéficie‑t‑il d'une protection résiduelle en vertu de l'art. 7?

On soutient que la réponse doit être négative parce que cette situation est visée par l'art. 13, qui, sous réserve des exceptions y prévues, interdit l'utilisation "dans d'autres procédures" d'un témoignage incriminant donné par un témoin dans des procédures antérieures. Par conséquent, si le suspect fait une déclaration incriminante dans le contexte d'une "procédure", il est protégé contre l'auto‑incrimination par l'art. 13 et il n'est pas nécessaire d'introduire une telle protection dans l'art. 7. Le mot "procédures", prétend‑on, devrait recevoir une interprétation large et libérale de manière à englober tous les types de procédures, qu'il s'agisse de poursuites judiciaires ou d'une enquête. Cela s'accorderait avec le principe d'interprétation de la Charte selon lequel nous devons interpréter les droits qui y sont garantis de manière à assurer au citoyen la plus grande protection possible. L'article 13 protège ainsi le témoin qui s'est incriminé au cours de procédures antérieures. Les appelants bénéficieraient donc de la protection de l'art. 13 en témoignant dans le cadre de l'enquête menée par le directeur.

Je souligne en passant, bien que cela n'ait aucun rapport avec l'espèce, que l'art. 13 ne paraît pas s'appliquer aux déclarations incriminantes faites à la police au cours d'une enquête policière ordinaire. L'applicabilité de l'art. 13 est conditionnée à l'existence d'une "procédure". L'article 13 n'a pas pour effet d'empêcher la police de réunir des éléments de preuve contre un suspect en se servant de déclarations incriminantes faites par celui‑ci dans le cadre d'une enquête policière ordinaire. Si cela devait faire l'objet d'une protection, c'est probablement l'art. 7 qui devrait la fournir, car ce cas n'est visé ni par l'al. 11c) ni par l'art. 13. Ce n'est toutefois pas le cas en l'espèce. Il s'agit ici de témoignages donnés dans le cadre d'une procédure.

On reproche en outre à l'al. 11c) et à l'art. 13 d'assurer une protection insuffisante du fait que ni l'un ni l'autre ne protège contre l'emploi d'une preuve dérivée. Ils ne protègent que contre l'obligation de témoigner et l'utilisation des déclarations incriminantes. Or, l'utilisation de la preuve dérivée va‑t‑elle à l'encontre des principes de justice fondamentale visés à l'art. 7? Je crois que oui. J'adopte en toute déférence le raisonnement de la Cour suprême des États‑Unis dans l'affaire Kastigar, précitée. Comme la cour l'a souligné dans cette affaire, le privilège de ne pas s'incriminer n'a de sens que s'il est interdit d'utiliser contre le témoin non seulement son témoignage, mais aussi la preuve qui en dérive. Je reproduis un extrait de la p. 453 des motifs de la majorité:

Il me semble que, pour empêcher qu'un suspect soit obligé de devenir son propre adversaire dans une procédure criminelle ou quasi criminelle (ce qui comprend évidemment une accusation de fixation de prix déraisonnablement bas portée en vertu de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions), celui‑ci doit être protégé contre l'utilisation de toute preuve dérivée du témoignage qu'il a donné au cours de la procédure d'enquête antérieure, ainsi que contre l'utilisation du témoignage lui‑même. Autrement, ce serait le suspect qui, figurément, sinon littéralement, se déclarerait coupable de sa propre bouche. Comme l'a dit la Cour suprême des États‑Unis, il aurait, par l'utilisation de la preuve dérivée, été "contraint de donner un témoignage entraînant l'imposition de "sanctions rattachées à . . . des actes criminels"".

Mon collègue le juge La Forest propose d'aborder de façon souple l'utilisation de la preuve dérivée. Il voit une solution au problème dans le par. 24(2) de la Charte et dans les principes que notre Cour a énoncés relativement à ce paragraphe dans l'arrêt R. c. Collins, [1987] 1 R.C.S. 265. Il souligne que le juge du procès a, en vertu du par. 24(2), le pouvoir discrétionnaire d'utiliser ou non une preuve "matérielle" (que mon collègue assimile à une preuve dérivée aux fins de son analogie) si le faire serait inéquitable pour l'accusé. En toute déférence, je ne vois aucune analogie entre les deux situations. Le pouvoir discrétionnaire que possède le juge en vertu du par. 24(2) ne protège aucunement contre l'utilisation de la preuve dérivée obtenue à la suite de la déposition forcée d'un témoin. Il ne s'agit que d'un simple pouvoir discrétionnaire qui ne doit être exercé que dans des circonstances très précises, c'est‑à‑dire si l'utilisation de la preuve serait susceptible de déconsidérer l'administration de la justice aux yeux du public. L'opinion qu'a le public de la justice n'est pas le bon facteur à considérer pour déterminer si la preuve dérivée devrait être exclue pour le motif qu'elle résulte directement de la contrainte de témoigner qui a été exercée contrairement aux principes de justice fondamentale. Cette exclusion doit être une question de principe et de droit, et non de discrétion. Il faudrait aussi noter que c'est ce qu'est précisément la preuve dérivée qui nous intéresse. Il y a un lien de causalité direct entre le témoignage forcé et la preuve dérivée. Contrairement à la situation qui existe en vertu du par. 24(2), où notre Cour a conclu que le lien de causalité n'est pas une condition préalable de l'admissibilité (voir R. c. Strachan, [1988] 2 R.C.S. 980; R. c. Brydges, [1990] 1 R.C.S. 190, le lien de causalité est la condition sine qua non de la preuve dérivée. Voilà pourquoi, comme on l'a souligné dans l'arrêt Kastigar, précité, le privilège de ne pas s'incriminer, s'il doit avoir un sens, exige que ni la déposition ni la preuve qui en dérive ne puissent être utilisées contre le témoin.

Je conclus en conséquence que l'art. 7 protège le témoin dans toute procédure criminelle ultérieure contre l'utilisation d'éléments de preuve dérivés du témoignage qu'il a donné dans une procédure antérieure, protection que n'accorde ni l'al. 11c) ni l'art. 13. Lorsque le droit d'un individu à la vie, à la liberté et à la sécurité de sa personne est violé ou menacé, les principes de justice fondamentale requièrent qu'on ne se serve pas de cette preuve pour faire de cet individu son propre adversaire.

Les intimés ont soutenu énergiquement en notre Cour que, si l'art. 7 était interprété comme conférant une telle protection, cela entraînerait une extension appréciable de la portée de la règle de droit qui s'applique au Canada depuis presque un siècle, et qu'un pareil changement ne pouvait donc être commandé ni par un principe quelconque de justice fondamentale ni par les préceptes fondamentaux de notre système de justice. D'après les intimés, ce sont les art. 4 et 5 de la Loi sur la preuve au Canada qui énoncent la règle de droit applicable dans ce domaine. Cet argument me paraît peu convaincant. Comme le soulignent les appelants, ce sont les lois, pour anciennes qu'elles soient, qui doivent se conformer à la Charte , et non pas l'inverse. Voilà ce qui se dégage nettement de l'art. 52 de la Loi constitutionnelle de 1982 :

Notre Cour a invalidé plusieurs textes législatifs en dépit de leur ancienneté: voir, par exemple, l'arrêt R. c. Big M Drug Mart Ltd., précité, dans lequel la Loi sur le dimanche a été déclarée invalide, l'arrêt R. c. Morgentaler, [1988] 1 R.C.S. 30, dans lequel l'art. 251 du Code criminel a été invalidé, ainsi que l'arrêt Hunter c. Southam Inc., précité, dans lequel des dispositions relatives aux fouilles, aux perquisitions et aux saisies en vigueur depuis 1923 ont été jugées abusives en 1984. Il va sans dire que je ne doute pas que l'ancienneté d'une loi est un facteur à prendre en considération lorsqu'il s'agit de dégager les principes de justice fondamentale. Ce facteur est toutefois loin d'être déterminant. Il ressort de mes recherches sur l'évolution de la common law dans ce domaine qu'il y a lieu d'accorder en vertu de la Charte une protection plus générale à l'étape de l'enquête que celle offerte par la Loi sur la preuve au Canada .

Les intimés ont également fait valoir, ce qui a reçu l'appui de certains procureurs généraux intervenants, que tout droit de ne pas être contraint de témoigner ou tout droit à la protection contre l'auto‑incrimination ne prendrait naissance qu'à un procès criminel subséquent (si un tel procès est intenté) et non au stade de l'enquête préalable au procès. Il ont soutenu que le moment où le témoin doit réclamer la protection contre l'auto‑incrimination est celui où on cherche à introduire la preuve à laquelle il s'oppose dans des procédures criminelles engagées contre le témoin en sa qualité d'accusé. Par conséquent, selon eux, il n'est pas nécessaire d'examiner la portée de la protection à ce moment‑ci. En toute déférence, cela fait complètement abstraction du fait que c'est la validité de la disposition législative habilitante qui est contestée en vertu de l'art. 7 de la Charte . Le témoin a sûrement le droit de savoir si la disposition législative en vertu de laquelle on l'oblige à témoigner est constitutionnelle ou non.

À supposer que mes conclusions soient exactes, l'art. 17 de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions viole‑t‑il l'art. 7 de la Charte ? À mon avis, il viole cet article dans la mesure où il autorise le directeur à contraindre des suspects à témoigner dans le cadre d'une procédure d'enquête afin de réunir des éléments de preuve contre eux‑mêmes par leur propres témoignages incriminants et par la preuve dérivée de ces témoignages. L'article 17 prévoit expressément que le directeur peut faire tenir ces éléments de preuve au procureur général du Canada en vue de poursuites éventuelles pour une infraction criminelle. Quoique le par. 20(2) de la Loi protège un témoin qui dépose en vertu de l'art. 17 contre l'utilisation de son témoignage dans le cadre de poursuites ultérieures, s'il en est, il ne lui offre aucune protection contre l'utilisation de la preuve dérivée. Il s'ensuit donc que l'art. 17 viole le droit résiduel d'un individu de ne pas être contraint de témoigner au cours d'une procédure d'enquête en vue de l'engagement éventuel de poursuites, à défaut d'une garantie législative portant interdiction d'utiliser contre lui dans de telles poursuites la preuve dérivée obtenue grâce à son témoignage.

L'article premier de la Charte

Après avoir conclu que l'art. 17 de la Loi viole l'art. 7 de la Charte , il reste à déterminer s'il peut être justifié en vertu de l'article premier. L'article premier de la Charte est ainsi conçu:

Dans l'arrêt R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103, le juge en chef Dickson énonce au nom de la Cour les conditions à remplir pour qu'une mesure législative puisse être maintenue en vertu de l'article premier de la Charte . Il dit, aux pp. 138 et 139:

Selon l'arrêt Oakes, il incombe au gouvernement de justifier selon la prépondérance des probabilités la restriction imposée au droit d'un citoyen. Le juge en chef Dickson a parlé d'"un degré très élevé de probabilité" proportionné aux circonstances. Je crois que cette observation est particulièrement juste dans le contexte d'une violation de l'art. 7. Il arrivera rarement, à mon avis, qu'une disposition législative puisse violer un principe de justice fondamentale ou un précepte fondamental de notre système de justice tout en ayant une justification qui puisse se démontrer dans le cadre d'une société libre et démocratique.

Gardant cela présent à l'esprit, je passe au premier volet du critère énoncé dans l'arrêt Oakes, qui consiste à se demander si l'objectif visé par le gouvernement est suffisamment important pour justifier la suppression d'un droit garanti par la Constitution. La partie de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions dans laquelle figure l'art. 17 sert deux objectifs législatifs. En premier lieu, elle assure la tenue d'enquêtes efficaces sur les activités criminelles ou quasi criminelles dont on soupçonne l'existence. En second lieu, elle permet de surveiller l'activité économique au Canada afin d'assurer la réalisation des objectifs économiques du gouvernement. Il ne fait guère de doute que chacun de ces objectifs législatifs est suffisamment important pour justifier qu'on porte atteinte à des droits et libertés individuels. La société a véritablement intérêt à ce que le crime soit réprimé et à ce que la stabilité du marché soit assurée. Je conclus donc qu'en l'espèce on a satisfait au premier volet du critère énoncé dans l'arrêt Oakes.

Ensuite, le gouvernement doit démontrer que les moyens employés pour atteindre l'objectif ont un lien rationnel avec celui‑ci. J'accepte que contraindre des individus à comparaître et à témoigner au sujet de leurs activités commerciales constitue une façon rationnelle de vérifier s'il y a respect de la Loi et des politiques qu'elle véhicule.

Le véritable obstacle auquel se heurtent les intimés consiste à établir que les moyens utilisés portent le moins possible atteinte aux droits des appelants. L'article 17 oblige les particuliers à se présenter devant la Commission sur les pratiques restrictives du commerce pour témoigner sous serment. Comme l'art. 17 traite d'enquêtes, il envisage nettement la possibilité de poser des questions incriminantes à ces individus. Le paragraphe 20(2) assure à ceux‑ci une certaine protection, puisqu'il interdit que le témoignage d'une personne soit utilisé dans des poursuites ultérieures. Toutefois, pour les raisons exposées précédemment, je ne crois pas que cette protection soit suffisante. Le paragraphe 20(2) ne protège pas davantage que le par. 5(2) de la Loi sur la preuve au Canada et j'ai déjà indiqué que la protection accordée par le par. 5(2) n'est pas assez générale dans ce contexte pour être compatible avec les principes de justice fondamentale. Ces principes exigent non seulement qu'un individu soit protégé contre l'utilisation de son témoignage antérieur dans le cadre de procédures criminelles ou quasi criminelles engagées par la suite, mais aussi qu'il soit interdit à l'État de se servir dans ces procédures d'une preuve dérivée du témoignage antérieur. S'il n'y avait pas de protection contre l'utilisation de la preuve dérivée, l'État se trouverait à faire de l'individu son propre adversaire. Comme je l'ai déjà mentionné, la Cour suprême des États‑Unis, dans l'affaire Kastigar, précitée, s'est penchée sur ce problème dans le contexte du Cinquième amendement. La Constitution américaine ne contient pas de disposition comparable à l'article premier. Par conséquent, toute restriction imposée aux droits constitutionnels doit être considérée comme inhérente aux droits eux‑mêmes. La Cour suprême des États‑Unis a jugé qu'une loi contraignant un individu à témoigner n'est valide que si elle protège contre l'utilisation de la preuve dérivée aussi bien que contre l'utilisation du témoignage lui‑même. La cour examine cette question, à la p. 453:

J'adopte en toute déférence cet énoncé et l'applique au présent pourvoi. Rien n'indique en l'espèce que l'objectif du gouvernement serait contrarié si l'on accordait aux individus contraints de témoigner une protection contre l'utilisation de la preuve dérivée. Il est d'ailleurs certain qu'une telle protection ne compromettrait nullement la surveillance de l'économie canadienne. De plus, bien qu'il puisse y avoir des cas où l'enquête sur un crime ou l'application efficace d'une loi pourrait être entravée si les suspects n'étaient pas obligés de témoigner contre eux‑mêmes, on n'a pas prouvé que la présente instance tombe dans cette catégorie. On n'a produit devant la Cour aucun élément de preuve établissant que le fait d'accorder aux personnes qui témoignent en vertu de l'art. 17 une protection contre l'utilisation de la preuve dérivée nuira énormément à l'application de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions.

J'ajoute par ailleurs que, même à supposer que la seule manière efficace d'assurer l'application d'une loi criminelle ou quasi criminelle soit de contraindre les individus à témoigner contre eux‑mêmes sans qu'ils ne jouissent d'aucune protection, il se peut que cette loi ne soit toujours pas valide. En effet, quoique la loi puisse satisfaire au critère de l'atteinte minimale, les effets des mesures adoptées pourront s'avérer disproportionnés à l'objectif visé. Toutefois, étant donné notre conclusion que la loi ici en cause ne satisfait pas au critère de l'atteinte minimale, il n'est pas nécessaire de décider si le troisième volet du critère formulé dans l'arrêt Oakes a été respecté.

Je conclus en conséquence que l'art. 17 de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions ne peut être sauvegardé par l'article premier de la Charte et qu'il est donc inopérant en vertu de l'art. 52 de la Loi constitutionnelle de 1982 .

L'article 8 de la Charte

Les appelants font valoir en outre que les par. 17(1) et (4) de la Loi violent l'art. 8 de la Charte dans la mesure où ils obligent un individu à produire auprès de la Commission et du directeur des livres, pièces, archives ou autres documents. Selon les appelants, le par. 17(3) n'atténue pas suffisamment l'effet de ces dispositions pour qu'elles puissent être maintenues. Par souci de commodité, je reproduis les paragraphes pertinents:

L'article 8 de la Charte dispose:

Dans l'arrêt Hunter c. Southam Inc., notre Cour a traité de la nature générale du droit garanti par l'art. 8. Le juge Dickson (maintenant Juge en chef) a fait remarquer que l'art. 8, à la différence du Quatrième amendement de la Constitution américaine, qui lui ressemble en gros, est totalement dépourvu de précision et de tout contexte historique, politique ou philosophique susceptible de nous aider à l'interpréter (pp. 154 et 155). La jurisprudence américaine, quoiqu'elle puisse nous guider, n'est nullement déterminante quant à la façon d'interpréter l'art. 8 et, plus particulièrement, le mot "abusives".

Pour déterminer quels intérêts l'article était destiné à protéger, le juge Dickson a adopté une méthode d'interprétation fondée sur l'objet visé. Il a conclu que la protection accordée par l'art. 8 allait au‑delà de la simple protection de biens pour englober l'attente raisonnable d'un individu en ce qui concerne le respect de sa vie privée. Le juge Dickson affirme, aux pp. 159 et 160:

Il ne fait pas de doute que l'attente d'un individu en ce qui concerne le respect de sa vie privée, loin de se borner au souci de garantir l'inviolabilité de sa personne, s'étend à ses biens, y compris ses livres, ses archives et ses autres documents. Des renseignements hautement confidentiels, qu'il s'agisse de stratégies d'affaires, de secrets industriels ou de réflexions personnelles notées dans un journal, sont souvent consignés de manière à pouvoir les retrouver par la suite. L'intérêt qu'a un individu à ce que le caractère confidentiel de ces renseignements soit respecté peut être important et les organismes gouvernementaux ne devraient pas y porter atteinte à la légère.

a) Les "saisies" au sens de l'art. 8

Les intimés affirment que l'art. 17 ne touche nullement à l'attente des appelants en ce qui concerne le respect de leur vie privée, puisque personne n'a fait irruption dans leurs bureaux pour y rechercher les documents et s'en emparer. Au contraire, on a ordonné aux appelants de produire les documents et, s'ils désirent contester l'ordonnance en ce sens, il leur est loisible de le faire avant la date fixée pour les produire ou encore à l'audience visée au par. 17(3). Les intimés font valoir que les dispositions du par. 17(1) équivalent à un subpoena duces tecum et qu'un subpoena duces tecum ne constitue pas une saisie. Ils fondent cet argument sur l'arrêt rendu par la Cour d'appel fédérale à la majorité dans l'affaire Ziegler c. Hunter, précitée, dans laquelle a été examinée la question même dont nous nous trouvons présentement saisis. Dans cette affaire, les juges Hugessen et Le Dain, qui ont rédigé des motifs distincts, ont conclu tous les deux que l'art. 17 de la Loi ne violait pas l'art. 8 de la Charte . Le juge Hugessen affirme, aux pp. 634 et 635:

Voir aussi les motifs du juge Le Dain, aux pp. 618 et 619.

En toute déférence, je ne suis pas de cet avis. Je crois que l'interprétation du juge Hugessen ne tient pas compte du fait que l'art. 8 protège les individus contre les fouilles, les perquisitions ou les saisies abusives. L'emploi de la conjonction disjonctive "ou" traduit, selon moi, la reconnaissance du rédacteur qu'il peut y avoir fouille ou perquisition sans saisie et saisie sans fouille ou perquisition. La citation tirée des motifs du juge Hugessen laisse entendre que la fouille ou perquisition et la saisie doivent toujours faire partie d'une seule opération. Les termes non équivoques de l'art. 8 appellent cependant une conclusion différente. Souscrivant au point de vue adopté par le juge de première instance en l'espèce et par le juge Marceau, dissident à ce propos dans l'affaire Ziegler, précitée, je conclus qu'une saisie au sens de l'art. 8 de la Charte s'entend de "l'appropriation par un pouvoir public d'un objet appartenant à une personne contre le gré de cette personne" (p. 630).

À mon avis, cette interprétation s'accorde avec celle qu'a adoptée notre Cour dans l'arrêt Hunter c. Southam Inc. Quand un individu considère quelque chose comme "confidentiel", il se considère le seul à pouvoir y jeter un coup d'oeil. Il cherche à en éviter la divulgation. Or, les conséquences de la divulgation sont tout aussi graves lorsque l'individu est contraint de révéler les renseignements qu'elles le sont dans le cas où ils sont saisis par autrui. En fait, elles peuvent être plus dures quand l'individu se voit obligé de produire une preuve documentaire, car il se peut bien qu'il produise des éléments de preuve allant au‑delà de ceux dont les autorités gouvernementales avaient des motifs raisonnables de croire à l'existence. J'estime donc que si on donne au mot "saisie" une interprétation fondée sur l'objet visé, la production obligatoire constitue une saisie au sens de l'art. 8.

J'apporterais toutefois une restriction à la conclusion susmentionnée. Comme je l'ai déjà indiqué dans les présents motifs, les dispositions de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions qui se rapportent aux enquêtes sont de nature criminelle ou quasi criminelle. C'est sur cette même partie de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions que s'est penché le juge Dickson dans l'affaire Hunter. Mes observations ne doivent donc pas nécessairement être considérées comme applicables à des questions qui se situent en dehors du droit criminel ou quasi criminel.

Les intimés prétendent qu'il n'y a eu en l'espèce ni appropriation par un pouvoir public ni saisie puisqu'il est loisible aux appelants de contester la validité de l'ordonnance avant de produire les documents. Ils font remarquer en outre que, jusqu'à maintenant, aucun document n'a été produit et que la Commission ne s'en est emparée d'aucun. Je crois que c'est là une interprétation trop restrictive du mot "saisie". Dans l'arrêt Hunter, le juge Dickson a souligné l'importance d'obtenir l'autorisation préalable requise avant de procéder à une fouille ou à une perquisition. Il affirme, à la p. 160:

À mon avis, ce que dit le juge Dickson concernant les fouilles et les perquisitions s'applique également aux saisies. Il est illogique de prétendre que l'art. 8 ne joue que dès que les renseignements confidentiels deviennent publics. S'il en était ainsi, l'art. 8 n'accorderait qu'une protection tout à fait illusoire. Le fait qu'un individu puisse contester la validité de l'ordonnance avant de produire les documents est, à mon avis, pertinent non pas relativement à la question de savoir s'il y a eu une saisie, mais relativement à celle de savoir si la saisie effectuée est raisonnable.

Je conclus en conséquence que les par. 17(1) et (4) de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions envisagent une saisie au sens de l'art. 8. La question qui se pose est de savoir si la saisie effectuée est raisonnable.

b) Le caractère "raisonnable" en vertu de l'art. 8

Ce ne sont pas toutes les saisies qui violent l'art. 8 de la Charte , seulement celles qui sont abusives. En d'autres termes, un individu n'a droit qu'à une attente raisonnable en ce qui concerne le respect de sa vie privée. Il vient en effet un moment où le droit de l'individu au respect de sa vie privée doit céder le pas à l'intérêt plus grand qu'a l'État à ce que soient communiqués des renseignements ou un document. L'intérêt de l'État ne l'emporte cependant que si on a pris soin de porter le moins possible atteinte au droit de l'individu au respect de sa vie privée. C'est cette nécessité de soupeser délicatement les différents intérêts qui a poussé le juge Dickson dans l'affaire Hunter à énoncer plusieurs critères à remplir pour qu'une fouille ou perquisition effectuée dans le cadre d'une enquête criminelle satisfasse au critère du caractère raisonnable. Je crois que le juge Holland en première instance a bien résumé ces critères dans le passage reproduit antérieurement dans les présents motifs. Je conviens toutefois que lesdits critères ne constituent pas des règles absolues à suivre dans tous les cas, quelle que soit la nature du texte législatif en cause. Ce qui peut être raisonnable en matière réglementaire ou civile peut ne pas l'être dans un contexte criminel ou quasi criminel. L'important n'est pas tant que les critères stricts soient appliqués automatiquement dans chaque cas, mais que le texte législatif tienne compte de façon significative des préoccupations exprimées par le juge Dickson dans l'arrêt Hunter. Cela dit, toutefois, j'estime que plus une loi s'apparente au droit criminel traditionnel, moins il est probable que le non‑respect des critères établis dans l'arrêt Hunter sera toléré. C'est ce que le juge en chef Dickson semble avoir eu en tête quand il a affirmé dans l'arrêt R. c. Simmons, [1988] 2 R.C.S. 495, à la p. 527, que les dérogations aux critères énoncés dans l'arrêt Hunter seront extrêmement rares. C'est en gardant cela présent à l'esprit que je passe à l'examen du régime envisagé par l'art. 17 de la Loi.

Au sujet du caractère raisonnable, les intimés soulignent encore une fois que la loi en cause, loin de permettre aux autorités de s'introduire dans des lieux pour y effectuer une perquisition et une saisie, envisage plutôt la production de documents par l'individu lui‑même. Les intimés prétendent que cela se compare au subpoena duces tecum en matière administrative et nous laissent entendre qu'il n'est pas nécessaire d'appliquer à un tel mécanisme les critères formulés dans l'arrêt Hunter. Ils soutiennent que notre Cour devrait adopter à l'égard du subpoena duces tecum la position que la Cour suprême des États‑Unis a adoptée et qui est exposée dans l'arrêt Oklahoma Press Publishing Co. v. Walling, 327 U.S. 186 (1946). Cette affaire mettait en cause une disposition de The Fair Labor Standards Act, qui autorisait les tribunaux à assurer l'obéissance à tout subpoena duces tecum délivré par l'administrateur au cours d'enquêtes menées en vertu de ladite loi. La cour a traité des conditions à remplir pour qu'une loi autorisant ce type de procédure soit valide. Aux pages 208 et 209, on trouve le passage suivant:

Deux raisons m'incitent à penser que le point de vue exposé ci‑dessus convient mal à la question dont nous sommes saisis en l'espèce. Premièrement, ainsi que je l'ai déjà souligné, l'art. 8 de la Charte est une disposition unique dont le texte diffère nettement de celui du Quatrième amendement et qui n'a pas les mêmes assises historiques, politiques et philosophiques. Deuxièmement, il s'agit dans l'affaire Walling d'une enquête menée en vertu d'un règlement et non pas d'une enquête criminelle. L'article 17 de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions prévoit la tenue d'une enquête dont un des objets est de recueillir des éléments de preuve en vue de porter une accusation "criminelle". L'article 17 figure dans la même partie de la Loi que l'art. 10 à l'égard duquel ont été imposés les critères énoncés dans l'arrêt Hunter. Il importe, selon moi, d'aller au‑delà de la "forme" de la cueillette des renseignements, c.‑à‑d. par le recours au subpoena duces tecum, et d'examiner l'effet de cette cueillette de renseignements sur l'individu, c.‑à‑d. la production obligatoire d'éléments de preuve susceptibles d'être utilisés dans des poursuites criminelles.

Voici un exemple qui illustre mon point de vue. Le régime créé par la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions pourrait très bien être imposé dans le Code criminel et, en fait, il l'a été à l'origine. La loi permettrait ainsi aux policiers enquêteurs de contraindre les suspects à produire des documents et d'autres éléments de preuve matérielle dans le cadre d'une enquête donnée. Cela aiderait sans aucun doute la police à poursuivre un but visé par l'État. Ce serait toutefois contraire à nos notions de vie privée, de respect de l'individu et de la présomption d'innocence. Voilà pourquoi le Code criminel prévoit plutôt la délivrance d'un mandat conformément aux critères énoncés dans l'arrêt Hunter.

Pour les raisons que je viens d'exposer, je conclus que l'art. 17 de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions doit satisfaire en grande partie, sinon entièrement, aux critères énoncés dans l'arrêt Hunter. La question qui se pose alors est de savoir si l'art. 17 satisfait réellement à ces critères ou si, à tout le moins, il constitue une réponse valable aux préoccupations d'intérêt public sous‑jacentes à ces critères.

Voici de nouveau les critères en question:

a)une procédure d'autorisation préalable par un arbitre tout à fait neutre et impartial qui est en mesure d'agir de façon judiciaire en conciliant les intérêts de l'État et ceux de l'individu;

b)une exigence que l'arbitre impartial s'assure que la personne qui demande l'autorisation a des motifs raisonnables, établis sous serment, de croire qu'une infraction a été commise;

c)une exigence que l'arbitre impartial s'assure que la personne qui demande l'autorisation a des motifs raisonnables de croire que l'on découvrira quelque chose qui fournira une preuve que l'infraction précise faisant l'objet de l'enquête a été commise; et

d)une exigence que les seuls documents dont la saisie est autorisée soient ceux se rapportant strictement à l'infraction faisant l'objet de l'enquête.

Les intimés soutiennent qu'on a satisfait pour l'essentiel à ces critères puisque, si la Commission tente de le forcer à produire les documents, l'individu peut, avant de les remettre, contester devant un juge, soit par voie de demande de contrôle judiciaire, soit en vertu du par. 17(3), l'ordonnance rendue en vertu de l'art. 17. À mon avis, la possibilité d'obtenir cette forme de contrôle limitée est bien loin de répondre aux préoccupations sous‑jacentes aux critères énoncés dans l'arrêt Hunter. En premier lieu, ce ne sont pas tous les particuliers qui connaissent suffisamment le droit pour se rendre compte de l'existence de ce type de contrôle. Devant une demande émanant de l'État, certains individus pourront y accéder immédiatement soit parce qu'ils se sentiront obligés de le faire, soit par crainte des conséquences auxquelles ils s'exposeront s'ils ne le font pas. Le droit à un contrôle judiciaire n'aiderait en rien ces personnes, tandis qu'un système exigeant l'obtention d'une autorisation préalable leur serait certainement utile. En second lieu, comme le directeur n'est pas tenu en vertu de la Loi d'avoir des motifs raisonnables et probables de croire qu'une infraction a été commise quand il demande à la Commission de rendre une ordonnance, la Loi ne tient aucunement compte du deuxième critère. Si la Commission n'a pas à être convaincue de la croyance du directeur, on voit mal quel rôle peut encore jouer un tribunal qui contrôle la décision de la Commission.

Ces critiques valent également pour les troisième et quatrième critères énoncés dans l'arrêt Hunter. La Loi n'impose à la Commission aucune obligation de s'assurer que le directeur a des motifs raisonnables et probables de croire que la production permettra de découvrir des éléments de preuve établissant la perpétration d'une infraction particulière. D'autre part, il n'existe dans la Loi aucune exigence de produire seulement les documents qui se rapportent strictement à l'enquête sur une infraction précise.

La compétence de la Commission est formulée en des termes si généraux qu'on a du mal à imaginer une situation dans laquelle un tribunal judiciaire qui procède à un contrôle pourrait conclure que la Commission a commis une erreur de compétence en rendant une ordonnance. On a laissé entendre que le tribunal judiciaire qui effectue un contrôle pourrait interpréter la Loi comme comportant les critères énoncés dans l'arrêt Hunter et exercer sur ce fondement sa fonction de contrôle. Cet argument ne saurait être retenu. En fait, il n'appartient pas aux tribunaux de modifier un texte législatif de manière à le rendre constitutionnel. Comme l'affirme le juge Dickson dans l'arrêt Hunter, à la p. 169:

Je conclus en conséquence que les par. 17(1) et (4) de la Loi violent l'art. 8 de la Charte parce qu'ils autorisent une saisie qui ne satisfait pas au critère du caractère raisonnable énoncé dans l'arrêt Hunter.

L'article premier de la Charte

Il n'est pas nécessaire de répéter les principes d'interprétation applicables à l'article premier de la Charte , qui ont déjà été exposés dans les présents motifs.

J'ai déjà conclu que les objectifs que le gouvernement visait à atteindre dans la partie de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions qui est ici en cause sont suffisamment importants pour justifier la suppression des droits et libertés garantis par la Constitution. J'ai conclu en outre que le moyen employé, savoir la production obligatoire de documents, a un lien rationnel avec les objectifs généraux de la Loi. Il reste donc à trancher seulement la question de savoir si ce moyen porte le moins possible atteinte au droit que l'art. 8 garantit aux particuliers.

Je dois dire que je comprends fort mal comment une loi autorisant "[des] fouilles, [des] perquisitions ou [des] saisies "abusives" peut constituer une "limite[. . .] raisonnable[. . .] dont la justification puisse se démontrer dans le cadre d'une société libre et démocratique". Il est toutefois évident qu'en l'espèce on n'a pas satisfait aux critères énoncés dans l'arrêt Hunter. À défaut d'éléments de preuve établissant que l'application de ces critères aurait pour effet de contrecarrer les objectifs de la Loi, on ne saurait conclure que le droit garanti aux appelants par l'art. 8 n'a subi qu'une atteinte minimale.

Je conclus en conséquence que les par. 17(1) et (4) de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions, dans la mesure où ils forcent à produire des livres, des pièces, des archives ou d'autres documents, vont à l'encontre de l'art. 8 de la Charte et ne sont pas sauvegardés par l'article premier. Ainsi, dans cette mesure, ces dispositions sont inopérantes en vertu de l'art. 52 de la Loi constitutionnelle de 1982 .

5. Conclusions

L'article 17 de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions viole l'art. 7 de la Charte dans la mesure où il contraint les suspects, dans le cadre de ce qui constitue en réalité une enquête criminelle, à témoigner sans aucune protection contre l'utilisation dans des poursuites criminelles d'éléments de preuve dérivée résultant de ce témoignage. L'article premier de la Charte ne vient pas sauvegarder l'art. 17 .

Les paragraphes 17(1) et (4) de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions violent l'art. 8 de la Charte dans la mesure où ils forcent la production de documents relativement à une affaire criminelle ou quasi criminelle, sans respecter les garanties énoncées dans l'arrêt Hunter. Ces dispositions non plus ne sont pas sauvegardées par l'article premier de la Charte .

Dispositif

Je suis d'avis d'accueillir le pourvoi et de déclarer l'art. 17 de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions incompatible avec les art. 7 et 8 de la Charte et, partant, inopérant en vertu du par. 52(1). Je suis d'avis de déclarer inexécutoires également les ordonnances de comparution délivrées en vertu de cette disposition. Je suis d'avis d'accorder aux appelants leurs dépens tant en notre Cour qu'en Cour d'appel et de répondre à la question constitutionnelle par l'affirmative.

//Le juge La Forest//

Version française des motifs rendus par

LE JUGE LA FOREST -- Ce pourvoi porte sur la question de savoir si l'art. 17 de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions, S.R.C. 1970, ch. C‑23, qui permet l'interrogatoire sous serment de témoins et la production de documents de l'entreprise au cours d'une enquête tenue en vertu de la Loi, viole les art. 7 et 8 de la Charte canadienne des droits et libertés . L'article 7 garantit évidemment à chacun le droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de sa personne et prévoit qu'il ne peut être porté atteinte à ce droit qu'en conformité avec les principes de justice fondamentale. L'article 8 reconnaît à chacun le droit à la protection contre les fouilles, les perquisitions ou les saisies abusives.

J'ai eu l'avantage de lire les motifs de mes collègues les juges Lamer, Wilson, L'Heureux‑Dubé et Sopinka. Ils nous donnent une idée de la complexité des questions en litige sur lesquelles j'ai cru devoir me prononcer également.

Les faits

Les faits et l'historique judiciaire de ce pourvoi sont exposés en détail dans les motifs de ma collègue le juge Wilson et il suffit que je rappelle seulement les points essentiels à la compréhension de ce qui suit.

Conformément à l'art. 17 de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions, des ordonnances de comparution ont été signifiées à la société appelante, Thomson Newspapers Limited, et à plusieurs de ses dirigeants, les personnes physiques appelantes, leur enjoignant de comparaître afin d'être interrogées sous serment et de produire les documents décrits dans les ordonnances, relativement à une enquête tenue en vue de déterminer s'il existait des éléments de preuve établissant que la société ou ses filiales avaient commis l'infraction de fixation de prix déraisonnablement bas, contrairement à l'al. 34(1)c) de la Loi.

Les appelants ont alors sollicité auprès du juge J. Holland de la Haute Cour de l'Ontario un jugement déclarant que l'art. 17 et les ordonnances de comparution violaient les art. 7 et 8 de la Charte . Pour les raisons exposées dans les motifs du juge Wilson, le juge Holland a conclu que, dans la mesure où l'art. 17 permettait la production obligatoire de documents, il violait l'art. 8 de la Charte mais non l'art. 7: (1986), 54 O.R. (2d) 143. Toujours pour les raisons exposées dans les motifs de ma collègue, la Cour d'appel de l'Ontario a cependant conclu que l'art. 17 ne violait ni l'une ni l'autre de ces dispositions: (1986), 57 O.R. (2d) 257.

Notre Cour a accueilli la demande d'autorisation de pourvoi, [1987] 1 R.C.S. xiv, et la question constitutionnelle suivante a été formulée:

1.L'article 17 de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions, S.R.C. 1970, ch. C‑23, est‑il incompatible avec les dispositions des art. 7 et 8 de la Charte canadienne des droits et libertés et donc inopérant?

La disposition contestée se lit ainsi:

Il convient de souligner que l'art. 20 de la Loi accorde aux témoins et aux personnes qui font l'objet d'une enquête un certain nombre de garanties. Je souligne l'importance particulière du par. 20(2) portant sur les témoignages incriminants, qui, de l'avis du juge Wilson, ne protège pas suffisamment les témoins pour permettre à l'art. 17 de résister à un examen fondé sur la Charte . Cette disposition se lit ainsi:

L'article 8 de la Charte

Je vais d'abord traiter de l'art. 8 de la Charte . Je partage l'avis du juge Wilson que cette disposition reconnaît le droit à la protection non seulement contre les perquisitions et les fouilles, mais aussi contre les saisies. C'est d'ailleurs ce que j'ai dit dans l'arrêt R. c. Dyment, [1988] 2 R.C.S. 417, à la p. 431, où j'ai ajouté qu'il y a saisie lorsque les autorités prennent quelque chose appartenant à une personne sans son consentement. Je ne vois pas vraiment de différence entre le fait de prendre une chose et le fait d'obliger une personne à la remettre. Je suis donc également d'accord avec le juge Wilson qu'une ordonnance de production de documents rendue en vertu de l'art. 17 de la Loi constitue une saisie au sens de l'art. 8 de la Charte . La véritable question que soulève ce pourvoi à l'égard de l'art. 8 est donc de savoir si une saisie pratiquée en vertu de l'art. 17 peut être considérée comme raisonnable.

Le caractère raisonnable et la nature de la Loi

Le problème que présente cette question est clairement mis en évidence dans les motifs divergents des juges Wilson et L'Heureux‑Dubé. On dénote à la base de leur façon différente d'aborder la constitutionnalité de l'art. 17 un désaccord quant à la nature juridique de la Loi. Alors que le juge Wilson estime que la Loi est essentiellement de nature criminelle, le juge L'Heureux‑Dubé estime qu'elle est de nature réglementaire et qu'elle fait donc partie de notre droit administratif. La décision qui sera prise à cet égard est essentielle à la résolution de ce pourvoi. Depuis l'adoption de la Charte , les tribunaux canadiens ont répété à maintes reprises que la norme du caractère raisonnable applicable dans le cas des fouilles, des perquisitions ou des saisies effectuées dans le cadre de la mise en application du droit criminel ne sera généralement pas appropriée pour déterminer le caractère raisonnable dans le contexte administratif ou réglementaire; voir Re Alberta Human Rights Commission and Alberta Blue Cross Plan (1983), 1 D.L.R. (4th) 301 (C.A. Alb.), à la p. 307; R. v. Rao (1984), 46 O.R. (2d) 80 (C.A.), à la p. 96; Re Belgoma Transportation Ltd. and Director of Employment Standards (1985), 51 O.R. (2d) 509 (C.A.), à la p. 512; R. v. Quesnel (1985), 12 O.A.C. 165, à la p. 169; Bertram S. Miller Ltd. c. R., [1986] 3 C.F. 291 (C.A.), aux pp. 319, 324 et 341 à 343; R. v. Bichel, [1986] 5 W.W.R. 261 (C.A.C.‑B.), aux pp. 271 à 273. Le même raisonnement sous‑tend l'arrêt de notre Cour R. c. McKinlay Transport Ltd., [1990] 1 R.C.S. 000 rendu en même temps que le présent arrêt, dans lequel une ordonnance de production de documents rendue en vertu du par. 231(3) de la Loi de l'impôt sur le revenu, est considérée comme étant de nature administrative et ne pas être abusive au sens de l'art. 8 de la Charte .

L'application d'une norme du caractère raisonnable moins sévère et plus souple dans le cas des fouilles, des perquisitions et des saisies en matière administrative ou réglementaire est tout à fait conforme à une interprétation fondée sur l'objet de l'art. 8. Comme le juge Dickson l'a dit clairement dans l'arrêt Hunter c. Southam Inc., [1984] 2 R.C.S. 145, l'objet de l'art. 8 est de protéger les attentes raisonnables des citoyens en matière de vie privée (p. 159). Mais ce degré de vie privée auquel le citoyen peut raisonnablement s'attendre peut varier considérablement selon les activités qui le mettent en contact avec l'État. Dans une société industrielle moderne, on reconnaît généralement que de nombreuses activités auxquelles peuvent se livrer des particuliers doivent malgré tout être plus ou moins réglementées par l'État pour veiller à ce que la poursuite des intérêts des particuliers soit compatible avec les intérêts de la collectivité dans la réalisation des buts et des aspirations collectifs. Dans de nombreux cas, cette réglementation doit nécessairement comporter l'inspection de lieux ou de documents de nature privée par des fonctionnaires de l'État. Pour vérifier si le restaurateur se conforme à la réglementation sur la santé publique, si l'employeur se conforme à la législation sur les normes et la sécurité du travail et si le promoteur ou le propriétaire se conforme au code du bâtiment ou aux règlements de zonage, il n'existe que l'inspection des lieux, et encore celle qui est faite à l'improviste. De même, il arrive fréquemment que le respect des lois sur le salaire minimum, sur l'équité en matière d'emploi et sur les droits de la personne ne puisse être vérifié que par inspection des dossiers et archives de l'employeur.

Il s'ensuit que les attentes des particuliers ne peuvent être très élevées quant au respect de leur droit à la vie privée dans le cas de lieux ou de documents utilisés ou produits dans l'exercice d'activités qui, bien que légales, sont normalement réglementées par l'État. Dans une société où l'on reconnaît le besoin de réglementer efficacement certains domaines d'activités privées et où l'on y donne suite, l'inspection de lieux et de documents par l'État est un aspect routinier auquel les particuliers s'attendent en exerçant cette activité. Comme A. D. Reid et A. H. Young le soulignent dans leur article "Administrative Search and Seizure Under the Charter " (1985), 10 Queen's L.J. 392, à la p. 399, il existe un [TRADUCTION] "large éventail d'activités sociales et commerciales dans lesquelles on s'attend très peu au respect de la vie privée", et où la [TRADUCTION] "question n'est pas de savoir si les renseignements doivent être divulgués pour satisfaire aux exigences légitimes de l'État, mais plutôt de déterminer le moment, l'étendue et les conditions de la divulgation" (en italique dans l'original).

La situation est évidemment très différente lorsque l'État cherche à obtenir des renseignements non pas dans le cadre de la réglementation d'une activité sociale ou commerciale légale, mais au cours d'une enquête relative à une infraction criminelle. Pour des raisons qui relèvent du fondement même de nos traditions juridiques, on comprend généralement que les attentes du citoyen sont très grandes quant au respect de son droit à la vie privée dans le cadre de ces enquêtes. Le soupçon qui pèse sur les personnes qui font l'objet d'une enquête criminelle peut compromettre sérieusement et peut‑être même de façon permanente leur statut dans la collectivité. Cet aspect à lui seul permettrait au citoyen de s'attendre à ce qu'on porte atteinte à son droit à la vie privée seulement lorsque l'État a démontré qu'il a des motifs sérieux de soupçonner qu'il est coupable. Cette attente est renforcée par le rôle central de la présomption d'innocence dans notre droit criminel. Les stigmates inhérents aux enquêtes criminelles exigent que ceux qui n'ont commis aucun délit soient protégés contre l'exercice excessif ou téméraire des pouvoirs de fouille, de perquisition et de saisie que détiennent les responsables de l'application du droit criminel. L'obligation d'avoir un mandat, fondée sur la preuve de motifs raisonnables et probables de croire qu'une infraction a été commise et que la preuve pertinente à l'enquête y relative sera obtenue, est conçue pour procurer cette protection.

La nature juridique des lois en matière de coalitions

Appliquant en l'espèce la distinction précédemment établie, je pense que la première question peut être formulée de la façon suivante: dans quelle mesure les personnes faisant l'objet d'une enquête en vertu de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions peuvent‑elles raisonnablement s'attendre au respect de leur droit à la vie privée relativement aux activités et aux pratiques pouvant être visées par cette enquête? En abordant cette question, je voudrais d'abord souligner que je ne considère pas comme déterminant le fait que la Loi et les lois antérieures en la matière aient été qualifiées de droit criminel aux fins d'une analyse en fonction du partage des compétences. Cette qualification dépendait en bonne partie de l'interprétation restrictive donnée par le Conseil privé à la compétence en matière d'échanges et de commerce, une interprétation qui a depuis été considérablement modifiée; voir l'arrêt General Motors of Canada Ltd. c. City National Leasing, [1989] 1 R.C.S. 641, aux pp. 658 à 663. Cette question mise à part, même si l'on peut considérer légitimement que la Loi relève de la compétence en matière de droit criminel aux fins de l'art. 91 de la Loi constitutionnelle de 1867 , cela n'empêcherait pas de la qualifier autrement, de manière à la rattacher à un autre chef de compétence législative fédérale qui se rapprocherait davantage de la question en l'espèce: voir les arrêts Procureur général du Canada c. Transports Nationaux du Canada, Ltée, [1983] 2 R.C.S. 206; R. c. Wetmore, [1983] 2 R.C.S. 284.

Je ne considère pas non plus comme déterminant le fait que la Loi définisse des infractions et prévoie des peines d'emprisonnement pour ceux qui les commettent. Bien que j'admette que ces aspects donnent à la Loi une certaine saveur de droit criminel, je ne crois pas que le fait qu'une loi prévoie des sanctions habituellement associées au droit criminel signifie nécessairement que les personnes assujetties à son application ont les mêmes attentes en matière de respect de leur vie privée que les personnes soupçonnées d'avoir commis ce qui constitue en soi des infractions criminelles. Je reviendrai là‑dessus plus loin, il suffit pour l'instant de souligner qu'il existe des raisons pragmatiques de prévoir l'incarcération parmi les sanctions prévues par la Loi, qui ne modifient pas sa nature essentiellement réglementaire et qui révèlent effectivement les activités et pratiques qu'elle a pour but de réglementer.

À mon avis, ce qui est déterminant, c'est la nature de la conduite visée par la Loi et les raisons pour lesquelles celle‑ci est conçue pour réglementer cette conduite. Il n'y a pas de doute que la conduite interdite par la Loi s'écarte considérablement de ce qui constitue le domaine typique du système de droit criminel, c'est‑à‑dire la "[mise] en lumière [d]es valeurs sociales fondamentales" (je souligne) ou "[l]es comportements prohibés, par exemple, les actes de violence ou de malhonnêteté, sont des comportements qui violent des normes humanitaires imposées par le sens commun", et qui justifient qu'on les désapprouve et les sanctionne; voir Commission de réforme du droit du Canada, Notre droit pénal (1976), aux pp. 4, 5 et 7; voir également l'arrêt R. v. Chiasson (1982), 135 D.L.R. (3d) 499 (C.A.N.‑B.), à la p. 503; motifs retenus à [1984] 1 R.C.S. 266; R. c. Morgentaler, [1988] 1 R.C.S. 30, à la p. 70. Au fond, la Loi vise réellement la réglementation de l'économie et du commerce en vue de protéger les conditions de concurrence cruciales au fonctionnement d'une économie de libre marché. Cet objectif comporte évidemment des conséquences pour la prospérité matérielle du Canada. Il comporte également des incidences politiques importantes en ce qu'il vise à prévenir la concentration du pouvoir, d'importance primordiale ici puisque la présente affaire porte sur le contrôle de la presse. Rappelons que des organismes privés peuvent être tout aussi oppressifs que l'État lorsqu'ils acquièrent un statut tellement important dans leur milieu qu'ils peuvent effectivement imposer leur volonté aux autres.

La conduite réglementée ou interdite par la Loi n'est pas en soi moralement ou socialement répréhensible. Il s'agit plutôt d'une conduite que nous voulons décourager en raison de notre volonté de maintenir un système économique qui soit productif et conforme à nos valeurs de liberté individuelle. Bref, ce n'est pas une conduite qui, de par sa nature même, serait généralement considérée comme criminelle et passible de sanctions criminelles. C'est une conduite qui n'est criminelle que parce qu'elle est effectivement interdite par la loi. Une opinion quant à savoir si elle devrait être ainsi interdite sera vraisemblablement fonctionnelle ou utilitaire, en ce sens qu'elle sera fondée sur une évaluation du caractère souhaitable des objectifs économiques visés par la loi relative aux coalitions ou de son efficacité possible dans la poursuite de ces objectifs. C'est une conduite qui est rendue criminelle pour des raisons strictement pratiques.

La Loi ne porte donc pas sur des "crimes proprement dits" mais sur ce que l'on appelle des infractions de nature "réglementaire" ou contre le "bien‑être public". La Commission de réforme du droit du Canada établit clairement cette distinction dans son document de travail Responsabilité pénale et conduite collective (document de travail 16, 1976), aux pp. 11 et 12. Après avoir défini les crimes proprement dits comme ceux qui concernent le renforcement des valeurs fondamentales de la société, la Commission affirme, à la p. 12, que dans le cas de l'infraction de nature réglementaire

La nature réglementaire des infractions définies dans la Loi ressort clairement d'un examen même superficiel des ouvrages de doctrine accessoires sur le droit de la concurrence au Canada. Ces ouvrages portent tout autant sur la question de savoir si le Canada devrait avoir des lois anticoalitions que sur le caractère suffisant et les détails de la loi. L'efficacité potentielle d'une loi en matière de coalitions, pour ce qui est de réaliser les objectifs que j'ai mentionnés, et les effets néfastes que peut avoir la poursuite de ces objectifs sur notre concurrence sur le plan international ont fait l'objet de nombreux débats. Il est difficile d'imaginer un débat aussi pragmatique et pratique à l'égard des infractions, comme le meurtre, les voies de fait ou le vol, que nous considérerons automatiquement et sans hésitation comme un comportement criminel méritant d'être puni.

Dans le domaine judiciaire, la Cour a récemment reconnu le caractère réglementaire de la Loi. Dans l'arrêt General Motors of Canada Ltd. c. City National Leasing, précité, la Cour devait déterminer si l'art. 31.1 de la Loi, qui crée un droit d'action de nature privée en cas de perte subie par suite d'un comportement contraire à la Loi ou du non‑respect d'une ordonnance d'un tribunal ou de la Commission sur les pratiques restrictives du commerce, excédait la compétence du Parlement. Après avoir examiné et décrit le régime global de la Loi, le juge en chef Dickson, s'exprimant au nom de la Cour, a résumé ses conclusions de la façon suivante, à la p. 676:

Cette évaluation de la Loi est conforme à l'analyse précédente. Premièrement et de façon très évidente, elle qualifie la Loi de "système de réglementation économique complexe" (je souligne) qui "vise à décourager des formes de pratiques commerciales considérées comme préjudiciables au Canada et à l'économie canadienne". En d'autres termes, la Loi vise ultimement à prévenir non pas la conduite interdite, mais les résultats que l'on croit découler de celle‑ci. De façon plus subtile, en décrivant les recours de nature administrative et criminelle que la Loi prévoit comme "l'établissement d'un mécanisme de recours", le juge en chef Dickson laisse entendre que l'emploi de sanctions criminelles dans ce domaine est pragmatique ou fonctionnel en ce sens que le Parlement a décidé que ces sanctions sont nécessaires pour faire respecter la Loi.

Il en est ainsi non seulement des amendes qui peuvent être imposées en vertu de la Loi, mais de la peine d'incarcération qui peut être imposée relativement à un certain nombre de dispositions de la Loi. Par exemple, un emprisonnement maximal de cinq ans, avec ou sans amende, peut être imposé à quiconque est déclaré coupable des infractions suivantes: complot relatif à diverses formes de comportements contraires à la concurrence (art. 32); truquage des offres (art. 32.2); publicité trompeuse (art. 36); indications non fondées quant à l'épreuve et aux attestations (art. 36.1); système de vente pyramidale (art. 36.3); vente par recommandation (art. 36.4); infractions relatives à la tenue de concours publicitaires (art. 37.2); maintien des prix (art. 38); refus injustifiable de fournir (art. 38). En outre, une personne est passible d'un emprisonnement de deux ans en vertu de l'art. 33 qui porte sur les monopoles et les fusions, ainsi qu'en vertu de l'art. 34 qui définit diverses pratiques commerciales illégales. Un emprisonnement de deux ans peut également être imposé en vertu de l'un des articles qui portent sur la publicité trompeuse, les indications quant aux épreuves ou aux attestations ou les ventes pyramidales ou par recommandation, lorsque la personne est poursuivie par voie de procédure sommaire. Ici encore, cette peine peut s'accompagner d'une amende. Enfin, il existe plusieurs dispositions qui imposent une peine d'incarcération d'un an, comme l'art. 37.1 (vente au‑dessus du prix annoncé).

Je devrais peut‑être m'étendre sur les raisons qui sous‑tendent ces sanctions. Quant aux mécanismes d'application, les lois relatives aux coalitions ne peuvent s'appuyer sur le type d'inspection périodique des lieux qui caractérise plusieurs autres types de lois de nature réglementaire, et ce, parce que la Loi réglemente l'activité économique en général, alors que la plupart des autres types de lois de nature réglementaire ne visent que certains commerces ou entreprises. Entreprendre la visite périodique de toutes les entreprises exploitées au Canada ou même de la plupart de celles‑ci représenterait, du point de vue financier et administratif, une tâche immense et vraisemblablement impossible. Même si elle pouvait faire l'objet d'un financement et d'une gestion efficace, elle aurait forcément pour effet de perturber régulièrement les activités commerciales, ce qui pourrait diminuer l'efficacité économique globale.

Pour cette raison, comme l'ont affirmé des auteurs canadiens et américains, l'application efficace de lois anticoalitions ou antitrust dépend de la volonté des entreprises de se conformer aux normes de conduite définies dans ces lois indépendamment de la fréquence des inspections tenues par l'État ou de la probabilité qu'il en tienne; voir P. K. Gorecki et W. T. Stanbury, "Canada's Combines Investigation Act: The Record of Public Law Enforcement, 1889‑1976", dans J. R. S. Prichard, W. T. Stanbury et T. A. Wilson, éd., Canadian Competition Policy: Essays in Law and Economics (1979), à la p. 173; E. Rostow, Planning for Freedom (1962), à la p. 307. L'examen des moyens qui pourraient favoriser cette tendance à se conformer "volontairement" à la Loi a tout naturellement porté sur la question des sanctions. Comme solution de rechange à l'inspection régulière ou périodique effectuée à l'improviste afin de réaliser une modification du comportement, le droit en matière de concurrence a voulu prévoir des sanctions susceptibles de contrebalancer l'incitation à faire fi de la loi que pourrait par ailleurs entraîner la faible probabilité de la tenue d'une inspection. Dans la très grande majorité des cas, les amendes ne suffiront pas à la tâche. Que celles‑ci soient imposées à la société ou à ses dirigeants, elles seront généralement payées par la première. À moins d'imposer des amendes tellement élevées qu'elles pourraient entraîner la faillite des auteurs de l'infraction (un résultat qui dans la plupart des cas serait politiquement et économiquement inacceptable), ces amendes seraient simplement considérées comme faisant partie des frais d'exploitation de l'entreprise. En comparaison de la probabilité relativement faible de la tenue d'une inspection, le risque de subir une perte par suite de l'imposition d'une amende semble sans importance comparativement à la probabilité de faire des profits ou d'augmenter ceux‑ci par des pratiques contraires à la concurrence.

Pour ces raisons, il est peu probable que les amendes susciteront le genre de respect nécessaire à la réalisation des objectifs des lois relatives aux coalitions. Il s'agit donc de la raison fondamentale justifiant l'emprisonnement des responsables de l'exploitation de la société ou de l'entreprise non constituée en personne morale qui se livre à des pratiques contraires à la concurrence. Il n'existe évidemment aucun moyen de faire assumer le coût de cette peine par la société ou l'entreprise en question. Ce coût ne peut être assumé que par les dirigeants de la société ou de l'entreprise. On introduit alors un élément de vulnérabilité personnelle dans le processus décisionnel des entreprises, à tout le moins en ce qui concerne le type de conduites et de pratiques interdites par la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions. Par conséquent, il est beaucoup plus probable que les dispositions de la Loi fassent partie du processus par lequel la société ou l'entreprise décide des différents types de conduites à adopter. Il va sans dire que les probabilités d'adoption d'une conduite conforme à la Loi seront meilleures.

Dans cette perspective, on peut constater que les peines d'emprisonnement prévues par la Loi sont intimement et rationnellement liées à la nature réglementaire de la Loi. L'efficacité de la Loi dépend dans une très large mesure du nombre d'entreprises commerciales qui s'y conforment et ce facteur dépend à son tour de l'existence d'une sanction qui obligera les dirigeants et gestionnaires à considérer comme une question de responsabilité personnelle le processus décisionnel de leur société ou de l'entreprise non constituée en personne morale pour laquelle ils travaillent. J'estime que cet aspect justifie largement les stigmates de nature morale ou sociale que l'incarcération ou le risque d'incarcération confère au mécanisme d'enquête de la Loi. Puisque toutes les entreprises bénéficient en fin de compte des conditions de concurrence que la Loi vise à protéger, et puisque l'efficacité de la Loi dans la protection de ces conditions dépend de l'existence d'une mesure incitant à la respecter autre que l'inspection régulière et périodique tenue par les responsables de son application, ce stigmate peut être perçu comme le prix à payer pour continuer de bénéficier des conditions dont dépendent les entreprises modernes.

Comme dernière remarque, je soulignerais que la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions n'est pas différente de la Loi de l'impôt sur le revenu en ce qui concerne les sanctions. En vertu de l'art. 239 de cette dernière loi, un contribuable peut être passible "d'un emprisonnement d'au plus 5 ans" si le procureur général du Canada choisit de le poursuivre par voie de mise en accusation. Les infractions qui font l'objet de cette peine sont définies au par. 239(1). Elles comprennent notamment le fait de faire "des déclarations fausses ou trompeuses [. . .] dans une déclaration, certificat, état ou réponse produits ou faits en vertu de la présente loi" (al. 239(1)a)), de détruire, altérer, mutiler, cacher les registres ou livres de compte "pour éluder le paiement d'un impôt établi par la présente loi" (al. 239(1)b)), de consentir ou d'acquiescer à l'omission d'inscrire "un détail important dans les registres ou livres de compte d'un contribuable" (al. 239(1)c)), d'éluder "volontairement, de quelque manière, [. . .] l'observation de la présente loi ou le paiement d'un impôt établi en vertu de cette loi" (al. 239(1)d)), et de conspirer "avec une personne pour commettre une infraction visée aux alinéas a) à d)" (al. 239(1)e)). Toutes ces infractions se rapportent à une conduite qui pourrait fort bien être découverte par l'exercice du pouvoir d'ordonner la production de documents que le par. 231(3) confère au ministre du Revenu national. Cela n'a pas empêché notre Cour de dire que le pouvoir d'enquête du par. 231(3) est de nature réglementaire ou administrative; voir l'arrêt R. c. McKinlay Transport Ltd., précité. Je ne vois pas pourquoi nous devrions considérer le risque d'emprisonnement comme ayant un effet différent dans le cas de l'art. 17 de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions.

En résumé, l'importance de la nature réglementaire des infractions définies dans la Loi réside dans le fait que la déclaration de culpabilité par suite de leur violation n'entraîne pas véritablement, et n'a pas pour but d'entraîner, le type de réprimande et de stigmate de nature morale qui accompagne indubitablement la déclaration de culpabilité par suite de la perpétration d'un crime "proprement dit" au sens où on l'entend traditionnellement. Il s'ensuit que l'enquête aux fins de la Loi ne fait pas peser le genre de soupçon qui peut porter atteinte au statut d'une personne dans la collectivité et, comme je l'ai déjà expliqué, qui permet au citoyen de s'attendre à ce que les responsables de l'enquête accordent un respect relativement élevé à son droit en matière de vie privée. Cela ne signifie pas évidemment que les personnes visées par une enquête tenue en vertu de la Loi n'ont aucune attente, même significative, quant au respect de leur droit à la vie privée. L'arrêt de notre Cour Hunter c. Southam Inc., précité, affirme clairement le contraire. Mais l'arrêt laisse entendre que le respect du droit à la vie privée auquel on peut raisonnablement s'attendre dans le cadre d'une enquête en vertu de la Loi est semblable à celui auquel peuvent s'attendre ceux qui sont assujettis à d'autres lois de nature administrative et réglementaire, plutôt qu'à celui auquel peuvent légitimement s'attendre ceux qui font l'objet d'une enquête policière relativement à ce que j'ai appelé des crimes "proprement dits".

Les droits au respect de la vie privée et les documents de l'entreprise

En ce qui concerne l'art. 17 de la Loi, cette conclusion est renforcée par le fait qu'il sera généralement, sinon exclusivement, utilisé pour ordonner la production de dossiers de l'entreprise. Il est incontestable, compte tenu des principes ordinaires du droit administratif, que le directeur des enquêtes ou les membres de la Commission sur les pratiques restrictives du commerce sont les seuls à pouvoir invoquer l'art. 17 au cours de l'enquête qu'ils peuvent tenir en vertu de la Loi. Les questions qui peuvent ou doivent faire l'objet d'une enquête en vertu de la Loi portent, sans exception, sur les décisions ou pratiques de l'entreprise et j'estime qu'il serait très rare que des documents de nature personnelle soit pertinents relativement à leur enquête. Cela signifie qu'en principe seuls les dossiers et documents des entreprises pourront être légalement exigés en vertu de l'art 17.

Bien que ces dossiers ne soient pas dépourvus d'intérêt de nature privée, il est raisonnable de dire qu'ils soulèvent des préoccupations beaucoup moins importantes que les documents personnels. L'argument suprême à l'appui d'une garantie constitutionnelle du droit au respect de la vie privée repose sur notre conviction, conforme à tant de nos traditions juridiques et politiques, qu'il appartient à l'individu de déterminer la façon dont il mènera sa vie privée. Il appartient à l'individu de décider quels sont les personnes ou groupes qu'il fréquentera, les livres qu'il lira, etc. Il n'est pas nécessaire de remonter très loin dans l'histoire pour trouver des exemples qui démontrent à quel point la seule possibilité d'intervention de l'État peut saper la sécurité et la confiance essentielles à un exercice significatif du droit de faire ces choix. Mais lorsque la possibilité d'une telle intervention est restreinte aux dossiers et documents de l'entreprise, la situation est tout à fait différente. Ces dossiers et documents ne contiennent habituellement pas de renseignements relatifs au mode de vie d'une personne, à ses relations intimes ou à ses convictions politiques ou religieuses. Bref, ils ne traitent pas de ces aspects de l'identité personnelle que le droit à la vie privée vise à protéger de l'influence envahissante de l'État. Au contraire, comme je l'ai déjà souligné, il est impératif que l'État ait le pouvoir de réglementer le commerce et le marché tant pour des raisons économiques que pour protéger l'individu d'un pouvoir de nature privée. Cela étant dit, les demandes de l'État relatives aux activités et aux opérations internes des entreprises sont maintenant choses courantes et prévisibles en matière commerciale. Compte tenu de ces circonstances, je ne crois pas qu'il puisse y avoir de très grandes attentes en matière de vie privée à l'égard des dossiers et des documents qui contiennent des renseignements de cette nature.

Mon opinion à cet égard est amplement confirmée, comme ma collègue le juge l'Heureux‑Dubé l'a démontré, par les tribunaux américains qui ont évalué la constitutionnalité des subpoenae duces tecum; voir Hale v. Henkel, 201 U.S. 43 (1906); Wilson v. United States, 221 U.S. 361 (1911); United States v. Morton Salt Co., 338 U.S. 632 (1950); Oklahoma Press Publishing Co. v. Walling, 327 U.S. 186 (1946). Il est vrai que ces arrêts se fondent en grande partie sur les relations réciproques entre l'État et les sociétés, et il ne fait pas de doute que les considérations que j'ai décrites auparavant sont encore plus apparentes dans le cas des sociétés. Rien dans l'art. 17 lui‑même ni dans un autre article de la Loi ne laisse entendre que cet article est restreint à la saisie de dossiers et de documents des sociétés. Cependant, il est certain que ce serait généralement le cas. Il n'est pas nécessaire de citer des sources à l'appui des propositions que notre économie est dominée par de grandes sociétés et que la plupart des activités économiques visées par la Loi se déroulent à l'intérieur de ces sociétés ou sont organisées par celles‑ci. Comme en l'espèce, ce sont les pratiques des sociétés qui feront habituellement l'objet d'une enquête, et ce sont les dossiers et documents des sociétés qui feront l'objet d'un subpoena en vertu de l'art. 17. Par conséquent, le droit en matière de concurrence s'exerce en grande partie à l'intérieur du monde des sociétés.

De fait cependant, je considère que les attentes en matière de respect de la vie privée relativement aux documents des sociétés ne sont pas très différentes, aux fins du présent pourvoi, de celles des entreprises commerciales exploitées sous un autre régime juridique. Les dirigeants de la société et les autres individus peuvent également être visés par ce qu'on trouve dans les documents de la société. Du reste, il serait étrange que la portée de la Loi soit restreinte par le mécanisme juridique utilisé pour exploiter l'entreprise plutôt que par la nature des comportements visés par la réglementation. L'idée qu'une distinction doive être établie parce que la société est une création de l'État, ce qui apparaît dans la jurisprudence américaine, ne peut à mon avis résister à un examen minutieux. Ce sont les considérations de politique qui sous‑tendent la Loi qui sont pertinentes et, bien que ces considérations s'appliquent plus rigoureusement aux personnes morales (d'où l'importance qu'on leur accorde en pratique), elles s'appliquent également aux autres entités commerciales.

Je conclus donc que ceux à qui l'art. 17 de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions ordonne de produire "des livres, documents, archives ou autres pièces" ne peuvent faire valoir qu'une attente restreinte au respect de leur droit à la vie privée relativement à ces livres, documents, archives ou pièces. La question pertinente en l'espèce revient donc à savoir si l'art. 17 porte déraisonnablement atteinte à cette attente restreinte au respect du droit à la vie privée.

Les articles 10 et 17 ‑‑ Hunter c. Southam Inc.

La conclusion précédente est tout à fait compatible avec l'arrêt de notre Cour Hunter c. Southam Inc., précité, même si celui‑ci porte également sur la constitutionnalité des pouvoirs d'enquête prévus par la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions, plus précisément ceux de l'art. 10. Bien que l'on puisse prétendre que certaines remarques de cet arrêt permettent de conclure que l'on considérait la Loi comme étant de nature criminelle (voir les pp. 154 et 167), la distinction entre les infractions de nature réglementaire et les infractions véritablement criminelles n'a même pas été mentionnée, encore moins examinée. Je ne vois donc aucune raison d'interpréter ces allusions comme si elles permettaient de conclure que la Loi et toutes les autres lois prévoyant des sanctions pour les pratiques contraires à la concurrence devaient, à toutes fins utiles, répondre aux normes sévères du caractère raisonnable habituellement applicables dans les enquêtes criminelles. À mon avis, prétendre le contraire pourrait sérieusement compromettre et peut‑être même rendre impossible la tenue d'enquêtes efficaces relativement à des infractions contre la concurrence. Ces infractions prennent généralement l'allure d'altérations subtiles apportées à ce qui constitue par ailleurs des pratiques commerciales tout à fait légales et l'effet qu'elles produisent pourra souvent s'expliquer par les forces qui font normalement le succès ou l'échec d'une entreprise dans notre système économique. Une enquête beaucoup plus poussée qu'en matière d'infractions criminelles plus traditionnelles sera souvent nécessaire avant de décider si la perpétration d'une infraction devrait même être soupçonnée. Affirmer que les enquêteurs en matière de coalitions doivent toujours obtenir un mandat, en démontrant qu'il existe des motifs raisonnables et probables de croire qu'une infraction a été commise et qu'il existe des éléments de preuve pertinents, avant de pouvoir exercer n'importe quel pouvoir d'enquête relevant de la portée de l'art. 8 de la Charte empêcherait, dans ces circonstances, la découverte et la poursuite des auteurs d'infractions contre la concurrence.

Je ne vois aucune raison d'interpréter l'arrêt Hunter c. Southam Inc. aussi rigoureusement. Il faut se rappeler que cet arrêt portait sur la constitutionnalité de l'art. 10 de la Loi et que cette disposition, contrairement à l'art. 17, conférait au directeur des enquêtes le pouvoir de perquisitionner et de fouiller ainsi que celui de saisir. Manifestement, il est clair que le pouvoir de perquisitionner dans des lieux et de prendre des documents est beaucoup plus envahissant que le simple pouvoir d'ordonner la production de documents. Par conséquent, le fait qu'on ait conclu dans cet arrêt que le pouvoir constituait une violation abusive des attentes raisonnables en matière de respect de la vie privée ne permet aucunement de conclure que le pouvoir d'ordonner la production de documents constitue également une violation abusive du droit à la vie privée. À cet égard, je ne puis que mentionner les motifs du juge Wilson dans l'arrêt connexe R. c. McKinlay Transport Ltd., précité. Aux pages 000 de ses motifs, elle dit ce qui suit au sujet du pouvoir du ministre du Revenu d'ordonner aux contribuables de produire des documents:

En y apportant les modifications qui s'imposent, cet extrait résume parfaitement bien la différence entre ce pourvoi et l'arrêt Hunter c. Southam Inc. Pour paraphraser les propos du juge Wilson, je dirais que même si une entreprise, qu'elle soit ou non constituée en personne morale, ne peut avoir de telles attentes à l'égard de ses documents commerciaux pertinents relativement à une enquête tenue en vertu de la Loi, elle attache beaucoup d'importance au respect de l'inviolabilité de ses locaux. Il faut ajouter que ses propriétaires et gestionnaires attachent également beaucoup d'importance à l'inviolabilité de leur domicile puisque rien dans l'art. 10 ne restreint les pouvoirs du directeur de perquisitionner dans les locaux de l'entreprise.

Il va de soi que les personnes qui font partie d'une entreprise attachent plus d'importance à l'intégrité physique de leur domicile qu'aux dossiers et documents de l'entreprise. Mais cela ne signifie pas qu'ils n'attachent pas non plus d'intérêt à la protection des locaux de leur entreprise. Bien que l'on puisse raisonnablement dire que les dossiers d'entreprise ne contiennent habituellement pas de renseignements relatifs aux affaires, aux opinions et aux fréquentations personnelles d'un particulier, on ne peut affirmer la même chose avec autant de conviction de tout ce qui peut être trouvé ou observé dans les dossiers ou les locaux de l'entreprise. Les gens qui travaillent dans des bureaux (le genre de milieu de travail où l'on perquisitionnerait habituellement en vertu de la loi relative aux coalitions) perçoivent ceux‑ci comme un endroit personnel, un peu comme ils perçoivent leur domicile, et agissent en conséquence. Cela traduit en partie le besoin compréhensible d'humaniser un environnement fréquenté une bonne partie de la journée. Cela peut refléter en partie le simple fait que la vie humaine ne peut être compartimentée en section professionnelles et personnelles étanches correspondant au bureau et au domicile. D'ailleurs, un bureau peut s'avérer plus privé que le domicile en ce qui concerne les relations familiales. Peu importe la raison, il est effectivement probable que l'on trouvera dans un bureau des lettres personnelles, des répertoires d'adresses et de numéros de téléphone privés et bien d'autres indices de la vie personnelle de son occupant. L'obligation de subir la perquisition des lieux de l'entreprise par des fonctionnaires de l'État peut donc revenir à obliger le particulier à révéler des aspects de sa vie privée au regard froid de fonctionnaires. Cela porte sérieusement atteinte au droit d'être protégé contre les fouilles, les perquisitions et les saisies abusives. On ne peut dire la même chose du pouvoir d'ordonner la production de dossiers et de documents qui ont rapport à l'enquête relative à une infraction contre la concurrence: alors, le regard de l'État s'arrête aux dossiers de l'entreprise qu'il peut exiger.

La nature et l'objet de l'art. 17

La nature plus intrusive des pouvoirs d'enquête contestés dans l'arrêt Hunter c. Southam Inc. justifiait tout à fait, dans cet arrêt, l'application de critères plus sévères du caractère raisonnable, que reprend le juge Wilson dans ses motifs. En même temps, la portée restreinte du pouvoir d'ordonner la production de documents, ainsi que le peu de renseignements de nature privée susceptibles de se trouver dans les dossiers et documents qui peuvent être légalement exigés, rend ces critères inadéquats pour se prononcer sur la constitutionnalité de l'art. 17. Comme je l'ai déjà signalé, leur application pourrait rendre les lois relatives aux coalitions pratiquement inexécutoires. En particulier, il serait regrettable que le pouvoir d'ordonner la production de documents dépende, comme ce serait le cas en vertu du critère de l'arrêt Hunter c. Southam Inc., de la capacité d'établir l'existence de motifs raisonnables et probables de croire qu'une infraction à la Loi a été commise.

Il en est ainsi en raison de la difficulté de découvrir les violations des lois relatives aux coalitions. Bien que les difficultés d'enquête soient évidemment toujours un sujet de préoccupation en matière d'application des lois, il est important de souligner la nature distincte des problèmes rencontrés par les responsables de l'application des lois anticoalitions. Dans une enquête policière traditionnelle, on sait généralement qu'une infraction a été commise. Un corps aura été trouvé, une personne portera plainte parce que ses biens auront été volés ou parce qu'elle aura été attaquée, ou on aura vu une personne se livrer à une conduite interdite. En d'autres termes, la perpétration de la plupart des infractions qui font généralement l'objet d'une enquête des policiers exige l'établissement d'une preuve matérielle ou, à tout le moins, une conduite que l'on peut physiquement observer. C'est dire que le problème habituel d'une enquête policière n'est pas de déterminer si la loi a été violée, mais d'établir un lien entre une personne ou des personnes en particulier et l'infraction que l'on sait avoir été commise.

En matière de lois anticoalitions, la situation est très différente. En vertu de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions, l'enquête tenue par le directeur des enquêtes et recherches, un membre de la Commission sur les pratiques restrictives du commerce ou la Commission elle‑même peut porter soit sur la délivrance ou la violation d'une ordonnance rendue en vertu de la partie V de la Loi soit sur la perpétration d'une infraction visée à la partie VI. La conduite qui constitue une violation d'une telle ordonnance et la conduite qui constitue une infraction ne sont, sauf exceptions, généralement pas observables par des tiers; elles ne produisent pas non plus un résultat qui laisse voir (ou indique peut‑être même sérieusement) qu'on s'est livré à celles‑ci. La plupart du temps, elles se déroulent à l'abri des salles de conférence et des bureaux des sociétés. Dans certains cas à tout le moins, elles peuvent prendre l'allure d'altérations les plus subtiles apportées à des activités par ailleurs tout à fait légitimes, comme la fixation des prix des marchandises ou la décision de présenter une soumission en réponse à des appels d'offres particuliers. Dans ce dernier cas, il s'ensuit que plusieurs formes de conduites réglementées ou interdites produisent des résultats, comme la décision d'approvisionner un acheteur plutôt qu'un autre, la décision de fixer le prix d'une marchandise à un niveau donné plutôt qu'à un autre ou la décision de présenter une soumission à un appel d'offres plutôt qu'à un autre, qui s'inscrivent très bien dans les prises de décisions normales ou habituelles. Bref, la plupart des conduites qui font l'objet d'une enquête par le directeur ne laissent pas de traces visibles; voir les remarques du juge Estey dans l'arrêt Irvine c. Canada (Commission sur les pratiques restrictives du commerce), [1987] 1 R.C.S. 181, à la p. 238, reproduites plus loin. L'extrait suivant de S. V. Wilson et A. H. Matz, "Obtaining Evidence for Federal Economic Crime Prosecutions: An Overview and Analysis of Investigative Methods" (1977), 14 Am. Crim. L. Rev. 651, à la p. 651, résume les difficultés liées aux enquêtes sur les crimes économiques en général:

Par exemple, l'art. 32.2, qui prévoit que quiconque participe à un truquage d'offres commet une infraction, définit le truquage des offres comme "l'accord ou arrangement entre plusieurs personnes par lequel au moins l'une d'elles consent ou s'engage à ne pas présenter d'offre en réponse à un appel ou à une demande d'offres ou de soumissions", ou "la présentation [. . .] d'offres ou de soumissions qui sont le fruit d'un accord ou arrangement entre plusieurs enchérisseurs ou soumissionnaires". Dans plusieurs cas, la mise à exécution d'un tel arrangement pourrait ne pas se distinguer du processus habituel par lequel des soumissions sont présentées et où les soumissionnaires décident des travaux à exécuter selon une évaluation véritable de leur capacité d'exécution et ce qu'on les croit capables d'exécuter. De même, le par. 38(6) prévoit que "[n]ul ne doit, par menace, promesse ou quelque autre moyen semblable, tenter de persuader un fournisseur [. . .] en en faisant la condition de leurs relations commerciales, de refuser de fournir un produit à une personne donnée ou à une catégorie donnée de personnes en raison du régime de bas prix de cette personne ou catégorie". Encore une fois, lorsqu'il sera mis à exécution, un tel "refus de fournir" aura probablement "l'air" d'une condition tout à fait normale des relations commerciales. Des analyses semblables pourraient être faites dans le cas des autres infractions concernant l'art. 32 (complot) et l'art. 38 (maintien des prix). En ce qui concerne les questions au sujet desquelles la Commission peut rendre des ordonnances en vertu de la partie IV.1 de la Loi, une analyse semblable peut être faite en ce qui concerne l'art. 31.4 qui permet à la Commission d'interdire aux personnes de continuer de pratiquer l'exclusivité, les ventes liées ou de se livrer à la limitation du marché.

En résumé, étant donné la nature des conduites réglementées par la Loi, il sera souvent impossible de déterminer si une personne s'est livrée à la conduite interdite sans examiner le processus par lequel une société ou une entreprise soupçonnée a pris et exécuté ses décisions. À cet égard, la situation est semblable à ce qui se produit sous le régime de la Loi de l'impôt sur le revenu. Je suis d'accord avec le juge Wilson qu'en vertu de cette dernière loi, il est souvent "impossible de dire, à première vue, si une déclaration a été préparée de façon irrégulière" (voir l'arrêt R. c. McKinlay Transport Ltd., précité, à la p. 000). J'ajouterais simplement que les responsables de l'application de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions seront de même souvent incapables de déterminer si la Loi a effectivement été violée. Je ne vois aucune raison pour laquelle ce facteur devrait être pertinent quant à la constitutionnalité du pouvoir d'ordonner la production de documents dans le cas de la première loi, mais non pertinent quant à la constitutionnalité d'un pouvoir en grande partie identique dans le cas de la seconde. Les mécanismes d'enquête qui obligent les sociétés et les autres entreprises à divulguer ce qu'elles sont les seules à connaître de leurs affaires internes font partie de l'intérêt qu'a l'État à ce que les lois relatives aux coalitions soient appliquées. Le pouvoir d'ordonner la production de livres, d'archives et de documents fait évidemment partie de ce mécanisme d'enquête. En limiter l'emploi à des situations où le directeur ou un membre de la Commission peut établir l'existence de motifs raisonnables et probables de croire qu'une infraction précise a été commise entraverait le processus d'enquête à son origine même.

Ces questions ont joué un rôle important dans la formulation de la position américaine au sujet des lois relatives aux coalitions. Ainsi, dans l'arrêt United States v. Morton Salt Co., précité, la Federal Trade Commission a, au cours d'une enquête relative à une loi antitrust, ordonné par subpoena la production de certains documents pour vérifier si on s'était conformé à des ordonnances de ne pas faire. En confirmant la validité du subpoena, le juge Jackson affirme, au nom de la cour, aux pp. 642 et 643:

Ce passage a été cité et approuvé dans l'arrêt Federal Trade Commission v. Texaco, Inc., 555 F.2d 862 (D.C. Cir. 1977). Dans cet arrêt, l'un des motifs de contestation du subpoena était que la loi applicable ne prévoyait pas un pouvoir de contrôle judiciaire suffisant du processus par lequel le subpoena avait été décerné. En rejetant cet argument, la Cour d'appel du district de Columbia a affirmé, aux pp. 872 et 873, que:

Je reconnais avoir trouvé peu d'ouvrages portant précisément sur l'importance de l'art. 17 pour le directeur et la Commission dans la mise en application de la Loi. Cela n'est pas vraiment surprenant puisque le directeur, le fonctionnaire qui a toujours été responsable de la tenue des enquêtes en vertu de la Loi, pouvait jusqu'à tout récemment invoquer le pouvoir d'entrer et de perquisitionner dans les lieux. Il est cependant intéressant de souligner que le gouvernement du Canada, dans ses explications sur le projet de modification de la Loi, a défendu l'étendue des pouvoirs d'enquête du directeur en soulignant que les infractions en matière de concurrence sont difficiles à découvrir. À la page 34 de la brochure du ministre de la Consommation et des Corporations intitulée, Modifications de 1984 à la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions: Documentation de base et notes explicatives (1984), on lit:

Le Ministre poursuit en disant que la proposition selon laquelle les pouvoirs d'enquête du directeur devraient tous être limités par une condition équivalente à celle du mandat en droit criminel "ne tient pas compte de la nature des infractions qui font l'objet d'une enquête en vertu de la Loi" (p. 34).

Je pense de plus que cette proposition ne tient pas compte du véritable rôle de l'art. 17. Il vise essentiellement le même but qu'un programme d'inspections régulières dans d'autres domaines du droit et, comme je l'ai déjà souligné, cela n'est ni possible ni souhaitable dans ce contexte. Parce qu'une enquête peut avoir lieu, l'entreprise a tendance à se conformer à la Loi comme dans le cas des inspections en vertu d'autres lois de nature réglementaire. Comme dans le cas de la Loi de l'impôt sur le revenu, examinée dans l'arrêt R. c. McKinlay Transport Ltd., précité, l'existence même de la Loi suffit dans une large mesure à la faire observer mais, comme je l'ai déjà souligné, cela dépend en fin de compte de l'efficacité des sanctions qui à leur tour dépendent de la possibilité de tenir une enquête appropriée. Le juge Estey décrit bien la nécessité de ces enquêtes dans l'arrêt Irvine c. Canada (Commission sur les pratiques restrictives du commerce), précité, à la p. 238:

Je ne crois pas que les facteurs soulignés dans cette affaire soient moins pertinents maintenant qu'ils ne l'étaient avant l'adoption de la Charte .

S'il n'est pas nécessaire d'établir en vertu de l'art. 17 l'existence de motifs raisonnables et probables de croire qu'une infraction particulière a été commise, il n'est pas nécessaire non plus de se conformer aux autres critères de l'arrêt Hunter c. Southam Inc. Ceux‑ci découlent de l'exigence de motifs raisonnables et probables. C'est évidemment le cas en ce qui concerne l'obligation d'établir l'existence de "motifs raisonnables de croire que l'on découvrira quelque chose qui fournira une preuve que l'infraction précise faisant l'objet de l'enquête a été commise". Cela est également vrai de l'exigence que l'exercice du pouvoir de fouille, de perquisition ou de saisie dépende d'une "procédure d'autorisation préalable par un arbitre tout à fait neutre et impartial qui est en mesure d'agir de façon judiciaire en conciliant les intérêts de l'État et ceux de l'individu". Comme le juge Wilson le souligne aujourd'hui dans l'arrêt R. c. McKinlay Transport Ltd., l'arbitre n'a aucun rôle à jouer lorsqu'il n'existe aucune exigence de motifs raisonnables et probables puisque "son rôle principal, selon l'arrêt Hunter, consiste à s'assurer que la personne qui demande l'autorisation a des motifs raisonnables et probables de croire qu'une infraction précise a été commise, qu'il existe des motifs raisonnables et probables de croire que l'autorisation permettra de découvrir quelque chose ayant trait à cette infraction précise, et que l'autorisation ne vise qu'à permettre la saisie de documents se rapportant à l'infraction précise" (souligné dans l'original) (p. 000). Le fait que les membres de la Commission, dont on a dit, dans l'arrêt Hunter c. Southam Inc., qu'ils n'étaient pas suffisamment détachés du processus d'enquête puissent présenter une requête ex parte en vertu de l'art. 17 n'a donc pas pour effet de rendre cet article inconstitutionnel.

Il ne serait pas logique non plus de conclure que l'art. 17 doit être conforme au dernier critère de l'arrêt Hunter c. Southam Inc., "que les seuls documents dont la saisie est autorisée soient ceux se rapportant strictement à l'infraction faisant l'objet de l'enquête". S'il n'est pas nécessaire que les enquêteurs établissent l'existence de motifs raisonnables et probables de croire qu'une infraction a été commise, il n'est pas nécessaire non plus qu'une infraction précise fasse l'objet de l'enquête. Il s'ensuit qu'il ne peut être nécessaire que seuls les documents qui ont rapport à l'enquête relative à une infraction précise soient saisis.

La portée de l'art. 17

Je m'empresse d'ajouter que cela ne signifie pas que la portée éventuelle d'une ordonnance de produire des documents, qui peut être rendue validement en vertu de l'art. 17, n'a pas de limites. Les documents recherchés doivent se rapporter à l'enquête en cours. La question de la pertinence doit cependant se rapporter à la nature et à l'objet du pouvoir conféré en vertu de l'art. 17. Quant à savoir si on peut dire que l'obligation, lorsqu'elle est contestée, de respecter cette norme de pertinence rend la saisie en vertu de l'art. 17 "raisonnable" au sens de l'art. 8 de la Charte , je souligne qu'en droit américain c'est la principale condition préalable pour bénéficier de la protection du Quatrième amendement contre les fouilles, les perquisitions et les saisies abusives dans la mesure où cette protection s'applique à ceux qui se voient ordonner de produire des documents.

Dans l'arrêt Oklahoma Press Publishing Co. v. Walling, précité, qui portait sur une ordonnance de produire des documents rendue par l'administrateur de The Fair Labor Standards Act, le juge Rutledge, s'exprimant au nom des juges formant la majorité de la Cour suprême, a affirmé au sujet du Quatrième amendement que la [TRADUCTION] "protection accordée se réduit à l'exigence, expressément formulée, que la divulgation demandée ne soit pas déraisonnable" (p. 208). Il a poursuivi en disant qu'en ce qui concerne le subpoena duces tecum, il n'était pas nécessaire [TRADUCTION] "qu'une accusation ou une plainte précise relativement à la violation d'une loi ait été portée ou que l'ordonnance ait été rendue par suite d'une telle accusation ou plainte" (p. 209). Il suffisait plutôt que:

Il est vrai que l'arrêt Oklahoma Press Publishing Co. v. Walling ne concernait pas un subpoena délivré au cours d'une enquête sur la violation d'une loi antitrust, mais l'arrêt a été appliqué sans restriction à un tel subpoena dans l'arrêt United States v. Morton Salt Co., précité, où le juge Jackson a affirmé, au nom de la cour, que [TRADUCTION] "il est suffisant si l'enquête relève du pouvoir de l'organisme, si la demande n'est pas trop vague et si les renseignements recherchés sont raisonnablement pertinents" (p. 652). Il existe plusieurs autres décisions dans lesquelles le critère de la [TRADUCTION] "pertinence relativement à l'enquête autorisée légalement" a été appliqué à des subpoenas délivrés par des organismes ou des responsables enquêtant relativement à des violations de lois antitrust; voir les arrêts People v. Allen, 103 N.E.2d 92 (Ill. 1952); Federal Trade Commission v. Tuttle, 244 F.2d 605 (2d Cir. 1957); Adams v. Federal Trade Commission, 296 F.2d 861 (8th Cir. 1961); People v. Dorr, 265 N.E.2d 601 (Ill. 1971); Federal Trade Commission v. Texaco Inc., précité. Qui plus est, un traité moderne sur la législation antitrust américaine révèle clairement que les tribunaux américains continuent de recourir au [TRADUCTION] "critère de la pertinence relativement à l'enquête autorisée légalement" pour déterminer la constitutionnalité des subpoenas délivrés par des autorités agissant en vertu de lois antitrust: voir E. W. Kintner et W. P Kratzke, Federal Antitrust Law (1986), vol. VI, {SS} 45.25, aux pp. 248 à 256.

L'exigence que l'ordonnance de produire des documents soit pertinente pour les fins de l'enquête autorisée légalement n'est pas la seule condition du droit américain en la matière. Dans l'arrêt Oklahoma Press Publishing Co. v. Walling, la Cour suprême a dit qu'au‑delà de la pertinence, il y a le Quatrième amendement qui exige une précision suffisante dans [TRADUCTION] "la description [du] lieu à fouiller et [d]es personnes ou choses à saisir", ce qui, dans le cas d'un subpoena duces tecum [TRADUCTION] "se ramène à une désignation des documents à produire qui soit suffisante aux fins de l'enquête en question, sans être d'une précision excessive" (p. 209). On affirme généralement que cette exigence d'une [TRADUCTION] "mention suffisante" comporte deux aspects. Le premier est tout simplement que le subpoena doit être suffisamment clair et précis pour informer exactement la partie visée des documents précis qui sont demandés. Le second est que la portée du subpoena ne doit pas être plus large que nécessaire pour les fins de l'enquête en cours. Un subpoena dont la portée est trop large sera annulé parce qu'il comporte un fardeau trop lourd; voir l'arrêt Federal Trade Commission v. American Tobacco Co., 264 U.S. 298 (1924), aux pp. 305 et 306.

Bien que ces deux exigences soient manifestement sensées, j'estime que leur fondement ne paraît pas distinct de l'exigence primordiale que l'ordonnance de produire des documents soit pertinente pour les fins d'une enquête autorisée légalement. Elles semblent plutôt constituer des normes relevant du sens commun qui permettent d'évaluer cette pertinence. Il est certain que l'objection de la portée trop large n'est qu'une objection portant que les documents demandés ne sont pas pertinents pour l'enquête en cours. Dans la mesure où elle pourrait être interprétée comme un obstacle absolu à la délivrance de subpoenas exigeant la production de plus qu'un certain nombre de documents, elle serait incompatible avec la règle formulée dans l'arrêt Oklahoma Press Publishing Co. v. Walling, selon laquelle [TRADUCTION] "la pertinence et le caractère suffisant ou la généralité excessive du subpoena varient selon la nature, les objets et l'ampleur de l'enquête" (p. 209). De même, l'exigence que le subpoena soit suffisamment clair et précis pour identifier les documents demandés constituerait simplement une condition préalable nécessaire pour déterminer la pertinence des documents demandés par les autorités en question pour les fins de l'enquête.

Pour revenir à l'exigence de la pertinence elle‑même, je souligne qu'en vertu du critère américain comme en vertu de l'art. 17 de la Loi, il n'est pas nécessaire que la pertinence pour les fins d'une enquête autorisée légalement soit déterminée avant la délivrance du subpoena; il suffit que sa pertinence puisse être contestée par voie de contrôle judiciaire; voir W. R. LaFave, Search and Seizure: A Treatise on the Fourth Amendment (2e éd. 1987), vol. 2, {SS} 4.13e), à la p. 382, n. 111. Je souligne également que la raison expresse pour laquelle on n'exige pas un respect plus rigoureux du Quatrième amendement se rapporte aux mêmes facteurs que j'ai mentionnés précédemment dans ces motifs, c'est‑à‑dire à la difficulté de déterminer s'il y a effectivement eu violation des lois antitrust (et d'autres lois de nature réglementaire). Dans l'arrêt United States v. Morton Salt Co., précité, nous avons vu que le juge Jackson affirme, à p. 642 que le "seul pouvoir dont il est question ici, c'est le pouvoir d'obtenir des renseignements de ceux qui sont les mieux placés pour les donner et les moins intéressés à le faire". Dans l'arrêt People v. Dorr, précité, qui portait également sur des enquêtes tenues en vertu de lois antitrust, la Cour suprême de l'Illinois a affirmé, à la p. 603:

Ces deux affirmations peuvent être considérées comme des applications, dans le contexte des lois antitrust, d'une présomption qui sous‑tend la position des tribunaux américains à l'égard de la constitutionnalité des subpoenae duces tecum dans un large éventail de contextes administratifs et réglementaires. LaFave, op. cit., résume cette position en soulignant que [TRADUCTION] "la plupart des tribunaux reconnaissent que la réglementation administrative des entreprises est un sous‑produit nécessaire de l'industrialisation et qu'une réglementation efficace exige des procédures d'enquête efficaces" (pp. 380 et 381). De façon plus élaborée, K. C. Davis, dans son ouvrage Administrative Law Text (3e éd. 1972), affirme, aux pp. 66 et 67:

Ces affirmations font ressortir le même genre de rapport entre des pouvoirs d'enquête étendus et une réglementation économique efficace qui, je l'ai affirmé, est essentiel pour bien comprendre l'intérêt qu'a l'État dans l'application des lois relatives aux coalitions. L'extrait suivant de l'arrêt de principe Oklahoma Press Publishing Co. v. Walling, précité, à la p. 213, indique la raison d'être qui justifie l'assouplissement des droits reconnus par le Quatrième amendement à l'égard des subpoenae duces tecum:

J'estime que cette jurisprudence américaine, soulignant comme elle le fait l'importance primordiale du pouvoir d'ordonner la production de documents pour réglementer efficacement l'entreprise économique moderne, est très convaincante. Tout comme les tribunaux américains, les tribunaux canadiens ne peuvent davantage ignorer les réalités sociales, politiques et économiques concrètes à l'intérieur desquelles doit s'inscrire notre système de droits et de garanties constitutionnels. Plus particulièrement, nous devons reconnaître que la Charte ne peut à elle seule protéger toute la dimension de liberté individuelle à laquelle nous aspirons. La réglementation efficace des divers organismes privés qui, démocratiquement, n'ont pas de compte à rendre et qui peuvent exercer des pouvoirs quasi coercitifs à l'intérieur de leur domaine d'activités a également une importance cruciale. Notre engagement à l'égard de la Charte ne peut nous empêcher de reconnaître la nécessité de cette réglementation. J'ajoute qu'avec l'intégration plus grande de l'économie canadienne dans l'économie américaine et même dans l'économie mondiale, nous devrions hésiter à donner à la Constitution une interprétation qui entrave la capacité du gouvernement d'affronter des problèmes que d'autres pays, avec lesquels nous partageons des valeurs humaines, juridiques et constitutionnelles semblables, sont tout à fait capables de traiter dans leur vision de la liberté comme l'a si bien dit Eugene Rostow.

Conclusion

Par conséquent, sur cet aspect du pourvoi je suis d'avis de conclure en faveur des intimés. À mon avis, l'art. 17 de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions ne permet pas d'effectuer des saisies abusives au sens de l'art. 8 de la Charte , étant donné les faibles attentes en matière de respect du droit à la vie privée que peuvent avoir ceux qui y sont assujettis, pour ce qui est des documents qui relèvent de sa portée, étant donné également son rôle dans la tâche importante et difficile d'application de la Loi. La possibilité de contester par voie de contrôle judiciaire la pertinence de tout recours particulier à l'art. 17 quant à l'objet des enquêtes que peuvent tenir le directeur ou la Commission offre une garantie suffisante contre tout abus possible du pouvoir conféré par l'art. 17. Il n'y a preuve d'aucun abus semblable dans le présent pourvoi.

L'article 7 de la Charte

J'examine maintenant la question de savoir si l'art. 17 de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions contrevient à l'art. 7 de la Charte . Je partage l'avis de mes collègues que le pouvoir de l'art. 17 de contraindre toute personne à témoigner oralement constitue une atteinte à la liberté au sens de l'art. 7. La véritable question est de savoir si cette atteinte est conforme aux principes de justice fondamentale.

Les principes de justice fondamentale

En examinant cette question, je devrais commencer par répéter ce que notre Cour a dit au sujet de la corrélation entre l'art. 7 et d'autres dispositions de la Charte et, en particulier, concernant l'incidence de ces autres dispositions sur la teneur des principes de justice fondamentale. M'exprimant au nom de la Cour dans l'arrêt R. c. Lyons, [1987] 2 R.C.S. 309, à la p. 326, j'ai souligné "un point assez évident, savoir que les droits et libertés garantis par la Charte ne sont pas séparés et distincts les uns des autres" mais visent plutôt à sauvegarder "un ensemble complexe de valeurs interreliées, dont chacune constitue un élément plus ou moins fondamental de la société libre et démocratique qu'est le Canada (R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103, à la p. 136)". J'ai souligné en outre que la spécification des droits dans la Charte visait à structurer et à orienter l'expression judiciaire de ces valeurs. J'ai ensuite dit, à la p. 326:

En un mot, la teneur de chaque droit ne peut être comprise que par rapport aux autres dispositions de la Charte . Je pense que cela est particulièrement vrai dans le cas d'une expression générale comme les principes de justice fondamentale. Le juge Lamer, dans un extrait de ses motifs reproduit par le juge Wilson, a dit la même chose dans le Renvoi: Motor Vehicle Act de la C.‑B., [1985] 2 R.C.S. 486, aux pp. 502 et 503, où il s'est fondé en particulier sur les dispositions connexes des art. 8 à 14 comme guide quant aux éléments essentiels de notre système d'administration de la justice. Comme il le dit, les art. 8 à 14 fournissent "une indication exceptionnelle quant au sens de l'expression "principes de justice fondamentale"".

En l'espèce, on s'est surtout appuyé sur l'al. 11c) et l'art. 13 pour l'éclaircissement qu'ils apportent sur le sens des "principes de justice fondamentale". Ces dispositions, qui prévoient respectivement qu'un inculpé a le droit de ne pas être contraint de témoigner contre lui‑même dans toute poursuite intentée contre lui et que chacun a droit à ce qu'aucun témoignage incriminant qu'il donne ne soit utilisé pour l'incriminer dans d'autres procédures, sont certainement pertinentes pour déterminer la teneur des principes de justice fondamentale dans le présent contexte. Il en est de même, comme je l'expliquerai dans un moment, de l'al. 11d) qui garantit à l'accusé un procès équitable. Enfin, comme les juges L'Heureux‑Dubé et Sopinka l'ont souligné, le par. 24(2) de la Charte , qui prévoit que des éléments de preuve peuvent être écartés s'ils ont été obtenus d'une manière qui déconsidère l'administration de la justice, doit également être considéré. En effet, il prévoit également que les éléments de preuve obtenus dans des circonstances qui portent atteinte à nos valeurs sociales fondamentales ne seront pas admis.

L'alinéa 11c) et l'art. 13 sont cependant essentiels à notre examen et je vais surtout m'attarder à ceux‑ci. Ils indiquent clairement que le privilège ou le droit de ne pas s'incriminer, que l'on désigne parfois comme le droit de garder le silence, fait partie intégrante des principes de justice fondamentale dans notre système judiciaire. Comme mes collègues, je suis prêt à reconnaître que l'art. 7 de la Charte peut accorder, à tout le moins dans certains cas, aux intérêts que le droit vise à protéger une protection résiduelle qui va au‑delà de la protection spécifique prévue par l'al. 11 c) et l'art. 13. Même si la situation des appelants ne relève d'aucune de ces deux dispositions, cela n'est toutefois pas fatal à leur demande. Je devrais peut‑être mentionner cependant que les questions soulevées porteront pour la plupart sur l'utilisation des éléments de preuve. Cela étant, c'est la question de la tenue d'un procès équitable en vertu de l'al. 11 d) de la Charte qui sera véritablement soulevée dans la plupart des cas et notre Cour a indiqué qu'elle préférait traiter les questions relatives à la Charte en fonction de dispositions spécifiques plutôt qu'en fonction de l'art. 7 lorsque cela est possible. Toutefois, dans l'ensemble, je pense que les mêmes questions fondamentales se poseraient et je vais les examiner comme elles ont été présentées, c'est‑à‑dire en fonction des principes de justice fondamentale.

Cela étant dit, il ne faut cependant pas accepter automatiquement que l'art. 7 comprend abstraitement ou, à cet égard, selon le modèle américain, un droit général de ne pas s'incriminer assorti de toutes ses théories résiduelles. Si on avait voulu le faire, il aurait été très facile de le dire. Ce n'est pas ce que la Charte prévoit et celle‑ci doit être interprétée selon ce qu'elle dit. Par conséquent, bien que je sois prêt à accepter que l'art. 7 peut protéger le particulier contre l'injustice fondamentale qui découle de déclarations incriminantes dans des circonstances non visées par l'al. 11 c) et l'art. 13, il faut déterminer ce que cela veut dire conformément à l'esprit de ces dispositions. Il semble clair que ces dispositions se fondent sur l'expérience canadienne et non l'expérience américaine. Comme notre Cour l'a dit dans l'arrêt R. c. Beare, [1988] 2 R.C.S. 387, à la p. 401:

La ressemblance entre les dispositions de la Charte et celles qui existaient en vertu du régime législatif applicable à l'époque de son adoption est frappante. Textuellement, tout ce qui a été retiré du régime législatif, c'est que l'art. 13 ne comporte pas pour le témoin l'obligation, fort critiquée, de s'opposer expressément à l'utilisation de son témoignage. Donc, textuellement, il est plus clair que dans plusieurs autres cas que, pour reprendre les propos du juge Lamer dans le Renvoi: Motor Vehicle Act de la C.‑B., précité, à la p. 503, "les principes de justice fondamentale se trouvent dans les préceptes fondamentaux de notre système juridique" (je souligne). Et pour tenter de déterminer ce que sont ces préceptes fondamentaux, il faut, comme l'a fait notre Cour dans les arrêts R. c. Lyons, précité, à la p. 327, et R. c. Beare, précité, à la p. 403, "examiner [la mesure contestée] en regard des principes applicables et des politiques qui ont animé la pratique législative et judiciaire dans le domaine".

Ces pratiques ont tenté d'établir un juste équilibre entre les intérêts du particulier et ceux de l'État qui, dans les deux cas, jouent un rôle dans la question de savoir si une loi particulière viole les principes de justice fondamentale; voir les arrêts R. c. Lyons, précité, aux pp. 327 et 329, R. c. Beare, précité, aux pp. 403 à 405, ainsi que mes motifs dans l'arrêt R. c. Corbett, [1988] 1 R.C.S. 670, à la p. 745 (dissident sur un autre point); voir également l'arrêt R. c. Jones, [1986] 2 R.C.S. 284, à la p. 304, le juge La Forest (aux motifs duquel souscrivent le juge en chef Dickson et le juge Lamer). Les intérêts visés dans le domaine qui nous concerne en l'espèce doivent être soupesés de façon particulièrement délicate et, comme le juge Wilson l'a démontré, les différents pays de common law ont abordé la question de manières plutôt différentes. Je ne veux pas entreprendre la tâche ingrate de déterminer quelle est la meilleure façon de procéder. Elles me semblent toutes raisonnables, mais l'important est que les dispositions de la Charte me semblent profondément enracinées dans l'expérience canadienne antérieure. Je ne veux pas dire par là que nous devons demeurer prisonniers de notre passé. Je veux cependant dire que tout en cherchant à établir le meilleur équilibre dans des contextes particuliers, nous devons partir de notre propre expérience, ce que la Charte nous invite à faire, selon mon interprétation de l'al. 11c) et de l'art. 13. En effet, et sans faire appel aux arguments fondés sur le texte, la Charte n'a pas été adoptée en l'absence de tout contexte, un facteur mentionné dans l'arrêt R. c. Big M Drug Mart Ltd., [1985] 1 R.C.S. 295, et sur lequel la Cour s'est appuyée dans l'arrêt États‑Unis d'Amérique c. Cotroni, [1989] 1 R.C.S. 1469, à la p. 1491.

Finalement, deux points méritent d'être soulignés dans l'examen de la nature des principes de justice fondamentale. Le premier est que ces principes varient selon le contexte. Voici comment on s'est exprimé dans l'arrêt R. c. Lyons, précité, à la p. 361:

Le second point également mentionné dans l'arrêt R. c. Lyons, à la p. 362, est "que l'art. 7 de la Charte reconnaît à l'appelant le droit à un procès équitable; il ne lui donne pas le droit de bénéficier des procédures les plus favorables que l'on puisse imaginer"; voir également l'arrêt R. c. Beare, précité, à la p. 412.

Mon examen portera maintenant sur l'application des principes de justice fondamentale dans le présent contexte.

Le témoignage obligatoire

Avant d'entreprendre l'examen de ce que je considère comme la principale question de ce pourvoi, j'estime nécessaire de traiter de deux questions préliminaires. La première m'oblige, en toute déférence, à m'écarter de l'opinion de mon collègue le juge Sopinka dans la mesure où l'on peut considérer qu'il a dit qu'un pouvoir de contraindre à témoigner est en soi contraire aux principes de justice fondamentale en l'espèce. Je reconnais qu'historiquement les droits du particulier à l'égard des questions posées par des personnes en situation d'autorité ont été séparés en deux: le droit du témoin à ce que ses réponses incriminantes ne soient pas utilisées dans des procédures ultérieures où il est accusé et le droit d'un accusé de garder le silence à son procès. Je suis d'accord avec le juge Sopinka que le droit de l'accusé de garder le silence doit s'étendre au‑delà du procès lui‑même, mais je ne crois pas qu'il doive s'étendre à ceux qui sont contraints de témoigner dans une procédure comme celle que prévoit l'art. 17 de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions. Un tel élargissement de la portée du droit rendrait encore beaucoup plus difficile l'enquête relative aux pratiques visées par la Loi. Dans les cas où les renseignements qui sont importants pour l'enquête peuvent facilement être obtenus au moyen de questions posées aux responsables des décisions et des pratiques d'entreprises commerciales particulières, le droit absolu de refuser de répondre aux questions constituerait un déséquilibre dangereux et inutile entre les droits du particulier et l'intérêt légitime qu'a la collectivité à découvrir la vérité au sujet de l'existence de pratiques contre lesquelles la Loi devait protéger le public.

Comme je l'ai déjà souligné, notre Cour a déjà dit clairement que l'intérêt de la collectivité est un des facteurs qui doivent être considérés pour déterminer la teneur des principes de justice fondamentale. Le droit d'interdire l'utilisation ultérieure d'un témoignage incriminant donné sous l'effet de la contrainte empêche l'individu d'être "conscrit contre lui‑même" tout en permettant simultanément à un enquêteur d'avoir accès aux renseignements pertinents. Il établit un équilibre juste et convenable entre les intérêts du particulier et ceux de l'État. Cependant, un droit absolu de refuser de répondre aux questions n'a pas cet effet. Il rend alors certains renseignements inaccessibles tout en permettant au particulier de refuser de divulguer des renseignements sans égard à la question de savoir si cela peut nuire à ses intérêts personnels.

Comme je l'ai également souligné antérieurement, pour déterminer si une mesure viole les principes de justice fondamentale, on doit toujours garder à l'esprit le contexte particulier dans lequel elle s'inscrit. L'application de ces principes doit s'adapter à ce contexte. En l'espèce, il faut se rappeler que les enquêtes visées par l'art. 17 sont de nature inquisitoriale plutôt que contradictoire, une distinction que j'ai empruntée à E. Ratushny, Self‑Incrimination in the Canadian Criminal Process (1979), à la p. 21. Il s'agit d'enquêtes qui ne comportent aucune conclusion définitive quant à la responsabilité criminelle. Comme je l'ai souligné dans l'analyse de l'art. 8 de la Charte , contrairement aux enquêtes criminelles habituelles où il s'agit de déterminer si X a commis l'infraction Y, les questions auxquelles font face les enquêteurs en vertu de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions consisteront plus probablement à se demander si l'infraction Y a été commise et, dans l'affirmative, qui est susceptible d'en être le responsable. En d'autres termes, les enquêtes tenues en vertu de la Loi ne sont pas axées sur la conduite d'un seul individu comme dans le cas des enquêtes criminelles habituelles. Elles sont plus ouvertes, en ce sens que l'étendue de la cueillette des renseignements ne porte pas aussi restrictivement sur la probabilité de la culpabilité d'un individu en particulier. Par rapport aux formes ordinaires d'enquête criminelle, les enquêtes tenues en vertu de l'art. 17 ne comportent pas l'utilisation d'un pouvoir de l'État en vue d'obtenir la déclaration de culpabilité d'un individu en particulier.

Je vois une différence importante entre les enquêtes qui sont vraiment de nature contradictoire, où les rapports entre la personne visée par l'enquête et l'enquêteur ressemblent à ceux qui existent entre l'accusé et la poursuite dans un procès criminel, et l'enquête de portée plus générale et de nature plus inquisitoriale tenue en vertu de l'art. 17 de la Loi. Le risque plus faible de préjudice que comporte cette dernière pour tout individu particulier qui en fait l'objet, ainsi que le rôle important que jouent ces enquêtes dans l'application efficace de lois anticoalitions et peut‑être d'autres lois de nature réglementaire, permet de croire qu'on peut atteindre un équilibre plus approprié entre les intérêts du particulier et ceux de l'État en conservant le pouvoir de contraindre à témoigner et en reconnaissant le droit de s'opposer à l'utilisation ultérieure des parties incriminantes du témoignage forcé.

Sur ce dernier point, je rappelle mon analyse, en vertu de l'art. 8, de la difficulté particulière que pose l'application d'une loi comme la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions, où seuls ceux qui se livrent aux activités régies par la Loi ont accès aux renseignements nécessaires. Cette analyse s'applique tout autant au témoignage oral qu'à l'obligation de produire des documents. Il ne fait pas de doute que le pouvoir de contraindre à témoigner est important pour l'efficacité globale du mécanisme d'enquête établi par la Loi parce qu'il permet ainsi de définir plus rapidement et avec plus de précision l'étendue nécessaire de chaque enquête particulière. À cet égard, il permet aux enquêteurs d'identifier les "cibles" que devrait viser l'utilisation de leurs autres pouvoirs d'enquête, comme le pouvoir d'ordonner la production de documents ou celui de témoigner par affidavit. En résumé, le pouvoir de contraindre à témoigner permet aux enquêteurs en matière de coalitions de chercher à se renseigner auprès des seules personnes qui détiennent des renseignements au sujet des opérations qui font l'objet de l'enquête et, de cette façon, il empêche ces personnes et leurs employeurs de profiter de la lenteur excessive qui caractériserait autrement les enquêtes tenues par les responsables de l'application de la Loi.

Les témoins qui agissent en qualité de représentants

Ma seconde question préliminaire porte sur l'incidence que le fait que ce soient des sociétés qui font l'objet d'une enquête en vertu de la Loi a sur la possibilité qu'ont ceux qui sont contraints de témoigner en vertu de l'art. 17 de se prévaloir du droit de ne pas s'incriminer. Notre Cour a déjà dit qu'une "société ne peut invoquer la protection qu'offre l'art. 7 de la Charte "; voir l'arrêt Irwin Toy Ltd. c. Québec (Procureur général), [1989] 1 R.C.S. 927, aux pp. 1002 et 1003. Comme entités artificielles, les sociétés ne peuvent tout simplement pas bénéficier des droits "à la vie, à la liberté et à la sécurité de [l]a personne" que garantit l'art. 7. En ce qui concerne le droit de ne pas être contraint de s'incriminer, cela signifie qu'on ne peut tout simplement pas forcer les sociétés à témoigner contre elles‑mêmes. Elles sont effectivement incapables d'agir en qualité de témoins; voir l'arrêt R. c. Amway Corp., [1989] 1 R.C.S. 21, aux pp. 37 à 39. Je ne crois pas cependant qu'il s'ensuit que ceux qui sont contraints de témoigner en qualité de représentants d'une société ne peuvent pas invoquer le droit de ne pas s'incriminer. Sur ce point, je ne puis, en toute déférence, souscrire aux motifs de ma collègue le juge L'Heureux‑Dubé. Ceux qui sont contraints de témoigner en vertu de l'art. 17 peuvent subir une violation directe et réelle de leur propre liberté, et ce, peu importe qu'ils témoignent en qualité de représentants ou en leur qualité personnelle. L'atteinte qui fait intervenir l'art. 7 dans le cas de ceux qui sont contraints de témoigner en leur qualité personnelle est tout aussi présente dans le cas de ceux qui sont contraints de témoigner en leur qualité de représentants. Je ne vois aucune raison pour laquelle il devrait être nécessaire de se conformer aux principes de justice fondamentale dans un cas mais non dans l'autre.

De même, le préjudice que peuvent subir ceux qui sont contraints de témoigner en qualité de représentants est de nature personnelle. Le dirigeant contraint de témoigner pour le compte de sa société peut être ultérieurement accusé en vertu de la Loi, et il serait parfaitement illusoire de dire que ce témoignage pourrait être utilisé contre lui parce que l'utilisation ne constituerait pas de l'auto‑incrimination forcée puisqu'il s'agirait techniquement du témoignage de la société. En réalité, lorsqu'une personne est obligée de témoigner, cela ne change rien qu'elle s'exprime en son nom personnel ou au nom de la société. Dans la mesure où elles peuvent être poursuivies ultérieurement, elles sont susceptibles, en l'absence de protection suffisante, de subir le préjudice que vise à prévenir le droit de ne pas s'incriminer. Cette réalité est une des raisons pour lesquelles notre Cour a refusé à deux reprises d'accepter l'argument que le témoignage forcé de dirigeants de sociétés en leur qualité de représentants devrait être considéré comme le témoignage de la société elle‑même; voir les arrêts R. c. N.M. Paterson and Sons Ltd., [1980] 2 R.C.S. 679, à la p. 691, et R. c. Amway Corp., précité, aux pp. 37 à 39.

Je ne crois pas qu'en mettant sur le même pied ceux qui sont contraints de témoigner en leur qualité de représentants et ceux qui sont contraints de témoigner en leur qualité personnelle, les sociétés puissent profiter indirectement d'un droit dont elles ne peuvent profiter directement. Prétendre que les personnes qui sont contraintes de s'exprimer au nom d'une société ont le droit de s'opposer à ce que ce témoignage soit utilisé au cours de leur propre procès ultérieur ne signifie aucunement que la société bénéficierait du même droit à son procès ultérieur. C'est d'ailleurs exactement le contraire qui semblerait se produire. Car si la personne contrainte de témoigner au nom d'une société peut bénéficier de la protection du droit de ne pas s'incriminer, il s'ensuit que le témoignage constitue effectivement son propre témoignage, à tout le moins en ce qui concerne la possibilité d'invoquer ce droit particulier. Son utilisation ne peut donc être incriminante pour la société comme telle. Voir les arrêts R. c. N.M. Paterson and Sons Ltd., précité, à la p. 691, et R. c. Amway Corp., précité, aux pp. 37 à 39.

L'utilisation d'un témoignage forcé

J'entreprends maintenant l'examen de la principale question relative à l'application des principes de justice fondamentale au pouvoir des commissaires de contraindre une personne à témoigner en vertu de l'art. 17 de la Loi. Je répète qu'en l'espèce la question qu'il faut aborder en examinant l'application des principes de justice fondamentale est l'utilisation ultérieure du témoignage forcé dans des poursuites criminelles et non le fait de donner ce témoignage. Comme l'indique clairement ma collègue le juge Wilson dans ses motifs, l'application de ces principes en l'espèce dépend de l'étendue de l'immunité prévue au par. 20(2) de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions contre l'utilisation ultérieure d'un témoignage forcé. Cette disposition protège les personnes contraintes de témoigner en vertu de l'art. 17 contre l'utilisation ultérieure du témoignage rendu oralement. Cet article n'accorde aucune protection contre l'utilisation ultérieure de la preuve dérivée de ce témoignage. En d'autres termes, la Loi prévoit ce que les tribunaux américains appellent [TRADUCTION] "l'immunité contre l'utilisation de la preuve", mais ne prévoit pas ce que ces tribunaux appellent [TRADUCTION] "l'immunité contre l'utilisation de la preuve dérivée".

Sur ce point, le juge Wilson conclut que le pouvoir de l'art. 17 de contraindre une personne à témoigner est contraire aux principes de justice fondamentale. À l'appui de sa conclusion, elle mentionne notamment l'arrêt Kastigar v. United States, 406 U.S. 441 (1972), dans lequel la Cour suprême des États‑Unis a expliqué que le Cinquième amendement, qui confère un droit de portée large et générale contre l'auto‑incrimination, serait violé à moins que le pouvoir de contraindre une personne à témoigner ne soit assorti d'une immunité correspondant au droit garanti par le Cinquième amendement qu'il visait à remplacer. La cour a alors conclu que seule [TRADUCTION] "l'immunité contre l'utilisation de la preuve et de la preuve dérivée correspond à celle du privilège de ne pas s'incriminer et que cette immunité suffit en conséquence pour que l'obligation de témoigner l'emporte sur une revendication du privilège" (p. 453).

En toute déférence, cet argument me pose un certain nombre de problèmes. Premièrement, il suppose que la Loi permet d'admettre le témoignage. Il n'en est rien. Au contraire, elle rend (par le par. 20(2)) irrecevable le témoignage donné par une personne contrainte de témoigner en vertu de la Loi. Elle ne contient par ailleurs aucune disposition concernant l'admissibilité ou l'inadmissibilité. L'admissibilité de la preuve est régie par la common law. Lorsque cette preuve est pertinente, elle est admissible à moins d'être rendue inadmissible en raison d'une autre règle de common law, d'une loi ou de la Charte . Par exemple, la common law confère au juge le pouvoir discrétionnaire d'écarter un élément de preuve si son caractère préjudiciable l'emporte substantiellement sur sa valeur probante; voir mes motifs dans l'arrêt R. c. Potvin, [1989] 1 R.C.S. 525. Puisque ce pouvoir repose sur l'exigence d'un procès équitable, il a évidemment une incidence directe sur l'al. 11 d) de la Charte , qui, à mon sens, joue un plus grand rôle dans la décision d'écarter une preuve préjudiciable et injuste, un rôle qui, en l'absence de l'al. 11 d) , pourrait être joué par l'art. 7. En vérité, je ne vois toutefois aucune différence réelle entre les normes de ces dispositions.

Ce n'est pas parce que le Parlement a décidé de rendre certains éléments de preuve inadmissibles qu'il a voulu par le fait même permettre que d'autres éléments de preuve soient admis même si ceux‑ci, en raison de la common law ou de la Charte , seraient écartés parce que les admettre serait injuste. Il est tout à fait raisonnable que le Parlement ait traité de l'injustice flagrante qui résulte de l'utilisation d'un témoignage incriminant et décidé que des principes généraux s'appliqueraient aux situations plus délicates. Et, comme je vais le démontrer, la preuve dérivée soulève des questions très délicates qui exigent que l'équilibre soit établi selon le contexte. Il convient de rappeler que le régime de la Charte exige que l'admissibilité de la preuve soit abordée de façon plus souple et plus fondée sur le contexte que la Constitution américaine; ainsi, il n'existe pas aux États‑Unis de disposition équivalente au par. 24(2) de la Charte . Je ne crois pas que notre Cour doive s'efforcer d'interpréter une loi, qui traite seulement de l'inadmissibilité de certains éléments de preuve pour éviter que la Charte soit violée, comme si elle autorisait l'admissibilité d'autres éléments de preuve qui la violeraient, surtout lorsqu'il y a une bonne raison de laisser les principes souples de la common law ou de la Charte régir ces éléments. Je devrais ajouter en passant que cette façon d'interpréter la Loi est tout à fait conforme à celle retenue dans les arrêts R. c. Duarte, [1990] 1 R.C.S. 30, et R. c. Wiggins, [1990] 1 R.C.S. 62.

La façon d'interpréter l'art. 17 et le par. 20(2) de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions a une incidence évidente sur le statut constitutionnel de l'art. 5 de la Loi sur la preuve au Canada, S.R.C. 1970, ch. E‑10 (maintenant L.R.C. (1985), ch. C-5). Le paragraphe 20(2) ne fait rien de plus que répéter l'art. 5 dans le contexte particulier des lois anticoalitions. L'adoption d'une règle absolue portant que l'immunité testimoniale doit dans tous les cas s'étendre à la preuve dérivée entraînerait presque certainement l'abrogation de l'art. 5 de la Loi sur la preuve au Canada ainsi que des articles quasi identiques que l'on trouve dans les lois provinciales. Puisque l'art. 5 fait partie de notre droit depuis 1893, je pense que notre Cour devrait être extrêmement prudente avant de proposer ce résultat. Bien que je réalise que la longévité d'une loi ne peut à elle seule la rendre conforme aux principes de justice fondamentale, c'est malgré tout un facteur auquel il faut accorder une très grande importance pour décider ce qu'exigent ces principes dans des domaines particuliers du droit. Nous avons vu que la Cour a conclu que les principes de justice fondamentale "se trouvent dans les préceptes fondamentaux de notre système juridique" (voir Renvoi: Motor Vehicle Act de la C.‑B., précité, à la p. 503), et bien que je sache pertinemment que "les préceptes fondamentaux de notre système juridique" ne correspondent pas toujours aux décisions législatives antérieures concernant l'équilibre qu'il faut établir entre les droits individuels et les objectifs collectifs recherchés dans l'application des lois, il faut certainement reconnaître qu'une disposition législative presque centenaire qui est capitale dans les procédures par lesquelles nous nous prononçons sur la culpabilité et l'innocence en matière criminelle a longtemps été jugée conforme aux "préceptes fondamentaux de notre système juridique" . Des considérations semblables s'appliquent évidemment si on considère la question sur le plan du "procès équitable" en vertu de l'al. 11 d) de la Charte plutôt qu'en vertu de l'art. 7.

Avant d'aller plus loin, je pense qu'il peut être utile de préciser encore une fois la nature exacte des autres problèmes de Charte qui se posent à l'égard du témoignage oral recueilli en vertu de l'art. 17 de la Loi. Pour les raisons que j'ai exposées, je ne crois pas que l'on puisse valablement s'opposer au témoignage oral recueilli en vertu de cette disposition. En outre, puisque cet élément de preuve est pertinent, on ne peut s'opposer à son utilisation dans des poursuites intentées contre la société ou des particuliers autres que le témoin, ou à l'utilisation de la preuve dérivée pertinente. La déposition orale d'un témoin ne peut évidemment être utilisée contre lui. Le paragraphe 20(2) le prévoit et je suis certain qu'il en serait de même de toute façon en vertu de l'art. 7 ou de l'al. 11 d) de la Charte . C'est donc l'absence de disposition contre l'utilisation ultérieure d'une preuve dérivée contre le témoin qui, pourrait‑on prétendre, fait que l'art. 17 , conjugué avec le par. 20(2) , est invalide parce que contraire aux principes de justice fondamentale. Mais comme je souhaite l'expliquer, les questions relatives à la preuve dérivée sont complexes et obscures et ne se prêtent pas facilement à des solutions globales. Par conséquent, il se peut que le Parlement ait fait preuve de sagesse en ne traitant pas expressément de la preuve dérivée au par. 20(2) de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions ou à l'art. 5 de la Loi sur la preuve au Canada.

Je vais donc examiner plus attentivement la question de l'auto‑incrimination par la preuve dérivée.

La preuve dérivée et l'auto‑incrimination

Il existe des motifs sérieux de s'opposer à une règle absolue selon laquelle l'immunité testimoniale doit toujours s'étendre à la preuve dérivée d'un témoignage forcé. Bien que permettre à la poursuite d'utiliser cette preuve dans des procédures criminelles puisse, à strictement parler, revenir à lui permettre de s'appuyer directement sur le témoignage forcé lui‑même, il y a une différence importante entre le type de préjudice subi dans les deux cas. Ce n'est que lorsqu'il faut s'appuyer sur le témoignage lui‑même que l'on peut dire que l'accusé a été forcé de créer véritablement une preuve incriminante à son propre procès. Le témoignage forcé constitue une preuve qui n'aurait tout simplement pas existé sans l'exercice du pouvoir de contraindre la personne à témoigner; en ce sens, c'est une preuve qui aurait pu être obtenue seulement de l'accusé.

Par contre, la preuve dérivée d'un témoignage forcé est, par définition, une preuve qui existe indépendamment du témoignage forcé. Cela découle logiquement du fait qu'il s'agit d'une preuve découverte, identifiée ou saisie grâce aux "indices" procurés par le témoignage forcé. Même si une telle preuve aurait pu passer inaperçue ou être ignorée en l'absence des indices obtenus par contrainte, le fait de passer inaperçu ou d'être ignoré est différent de l'inexistence. Le simple fait que la preuve dérivée ait existé indépendamment du témoignage forcé signifie qu'elle aurait pu être découverte par d'autres moyens, aussi faible qu'ait pu être la probabilité de cette découverte.

Pour l'instant, je ne traiterai pas des cas où cette probabilité est tellement faible qu'elle fait de l'exercice du pouvoir de contraindre à témoigner le seul moyen de découvrir à toutes fins utiles un élément particulier de preuve dérivée. Dans ces cas, on pourrait fort bien affirmer qu'il serait pratiquement impossible de dire si la poursuite s'appuie sur la preuve dérivée ou si elle s'appuie sur le témoignage effectivement obtenu par contrainte. Dans les deux cas, l'accusé aura été déclaré coupable ou aura par ailleurs subi un préjudice à cause de la preuve que lui seul aurait pu fournir. Mais dans les autres cas, il sera facile de distinguer la preuve que l'accusé a été obligé de créer (le témoignage forcé) et la preuve qui existe indépendamment et qu'il a été forcé d'aider à situer, à identifier ou à expliquer (la preuve dérivée du témoignage forcé). J'estime que son importance sera tout aussi évidente.

Comme je l'ai expliqué, le fait que la preuve dérivée existe indépendamment du témoignage forcé signifie qu'elle aurait pu également être découverte sans qu'on s'appuie sur ce témoignage forcé. Cela signifie également que sa qualité en tant que preuve ne dépend pas de son lien antérieur avec le témoignage forcé. Sa pertinence quant aux questions soulevées dans le procès ultérieur, ainsi que l'importance que lui accorde le juge des faits, sont des questions qui peuvent être tranchées indépendamment de toute considération de son lien avec le témoignage de l'accusé. S'il en était autrement, il ne s'agirait aucunement d'une preuve dérivée mais d'une preuve qui fait partie du témoignage réel lui‑même. Pris ensemble, ces aspects de la preuve dérivée indiquent qu'elle est suffisante en elle‑même, en ce sens que son statut et sa qualité en tant que preuve ne dépendent pas de son lien avec le témoignage utilisé pour la découvrir. À cet égard, l'expression même [TRADUCTION] "preuve dérivée" est quelque peu trompeuse.

Dans cette perspective, il devient clair que les éléments incriminants de la preuve dérivée sont auto‑incriminants seulement en raison des circonstances entourant leur découverte dans une affaire particulière. Ils diffèrent à cet égard des portions incriminantes du témoignage forcé lui‑même qui sont par définition auto‑incriminantes puisque le témoignage est une forme de preuve nécessairement unique à l'égard de son auteur.

Il me semble que ce fait en lui seul soulève des doutes quant à savoir si nous devrions autant nous préoccuper de l'utilisation par la poursuite de la preuve dérivée que nous devons évidemment le faire de l'utilisation de la preuve testimoniale préalable au procès. Quel préjudice peut subir un accusé forcé de faire face à une preuve "dérivée" de son témoignage obtenu par contrainte, à laquelle il aurait dû faire face même si on n'avait pas exercé le pouvoir de le contraindre à témoigner? Je ne crois pas que l'utilisation de cette preuve reviendrait à forcer l'accusé à s'incriminer; une fois la preuve dérivée découverte ou identifiée, sa pertinence et sa valeur probante sont manifestes. Le fait que cette preuve ait été découverte grâce au témoignage de l'accusé ne renforce aucunement l'incidence qu'elle peut avoir en soi sur les questions dont est saisi le juge des faits. À cet égard, si la mention de son origine n'était pas écartée par une immunité comme celle qui existe actuellement à l'art. 5 de la Loi sur la preuve au Canada, elle le serait dans la plupart des cas parce que tout simplement non pertinente.

Ma façon de qualifier ainsi la preuve dérivée est confirmée par les arrêts que notre Cour a rendus au sujet du par. 24(2) de la Charte . Je réalise évidemment que la question soulevée par le par. 24(2) est de savoir si la preuve devrait être écartée parce qu'elle a été obtenue en violation de la Charte , alors que la question soulevée en l'espèce est de savoir si l'utilisation d'un type particulier de preuve constituerait une violation des droits garantis par la Charte . Quoi qu'il en soit, j'estime valable une analogie avec la jurisprudence établie en vertu du par. 24(2). Le présent pourvoi ne porte pas sur l'interprétation d'une garantie juridique précise énoncée aux art. 8 à 14 de la Charte . Le pouvoir de contraindre une personne à témoigner que confère l'art. 17 de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions ne peut être déclaré invalide que si nous concluons que l'utilisation ultérieure de la preuve dérivée du témoignage ainsi obtenu n'est pas "en conformité avec les principes de justice fondamentale". Les opinions exprimées par notre Cour sur la question de savoir si l'utilisation d'une preuve obtenue en violation de la Charte est susceptible de "déconsidérer l'administration de la justice" sont certainement pertinentes pour déterminer la portée de l'immunité testimoniale exigée par les "principes de justice fondamentale". À l'instar de ma collègue le juge L'Heureux‑Dubé, j'imagine difficilement comment l'utilisation d'une preuve qui ne déconsidère pas l'administration de la justice peut en même temps être contraire aux principes de justice fondamentale. Dans le premier cas, c'est dire en fait que la violation de la Charte qui a permis d'obtenir la preuve n'a causé aucun préjudice et qu'elle était jusqu'à un certain point négligeable. Prétendre que le même raisonnement ne peut être utilisé pour déterminer si l'utilisation d'une preuve dérivée constitue une violation des droits garantis en vertu de l'art. 7 reviendrait à adopter une interprétation beaucoup trop formaliste de la Charte . Comme je l'ai déjà souligné, l'analyse peut également se faire en fonction du droit à un procès équitable en vertu de l'al. 11 d) avec les mêmes résultats, une question sur laquelle je reviendrai.

L'arrêt de principe concernant le par. 24(2) est l'arrêt R. c. Collins, [1987] 1 R.C.S. 265. À la page 284, le juge Lamer y établit une distinction entre une preuve matérielle et une preuve incriminante et affirme que l'utilisation de la première serait rarement susceptible de déconsidérer l'administration de la justice, et ce, parce qu'on ne pourrait affirmer que son existence est due à une violation de la Charte . Son utilisation ultérieure ne porterait donc pas atteinte à l'équité du procès de l'accusé. La situation est différente dans les cas où, à la suite d'une violation, "l'accusé est conscrit contre lui‑même au moyen d'une confession ou d'autres preuves émanant de lui". Dans ces cas:

Je soulignerais d'abord que je ne crois pas qu'en faisant cette distinction, le juge Lamer a voulu établir une ligne de démarcation stricte entre une preuve matérielle obtenue d'une manière contraire à la Charte et tous les autres types de preuve qui peuvent être obtenus ainsi. Il n'a pas simplement affirmé que l'utilisation d'une preuve matérielle ne porterait généralement pas atteinte à l'équité du procès de l'accusé; il a affirmé, à la p. 284, qu'elle ne porterait généralement pas atteinte à l'équité du procès parce qu'elle "existe indépendamment de la violation de la Charte " (je souligne). De même, en ce qui concerne les confessions "ou d'autres preuves émanant" de l'accusé, il a souligné qu'elles "n'existaient pas avant la violation" (je souligne). Je crois que cela indique clairement que le juge Lamer avait à l'esprit la distinction beaucoup plus générale entre la preuve que l'accusé a été forcé de créer et celle qu'il a été forcé simplement à situer ou à identifier. En d'autres termes, il avait à l'esprit le genre de distinction que j'ai tenté d'établir entre un témoignage forcé et une preuve dérivée de ce témoignage. Cela soulève une question d'importance capitale pour ce qui est de saisir le courant de jurisprudence découlant de l'arrêt Collins et sa pertinence pour déterminer l'étendue de l'immunité testimoniale requise par les principes de justice fondamentale; pourquoi l'existence antérieure d'une preuve est‑elle considérée pertinente à l'égard de l'équité du procès dans lequel elle est produite?

Il ne peut y avoir qu'une réponse à cette question. Une violation de la Charte qui force l'accusé éventuel à créer une preuve a nécessairement pour effet de fournir à la poursuite une preuve qu'elle n'aurait pu obtenir autrement. Il s'ensuit que sa preuve contre l'accusé se trouve nécessairement renforcée par suite de la violation. C'est exactement le genre de préjudice que le droit de ne pas s'incriminer ainsi que les droits comme celui à l'assistance d'un avocat visent à prévenir. Par contre, lorsque la violation de la Charte a simplement pour effet de situer ou d'identifier une preuve déjà existante, la valeur ultime de la preuve de la poursuite n'est pas nécessairement renforcée de cette façon. Le fait que la preuve existait déjà signifie qu'elle aurait pu être découverte de toute façon. Dans ce cas, l'accusé n'est pas obligé, au procès, de faire face à une preuve à laquelle il n'aurait pas été obligé de faire face si ses droits garantis par la Charte avaient été respectés. Dans ces circonstances, c'est l'exclusion plutôt que l'utilisation de la preuve qui déconsidérerait l'administration de la justice.

Notre Cour a récemment explicité la raison d'être de cette présomption en faveur de l'utilisation d'une preuve matérielle dans les arrêts rendus en vertu du par. 24(2). Dans l'arrêt R. c. Black, [1989] 2 R.C.S. 138, une affaire dans laquelle une personne finalement accusée de meurtre avait aidé les policiers à identifier parmi plusieurs couteaux de cuisine identiques celui qui avait servi à commettre le meurtre, le juge Wilson s'est appuyée sur l'arrêt R. c. Collins en disant, à la p. 164:

À la page 165, elle ajoute:

Je ne vois pas pourquoi on ne devrait pas adopter une interprétation semblable en ce qui concerne l'immunité testimoniale. Comme je l'ai déjà souligné, la différence fondamentale entre la preuve testimoniale et la preuve dérivée est que cette dernière, en raison de son existence indépendante, aurait pu être découverte indépendamment du témoignage forcé. Sans me prononcer sur la question de savoir si la simple possibilité qu'une preuve dérivée ait pu être découverte sans le témoignage forcé est un motif suffisant pour conclure que son utilisation ne portera pas atteinte à l'équité du procès dans lequel elle sera utilisée (dans l'arrêt R. c. Black, le juge Wilson a conclu que le couteau "aurait certainement été découvert"), je soulignerais qu'il s'agit d'une caractéristique de la preuve dérivée en général, peu importe qu'il s'agisse ou non d'une preuve matérielle. Bien qu'il puisse être évident en soi que la preuve matérielle sera toujours une preuve qui existe indépendamment du témoignage qui en révèle le lieu ou la pertinence, il faut se rappeler qu'on peut dire la même chose en ce qui concerne toute preuve dérivée. Il s'agit d'une preuve distincte du témoignage forcé, qui est découverte par suite de l'enquête sur les [TRADUCTION] "indices" contenus dans ce témoignage; voir l'arrêt Haywood Securities Inc. v. Inter‑Tech Resource Group Inc. (1985), 24 D.L.R. (4th) 724 (C.A.C.‑B.), aux pp. 727 à 744, (le juge Lambert (dissident)). De façon plus significative, le témoignage de tiers obtenu par suite de la recherche de tels indices constitue clairement une preuve qui existe sans égard à la question de savoir si la personne qui a fourni les indices était contrainte de témoigner. Tout comme l'arme du meurtre ou la voiture volée, il s'agit d'une preuve qui aurait pu être découverte en l'absence de toute aide, obtenue par contrainte ou autrement, de la personne accusée ultérieurement. Je ne vois pas pourquoi ce facteur devrait être pertinent quant à l'admissibilité de l'arme du crime en vertu du par. 24(2), mais non pertinent quant à l'admissibilité du témoignage du tiers en vertu du même article ou quant à l'admissibilité de l'un ou l'autre des éléments de preuve en vertu de l'art. 7 ou de l'al. 11d).

La seule réserve qui doit être apportée à l'analyse précédente a trait à la différence entre la preuve qui existe indépendamment et qui pourrait avoir été découverte sans le témoignage forcé et la preuve qui existe indépendamment et qui aurait été découverte sans le témoignage forcé. Comme je l'ai déjà reconnu à maintes reprises dans les présents motifs, il y aura des situations où la preuve dérivée sera tellement dissimulée ou inaccessible qu'elle ne pourra pratiquement pas être découverte sans l'aide de l'auteur du méfait. À toutes fins pratiques, l'utilisation ultérieure de cette preuve ne pourrait se distinguer de l'utilisation ultérieure d'un témoignage préalable au procès obtenu par contrainte. Dans les deux cas, on peut affirmer que l'accusé est obligé de réfuter une thèse qu'il a été obligé de rendre plus solide qu'elle l'aurait été par ailleurs. Dans le contexte du par. 24(2), c'est certainement la raison pour laquelle le juge Wilson a tellement insisté dans l'arrêt R. c. Black sur sa conclusion que l'arme du crime "aurait certainement été découvert[e] par la police sans qu'il y ait violation de la Charte " (p. 165). C'est probablement aussi la raison pour laquelle le juge Lamer, s'exprimant au nom de la Cour à la majorité dans l'arrêt R. c. Ross, [1989] 1 R.C.S. 3, a tellement insisté pour établir clairement que l'admissibilité d'une preuve en vertu du par. 24(2) dépend en dernière analyse non pas de sa nature de preuve matérielle ou testimoniale mais de la question de savoir si la preuve aurait pu être découverte seulement grâce à l'aide forcée de l'accusé. À la page 16, il affirme:

La question devient donc: quelle est la portée de l'immunité testimoniale requise par les principes de justice fondamentale, étant donné qu'il est incontestable que dans un nombre indéterminable de cas tant le témoignage forcé que la preuve dérivée de celui‑ci constitueront une preuve que la poursuite n'aurait pu obtenir autrement? Je dois dire qu'il semblerait exagéré d'affirmer qu'il faut interdire de façon absolue l'utilisation au procès de toute preuve dérivée du témoignage obtenu par contrainte avant la tenue du procès pour le motif que l'utilisation de cette preuve peut dans certains cas porter atteinte à l'équité du procès. Nous devons nous rappeler que pour définir la portée de l'immunité requise par la Charte , nous devons établir un équilibre entre le droit du particulier de ne pas s'incriminer et le besoin légitime de l'État d'obtenir des renseignements concernant la perpétration d'une infraction.

Même dans les cas où l'on pourrait satisfaire à ce besoin de l'État sans pouvoir de contraindre une personne à témoigner, l'exercice de ce pouvoir peut constituer un moyen d'enquête important. En obligeant à témoigner ceux dont il a des motifs de croire qu'ils possèdent des renseignements relatifs à un méfait commis ou que l'on pense avoir été commis, l'État peut orienter ses efforts d'enquête beaucoup plus rapidement et plus précisément qu'il ne pourrait le faire autrement. La collectivité dans son ensemble en bénéficie. Les auteurs de méfaits sont identifiés et arrêtés plus rapidement et l'efficacité des mesures d'application de la loi est donc mieux perçue. Cette perception accroît à son tour l'efficacité de la loi comme moyen dissuasif à l'égard des autres auteurs possibles de méfaits. En outre, si les autorités peuvent orienter rapidement leurs enquêtes, la vie et les activités de moins de gens seront perturbées par suite d'une enquête particulière. Enfin, les ressources limitées que la société consacre à l'application de la loi en général seront utilisées d'une façon plus rentable. Cela signifie qu'un plus grand nombre d'infractions feront l'objet d'une enquête efficace ce qui, encore une fois, ne peut qu'accroître l'efficacité de la loi comme moyen dissuasif à l'égard des auteurs possibles de méfaits. Je mentionne encore le besoin particulier de techniques de ce genre dans ce domaine du droit.

Tous ces avantages que confère le pouvoir d'ordonner à une personne de témoigner seraient soit perdus soit considérablement restreints si la Constitution exigeait qu'un tel pouvoir conféré par le législateur soit accompagné d'une immunité totale contre l'utilisation de la preuve et de la preuve dérivée. L'expérience américaine le confirme. Historiquement, on avait considéré que le Cinquième amendement exigeait l'immunité totale à l'égard d'une affaire donnée pour ceux qui étaient contraints de témoigner; voir l'arrêt Counselman v. Hitchcock, 142 U.S. 547 (1892). Cela voulait dire une immunité contre une poursuite pour toute infraction se rapportant aux questions à l'égard desquelles le témoignage avait été obtenu par contrainte. Ce qui voulait également dire que dans plusieurs contextes l'État ne pouvait obtenir des renseignements au sujet d'un méfait qu'en se départissant lui‑même du pouvoir de poursuivre ceux qui en étaient les plus grands responsables. Un tel déséquilibre entre les droits du particulier et les intérêts qu'a l'État dans l'application de la loi est à l'origine du repli vers l'immunité contre l'utilisation de la preuve et de la preuve dérivée dans l'arrêt Kastigar v. United States, précité.

Mais comme certains commentateurs l'ont souligné, en pratique, l'attribution de l'immunité contre l'utilisation de la preuve dérivée ne peut quasiment pas être distinguée, dans plusieurs cas, de l'attribution de l'immunité contre toute poursuite; voir M. Berger, Taking the Fifth: The Supreme Court and the Privilege Against Self‑Incrimination (1980), à la p. 72. Cela s'explique parce que dans plusieurs cas il est extrêmement difficile pour la poursuite d'établir que la preuve qu'elle cherche à produire contre un accusé qui a été contraint de témoigner ne constitue pas en fait une preuve dérivée de ce témoignage. Il faut se rappeler qu'il ne suffirait pas que la poursuite établisse simplement qu'elle aurait pu obtenir la preuve sans le témoignage; cela ne l'empêcherait pas de s'appuyer réellement sur les indices décelés dans le témoignage forcé. Il faut plutôt établir que la preuve a effectivement été découverte indépendamment du témoignage forcé. À la suite d'une enquête même relativement complexe où plusieurs indices différents et concordants et de simples intuitions ont pu guider les enquêteurs, qu'est‑ce qui peut constituer une telle preuve? La poursuite devrait effectivement s'en remettre à tenter d'établir que la preuve en question ne pouvait être dérivée du témoignage forcé. Mais dans les cas où il était nécessaire de faire appel à l'exercice, même modérément poussé, du pouvoir de contraindre une personne à témoigner, il y aura peu d'éléments de preuve qui pourront être si clairement séparés du témoignage.

En résumé, l'existence d'une condition générale d'immunité contre l'utilisation d'une preuve dérivée signifierait que dans plusieurs cas l'exercice du pouvoir de contraindre une personne à témoigner conférerait aux auteurs de méfaits le genre de [TRADUCTION] "sphère d'immunité" qui caractérisait l'immunité à l'égard d'une affaire donnée reconnue antérieurement aux États‑Unis; voir Berger, op. cit., aux pp. 68 et 70. Les responsables de l'application de la loi auraient le choix soit d'obtenir rapidement des renseignements au risque de compromettre des poursuites ultérieures soit de mener des enquêtes plus longues et très détaillées. D'une façon comme de l'autre, les avantages que tire actuellement la collectivité du pouvoir de contraindre une personne à témoigner seraient considérablement restreints. Bien que j'accepte que ce soit le prix à payer lorsque l'utilisation de la preuve dérivée d'un témoignage forcé compromettrait l'équité du procès d'une personne, je refuse de payer ce prix lorsque l'utilisation de la preuve dérivée n'aurait pas cet effet. Je mentionne encore les observations, dans les arrêts R. c. Lyons et R. c. Beare, selon lesquelles la Charte garantit à l'accusé un procès équitable et non les procédures les plus avantageuses que l'on puisse imaginer, et que l'équité exige de tenir compte de l'intérêt public. Je souligne que la thèse absolue retenue par les tribunaux américains dans ce domaine tire sans doute son origine du droit explicite et apparemment absolu de ne pas s'incriminer qui se trouve dans la Constitution de ce pays.

Une méthode souple

Au Canada, la question de l'immunité doit être déterminée en fonction des principes de justice fondamentale et je pense que nous pouvons parvenir à établir un équilibre plus souple entre les intérêts du particulier et ceux de l'État. Dans un cas comme celui‑ci où la loi ne parle pas de la preuve qui doit être admise, il ne peut vraiment y avoir de violation de la Charte que si une preuve injuste est admise. À moins que cela ne se produise, il n'y a aucune violation des principes de justice fondamentale et l'accusé n'est pas privé d'un procès équitable. Puisque l'admission ou le rejet appropriés d'une preuve dérivée n'est pas régi par une règle générale, il faut trouver un mécanisme souple qui permette de traiter la question selon le contexte en présence. Seul le juge du procès peut le faire.

L'origine d'une telle méthode remonte à la common law. Dans l'arrêt R. c. Corbett, précité, dissident sur un autre point, j'ai entrepris de concevoir les grandes lignes d'une façon souple d'assurer un procès équitable à partir des préceptes fondamentaux du droit de la preuve que j'ai résumés de la façon suivante, à la p. 714: "Tout élément de preuve pertinent est admissible, sous réserve du pouvoir discrétionnaire d'exclure tout ce qui risque de causer un préjudice indu, d'induire en erreur ou d'embrouiller le juge des faits, de prolonger démesurément les procédures, ou ce qui devrait par ailleurs être exclu pour des motifs clairs de droit ou de principe" (je souligne); voir en général les pp. 713 à 715. Sur ce point, le juge Lamer avait exprimé, au nom de la Cour à l'unanimité, une opinion semblable dans l'arrêt Morris c. La Reine, [1983] 2 R.C.S. 190, à la p. 201. Évidemment, avec le temps, un bon nombre des décisions rendues en application de ce principe sont devenues des règles établies.

Dans l'arrêt R. c. Corbett, précité, les juges formant la majorité de notre Cour ont conclu que ce pouvoir discrétionnaire d'écarter une preuve qui cause un préjudice indu pouvait s'appliquer en matière de preuve de condamnations rendues admissibles en preuve par l'art. 12 de la Loi sur la preuve au Canada; en plus de mes motifs (pp. 729 à 740), voir ceux du juge en chef Dickson (à l'opinion duquel a souscrit le juge Lamer), à la p. 697, et ceux du juge Beetz, à la p. 699. Comme je l'ai souligné dans l'arrêt R. c. Potvin, précité, le juge en chef Dickson souscrivant à mes motifs, ce pouvoir discrétionnaire d'écarter une preuve si son effet préjudiciable l'emporte substantiellement sur sa valeur probante tire son origine en fin de compte de la responsabilité du juge du procès d'assurer la tenue d'un procès équitable. Comme je l'ai expliqué dans cet arrêt, c'est l'opinion maintenant acceptée par la Chambre des lords; voir l'arrêt R. v. Sang, [1980] A.C. 402. Dans d'autres domaines, l'exigence d'un procès équitable a incité les tribunaux à rejeter une preuve afin d'assurer à l'accusé un procès équitable, même si cette preuve aurait été par ailleurs admissible; voir l'arrêt Lucier c. La Reine, [1982] 1 R.C.S. 28.

Le fait que ce pouvoir discrétionnaire d'écarter une preuve tire son origine du droit à un procès équitable a une incidence évidente sur le plan constitutionnel. Le droit d'un accusé à un procès équitable est constitutionnalisé à l'al. 11d), lequel droit serait de toute façon protégé en vertu de l'art. 7 comme un aspect des principes de justice fondamentale (voir l'arrêt R. c. Corbett, le juge Beetz, à la p. 699, et mes motifs, aux pp. 744 à 746; le juge en chef Dickson ne fait pas vraiment d'observation sur cette question). Mais cela, pas plus que la common law, n'empêche l'utilisation d'éléments de preuve préjudiciables à l'accusé par opposition à des éléments injustes. Cela peut favoriser l'exercice d'une souplesse que certains juges hésitaient (à tort à mon avis) à exercer en common law; voir dans ce contexte R. J. Delisle, "Evidence ‑‑ Judicial Discretion and Rules of Evidence ‑‑ Canada Evidence Act, s. 12 : Corbett v. The Queen" (1988), 67 R. du B. can. 706.

Je ne vois aucune raison pour laquelle une méthode comme celle que l'on trouve dans la règle, maintenant constitutionnalisée, qui est retenue dans le cas d'une preuve préjudiciable ne pourrait pas s'appliquer à la preuve dérivée qui ne peut être traitée, comme toute autre preuve préjudiciable relevant de la règle, qu'en tenant compte de la nécessité d'établir un équilibre entre le droit de l'accusé et celui du public dans un contexte particulier. À mon avis, la preuve dérivée qui serait passée inaperçue ou qui aurait été ignorée, n'eût été du témoignage obtenu par contrainte en vertu de la Loi, devrait, dans l'exercice du pouvoir discrétionnaire du juge du procès, être écartée puisque son utilisation violerait les principes de justice fondamentale. Comme il ressort de ce que j'ai dit auparavant, je ne crois pas que cette exclusion devrait avoir lieu si la preuve avait pu être découverte et si sa pertinence avait pu être saisie autrement. Il n'est aucunement injuste d'utiliser une preuve pertinente de ce genre, ce qui est conforme aux arrêts rendus en vertu du par. 24(2) de la Charte . La pierre de touche de l'exercice de ce pouvoir discrétionnaire est l'équité du processus judiciaire.

Dans l'arrêt R. c. Corbett, j'ai aussi traité de la manière dont la preuve des condamnations devrait être traitée relativement à un procès équitable, dans un passage qui est également tout à fait pertinent quant à la preuve dérivée. Voici ce que j'affirme, à la p. 745:

Je devrais ajouter que le Juge en chef a adopté un point de vue semblable, bien qu'il ait été plus enclin à admettre une preuve pertinente dans ce contexte particulier. L'équilibre précis auquel il faudrait parvenir devra évidemment être raffiné avec le temps.

Il n'est ni nécessaire ni souhaitable dans ce pourvoi de tenter d'élaborer davantage la façon plus souple dont j'ai proposé d'aborder la preuve dérivée. Il suffit de dire qu'aussi préjudiciables que puissent être certains cas particuliers de preuve dérivée dans d'autres contextes d'application de la loi, les cas où on pourrait dire que cette preuve cause un préjudice à ceux qui sont contraints de témoigner en vertu de l'art. 17 de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions et qui sont accusés ultérieurement d'une infraction en vertu de la Loi risquent d'être plutôt rares. Il faut se rappeler que le directeur peut utiliser d'autres modes d'enquête et de recherche. L'article lui‑même permet au directeur et à la Commission d'ordonner la production de documents de nature commerciale qui peuvent contenir la plupart des renseignements obtenus par le témoignage. Encore une fois, le directeur et la Commission ont le pouvoir de contraindre d'autres personnes à témoigner oralement. Il ne serait pas conforme aux principes de justice fondamentale que les tribunaux soient tenus d'écarter une preuve simplement parce qu'un témoin l'aurait divulguée avant un autre ou parce qu'elle aurait été découverte d'une autre manière au cours d'une enquête qui aurait certainement été tenue de toute façon ‑‑ pas plus que son utilisation ne serait perçue comme susceptible de déconsidérer l'administration de la justice en vertu du par. 24(2) de la Charte . La seule chose que le pouvoir de contraindre une personne à témoigner ne permettra cependant jamais aux enquêteurs en matière de coalitions d'utiliser comme preuve, ce sont les renseignements qu'ils n'auraient pu découvrir autrement.

On pourrait cependant prétendre qu'on devrait laisser au Parlement le soin de traiter cette question. Je ne suis pas d'accord. J'ai des raisons de croire que le meilleur moyen que pourrait adopter le Parlement pour réaliser l'équilibre approprié entre les droits de l'accusé et ceux du public dans ce domaine serait d'accorder au juge du procès un pouvoir discrétionnaire du genre décrit précédemment. Je ne vois aucune raison pour laquelle un tribunal, dont la responsabilité est d'assurer un procès équitable conformément aux principes de justice fondamentale, devrait attendre l'adoption d'une loi pour s'acquitter de son obligation, surtout lorsque la majeure partie du droit de la preuve a, au départ, été conçue par les tribunaux. Je souligne que la Cour d'appel de l'Ontario a conclu que l'art. 7 de la Charte confère au tribunal le pouvoir discrétionnaire résiduel d'assouplir les règles de preuve dans certaines circonstances restreintes afin d'assurer que l'accusé bénéficie d'un procès équitable; voir les arrêts R. v. Williams (1985), 44 C.R. (3d) 351; R. v. Rowbotham (1988), 63 C.R. (3d) 113. Si autrefois les juges avaient considéré que l'utilisation d'une preuve dérivée était dans certaines circonstances "susceptible de rendre le procès inéquitable" (voir l'arrêt R. c. Ross, précité, à la p. 16), ils auraient rejeté la preuve en disant qu'elle était préjudiciable ou injuste; c'est ainsi que le droit de la preuve a évolué. Il serait étrange que les juges qui sont maintenant les gardiens de la Constitution hésitent à écarter cette preuve dans les situations où son utilisation rendrait le procès inéquitable. Le droit de la preuve, comme les autres domaines du droit, doit s'adapter lorsqu'il est nécessaire de se conformer aux impératifs constitutionnels. L'autre solution, qui consiste à invalider une disposition par ailleurs valable en vertu des principes de justice fondamentale, paraît excessive. Surtout lorsque la disposition correspondante de l'art. 5 de la Loi sur la preuve au Canada et les dispositions provinciales équivalentes constituent la trame même des règles générales du droit de la preuve depuis près de cent ans.

Conclusion

Je conclus alors que l'utilisation d'une preuve dérivée, obtenue par l'exercice du pouvoir de l'art. 17, dans des procès ultérieurs relativement à des infractions à la Loi ne porte pas automatiquement atteinte à l'équité de ces procès. Il s'ensuit que l'immunité totale contre cette utilisation n'est pas requise par les principes de justice fondamentale. L'immunité prévue par le par. 20(2) de la Loi contre l'utilisation du témoignage effectivement donné, de concert avec le pouvoir qu'a le juge d'écarter la preuve dérivée lorsque cela est indiqué, suffit pour respecter les exigences de la Charte .

Dispositif

Je suis d'avis de rejeter le pourvoi avec dépens dans toutes les cours. Je suis d'avis de répondre à la question constitutionnelle par la négative.

Version française des motifs rendus par

LE JUGE L'HEUREUX‑DUBE ‑‑ Les appelants ont contesté la constitutionnalité de l'art. 17 de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions, S.R.C. 1970, ch. C‑23 (la "Loi"), dès le début d'une enquête sur les activités de l'appelante Thomson Newspapers Ltd. Ils soutiennent que la contrainte à témoigner et à produire des documents de la société viole les art. 7 et 8 de la Charte canadienne des droits et libertés . Je dis dès maintenant qu'à mon avis cette prétention dépasse les bornes légitimes de la protection constitutionnelle envisagée par ces dispositions.

Avant d'analyser les arguments relatifs à la constitutionnalité de l'art. 17, j'estime qu'il est nécessaire d'examiner brièvement la nature et l'objet de la législation contestée.

I. La Loi relative aux enquêtes sur les coalitions

Au Canada, les lois relatives au contrôle des pratiques qui nuisent à la concurrence ont une histoire longue et mouvementée. Le juge Dickson (maintenant Juge en chef) en a fait l'historique détaillé dans l'arrêt Procureur général du Canada c. Transports Nationaux du Canada, Ltée, [1983] 2 R.C.S. 206, aux pp. 250 à 255. Dans cet arrêt, le juge Dickson s'est dit d'accord avec l'opinion du juge Martin parlant au nom de la Cour d'appel de l'Ontario dans l'arrêt R. v. Hoffmann‑La Roche Ltd. (Nos. 1 and 2) (1981), 33 O.R. (2d) 694 selon laquelle la Loi, dans son ensemble, peut relever de la compétence fédérale sur les échanges et le commerce (pp. 735 et 736). Dans l'arrêt récent General Motors of Canada Ltd. c. City National Leasing, [1989] 1 R.C.S. 641, notre Cour a confirmé à l'unanimité ce point de vue, de sorte qu'il n'y a pas de doute maintenant que la Loi constitue un exercice valide de la compétence fédérale en matière d'échanges et de commerce.

Même si les dispositions législatives interdisant les coalitions peuvent avoir donné lieu à diverses qualifications constitutionnelles au cours des années, notre Cour a toujours affirmé que la raison d'être fondamentale de ces dispositions était de supprimer les pratiques contraires à la libre concurrence. Dès 1912, dans l'arrêt Weidman v. Shragge (1912), 46 R.C.S. 1, le juge Idington, affirmait catégoriquement, au sujet de ce qui était alors l'art. 498 du Code criminel : [TRADUCTION ] "Éliminez la concurrence et vous annihilerez la force qui a permis à l'humanité d'en arriver là où elle en est aujourd'hui" (p. 28). Dans l'arrêt Stinson‑Reeb Builders Supply Co. v. The King, [1929] R.C.S. 276, le juge Mignault a conclu que la même disposition visait à prévenir [TRADUCTION ] "[l]e tort causé au public par la diminution ou la suppression de la libre concurrence" (p. 280). Le juge en chef Duff mentionne l'art. 498 dans l'arrêt Container Materials, Ltd. v. The King, [1942] R.C.S. 147, et dit (à la p. 152):

Le juge Taschereau a réitéré le même point de vue dans l'arrêt Howard Smith Paper Mills Ltd. v. The Queen, [1957] R.C.S. 403, allant même jusqu'à dire que [TRADUCTION ] "le public a droit au bénéfice de la libre concurrence" (en italique dans l'original, p. 407). Les termes de l'art. 498 du Code criminel visé dans les arrêts susmentionnés étaient, "pour l'essentiel, les mêmes" que ceux du par. 32(1) de la Loi: voir Aetna Insurance Co. c. La Reine, [1978] 1 R.C.S. 731, aux p. 744 à 746. Récemment, dans l'arrêt General Motors, précité, le Juge en chef disait ceci au sujet de l'objet de la Loi (à la p. 676):

Le Juge en chef fait aussi observer (à la p. 682):

[TRADUCTION ] [Elle] fait partie d'un régime législatif visant à empêcher toute une variété de pratiques déloyales en matière de concurrence qui touchent les échanges et le commerce en général dans tout le Canada et qui ne se limitent pas à une seule industrie, denrée ou région. En règle générale, la conduite interdite a une portée à la fois nationale et internationale. L'économie de tout le pays peut se ressentir de la présence ou de l'absence d'une saine concurrence. Il est donc de la compétence du Parlement fédéral de tenter de réglementer la concurrence dans l'intérêt de tous les Canadiens.

L'article 17 fait partie des rouages administratifs établis pour promouvoir l'objet de la Loi. Les fonctions d'enquête et de rapport de la Commission sur les pratiques restrictives du commerce (la "Commission") ont fait l'objet d'un examen complet dans l'arrêt Irvine c. Canada (Commission sur les pratiques restrictives du commerce), [1987] 1 R.C.S. 181, aux pp. 193 à 205, et il n'est pas nécessaire d'ajouter quoi que ce soit à ce qui y est dit à ce sujet.

J'analyserai maintenant la question principale: l'article 17 de la Loi viole‑t‑il l'art. 7 ou l'art. 8 de la Charte ?

II. La constitutionnalité de l'art. 17 de la Loi

Pour plus de commodité, je cite ici le texte de l'art. 17 de la Loi:

J'ouvre une parenthèse pour faire remarquer que l'art. 17 entre en jeu dans le processus à l'étape de l'enquête. À cette étape, la Commission procède à une enquête pour établir les faits. Dans la plupart des cas, quelqu'un a déposé une plainte auprès de la Commission alléguant une conduite contraire à la Loi et l'enquête vise à déterminer "s'il existe des éléments de preuve" à l'appui de cette allégation. À cette fin, le par. 17(2) habilite la Commission à assigner une personne à comparaître pour qu'elle "rend[e] témoignage" (je souligne.) Personne n'est accusé et l'enquête n'est pas un procès. Les dispositions qui permettent à la Commission de faire part de ses conclusions au Ministre et l'imposition éventuelle de sanctions administratives ou pénales n'entrent en jeu qu'à une étape ultérieure. Dans le cas de commissions d'enquête comme une enquête du coroner (Faber c. La Reine, [1976] 2 R.C.S. 9), une enquête sur le crime organisé (Di Iorio c. Gardien de la prison de Montréal, [1978] 1 R.C.S. 152) et une enquête sur les actes criminels imputés à la GRC (Procureur général du Québec et Keable c. Procureur général du Canada, [1979] 1 R.C.S. 218), notre Cour a considéré les personnes contraintes à témoigner comme des "témoins", même si leur témoignage, en cette qualité, les exposait par la suite à des inculpations d'actes criminels. À mon avis, la situation d'une personne visée par une ordonnance rendue en vertu de l'art. 17 de la Loi est semblable à celle d'un témoin qui dépose devant une commission d'enquête. Il n'y a ni accusé, ni suspect. Dans le langage courant, on dit que quelqu'un est un "suspect" quand il existe des motifs de croire qu'il a exercé des activités prohibées. Dans le cadre d'une ordonnance fondée sur l'art. 17, il n'y a pas de tels motifs, mais seulement des allégations. La possibilité de poursuites ultérieures ne transforme pas ces allégations en accusations officielles. Aussi, peu importe que les allégations aient trait au témoin ou non, le résultat reste le même: il convient mieux de qualifier de témoin une personne visée par une ordonnance rendue en vertu de l'art. 17.

Dans ce contexte, je vais maintenant examiner la constitutionnalité de l'art. 17. Il y a lieu de noter que cette disposition comporte deux aspects qui sont au coeur du présent pourvoi. Elle exige que la personne nommée dans l'ordonnance soit "interrogée sous serment" et qu'elle "produise [. . .] des livres, documents, archives ou autres pièces". Il sera donc utile d'examiner séparément la constitutionnalité de chacun de ces aspects.

L'obligation de témoigner viole‑t‑elle l'art. 7 ou l'art. 8 de la Charte ?

Bien qu'on invoque l'art. 7 et l'art. 8 de la Charte pour contester la constitutionnalité de l'art. 17 de la Loi, j'estime que l'art. 8 n'entre pas en jeu à cette étape‑ci. Cet article est ainsi rédigé:

Conclure qu'une ordonnance de témoigner constitue une "saisie", probablement une "saisie" de la pensée de quelqu'un, reviendrait à donner à ce terme un sens qu'il n'a absolument pas. Je partage l'avis exprimé par F. Chevrette, dans "La protection lors de l'arrestation, la détention et la protection contre l'incrimination rétroactive", dans Beaudoin et Ratushny, éd., Charte canadienne des droits et libertés (2e éd. 1989), 441, lorsqu'il affirme à la p. 445:

Dans l'arrêt R. c. Stewart, [1988] 1 R.C.S. 963, notre Cour a statué que les renseignements confidentiels ne peuvent faire l'objet d'un vol au sens du Code criminel . Bien que certaines questions de principe particulières au Code criminel sous‑tendent la conclusion de cet arrêt, le juge Lamer a ajouté, à titre d'obiter, que des renseignements ne peuvent en soi être "pris" (à la p. 979):

Ces considérations s'appliquent à toutes les choses intangibles, y compris les dépositions orales. Le juge Wilson conclut qu'une "saisie" au sens de l'art. 8 signifie "l'appropriation par un pouvoir public d'un objet appartenant à une personne contre le gré de cette personne" (p. 000). Même selon cette définition la contrainte à témoigner ne comporte pas, à mon avis, "la prise d'une chose" pour les fins de l'art. 8.

Abordons maintenant l'art. 7 de la Charte , qui énonce:

Chacun a droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de sa personne; il ne peut être porté atteinte à ce droit qu'en conformité avec les principes de justice fondamentale.