Patrick Street Holdings Ltd. v. 11368 NL Inc.

Motifs de jugement — Le juge en chef Wagner (avec l’accord des juges Rowe, Kasirer, Jamal, O’Bonsawin et Moreau)

I. Aperçu

1Le présent pourvoi offre l’occasion d’examiner les contours de la doctrine de la préclusion fondée sur la cause d’action. La préclusion fondée sur la cause d’action empêche de saisir à nouveau les tribunaux d’une cause d’action qui a été débattue ou aurait dû l’être dans une instance antérieure. Cette doctrine poursuit des objectifs individuels et sociétaux; elle sert de rempart contre les abus du processus décisionnel judiciaire et protège les parties contre les instances faisant double emploi (Danyluk c. Ainsworth Technologies Inc., 2001 CSC 44, [2001] 2 R.C.S. 460, par. 20). La préclusion fondée sur la cause d’action joue ainsi un rôle essentiel dans le système juridique canadien.

2En l’espèce, la préclusion fondée sur la cause d’action entre en jeu dans le contexte de plusieurs instances interreliées portant sur le produit de l’exercice d’un pouvoir de vente au titre d’une hypothèque en défaut. La principale question dont nous sommes saisis est de savoir si l’application de la préclusion fondée sur la cause d’action empêche l’appelante, Patrick Street Holdings Limited, de faire valoir qu’elle a droit à une somme de 4 millions de dollars sur le produit résultant de l’exercice du pouvoir de vente d’une propriété grevée de plusieurs hypothèques et autres créances. Patrick Street prétend que cette somme est payable aux termes d’une hypothèque qu’elle détenait sur la propriété. L’une des questions préliminaires à trancher concerne l’obligation de plaider la préclusion fondée sur la cause d’action en première instance.

3En 2016, deux parties détenant des grèvements sur la propriété ont demandé l’examen de la reddition de compte effectuée par Patrick Street relativement au produit de la vente (« requêtes de 2016 »). En 2017, le juge de première instance a rendu une décision dans laquelle il a exclu plusieurs créances de la reddition de compte, notamment l’hypothèque de 4 millions de dollars que détenait Patrick Street. En 2019, la débitrice hypothécaire de la propriété vendue au titre du pouvoir de vente, l’intimée, 11368 NL Inc., a déposé une requête en vue d’obtenir une ordonnance portant acquittement d’un grèvement non lié et versement du surplus du produit de la vente à 11368 (« requête de 2019 »). Patrick Street a fait valoir que le juge de première instance n’avait pas décidé de façon définitive en 2017 qu’elle n’avait pas le droit d’obtenir paiement sur le produit de la vente au titre de l’hypothèque de 4 millions de dollars.

4Le même juge de première instance a rejeté l’argument de Patrick Street en s’appuyant sur les conclusions qu’il avait tirées en 2017. Les juges majoritaires de la Cour d’appel de Terre-Neuve-et-Labrador ont confirmé sa décision, estimant que la doctrine de la chose jugée (res judicata) avait été invoquée comme il se doit devant le juge de première instance, et que cette doctrine, ainsi que celle de l’abus de procédure par réouverture d’un litige, s’appliquaient de manière à empêcher Patrick Street de soumettre à nouveau aux tribunaux sa revendication du droit d’obtenir paiement sur le produit de la vente au titre de l’hypothèque de 4 millions de dollars.

5À mon avis, les juges majoritaires de la Cour d’appel ont confirmé à juste titre la décision rendue par le juge de première instance sur la requête de 2019. Notre Cour reconnaît depuis longtemps l’obligation qu’ont les parties de plaider et d’invoquer la doctrine de la chose jugée en première instance (Davies c. McMillan (1892), Cameron 306 (C.S.C.), p. 317; Cooper c. The Molsons Bank (1896), 26 R.C.S. 611, p. 620). La société 11368 a rempli cette obligation en plaidant comme il se doit l’autorité de la chose jugée dans ses observations écrites et en invoquant la doctrine en question devant le juge de première instance en 2019.

6En outre, les juges majoritaires de la Cour d’appel ont conclu à bon droit que la préclusion fondée sur la cause d’action empêche Patrick Street de contester la première décision du juge de première instance sur la reddition de compte qu’elle avait effectuée en faisant valoir un nouvel argument à l’appui de sa revendication du droit d’obtenir paiement au titre de l’hypothèque de 4 millions de dollars. Dans les procédures de 2016, la cause d’action en litige avait trait au besoin de juger de la validité, de la valeur et du rang des grèvements frappant la propriété au moyen d’une reddition de compte judiciaire. Il s’agit de la même cause d’action qui avait été soulevée par 11368 dans la requête qu’elle avait déposée en 2019. En conséquence, l’omission de Patrick Street de présenter en 2016 tous les arguments raisonnables possibles pour défendre sa revendication du droit d’obtenir paiement sur le produit de la vente porte un coup fatal à sa capacité de faire valoir ces arguments à l’appui de cette même position en 2019.

7Comme la préclusion fondée sur la cause d’action permet de répondre entièrement au présent pourvoi, il n’est pas nécessaire d’examiner les arguments de 11368 en ce qui a trait à l’applicabilité aux faits de l’espèce des doctrines de la préclusion découlant d’une question déjà tranchée et de l’abus de procédure par réouverture d’un litige. Je suis donc d’avis de rejeter le pourvoi.

II. Dispositions législatives pertinentes

8La loi intitulée Conveyancing Act, R.S.N.L. 1990, c. C-34, de Terre-Neuve-et-Labrador constitue le cadre législatif applicable aux procédures en l’espèce. L’article 5 de la Conveyancing Act autorise le créancier hypothécaire à vendre, en vertu d’un pouvoir de vente, une propriété hypothéquée si la somme garantie par l’hypothèque est devenue exigible :

9L’article 14 de la Conveyancing Act fournit des indications quant à l’ordre de distribution du produit de la vente. Le paragraphe 14(3), qui est particulièrement pertinent en l’espèce, prévoit que le reliquat de la somme reçue en vertu du pouvoir de vente est versé à la personne qui a droit à la propriété hypothéquée :

10Aux termes de l’art. 10, le créancier hypothécaire doit, après l’exercice d’un pouvoir de vente, préparer une reddition de compte relative à la vente de la propriété hypothéquée :

11Le débiteur hypothécaire ou tout autre grevant inscrit qui est insatisfait de la reddition de compte préparée par le créancier hypothécaire peut demander réparation à un juge en vertu de l’art. 11 de la Conveyancing Act :

III. Contexte

12La société 11368 était propriétaire d’un projet immobilier appelé Kenmount Terrace. Sa propriété était grevée de plusieurs hypothèques et autres créances, dont quelques-unes méritent d’être mentionnées :

13Patrick Street ou une personne affiliée à celle-ci revendiquait d’autres grèvements sur la propriété de 11368, notamment cinq [traduction] « directives de paiement » qui exigeaient que soit versée à Patrick Street ou à ses affiliées une somme de plus de 1,1 million de dollars provenant du produit de toute vente de la propriété Kenmount Terrace. Patrick Street ou l’une de ses affiliées détenait également plusieurs hypothèques sur la propriété.

14Ces hypothèques en comprenaient une consentie par 11368 à titre de sûreté en garantie d’un prêt de 1,875 million de dollars que lui avait accordé Patrick Street. Au début de 2016, 11368 a cessé de rembourser cette hypothèque. Patrick Street a engagé une procédure d’exercice du pouvoir de vente en vertu de l’art. 5 de la Conveyancing Act, mais a par la suite conclu une entente avec 11368 pour suspendre la procédure. Aux termes de cette entente, 11368 devait consentir à Patrick Street une hypothèque accessoire sur la propriété Kenmount Terrace [traduction] « jusqu’à concurrence » de 4 millions de dollars (d.a., vol. II, p. 415). Cette hypothèque constituait une sûreté consentie par 11368 en garantie d’une hypothèque distincte d’une valeur approximative de 10 millions de dollars grevant d’autres propriétés, laquelle était également détenue par Patrick Street et ses affiliées.

15Plusieurs semaines après la conclusion de cette entente, Patrick Street a relancé la procédure d’exercice du pouvoir de vente rattaché à l’hypothèque de 1,875 million de dollars. Lors d’une vente aux enchères publiques menée en vertu de ce pouvoir de vente, Patrick Street a acquis la propriété Kenmount Terrace. À titre de créancière hypothécaire de la propriété, Patrick Street était tenue par l’art. 10 de la Conveyancing Act de préparer une reddition de compte relative à la vente et d’en transmettre une copie à tous les grevants inscrits sur la propriété de même qu’à 11368 en qualité de débitrice de l’hypothèque de 1,875 million de dollars.

16La reddition de compte de Patrick Street comprenait des sommes affectées au remboursement de plusieurs des hypothèques qu’elle ou ses affiliées détenaient sur la propriété Kenmount Terrace, ainsi que des sommes réservées à l’exécution des cinq directives de paiement. Le document comprenait également une somme de 4 millions de dollars affectée au remboursement de l’hypothèque du même montant. Le produit de la vente n’était donc pas suffisant pour rembourser les créances des grevants dont le rang était inférieur à celui de l’hypothèque de 4 millions de dollars dans la reddition de compte de Patrick Street. Plus particulièrement, les créances détenues par J-3, M. Cook et Mme Cheeke ne pouvaient pas être réglées. Il n’y avait également aucun reliquat pour cette même raison.

17J-3 et M. Cook ont introduit des requêtes au titre de l’art. 11 de la Conveyancing Act en vue de contester la reddition de compte de Patrick Street et de solliciter des ordonnances enjoignant à cette dernière d’acquitter leurs créances.

IV. Historique judiciaire

18Après la reddition de compte de Patrick Street, J-3 et M. Cook ont introduit des requêtes en vertu de l’art. 11 de la Conveyancing Act. J-3 et M. Cook soutenaient que leurs créances étaient d’un rang supérieur à celui d’autres créances que Patrick Street entendait régler sur le produit de la vente, et sollicitaient des ordonnances enjoignant à Patrick Street d’acquitter leurs créances. Patrick Street, la créancière hypothécaire, et 11368, la débitrice hypothécaire, étaient toutes deux désignées comme intimées dans ces requêtes.

A. Cour suprême de Terre-Neuve-et-Labrador, 2017 NLTD(G) 167, 79 C.L.R. (4th) 127 (le juge Handrigan)

19Le juge de première instance a accueilli les requêtes de J-3 et de M. Cook. Pour en arriver à cette décision, le juge a examiné la reddition de compte de Patrick Street, dont la validité, la valeur et le rang des créances que cette dernière avait incluses dans la reddition de compte ou exclues de celle-ci. Il a réduit la somme que Patrick Street réclamait au titre de plusieurs hypothèques qu’elle ou ses affiliées détenaient. Il a exclu les cinq directives de paiement de la reddition de compte, jugeant qu’il ne s’agissait pas de [traduction] « grèvements » au sens de l’art. 2 de la Conveyancing Act. Il a également exclu l’hypothèque de 4 millions de dollars. Selon le juge de première instance, cette hypothèque constituait une sûreté accessoire jusqu’à concurrence de 4 millions de dollars qu’avait consentie 11368 en garantie de l’hypothèque de 10 millions de dollars, ce qui signifiait qu’une somme moindre pourrait en fait être exigible au titre de l’hypothèque de 4 millions de dollars. Comme Patrick Street n’avait pas effectué quelque analyse que ce soit de la somme exigible, le cas échéant, au titre de l’hypothèque, elle ne pouvait pas se rembourser sur le produit de la vente au titre de cette hypothèque.

20Après que le juge de première instance eut exclu ces créances de la reddition de compte effectuée par Patrick Street, il restait assez de fonds pour régler les créances de J-3 et de M. Cook. Le juge de première instance a ordonné à Patrick Street de régler la créance de J-3 ainsi que les deux hypothèques accessoires de M. Cook. Il a également adjugé des dépens.

B. Cour d’appel de Terre-Neuve-et-Labrador, 2019 NLCA 69, 94 C.L.R. (4th) 230 (les juges White, Hoegg et O’Brien)

21Patrick Street a interjeté appel de la décision du juge de première instance et contesté l’exclusion de l’hypothèque de 4 millions de dollars de sa reddition de compte. Patrick Street s’est appuyée sur l’arrêt Glasswall Ltd. c. 2009861 Nova Scotia Ltd. (1994), 119 D.L.R. (4th) 713, de la Cour d’appel de la Nouvelle-Écosse, pour faire valoir qu’une hypothèque accessoire (comme celle de 4 millions de dollars) pourrait constituer une créance valide à laquelle doit être accordée une priorité lors de la répartition du produit de la vente effectuée en vertu d’un pouvoir de vente. Elle était donc d’avis que le juge de première instance n’aurait pas dû exclure l’hypothèque de 4 millions de dollars de la reddition de compte.

22Une formation composée des juges White, Hoegg et O’Brien a rejeté à l’unanimité l’appel de Patrick Street. La cour a rejeté l’argument de Patrick Street, soulignant que les faits de l’affaire Glasswall étaient différents, puisque les parties à cette affaire s’étaient entendues sur la somme exigible au titre de l’hypothèque accessoire. Dans l’affaire qui nous occupe, la cour a fait observer que les frais d’enregistrement de l’hypothèque n’étaient [traduction] « pas un facteur déterminant dans le calcul de la somme réellement exigible » au titre de cette hypothèque (par. 62). Elle a donc confirmé la conclusion du juge de première instance selon laquelle la somme exigible au titre de l’hypothèque n’avait pas été établie et que l’hypothèque devrait donc être exclue de la reddition de compte. L’autorisation d’interjeter appel de cette décision n’a pas été sollicitée.

C. Cour suprême de Terre-Neuve-et-Labrador, 2020 NLSC 99 (le juge Handrigan)

23À la suite de l’appel de 2019, 11368 a déposé une requête interlocutoire dans le cadre de la même action que celle où M. Cook et J-3 avaient déposé les deux premières requêtes. La société 11368 a demandé à la cour d’enjoindre à Patrick Street de verser à Mme Cheeke une somme correspondant au montant de son hypothèque, majorée des intérêts, en plus de solliciter une ordonnance portant versement du reliquat du produit de la vente. Dans sa requête, 11368 a reproduit la décision de 2017 sur la reddition de compte effectuée par Patrick Street, et a affirmé que, comme aucun autre grèvement ne frappait la propriété Kenmount Terrace après celui de Mme Cheeke, 11368 avait droit au reliquat du produit de la vente. Patrick Street a réagi en reconnaissant que l’hypothèque de 4 millions de dollars avait été exclue par la décision du juge de première instance sur sa reddition de compte, mais a fait valoir que cette hypothèque demeurait un contrat valide entre elle et 11368. Patrick Street a en outre soutenu que le juge de première instance en 2017 et la Cour d’appel en 2019 n’avaient pas examiné la [traduction] « situation » entre elle et 11368.

24Le juge de première instance a confirmé la conclusion qu’il avait tirée dans la décision de 2017 — à savoir que l’hypothèque de 4 millions de dollars devrait être exclue de la reddition de compte de Patrick Street. Il a souligné que la Cour d’appel avait souscrit à sa conclusion dans l’appel de 2019, et a confirmé qu’on ne lui avait [traduction] « présenté aucun élément susceptible de [lui] faire changer d’avis sur ce point » (par. 25).

25Le juge de première instance a par la suite ordonné que la somme due à Mme Cheeke au titre de son hypothèque lui soit versée sur le produit de la vente, et que le reliquat du produit de la vente soit versé à 11368.

D. Cour d’appel de Terre-Neuve-et-Labrador, 2024 NLCA 11 (les juges O’Brien et Butler, la juge Hoegg, dissidente)

26Patrick Street s’est pourvue en appel. Auparavant, elle avait fait valoir qu’une hypothèque accessoire pourrait constituer une créance valide à laquelle doit être accordée une priorité de distribution sur le produit de la vente effectuée en vertu du pouvoir de vente. Pour cette raison, comme son hypothèque de 4 millions de dollars était une hypothèque accessoire valide, elle avait le droit d’inclure la valeur de cette hypothèque dans sa reddition de compte.

27Patrick Street a avancé un nouvel argument devant la Cour d’appel à l’appui de sa prétention selon laquelle elle avait droit à ce que l’hypothèque de 4 millions de dollars soit acquittée sur le produit de la vente : la vente de la propriété Kenmount Terrace effectuée en vertu du pouvoir de vente était une [traduction] « mesure judiciaire » prévue par la clause h) de l’acte établissant l’hypothèque de 4 millions de dollars, dont les parties pertinentes sont libellées en ces termes :

28Patrick Street a fait valoir que la vente de la propriété était une mesure judiciaire qui mettait en péril la sûreté que lui avait consentie 11368 et constituait ainsi un défaut selon l’alinéa h) et que, de ce fait, 11368 était tenue de lui verser la somme de 4 millions de dollars. Pour démontrer que la totalité de l’hypothèque de 4 millions de dollars devait lui être remboursée, Patrick Street s’est reportée à un affidavit non contesté soumis au juge de première instance en 2016, lequel indiquait que le solde du prêt pour lequel 11368 avait fourni une sûreté était bien supérieur à 4 millions de dollars et que la totalité de la somme fournie en garantie de l’hypothèque de 4 millions de dollars était donc exigible.

29Les juges majoritaires de la cour ont rejeté l’appel. Dans des motifs distincts, les juges Butler et O’Brien ont conclu que les doctrines de la chose jugée et de l’abus de procédure par réouverture du litige portaient un coup fatal à l’appel de Patrick Street. Les deux juges ont conclu que les doctrines de la préclusion fondée sur la cause d’action, de la préclusion découlant d’une question déjà tranchée et de l’abus de procédure par réouverture du litige s’appliquaient de manière à empêcher Patrick Street de faire valoir de nouveau sa revendication du droit d’obtenir paiement sur le produit de la vente au titre de l’hypothèque de 4 millions de dollars. Aucun des deux juges n’aurait exercé son pouvoir discrétionnaire pour refuser d’appliquer ces doctrines. De plus, ils ont tous deux déclaré que 11368 avait correctement plaidé et invoqué la préclusion fondée sur la cause d’action et la préclusion découlant d’une question déjà tranchée devant le juge de première instance.

30La juge Hoegg, dissidente, a estimé que le juge de première instance avait commis une erreur en ne concluant pas que la totalité de l’hypothèque de 4 millions de dollars était devenue exigible à la vente de la propriété Kenmount Terrace. Elle a en outre déclaré que les doctrines de la préclusion découlant d’une question déjà tranchée et de l’abus de procédure par réouverture du litige ne pouvaient pas être invoquées pour la première fois en appel, et qu’aucune de leurs conditions d’application n’avait été remplie même s’il était possible d’invoquer ces doctrines. Même si les conditions préalables à la démonstration de l’applicabilité des doctrines étaient remplies, la juge Hoegg aurait exercé son pouvoir discrétionnaire pour refuser de les appliquer. Elle ne s’est pas penchée sur la question de savoir si la préclusion fondée sur la cause d’action s’appliquait de manière à empêcher Patrick Street de faire valoir de nouveau sa revendication du droit d’obtenir paiement sur le produit de la vente au titre de l’hypothèque de 4 millions de dollars.

V. Questions en litige

31La principale question à trancher dans le présent pourvoi est de savoir s’il est interdit à Patrick Street de saisir à nouveau les tribunaux de sa revendication du droit d’obtenir paiement sur le produit de la vente au titre de l’hypothèque de 4 millions de dollars. Trois questions se posent donc. Premièrement, 11368 a-t-elle plaidé comme il se doit la doctrine de la chose jugée en 2019? Deuxièmement, 11368 a-t-elle invoqué comme il se doit cette doctrine devant le juge de première instance en 2019? Troisièmement, les doctrines de la préclusion fondée sur la cause d’action, de la préclusion découlant d’une question déjà tranchée et de l’abus de procédure par réouverture du litige empêchaient-elles Patrick Street de faire valoir devant le juge de première instance en 2019 qu’elle avait le droit d’obtenir paiement au titre de l’hypothèque de 4 millions de dollars? J’examinerai successivement ces questions.

VI. Analyse

32L’autorité de la chose jugée est l’une des doctrines de common law —notamment celles de la contestation indirecte et de l’abus de procédure par réouverture du litige — qui préviennent l’abus du processus décisionnel judiciaire (Danyluk, par. 20; Toronto (Ville) c. S.C.F.P., section locale 79, 2003 CSC 63, [2003] 3 R.C.S. 77, par. 22). Selon cette doctrine, une fois le différend entre les parties tranché définitivement, ces parties ne peuvent le soumettre à nouveau aux tribunaux (Danyluk, par. 20; Hoque c. Montreal Trust Co., 1997 NSCA 153, 162 N.S.R. (2d) 321, par. 21).

33La doctrine de la chose jugée comporte deux branches : la préclusion fondée sur la cause d’action et la préclusion découlant d’une question déjà tranchée (Angle c. M.R.N., [1975] 2 R.C.S. 248, p. 254; Toronto (Ville), par. 23). La préclusion fondée sur la cause d’action empêche une partie de saisir à nouveau les tribunaux d’une cause d’action, tandis que la préclusion découlant d’une question déjà tranchée empêche un plaideur de soulever à nouveau une question qui était [traduction] « fondamentale à la décision à laquelle on est arrivé » dans une instance antérieure (Angle, p. 255, citant Hoystead c. Commissioner of Taxation, [1926] A.C. 155 (C.P.), p. 165).

34La doctrine de la chose jugée constitue depuis longtemps une règle de preuve (S. N. Lederman, M. K. Fuerst et H. C. Stewart, Sopinka, Lederman & Bryant : The Law of Evidence in Canada (6e éd. 2022), ¶19.86). Historiquement, lorsque la doctrine de la chose jugée a été intégrée au droit anglais au 12e siècle, elle était appelée estoppel by matter of record (préclusion par actes d’archives) — c’est-à-dire une fin de non-recevoir découlant d’information consignée dans un dossier judiciaire (Angle; W. S. Holdsworth, A History of English Law (3e éd. 1944), vol. IX, p. 147; W. Freedman, Res Judicata and Collateral Estoppel : Tools for Plaintiffs and Defendants (1988), p. 7). Les faits [traduction] « solennellement consignés » par la cour devaient être « admis comme preuve, de sorte qu’aucune allégation contradictoire ne [pouvait] être reçue » (Holdsworth, p. 147). Autrement dit, la préclusion par acte d’archives permettait que la décision d’un tribunal soit admise comme preuve des conclusions qui y étaient tirées (p. 147). Pour invoquer la fin de non-recevoir, il fallait présenter la décision dont on prétendait qu’elle entraînait l’irrecevabilité dans l’instance subséquente afin de permettre au tribunal de conclure que les questions en litige dans l’instance antérieure étaient les mêmes (A. Caspersz, Estoppels and the Substantive Law (4e éd. 1915), p. 460).

35Bien que désormais désignée sous le nom de chose jugée, la doctrine demeure une règle de preuve qui a pour effet d’empêcher une partie de présenter des éléments de preuve contredisant le résultat d’une instance antérieure (Lederman, Fuerst et Stewart, ¶19.86).

36Bien que la doctrine de la chose jugée constitue une règle de preuve, elle vise à favoriser les intérêts de la justice (Danyluk, par. 19). La doctrine repose sur deux principes généraux d’ordre public : l’intérêt des plaideurs à l’égard de l’équité, et l’intérêt de la société à l’égard du règlement des litiges et du caractère définitif des décisions judiciaires (Toronto (Ville), par. 38; Grandview c. Doering, [1976] 2 R.C.S. 621, p. 636, citant Fenerty c. The City of Halifax (1920), 50 D.L.R. 435 (C.S. N.-É.), p. 437-438; K. R. Handley, Spencer Bower and Handley : Res Judicata (5e éd. 2019), p. 4).

37En ce qui concerne le premier principe, la doctrine de la chose jugée vise à empêcher qu’un plaideur subisse des difficultés économiques et psychologiques découlant du fait d’être « tracassée deux fois pour la même cause d’action » (Toronto (Ville), par. 50, citant G. D. Watson, « Duplicative Litigation : Issue Estoppel, Abuse of Process and the Death of Mutuality » (1990), 69 R. du B. can. 623, p. 633; voir aussi Penner c. Niagara (Commission régionale de services policiers), 2013 CSC 19, [2013] 2 R.C.S. 125, par. 28). Il est à la fois déraisonnable et injuste de permettre aux parties à un litige de saisir à nouveau les tribunaux d’une action qui a été tranchée définitivement dans une instance antérieure (Handley, p. 4, citant New Brunswick Ry. Co. c. British and French Trust Corporation, [1939] A.C. 1 (H.L.)). Ainsi, la doctrine de la chose jugée met l’accent sur les intérêts des parties (Toronto (Ville), par. 32).

38En plus d’être axée sur l’individu, la doctrine de la chose jugée remplit une fonction sociétale importante. Notre système juridique accorde une grande valeur au caractère définitif des décisions judiciaires, un objectif qu’il atteint en limitant la capacité des parties à rouvrir des litiges (Danyluk, par. 18; Colombie-Britannique (Workers’ Compensation Board) c. Figliola, 2011 CSC 52, [2011] 3 R.C.S. 422, par. 34; Tsaoussis (Litigation Guardian of) c. Baetz (1998), 41 O.R. (3d) 257 (C.A.), autorisation de pourvoi refusée, [1999] 1 R.C.S. xiv). Le caractère définitif des instances est crucial non seulement pour la certitude des parties, mais aussi pour l’intégrité du processus judiciaire (Hoque, par. 77). La doctrine de la chose jugée vise également à préserver le respect de l’administration de la justice et la confiance du public dans celle-ci en évitant les résultats contradictoires et les procédures non concluantes (Danyluk, par. 18). En effet, la doctrine de la chose jugée confère aux décisions judiciaires l’autorité qu’elles n’auraient pas si elles étaient constamment susceptibles de réévaluation et de modification (Tsaoussis).

39Pour favoriser la réalisation de l’objectif du caractère définitif des instances, la doctrine de la chose jugée « exige des parties qu’elles mettent tout en œuvre pour établir la véracité de leurs allégations dès la première occasion qui leur est donnée de le faire » (Danyluk, par. 18). Comme je l’expliquerai plus loin, dans le contexte de la préclusion fondée sur la cause d’action, cette doctrine oblige une partie à présenter en première instance tous les arguments qu’elle peut en faisant preuve de diligence raisonnable. Autrement dit, une partie n’a droit qu’à une seule tentative (par. 18).

40Fait important, la doctrine de la chose jugée favorise la réalisation de l’objectif du caractère définitif des instances, que la décision antérieure à l’origine de la préclusion soit correcte ou non en droit ou en fait (Handley, p. 6). Il est ainsi donné effet au principe suivant lequel une décision judiciaire rendue par un tribunal compétent est définitive et péremptoire, à moins qu’elle soit corrigée en appel (p. 6). Par conséquent, la justesse d’une décision antérieure n’est pas un facteur pertinent pour déterminer si la doctrine de la chose jugée s’applique de manière à faire obstacle à la réouverture du litige.

41Bien que ce ne soit pas son objectif principal, la doctrine de la chose jugée remplit une autre fonction sociétale en facilitant l’accès à la justice. Elle y parvient en empêchant l’instruction d’instances faisant double emploi qui épuisent les ressources des tribunaux et des parties (Danyluk, par. 18).

42La doctrine de l’abus de procédure par réouverture du litige est étroitement liée à celle de la chose jugée. Ces deux doctrines favorisent la réalisation des raisons de principe que sont le caractère définitif des instances et l’équité (Toronto (Ville), par. 38). Cependant, la doctrine de l’abus de procédure « transcende les intérêts des parties et s’attache à l’intégrité du système dans son ensemble » (Ontario c. S.E.E.F.P.O., 2003 CSC 64, [2003] 3 R.C.S. 149, par. 12).

43La doctrine de l’abus de procédure découle du pouvoir inhérent du tribunal de décider de ses propres procédures, et elle s’applique en fonction de l’appréciation que le juge fait de l’incidence de la réouverture du litige sur la réputation de l’administration de la justice. On invoque souvent la doctrine de l’abus de procédure par réouverture du litige lorsque les strictes conditions préalables à l’application d’une des branches de la doctrine de la chose jugée ne sont pas réunies, mais lorsque le fait de permettre de saisir à nouveau les tribunaux d’une question ou d’une cause d’action constituerait néanmoins une utilisation abusive des procédures d’un tribunal (Toronto (Ville), par. 37). En ce sens, bien que la doctrine de l’abus de procédure [traduction] « ne s’encombre pas » des exigences techniques de la doctrine de la chose jugée, elle devrait être appliquée en dernier recours afin de préserver la considération dont jouit l’administration de la justice (par. 37, citant Canam Enterprises Inc. c. Coles (2000), 51 O.R. (3d) 481 (C.A.), par. 55, le juge Goudge, dissident). C’est [traduction] « seulement lorsque les règles de la chose jugée sont épuisées qu’il est utile de recourir à » la doctrine de l’abus de procédure (A. Zuckerman, Zuckerman on Civil Procedure : Principles of Practice (3e éd. 2013), p. 1244)

44Ces principes mettent en contexte l’analyse qui suit des trois questions en litige. Je traiterai des première et deuxième questions ensemble, avant de passer à la troisième.

A. La société 11368 a plaidé et invoqué la doctrine de la chose jugée en première instance

45La première question dont nous sommes saisis est celle de savoir si 11368 a plaidé la doctrine de la chose jugée devant le juge de première instance en 2019. Pour y répondre, nous devons déterminer si 11368 a plaidé dans ses observations écrites les faits nécessaires pour étayer une allégation de chose jugée. Patrick Street soutient que 11368 n’a pas plaidé cette doctrine. Selon elle, cela va à l’encontre de l’obligation bien fondée qu’est celle de plaider la doctrine de la chose jugée en première instance. En revanche, 11368 affirme avoir plaidé de façon satisfaisante cette doctrine devant le juge de première instance. En ce qui concerne la deuxième question, Patrick Street fait valoir dans la même veine que 11368 n’a pas invoqué cette doctrine devant le juge de première instance à l’audience de 2019, le faisant plutôt pour la première fois devant la Cour d’appel. Pour les motifs qui suivent, je ne retiens pas les prétentions de Patrick Street. Je suis convaincu que 11368 a plaidé et invoqué la doctrine de la chose jugée devant le juge de première instance en 2019. J’estime donc inutile d’aborder la question qui divise mes collègues les juges Côté et Martin, soit celle de savoir s’il est possible d’invoquer la doctrine de la chose jugée pour la première fois en appel.

(1) Principes applicables

46Depuis la fin des années 1800, les tribunaux se sont éloignés des règles [traduction] « techniques et complexes » qui s’appliquaient traditionnellement aux actes de procédure, selon lesquelles les parties devaient plaider une forme particulière d’action de common law, chacune ayant ses propres règles quant aux actes de procédure (L. S. Abrams et K. P. McGuinness, Canadian Civil Procedure Law (2e éd. 2010), § 10.15). Les provinces canadiennes ont aboli cette forme d’acte de procédure au profit de l’« allégation des faits » vers la fin du 19e siècle (J. A. Jolowicz, « “General ideas” and the reform of civil procedure » (1983), 3 Legal Stud. 295, p. 301; voir aussi Abrams et McGuinness, § 10.15). Pareille transformation a permis de se libérer du « carcan » de l’approche applicable aux actes de procédure que sont les formes d’action (Jolowicz, p. 301).

47De nos jours, les actes de procédure doivent contenir un exposé des faits importants sur lesquels une partie se fonde pour établir le bien-fondé de sa demande de réparation, au lieu d’énumérer avec précision toutes les causes d’action ou règles de droit plaidées (Jolowicz, p. 301; voir aussi Alberta Rules of Court, Alta. Reg. 124/2010, règle 13.6(2)a); Règles de la Cour du Banc du Roi, Règl. du Man. 553/88, règle 25.06; Règles de procédure civile, R.R.O. 1990, Règl. 194, règle 25.06; Rules of the Supreme Court, 1986, S.N.L. 1986, c. 42, ann. D, règle 14.03; Règles de procédure, Règl. du N.-B. 82-73, règle 27.06(1)). Cette approche fonctionnelle favorise la substance des actes de procédure aux dépens de leur forme (Jolowicz, p. 301). Les actes de procédure servent ainsi à définir les points en litige dans une instance et à « informer équitablement les parties adverses de ce qu’on leur reproche » (Bande indienne des Lax Kw’alaams c. Canada (Procureur général), 2011 CSC 56, [2011] 3 R.C.S. 535, par. 43). La considération primordiale au moment de déterminer si une question a été régulièrement plaidée est donc de nature fonctionnelle et vise à éviter que les parties soient prises par surprise.

48Il est obligatoire de plaider la doctrine de la chose jugée. L’un des premiers énoncés de cette obligation par notre Cour figure dans l’arrêt Davies, où elle s’est exprimée ainsi :

49L’obligation de plaider la doctrine de la chose jugée découle des principes du contentieux civil exposés précédemment. L’obligation en matière de plaidoirie consiste à devoir plaider les faits importants donnant naissance à l’allégation de préclusion. Une partie n’a pas à mentionner explicitement le terme « chose jugée ». Bien que les règles de preuve, à l’instar des autres règles de droit, ne soient généralement pas plaidées, l’obligation de plaider la doctrine de la chose jugée repose sur le besoin de s’assurer que l’intimé est informé de ce à quoi il doit répondre, et que le recours par une autre partie à la doctrine ne le prend pas par surprise. Cette obligation en matière de plaidoirie est d’ordre fonctionnel et fondée sur la notion d’équité procédurale, peu importe le mécanisme procédural — action ou requête — qui fait intervenir la doctrine de la chose jugée. L’analyse de la question de savoir si cette doctrine a été plaidée correctement doit par conséquent demeurer axée sur le point de savoir si les actes de procédure étaient équitables sur le plan procédural pour les parties en cause (Anderson c. Township of Ameliasburg (1931), 66 O.L.R. 583, p. 584).

50Tout comme dans les affaires Davies et Cooper, les décisions dans lesquelles on a examiné l’obligation de plaider la doctrine de la chose jugée portent généralement sur l’assujettissement à cette obligation du défendeur dans une action ou de l’intimé dans une requête (voir, p. ex., Baxter c. Derkasz (1929), 2 D.L.R. 443 (C.A. Sask.), p. 449; Bailey c. Guaranty Trust Co. of Canada, 1987 ABCA 95, 39 D.L.R. (4th) 111, p. 121; Dhillon c. Dhillon, 2006 BCCA 524, 232 B.C.A.C. 249, par. 21; Canada c. MacDonald, 2021 CAF 6, 456 D.L.R. (4th) 536, par. 30). Il y a une bonne raison à cela. Dans la plupart des cas, le défendeur ou l’intimé prend conscience de la nécessité de plaider la doctrine de la chose jugée lorsqu’il reçoit les actes de procédure du demandeur. Après avoir reçu ces documents, le défendeur ou intimé est en mesure de plaider la doctrine de la chose jugée en réponse à l’allégation formulée contre lui.

51Cela ne veut pas dire que le demandeur n’a jamais l’obligation de plaider la doctrine de la chose jugée. Toutefois, par contraste avec un défendeur ou un intimé, le demandeur qui intente une action ou présente une requête n’est pas censé connaître les moyens de défense qu’entend invoquer le défendeur ou l’intimé, ni savoir si ceux-ci donneront ouverture à une allégation que la doctrine de la chose jugée s’applique, lorsqu’il dépose son acte introductif d’instance. En général, [traduction] « les faits qu’une partie plaide doivent être importants au moment où ils sont invoqués, ce qui signifie que le demandeur ne doit pas anticiper d’éventuels moyens de défense dans [la] déclaration » (Abrams et McGuinness, § 10.17 (je souligne)).

52C’est pourquoi les tribunaux ont établi que l’obligation de plaider la doctrine de la chose jugée se pose lorsqu’il est possible de le faire (Brown c. Yates (1877), 1 O.A.R. 367 (C.A. Ont.); Miller c. Weldon (1870), 13 N.B.R. 188 (C.S.); Mann c. Mann (1974), 1 O.R. (2d) 416 (H.C.J.)). Ce principe revêt une importance particulière dans le contexte de requêtes qui, dans certains cas, peuvent ne pas comporter d’échange formel d’actes de procédure entre les parties ni de dépôt formel d’actes de procédure au tribunal. Lorsque les parties ne déposent pas d’actes de procédure écrits, ou lorsque chaque partie ne dépose qu’un seul acte de procédure au tribunal avant l’instruction de l’affaire, il se peut que le demandeur n’ait pas l’occasion de plaider la doctrine de la chose jugée avant l’audience. Dans de tels cas, la question qui se pose alors est celle de savoir s’il a invoqué la doctrine de la chose jugée à la première occasion, même si la seule occasion de le faire était à l’audition de la requête.

53En ce qui concerne la preuve, les parties qui plaident la doctrine de la chose jugée devraient déposer devant le tribunal dans l’instance subséquente tant la décision rendue dans l’instance antérieure que tous les actes de procédure communiqués dans le cadre de celle-ci. Le jugement formel et les actes de procédure peuvent constituer des indices pertinents de l’objet d’une décision judiciaire et aider à mettre en lumière la nature de la cause d’action pour l’application de la doctrine de la préclusion fondée sur la cause d’action (Handley, p. 106). Qui plus est, le fait qu’une partie a déposé le jugement formel ou les actes de procédure devant le tribunal saisi de l’instance subséquente peut mener à la conclusion qu’elle a plaidé la doctrine de la chose jugée.

(2) Application en l’espèce

54Après avoir appliqué les principes dégagés plus haut en l’espèce, je suis convaincu que 11368 a plaidé la doctrine de la chose jugée dans sa requête de 2019.

55Le présent pourvoi tire son origine d’une requête interlocutoire qui a été déposée dans le cadre des actions que J-3 et M. Cook ont intentées en vertu de l’art. 11 de la Conveyancing Act. Une seule série d’actes de procédure a été communiquée entre 11368 et Patrick Street. À titre de demanderesse, 11368 n’était pas tenue de prévoir dans son acte de procédure la réponse de Patrick Street à sa requête. Cependant, un examen de la requête de 11368 révèle qu’elle a plaidé les faits importants qui l’ont amenée à affirmer que la doctrine de la chose jugée s’appliquait. Dans sa requête, elle a reproduit la décision du juge de première instance indiquant les créances que ce dernier avait conservées dans la reddition de compte initiale de Patrick Street (et, nécessairement, celles qu’il en avait exclues), ainsi que leur rang (d.a., vol. II, p. 7). Elle a fait valoir que l’appel interjeté par Patrick Street à l’encontre de cette reddition de compte judiciaire avait été rejeté (p. 8). De plus, 11368 a joint à son acte de procédure la décision de 2017 du juge de première instance, de même que la décision rendue par la Cour d’appel en 2019 (p. 5). Ces faits étaient suffisants pour pouvoir plaider la doctrine de la chose jugée.

56En outre, Patrick Street doit avoir compris l’argument de 11368 — selon lequel il avait déjà été statué sur les créances qui pouvaient être réglées sur le produit de la vente — car elle a fait valoir à plusieurs reprises dans sa réponse écrite à 11368 que le juge de première instance et la Cour d’appel [traduction] « n’avaient pas examiné la situation entre » elle et 11368, et elle a reproduit des extraits des deux décisions à l’appui de cette thèse (d.a., vol. II, p. 63-64). Elle a ensuite affirmé que, dans la décision qu’il a rendue en 2017, le juge de première instance ne mentionnait pas l’hypothèque consentie à Mme Cheeke, car il ne disposait d’aucune information à ce sujet (p. 65). Elle sous-entendait ainsi que la doctrine de la chose jugée ne s’appliquait pas parce que le juge de première instance n’avait pas examiné à fond la reddition de compte dans la décision de 2017. Patrick Street a également soutenu que l’hypothèque de 4 millions de dollars demeurait [traduction] « un contrat et accord valide » entre elle et 11368 (p. 61). Cet argument est essentiellement une réaffirmation de sa revendication du droit d’obtenir paiement au titre de l’hypothèque de 4 millions de dollars.

57La thèse selon laquelle 11368 n’a certainement pas plaidé la doctrine de la chose jugée parce qu’elle ne l’a pas désignée par son nom ne me convainc pas. Comme je l’ai déjà indiqué, l’obligation de plaider la doctrine de la chose jugée est de nature fonctionnelle. Les parties doivent plaider des faits, et elles ne sont pas tenues d’identifier avec précision les causes d’action ou règles de droit. L’omission de mentionner explicitement les termes « chose jugée » ou « préclusion » n’est donc pas fatale à la position de 11368 qu’elle a plaidé régulièrement en 2019 les faits nécessaires pour invoquer la doctrine.

58En somme, je suis convaincu que 11368 s’est acquittée de son obligation de plaider les faits importants déclenchant l’application de la doctrine de la chose jugée. Les actes de procédure de Patrick Street indiquent qu’elle était consciente de la position de 11368.

59Je passe maintenant à la deuxième question. En plus de soutenir que 11368 n’a pas régulièrement plaidé la doctrine de la chose jugée, Patrick Street fait valoir que 11368 a invoqué de manière inadmissible cette doctrine pour la première fois en 2024, devant la Cour d’appel de Terre-Neuve-et-Labrador. Je rejette cet argument. La transcription de l’audience portant sur la requête présentée en 2019 révèle que 11368 avait invoqué la doctrine de la chose jugée lors de sa plaidoirie devant le juge de première instance.

60La société 11368 a affirmé à plusieurs reprises au cours de cette audience que la question que Patrick Street voulait soumettre de nouveau aux tribunaux avait déjà été tranchée :

61À l’audience, le juge de première instance a demandé à Patrick Street de répondre à ces observations, ce qu’elle a fait (d.a., vol. II, p. 530). Patrick Street a affirmé que, dans la décision qu’il a rendue en 2017, le juge de première instance avait seulement conclu que l’hypothèque de 4 millions de dollars avait perdu son rang au profit des créances détenues par J-3 et M. Cook (p. 530). Comme l’a expliqué l’avocat de Patrick Street :

62À l’appui de son affirmation selon laquelle 11368 n’a pas invoqué la doctrine de la chose jugée, Patrick Street soutient que la requête de 2019 n’a pas été tranchée sur la base de la doctrine. À mon avis, cette prétention considère à tort que le fondement sur lequel le juge de première instance a tranché la requête de 2019 règle la question de savoir si un élément particulier a été soulevé par les parties. La manière dont une demande a été tranchée et le point de savoir si un élément a été soulevé sont des questions distinctes. Comme je l’ai mentionné précédemment, je suis convaincu, eu égard à mon examen de la transcription de l’audition de la requête, que la doctrine a été invoquée par 11368 et que les parties en ont parlé à l’audience.

63Pour les motifs qui précèdent, je n’accepte pas l’argument de Patrick Street suivant lequel 11368 a invoqué la doctrine de la chose jugée pour la première fois en appel.

B. La préclusion fondée sur la cause d’action s’applique de manière à empêcher Patrick Street de soumettre à nouveau aux tribunaux sa revendication du droit d’obtenir paiement au titre de l’hypothèque de 4 millions de dollars

64Après avoir conclu que 11368 a invoqué la doctrine de la chose jugée en première instance, je me penche sur la troisième question en litige en l’espèce : La doctrine de la chose jugée ou la doctrine de l’abus de procédure par réouverture du litige empêche-t-elle Patrick Street de faire valoir de nouveau sa revendication du droit d’obtenir paiement sur le produit de la vente au titre de l’hypothèque de 4 millions de dollars? Les juges majoritaires de la Cour d’appel ont conclu que les doctrines de la préclusion fondée sur la cause d’action, de la préclusion découlant d’une question déjà tranchée et de l’abus de procédure par réouverture du litige s’appliquaient toutes de façon à empêcher Patrick Street de soumettre à nouveau aux tribunaux sa revendication du droit d’obtenir paiement au titre de l’hypothèque de 4 millions de dollars.

65Comme je l’explique plus loin, je souscris à la conclusion des juges majoritaires de la Cour d’appel selon laquelle la préclusion fondée sur la cause d’action s’applique en l’espèce. Vu cette conclusion, il n’est pas nécessaire de se pencher sur l’applicabilité des deux autres doctrines invoquées par 11368 en appel. Comme nous l’avons vu, la préclusion fondée sur la cause d’action et celle découlant d’une question déjà tranchée sont deux branches de la doctrine prépondérante de la chose jugée; lorsqu’une d’entre elle règle complètement la question, il n’est pas nécessaire d’aborder l’autre. Bien que les juges majoritaires de la Cour d’appel aient appliqué également la doctrine de l’abus de procédure par réouverture du litige, je m’abstiens de le faire, soulignant, comme je l’ai fait précédemment, que la doctrine devrait être appliquée avec modération et qu’elle est pertinente uniquement lorsque les exigences techniques de la chose jugée ne sont pas établies.

(1) Principes applicables

66L’arrêt décisif au sujet de la préclusion fondée sur la cause d’action est la décision anglaise Henderson c. Henderson (1843), 3 Hare 100, 67 E.R. 313. Dans un passage souvent cité de cet arrêt, le vice-chancelier Wigram, de la Cour de chancellerie de l’Angleterre, a expliqué que :

67L’arrêt de principe rendu par notre Cour en matière de préclusion fondée sur la cause d’action s’intitule Grandview. En 1969, Arthur Doering a intenté une action fondée sur la nuisance contre la ville de Grandview. Dans cette première action, M. Doering alléguait que le barrage de remplacement qu’avait érigé la municipalité avait fait augmenter le niveau d’eau de la rivière, ce qui avait causé l’inondation de ses terres. Monsieur Doering a été débouté de cette action. Neuf mois plus tard, il a intenté une nouvelle action pour nuisance, dans laquelle il alléguait que le barrage avait saturé ses terres d’eau par le biais d’une couche aquifère souterraine. Cette théorie était fondée sur l’opinion d’un expert que M. Doering avait consulté après le rejet de sa première action.

68S’exprimant au nom des juges majoritaires de notre Cour, le juge Ritchie a déclaré que la deuxième action intentée par M. Doering était irrecevable en raison de la préclusion fondée sur la cause d’action. Il a conclu que les faits qui, selon l’allégation de M. Doering, constituaient le comportement délictueux reproché à la ville dans la deuxième action existaient à l’époque de l’audition de la première action. La seule différence entre la première et la deuxième actions était l’opinion d’expert sur l’écoulement d’eau du barrage jusqu’à la couche aquifère. Toutefois, le juge Ritchie a conclu que la théorie selon laquelle la couche aquifère était à l’origine des dommages causés faisait logiquement partie de l’objet de la première action. Le juge Ritchie s’est appuyé sur plusieurs précédents anglais pour en arriver à cette conclusion, et a au bout du compte souscrit à la règle énoncée dans l’arrêt Henderson, selon laquelle la préclusion fondée sur la cause d’action s’applique non seulement aux éléments présentés dans l’instance antérieure, mais aussi aux éléments qui relevaient à juste titre de cette instance (voir Henderson; New Brunswick Ry.; Phosphate Sewage Company c. Molleson (1879), 4 App. Cas. 801 (H.L.); Fidelitas Shipping Co., Ltd. c. V/O Exportchleb, [1965] 2 All E.R. 4 (C.A.)).

69Selon la règle découlant de l’arrêt Grandview, la doctrine de la préclusion fondée sur la cause d’action empêche de soumettre à nouveau aux tribunaux une cause d’action qui n’est pas distincte de celle soulevée dans une instance antérieure. Cette préclusion empêche les parties de soulever à la fois les éléments qui ont été soulevés dans l’instance antérieure et les éléments qui relevaient à juste titre de cette instance et que les parties auraient pu présenter à l’époque si elles avaient fait preuve de diligence raisonnable. Le champ d’application de la préclusion fondée sur la cause d’action révèle qu’elle vise à empêcher que les instances soient menées de manière échelonnée (Lederman, Fuerst et Stewart, ¶19.116).

70Gardant ces principes à l’esprit, j’examine les considérations pertinentes lorsqu’il s’agit de déterminer si la préclusion fondée sur la cause d’action empêche la mise en litige d’un point. Notre Cour n’a pas énoncé de manière formelle un test dans l’arrêt Grandview, mais les cours qui ont interprété cette décision ont retenu quatre conditions de l’analyse du juge Ritchie (Bjarnarson c. Government of Manitoba (1987), 38 D.L.R. (4th) 32 (B.R. Man.), p. 34; voir aussi Glenko Enterprises Ltd. c. Keller, 2008 MBCA 24, 290 D.L.R. (4th) 712; Cliffs Over Maple Bay Investments Ltd., Re, 2011 BCCA 180, 17 B.C.L.R. (5th) 60; Kasperson c. Halifax (Regional Municipality), 2012 NSCA 110, 357 D.L.R. (4th) 275; Furlong c. Avalon Bookkeeping Services Ltd., 2004 NLCA 46, 243 D.L.R. (4th) 153; Sherwood Steel Ltd. c. Odyssey Construction Inc., 2014 ABCA 320, 5 Alta. L.R. (6th) 268; Dosen c. Meloche Monnex Financial Services Inc. (Security National Insurance Company), 2021 ONCA 141, 457 D.L.R. (4th) 530). Comme l’indique l’ouvrage de Lederman, Fuerst et Stewart, ¶19.116, les quatre conditions d’application de la préclusion fondée sur la cause d’action sont les suivantes :

a) Définition d’une « cause d’action »

71La cause d’action a été définie de diverses manières, soit comme un ensemble de faits qui fonde une action en justice, soit comme la situation factuelle ouvrant droit à réparation (Markevich c. Canada, 2003 CSC 9, [2003] 1 R.C.S. 94, par. 27, citant Letang c. Cooper, [1964] 2 All E.R. 929 (C.A.); Cahoon c. Franks, [1967] R.C.S. 455, p. 459; Air Canada c. McDonnell Douglas Corp., [1989] 1 R.C.S. 1554, p. 1564). Dans l’arrêt Danyluk, notre Cour a défini la cause d’action comme « tous les faits que le demandeur doit prouver, s’ils sont contestés, pour étayer son droit d’obtenir jugement de la cour en sa faveur » (par. 54, citant Poucher c. Wilkins (1915), 33 O.L.R. 125 (C.A.)).

72En conséquence, pour déterminer si une cause d’action soulevée dans une instance antérieure est « distincte », il faut nécessairement apprécier et comparer les faits de la première action et ceux de l’action subséquente, puisqu’ils [traduction] « constituent la “cause” de l’“action” » (Sherwood Steel Ltd., par. 23, citant Madill c. Alexander Consulting Group Ltd., 1999 ABCA 231, 176 D.L.R. (4th) 309, par. 27).

73La préclusion fondée sur la cause d’action empêche que soit engagée une instance subséquente qui a le même objet que l’instance antérieure et qui découle de la même relation entre les parties, même si l’instance subséquente est fondée sur une description ou une conception juridique différente des questions en litige (Air Palace Co., Ltd. c. Rotor Maxx Support Limited, 2023 BCCA 393, 488 D.L.R. (4th) 110, par. 27, citant Lehndorff Management Ltd. c. L.R.S. Development Enterprises Ltd. (1980), 19 B.C.L.R. 59 (C.A.); Berthin c. Berthin, 2018 BCCA 177, 13 B.C.L.R. (6th) 350, par. 9). La préclusion fondée sur la cause d’action peut être invoquée chaque fois qu’une prétention de fond est accueillie ou rejetée (Handley, p. 98).

74Le fondement de la cause d’action peut être décrit comme la théorie qui explique comment la cause d’action — c’est-à-dire l’ensemble des faits — ouvre droit à réparation (Lederman, Fuerst et Stewart, ¶19.120; voir aussi Catalyst Capital Group Inc. c. VimpelCom Ltd., 2019 ONCA 354, 145 O.R. (3d) 759). Ainsi, la préclusion fondée sur la cause d’action renforce le principe du caractère définitif des instances, puisqu’elle permet de s’assurer que toutes les théories juridiques découlant des mêmes faits sont avancées dans une seule instance. Toute théorie relevant à juste titre de la première action qui a été invoquée à ce stade, ou qui aurait pu l’être avec toute la diligence raisonnable, tombe alors sous le coup de la préclusion fondée sur la cause d’action (Lederman, Fuerst et Stewart, ¶19.116).

75Selon le quatrième volet du test, tel qu’il a été initialement formulé, la préclusion fondée sur la cause d’action empêche la remise en litige de tout point qui a été ou pouvait être soulevé avec toute la diligence raisonnable dans l’instance antérieure. En général, les tribunaux appliquent ce volet du test tel qu’il a été énoncé (voir, p. ex., Cliffs Over Maple Bay; Avalon; Glenko Enterprises Ltd.; Sherwood Steel Ltd.). Cependant, dans l’arrêt Hoque, le juge Cromwell (plus tard juge de notre Cour) a suggéré que le mot « pouvait » était trop large et que [traduction] « [l]e meilleur principe veut que les questions que les parties avaient la possibilité de soulever et, dans les circonstances, auraient dû soulever, seront irrecevables » (par. 37 (souligné dans l’original)).

76À mon humble avis, le critère de la diligence raisonnable est suffisant pour s’assurer que les parties ne soient pas tenues à une norme irréaliste et, au bout du compte, que rien ne les empêche de soulever un argument dans une deuxième instance qu’ils n’auraient raisonnablement pas pu soulever dans l’instance antérieure. Par exemple, comme je l’explique plus loin, le critère de la diligence raisonnable exclut l’application de la préclusion fondée sur la cause d’action lorsque des circonstances comme la fraude, la malhonnêteté, ou la découverte de nouveaux éléments de preuve expliquent pourquoi une partie n’a pas invoqué un élément dans une première instance.

77En résumé, donc, voici le test relatif à la préclusion fondée sur la cause d’action :

b) Pouvoir discrétionnaire

78Dans les cas où une partie a établi tous les éléments du test régissant l’application de la préclusion fondée sur la cause d’action, il reste à déterminer si la cour a le pouvoir discrétionnaire de refuser d’appliquer la doctrine. En Cour d’appel, la juge Butler a conclu que le tribunal détient le pouvoir discrétionnaire de ne pas appliquer la préclusion fondée sur la cause d’action (par. 122). Le juge O’Brien, qui a souscrit au résultat, a été moins tranchant quant à l’existence de ce pouvoir discrétionnaire, mais il a conclu que la présente affaire ne se prêtait pas à l’exercice de ce pouvoir (par. 370-373).

79Comme je l’ai évoqué plus haut, le quatrième volet du test relatif à la préclusion fondée sur la cause d’action empêche que la doctrine s’applique dans les cas où une partie n’aurait pas pu exposer une théorie en particulier, par exemple, parce que de nouveaux éléments de preuve n’existaient pas ou n’auraient pas pu raisonnablement être découverts au moment de la première instance. Cela dit, je reconnais que les tribunaux conservent un pouvoir discrétionnaire restreint de refuser d’appliquer la préclusion fondée sur la cause d’action dans les cas où les conditions préalables formelles sont établies, mais où son application entraînerait néanmoins une injustice.

80La doctrine de la chose jugée vise à « favorise[r] l’administration ordonnée de la justice, mais pas au prix d’une injustice concrète dans une affaire donnée » (Danyluk, par. 67). Dans cet esprit, notre Cour s’est auparavant penchée sur les circonstances dans lesquelles la doctrine de la préclusion découlant d’une question déjà tranchée ne devrait pas être appliquée, même si ses conditions préalables d’application sont établies. Dans l’arrêt Danyluk, notre Cour a souligné qu’il faut se garder d’appliquer « machinalement » la préclusion découlant d’une question déjà tranchée, en expliquant que son objectif fondamental est d’« établir l’équilibre entre l’intérêt public qui consiste à assurer le caractère définitif des litiges et l’autre intérêt public qui est d’assurer que, dans une affaire donnée, justice soit rendue » (par. 33). Notre Cour a jugé à cette fin qu’une analyse en deux étapes était nécessaire pour déterminer si la préclusion découlant d’une question déjà tranchée s’applique : la cour doit d’abord se demander s’il est satisfait au test d’application de la préclusion, puis déterminer si cette préclusion devrait s’appliquer (voir par. 33). Notre Cour a ensuite dressé une liste non exhaustive des facteurs régissant l’exercice du pouvoir discrétionnaire applicable à la préclusion découlant d’une question déjà tranchée lorsque la décision antérieure a été rendue par un tribunal administratif (voir par. 67 et suiv.).

81La jurisprudence de notre Cour ne permet pas de trancher aussi clairement la question de savoir si le tribunal a le pouvoir discrétionnaire de ne pas appliquer la préclusion fondée sur la cause d’action dans le contexte de procédures judiciaires. Dans Grandview, le juge Ritchie a cité un passage tiré de l’arrêt New Brunswick Ry., p. 20-21, où sont expliquées les « circonstances exceptionnelles » qui peuvent justifier la non-application de la préclusion fondée sur la cause d’action (p. 639) :

82Bien que ce passage de l’arrêt Grandview semble étayer l’existence d’un pouvoir discrétionnaire de ne pas appliquer la préclusion fondée sur la cause d’action, le juge Ritchie n’a pas précisé si les circonstances décrites par la Chambre des lords dans la décision New Brunswick Ry. constituaient une situation où la préclusion fondée sur la cause d’action ne s’appliquait pas parce que le pouvoir discrétionnaire en la matière avait été exercé ou parce que ses conditions préalables d’application n’avaient tout simplement pas été établies.

83Plusieurs cours d’appel ont jugé que l’arrêt Grandview étaye la dernière de ces possibilités (voir, p. ex., John Doe c. Roman Catholic Episcopal Corp. of St. John’s, 2013 NLCA 62, 343 Nfld. & P.E.I.R. 68, par. 56; Avalon, par. 40-44). En plus des « circonstances exceptionnelles » décrites dans l’arrêt Grandview qui justifient la non-application de la préclusion fondée sur la cause d’action, ces cours ont conclu qu’il y a également lieu de ne pas appliquer la préclusion dans les cas où la première instance est entachée de fraude ou de malhonnêteté, ou dans les cas où de nouveaux éléments de preuve ont été découverts après la première instance (John Doe, par. 52; voir aussi Canam Enterprises Inc., par. 33). Toutefois, ces cours ont expliqué que ces considérations ne constituaient pas des exceptions à l’application de la préclusion fondée sur la cause d’action, mais plutôt des facteurs qui [traduction] « définiss[ai]ent les paramètres de son application » (John Doe, par. 56). En d’autres termes, la préclusion fondée sur la cause d’action ne s’applique tout simplement pas dans ces circonstances — pas parce que le juge a exercé son pouvoir discrétionnaire de ne pas l’appliquer, mais parce que ses conditions préalables d’application n’ont pas été établies.

84Outre Grandview, l’arrêt General Motors of Canada Ltd. c. Naken, [1983] 1 R.C.S. 72, p. 101, que notre Cour a rendu près de 10 ans plus tard, est souvent cité à l’appui de l’existence d’un pouvoir discrétionnaire en la matière. Dans l’arrêt Danyluk, le juge Binnie s’est appuyé sur cet arrêt pour conclure qu’il ne faisait « aucun doute » que le pouvoir discrétionnaire de ne pas appliquer la préclusion découlant d’une question déjà tranchée existait (par. 62). Cependant, l’arrêt Naken ne portait en fin de compte ni sur la préclusion découlant d’une question déjà tranchée ni sur la préclusion fondée sur la cause d’action. La question en litige en appel était de savoir si une action intentée contre un constructeur automobile pouvait prendre la forme d’un recours collectif suivant les règles de procédure de la Cour suprême de l’Ontario en vigueur à l’époque. Lorsqu’elle s’est penchée sur les répercussions que pourrait avoir l’autorisation de l’action comme recours collectif, notre Cour s’est exprimée sur la possibilité que la doctrine de la chose jugée soit invoquée, ce qui pourrait avoir des conséquences sur les droits des autres personnes qui avaient subi des blessures en raison de la voiture en question. Dans ce contexte, notre Cour a déclaré que « [l]es tribunaux ont [. . .] un certain pouvoir discrétionnaire lorsque l’exception de chose jugée est invoquée », mais a précisé que ce pouvoir discrétionnaire était « très limité dans son application » (p. 101 (je souligne)).

85Depuis, certaines cours de première instance et d’appel se sont fondées sur les arrêts Naken et Danyluk pour dire qu’elles ont le pouvoir discrétionnaire de refuser d’appliquer la préclusion fondée sur la cause d’action (David c. Loblaw Companies Limited, 2025 ONCA 830, par. 33, note en bas de page 8, et par. 45 et 53; Glenko Enterprises Ltd., par. 52; Grant McLeod Contracting Ltd. c. Forestech Industries Ltd., 2008 BCSC 756, 294 D.L.R. (4th) 290, par. 56; M. Saarnok-Vuus, Executrix of the will of J.L. Saarnok c. G. Neufeld, 2003 BCSC 937, par. 29).

86Dans les années qui ont suivi les arrêts Grandview et Naken, des cours de première instance et d’appel ont énoncé de manière formelle un test relatif à la préclusion fondée sur la cause d’action. Comme je le mentionne plus haut, le quatrième volet de ce test consiste à déterminer si une partie aurait pu plaider le fondement de la cause d’action dans la première instance. À mon avis, ce volet du test empêche l’application de la préclusion fondée sur la cause d’action dans des circonstances comme celles décrites par les cours d’appel — par exemple, dans les cas où la première instance était entachée de fraude ou de malhonnêteté, ou dans les cas où de nouveaux éléments de preuve ont été découverts après la première instance. Il s’agit d’exemples non exhaustifs de situations où le quatrième volet du test d’application de la préclusion fondée sur la cause d’action peut ne pas être respecté.

87Cela étant dit, je reconnais que les tribunaux conservent un pouvoir discrétionnaire limité de refuser d’appliquer la préclusion fondée sur la cause d’action lorsque les conditions préalables d’application de la doctrine sont réunies, mais que son application créerait une injustice. Par exemple, il pourrait convenir de refuser d’appliquer la préclusion fondée sur la cause d’action si les enjeux en première instance n’étaient « pas assez importants pour susciter une réaction vigoureuse et complète » (Toronto (Ville), par. 53). Il pourrait en outre convenir de refuser d’appliquer la préclusion si la première instance était entachée d’iniquité procédurale (Avalon, par. 42).

88Ma collègue la juge Côté souligne l’importance de faire preuve de prudence au moment d’appliquer la doctrine de la chose jugée dans le contexte des requêtes. Je suis d’accord pour dire que la prudence est de mise lorsque la décision qui ferait intervenir cette doctrine a été rendue dans le contexte de procédures sommaires. Les tribunaux doivent faire attention pour veiller à ce que les parties aient eu pleinement la possibilité de débattre des questions dans l’instance antérieure. Il faut se montrer particulièrement prudent dans un cas où la requête initiale ne traitait que d’un élément distinct d’un litige plus large, ou lorsque les parties n’envisageaient pas une question lors de la requête initiale. Dans ces situations, il peut être approprié pour les tribunaux d’exercer leur pouvoir discrétionnaire de refuser d’appliquer la préclusion si les conditions préalables à son application sont par ailleurs établies. En dernière analyse, les tribunaux sont à même de reconnaître d’autres situations où il pourrait convenir d’exercer leur pouvoir discrétionnaire pour refuser d’appliquer la doctrine.

89Comme l’a fait remarquer notre Cour dans Naken, le pouvoir discrétionnaire de refuser d’appliquer la doctrine de la chose jugée est « limité dans son application » (p. 101). J’ajouterais à cela que le pouvoir discrétionnaire en question ne devrait être exercé que de manière exceptionnelle, et qu’il est plus restreint que le pouvoir discrétionnaire de refuser d’appliquer la préclusion découlant d’une question déjà tranchée. Cela est justifié pour deux raisons. Premièrement, les considérations susceptibles de justifier l’exercice du pouvoir discrétionnaire de refuser d’appliquer la préclusion découlant d’une question déjà tranchée sont souvent visées par le quatrième volet du test d’application de la préclusion fondée sur la cause d’action, ce qui laisse uniquement des circonstances restreintes où les conditions préalables d’application de la préclusion fondée sur la cause d’action sont réunies, mais où l’application de la doctrine serait néanmoins injuste. En effet, le test d’application de la préclusion découlant d’une question déjà tranchée ne comporte pas une considération semblable. Deuxièmement, la préclusion fondée sur la cause d’action est une doctrine plus vaste que celle de la préclusion découlant d’une question déjà tranchée parce qu’elle empêche de soumettre à nouveau aux tribunaux une cause d’action entière plutôt qu’une seule question. Voilà pourquoi une entorse plus grande est faite aux principes d’ordre public que sont l’équité et le caractère définitif des instances et qui sous-tendent la doctrine de la chose jugée lorsqu’un tribunal permet de rouvrir une cause d’action par opposition à une seule question.

90En clair, les commentaires que j’ai faits précédemment portent sur l’applicabilité de la préclusion fondée sur la cause d’action dans le contexte de procédures judiciaires. Comme l’a reconnu notre Cour dans Danyluk, la doctrine de la chose jugée ne s’applique pas dans le contexte administratif de la même manière que dans le contexte de procédures judiciaires en raison de la « diversité considérable des structures, missions et procédures des décideurs administratifs » (par. 62). L’arrêt Danyluk reconnaît donc que le pouvoir discrétionnaire de refuser d’appliquer la préclusion découlant d’une question déjà tranchée est « nécessairement plus étendu » lorsque la procédure à l’origine de la préclusion est administrative, et cet arrêt énumère une série de facteurs devant guider l’exercice du pouvoir discrétionnaire.

91En l’espèce, la préclusion fondée sur la cause d’action intervient dans le contexte de deux ensembles interreliés de procédures judiciaires. Faute d’une trame factuelle pertinente comme celle qui existait dans l’affaire Danyluk, nous ne sommes pas en présence d’un cas indiqué pour examiner de quelle manière le pouvoir discrétionnaire de refuser d’appliquer la préclusion fondée sur la cause d’action s’exerce dans le contexte administratif.

c) Réciprocité

92En dépit de ce que suggère son nom, la doctrine de la « préclusion fondée sur la cause d’action » s’applique tant à la partie qui se défend contre une action qu’à la partie qui intente l’action. En d’autres termes, la préclusion fondée sur la cause d’action peut s’appliquer de manière à empêcher qu’une prétention ou une défense soit soulevée dans une instance subséquente si elle a été ou aurait pu être invoquée dans l’instance antérieure.

93La nature réciproque de la préclusion fondée sur la cause d’action est reconnue de longue date et bien fondée. Dans l’arrêt anglais Fidelitas, auquel notre Cour renvoie avec approbation dans l’arrêt Grandview, la Cour d’appel a décrit cette préclusion en des termes qui rendent cette exigence de réciprocité manifeste :

94L’exigence de réciprocité de la préclusion fondée sur la cause d’action est également consensuelle dans la jurisprudence canadienne. Selon la description qu’en a faite le juge Cromwell, cette préclusion exige que les parties [traduction] « présentent l’ensemble de leurs prétentions et de leurs moyens de défense en ce qui concerne la cause d’action en litige » (Hoque, par. 21 (je souligne)). De même, dans l’arrêt 420093 B.C. Ltd. c. Bank of Montreal, 1995 ABCA 328, 128 D.L.R. (4th) 488, p. 494, la Cour d’appel de l’Alberta a expliqué que la préclusion fondée sur la cause d’action [traduction] « s’applique également au défendeur qui doit opposer tous ses moyens de défense à l’action du demandeur; celui qui ne le fait pas ne sera pas recevable à les faire valoir par la suite » (voir aussi Hall c. Hall and Hall’s Feed & Grain Ltd. (1958), 15 D.L.R. (2d) 638 (C.A. Alb.), p. 645; Erschbamer c. Wallster, 2013 BCCA 76, 356 D.L.R. (4th) 634, par. 16).

95En conséquence, selon le quatrième volet du test, le demandeur qui n’avance pas toutes les théories découlant de la cause d’action — c’est-à-dire l’ensemble des faits — qu’il aurait dû avancer pour démontrer son droit à réparation peut se voir empêché de les avancer dans une instance subséquente. Une obligation réciproque est imposée au défendeur ou à l’intimé, qui peut être assujetti à la préclusion fondée sur la cause d’action s’il omet d’avancer, au cours de la première instance, toutes les théories qui auraient permis de faire échec au recours du demandeur.

(2) Application en l’espèce

96C’est avec ces principes en tête que je passe maintenant à la question de savoir si la préclusion fondée sur la cause d’action s’applique de manière à empêcher Patrick Street de faire valoir à nouveau sa revendication du droit d’obtenir paiement au titre de l’hypothèque de 4 millions de dollars.

a) La décision de 2017, telle que confirmée en appel, est une décision définitive rendue par un tribunal compétent

97Selon premier volet du test relatif à la préclusion fondée sur la cause d’action, il faut se demander si la décision qui, prétend-on, crée la préclusion est définitive. Une décision est définitive même si elle aurait pu être portée en appel, mais ne l’a pas été, à condition que le tribunal qui l’a rendue ne puisse pas la réexaminer après l’avoir rendue (Lederman, Fuerst et Stewart, ¶19.102).

98Patrick Street ne nie pas que cette condition est remplie. La décision rendue par le juge de première instance en 2017 est définitive, parce qu’elle a été confirmée en appel en 2019. On n’a pas demandé l’autorisation de porter en appel la décision de la Cour d’appel de Terre-Neuve-et-Labrador.

b) Les parties à la requête de 2019 étaient parties aux requêtes de 2016

99Cette condition de réciprocité exige que l’on se demande si les parties à la décision invoquée comme créant la préclusion étaient les mêmes que celles à la présente instance. À mon avis, cette condition est clairement remplie. Les parties aux requêtes de 2016 étaient J-3 et M. Cook, à titre de demandeurs, ainsi que Patrick Street et 11368, à titre d’intimées. Les parties à la requête présentée en 2019 étaient 11368, à titre de demanderesse, et Patrick Street, à titre d’intimée. La société 11368 et Patrick Street étaient donc parties tant à l’instance antérieure qu’à l’instance subséquente.

100Il y a réciprocité, même si Patrick Street avait la qualité d’intimée dans les deux séries de requêtes, tandis que 11368 avait cette qualité dans une requête et celle de demanderesse dans l’autre. Si les deux parties à l’instance subséquente étaient parties à l’instance antérieure, [traduction] « [l]a qualité procédurale des parties inscrites au dossier dans les deux affaires n’est pas pertinente » (Handley, p. 130; voir aussi Canadian Shredded Wheat Co. Ltd. c. Kellogg Co. of Canada Ltd., [1939] R.C.S. 329).

101Dans le présent pourvoi, Patrick Street fait valoir la [traduction] « participation limitée » de 11368 aux requêtes de 2016 et à l’appel subséquent. De même, dans son analyse de la préclusion découlant d’une question déjà tranchée, la juge dissidente de la Cour d’appel a reconnu que Patrick Street et 11368 avaient toutes deux pris part aux requêtes de 2016 et de 2019, mais elle a conclu que 11368 avait des [traduction] « rôles différents » (par. 636).

102À mon humble avis, ces affirmations ne sont pas valables. À ce stade du test, le principal souci est de s’assurer qu’une partie n’est pas liée par un résultat dont elle n’a pas eu une occasion raisonnable de défendre sa cause en la même qualité que celle qu’elle avait dans l’instance où elle était assujettie à la préclusion. Certes, l’exigence de réciprocité ne sera pas satisfaite si les parties ou leurs ayants droit ont intenté ou contesté une instance antérieure à l’égard d’un autre droit, qui peut intervenir lorsqu’une partie intente une première action en qualité de représentante personnelle et est par la suite poursuivie à titre personnel (Lederman, Fuerst et Stewart, ¶19.137). Or, 11368 et Patrick Street ont comparu en leur propre nom dans les deux séries de procédures. Je conclus donc qu’il est satisfait à l’exigence de réciprocité en l’espèce.

c) La cause d’action soulevée dans la requête de 2019 n’est pas distincte de celle soulevée dans les requêtes de 2016

103La troisième condition à remplir pour démontrer l’application de la préclusion fondée sur la cause d’action est que la cause d’action dans l’instance antérieure ne se distingue pas de celle soulevée dans l’instance subséquente. Rappelons que la cause d’action désigne l’ensemble des faits qui fonde une action en justice, ou la situation factuelle ouvrant droit à réparation. La préclusion fondée sur la cause d’action trouve application lorsque l’action subséquente découle de la même relation entre les parties et a le même objet que l’instance initiale. Il est donc nécessaire, à ce stade-ci, d’examiner attentivement les faits sur lesquels reposaient les requêtes présentées par J-3 et M. Cook en 2016, de même que la relation entre Patrick Street et 11368 à ce stade-là.

104Après que la propriété Kenmount Terrace eut été vendue en vertu du pouvoir de vente, Patrick Street était tenue par la loi, suivant l’art. 10 de la Conveyancing Act, de fournir une reddition de compte à 11368, la débitrice hypothécaire de la propriété, et à toutes les personnes détenant des grèvements enregistrés sur la propriété. Dans ce document, Patrick Street énumérait les créances sur la propriété qu’elle entendait payer sur le produit de la vente. Plus précisément, la reddition de compte de Patrick Street faisait état de cinq directives de paiement au profit de Patrick Street ou de ses affiliées, ainsi que de plusieurs hypothèques qu’elle ou ses affiliées détenaient, dont l’hypothèque de 4 millions de dollars. Étant donné son plan de remboursement de ces créances, Patrick Street soutenait que le produit de la vente n’était pas suffisant pour régler les autres créances sur la propriété, dont le privilège de construction de J-3 et les deux hypothèques accessoires de M. Cook.

105L’instance de 2016 a été introduite par J-3 et M. Cook par la voie de requêtes en vertu de l’art. 11 de la Conveyancing Act qui avaient pour objet de contester la reddition de compte de Patrick Street. Plus précisément, J-3 et M. Cook sollicitaient une ordonnance enjoignant à Patrick Street d’acquitter leurs créances — un privilège de construction et deux hypothèques accessoires, respectivement — sur le produit de la vente de la propriété Kenmount Terrace.

106Pour que leurs créances soient incluses dans la reddition de compte et réglées sur le produit de la vente, J-3 et M. Cook devaient en démontrer la validité et la valeur, et démontrer soit que leurs créances étaient d’un rang supérieur à celui d’autres créances que Patrick Street avait incluses dans sa reddition de compte, soit que d’autres créances incluses par Patrick Street n’étaient pas valides. C’était le cas parce que le produit de la vente n’était pas suffisant pour rembourser toutes les créances enregistrées sur la propriété.

107À l’inverse, pour éviter que les créances de J-3 et de M. Cook soient acquittées au détriment d’une partie ou de la totalité des créances incluses par Patrick Street dans sa reddition de compte, Patrick Street devait démontrer que les créances incluses avaient été correctement évaluées et incluses à juste titre en raison de leur validité et de leur rang, et que certaines créances avaient été exclues à juste titre en raison de leur invalidité ou de leur absence de rang prioritaire. En conséquence, la validité, la valeur et le rang des créances enregistrées sur la propriété Kenmount Terrace formaient l’objet des requêtes présentées en 2016, et donc le fondement des réclamations de J-3 et de M. Cook ainsi que de la défense de Patrick Street.

108Ma collègue la juge Côté suggère que les relations entre les parties aux requêtes de 2016 et de 2019 étaient distinctes. Cependant, et en toute déférence pour son opinion contraire, je me soucie du fait qu’elle privilégie les titres officiels des parties au détriment de la nature de leur lien dans les deux séries de requêtes. Élément important, Patrick Street et 11368 avaient des intérêts opposés dans le cadre des deux séries de requêtes, même si elles jouaient des rôles officiellement différents dans les requêtes de 2016 et de 2019. Il était dans l’intérêt de Patrick Street de démontrer la validité des créances figurant dans sa reddition de compte, car elle ou l’une de ses affiliées détenaient la plupart de ces créances. Parmi elles figuraient les cinq directives de paiement, ainsi que plusieurs hypothèques, dont celle de 4 millions de dollars. En conséquence, Patrick Street n’était pas une observatrice passive ou une participante secondaire dans le cadre des requêtes de 2016 — son intérêt à obtenir paiement en vertu de l’hypothèque de 4 millions de dollars était mis en jeu par les réclamations de J-3 et de M. Cook, ainsi que par la défense de Patrick Street contre ces réclamations. Par contre, en sa qualité de débitrice hypothécaire et, donc, d’ayant droit potentiel au produit de la vente conformément au par. 14(3) de la Conveyancing Act à la suite de l’acquittement de tous les autres grèvements, il était dans l’intérêt de 11368 de soutenir le contraire — c’est-à-dire que les créances de Patrick Street étaient invalides — afin de s’assurer d’obtenir la plus grande part possible du reliquat du produit de la vente auquel elle pourrait avoir droit après l’acquittement des autres créances.

109La requête de 2019 découlait des mêmes faits et avait le même objet que celle présentée en 2016, et la relation entre Patrick Street et 11368 était la même. En 2019, 11368 a sollicité une ordonnance enjoignant à Patrick Street de régler l’hypothèque détenue par Mme Cheeke et de verser le reliquat du produit de la vente à 11368. Pour se défendre contre cette requête, Patrick Street devait, là encore, démontrer le bien-fondé de sa reddition de compte en établissant la validité, la valeur et le rang des créances qui y étaient incluses, afin de prouver que le produit de la vente n’était pas suffisant pour régler la créance de Mme Cheek et verser un reliquat à 11368. Encore une fois, 11368 et Patrick Street avaient des intérêts opposés.

110Dans les deux séries de procédures, les causes d’action — qui consistaient à établir la validité, la valeur et le rang des grèvements frappant la propriété Kenmount Terrace — étaient identiques. Ce que devait établir Patrick Street pour se défendre contre les réclamations de J-3 et de M. Cook et, subséquemment, celle de 11368 était aussi identique.

111En 2019, lorsque 11368 a présenté sa requête, ces questions avaient été tranchées par le juge de première instance en 2017. Ses motifs de 2017 indiquent que les requêtes de 2016 l’obligeaient à [traduction] « examiner l’ordre de priorité entre les diverses charges touchant » la propriété hypothéquée (par. 3 (je souligne)). À cette fin, pour décider si J-3 et M. Cook avaient droit au remboursement de leurs créances sur le produit de la vente, le juge de première instance a procédé à un examen complet de la reddition de compte en se penchant sur la validité, la valeur et le rang non seulement des créances de J-3 et de M. Cook, mais aussi des autres créances qui avaient été incluses par Patrick Street. Ce faisant, le juge de première instance a tiré plusieurs conclusions. Il a conclu que le privilège de construction de J-3 et les hypothèques accessoires de M. Cook étaient des grèvements valides frappant la propriété Kenmount Terrace, et que l’ordre dans lequel ils seraient remboursés dépendrait de leur ordre d’enregistrement. Il a exclu les cinq directives de paiement de la reddition de compte de Patrick Street, jugeant qu’il ne s’agissait pas de « grèvements » au sens de la Conveyancing Act (par. 54). Il a réduit les sommes que pouvait réclamer Patrick Street au titre de plusieurs hypothèques qu’elle ou ses affiliées détenaient. Enfin, le juge de première instance a exclu l’hypothèque de 4 millions de dollars détenue par Patrick Street de la reddition de compte. Il a conclu que 11368 avait consenti à Patrick Street une hypothèque [traduction] « jusqu’à concurrence de » 4 millions de dollars, et a retenu l’argument de 11368 selon lequel Patrick Street n’avait pas établi la somme qui était en fait exigible au titre de l’hypothèque :

112À la fin de ses motifs, le juge de première instance a présenté dans un tableau la liste complète des créances qu’il estimait valides, ainsi que leur valeur et l’ordre dans lequel elles seraient remboursées sur le produit de la vente. Les directives de paiement et l’hypothèque de 4 millions de dollars étaient absentes de ce tableau. Après avoir effectué une reddition de compte complète des créances sur la propriété Kenmount Terrace, le juge de première instance a pu conclure que le produit de la vente était suffisant pour régler les créances de J-3 et de M. Cook. Il a donc ordonné que Patrick Street acquitte ces créances sur le produit de la vente. Bref, les motifs du juge de première instance mettaient l’accent non pas uniquement sur l’ordre de priorité entre les charges grevant la propriété Kenmount, mais aussi sur la valeur et la validité de ces charges.

113Fait important, les conclusions du juge de première instance en ce sens ont été contestées et confirmées en appel. Dans sa décision de 2019, la Cour d’appel a jugé que la décision rendue par le juge de première instance en 2017 avait eu pour effet d’exclure l’hypothèque de 4 millions de dollars de la reddition de compte, faisant observer que [traduction] « le juge de première n’a pas estimé que la preuve était suffisante pour conclure que 11368 NL, à titre de caution, était tenue de payer au moment de la vente » (par. 62).

114Lorsqu’elle a présenté une requête en 2019 en vue d’obtenir l’acquittement de l’hypothèque détenue par Mme Cheeke et le versement du reliquat du produit de la vente, 11368 pouvait s’appuyer entièrement sur la conclusion tirée par le juge de première instance en 2017 en ce qui concerne la validité, la valeur et le rang des charges grevant la propriété, de même que sur le fait que cette décision a été confirmée en appel. De même, en faisant valoir dans la requête de 2019 qu’elle avait le droit d’obtenir paiement au titre de l’hypothèque de 4 millions de dollars, Patrick Street saisissait essentiellement de nouveau les tribunaux de la même cause d’action que celle soulevée dans les requêtes de 2016, desquelles elle avait été déboutée. Cela confirme que les causes d’action dans les requêtes de 2016 et de 2019 n’étaient pas distinctes. Dans la mesure où Patrick Street était en désaccord avec la décision du juge de première instance d’exclure l’hypothèque de 4 millions de dollars de la reddition de compte, la voie de recours que devait prendre Patrick Street pour contester cette décision était l’appel, en 2019.

115En résumé, dans les instances de 2016 et de 2019, le tribunal devait se prononcer sur la validité, la valeur et le rang des grèvements qui frappent la propriété. Dans le cadre des deux séries de requêtes, les faits importants que devait établir Patrick Street pour contester la réclamation étaient les mêmes. Qui plus est, dans les deux séries de requêtes, 11368 et Patrick Street avaient des intérêts opposés. L’objet de l’instance et la relation entre les parties étaient les mêmes dans les requêtes de 2016 et de 2019.

116Dans le présent pourvoi, Patrick Street soutient que la cause d’action dans les deux séries de procédures n’était pas la même. Selon elle, la cause d’action en 2016 était une demande de réparation qu’avaient présentée J-3 et M. Cook, et que la décision du juge de première instance avait simplement eu pour effet de faire perdre son rang prioritaire à Patrick Street au profit des créances de J-3 et de M. Cook, parce que la somme exigible au titre de l’hypothèque de 4 millions de dollars n’avait pas fait l’objet d’une reddition de compte suffisante. Patrick Street fait valoir qu’en 2019, 11368 ne pouvait pas se contenter de s’appuyer sur une conclusion selon laquelle la somme exigible au titre de l’hypothèque de 4 millions de dollars était inconnue — elle devait établir qu’aucune somme n’était exigible au titre de l’hypothèque.

117Je ne retiens pas cet argument pour deux raisons. Premièrement, cet argument repose sur une interprétation trop étroite d’une cause d’action — qui s’appuie sur l’ordonnance rendue ou la réparation accordée à la fin d’un jugement, et non pas sur les faits substantiels que devait établir Patrick Street, et les parties devant lesquelles elle a établi ces faits. Comme je l’ai expliqué ci-dessus, la préclusion fondée sur la cause d’action s’appuie sur les faits importants que doivent prouver les parties pour faire valoir ou réfuter une réclamation. Il est utile de rappeler que les requêtes de J-3 et de M. Cook découlaient de leur désaccord avec la reddition de compte de Patrick Street. Même si l’ordonnance qu’elles sollicitaient visait à obtenir paiement sur le produit de la vente, leurs réclamations reposaient sur l’art. 11 de la Conveyancing Act, lequel prévoit que « [l]e débiteur hypothécaire ainsi que tout grevant inscrit ou garant qui est insatisfait de la reddition de compte fournie par le créancier hypothécaire en application de l’article 10 peut demander à un juge d’accorder [. . .] réparation ». Donc, pour J-3 et M. Cook, de même que Patrick Street, les requêtes devaient démontrer la validité, la valeur et le rang relatif de leurs créances par rapport aux autres créances qui avaient été incluses dans la reddition de compte initiale ou qui en avaient été exclues. Il s’agissait de la cause d’action en litige dans l’instance de 2016, et la décision du juge de première instance a réglé à la fois le rang et les montants des charges grevant la propriété Kenmount Terrace. En 2019, les demandes de réparation de 11368 et la défense de Patrick Street reposaient sur les mêmes conclusions.

118Dans le même ordre d’idées, je tiens à souligner l’importance du caractère définitif dans le contexte d’une reddition de compte judiciaire. D’après les tribunaux anglais, la reddition de compte judiciaire impose une préclusion fondée sur la cause d’action à toutes les parties concernées (voir, p. ex., Henderson; Carl Zeis Stiftung c. Rayner & Keeler Ltd. (No. 2), [1967] 1 A.C. 853 (H.L.); Arnold c. National Westminster Bank Plc., [1991] 2 A.C. 93 (H.L.); Johnson c. Gore Wood & Co. (a firm), [2002] 2 A.C. 1 (H.L.); voir aussi Handley, p. 104-105). Pour qu’une reddition de compte judiciaire puisse être effectuée, il faut que [traduction] « toutes les créances pertinentes aient été compensées » (Handley, p. 104). Le caractère définitif d’une telle reddition de compte, une fois achevée, est essentiel pour que les parties puissent s’appuyer sur la valeur, la validité et le rang des créances qui y sont établies pour le règlement de celles-ci. En l’espèce, permettre à Patrick Street de soumettre à nouveau aux tribunaux des éléments de la reddition de compte initialement effectuée par le juge de première instance risquerait de bouleverser le rang des créances établi par le juge. Il pourrait y avoir au minimum des conclusions contradictoires de la part des tribunaux. Dans le pire des cas, il pourrait y avoir conflit dans le règlement des créances, car certaines parties ont déjà été remboursées sur la base de la reddition de compte figurant dans la décision de 2017.

119Deuxièmement, je ne puis accepter que 11368 n’était pas en mesure de s’appuyer sur la conclusion du juge de première instance selon laquelle la somme exigible au titre de l’hypothèque de 4 millions de dollars était inconnue, car sa conclusion allait bien au-delà de ce que prétend Patrick Street. Les motifs du juge de première instance indiquent sans équivoque que l’hypothèque de 4 millions de dollars n’a pas simplement « perdu son rang » au profit des créances détenues par J-3 et M. Cook; elle a été exclue de la reddition de compte. Au paragraphe 62 de ses motifs, il affirme explicitement qu’il n’avait affecté [traduction] « aucune somme au remboursement de cette hypothèque dans la reddition de compte ». Au paragraphe suivant, l’hypothèque de 4 millions de dollars ne figure pas dans le tableau faisant état de [traduction] « la répartition des sommes dans la reddition de compte relative au pouvoir de vente » (par. 63). La Cour d’appel a par la suite confirmé, en 2019, que [traduction] « [l]e juge de première instance a[vait] exclu complètement cette hypothèque de la reddition de compte » (par. 55).

120La question de savoir si le juge de première instance avait exclu à juste titre l’hypothèque de la reddition de compte était l’objet de l’appel formé sans succès par Patrick Street contre la décision du juge de première instance. La société 11368 avait donc le droit de s’appuyer sur cette conclusion — elle n’avait rien d’autre à prouver pour avoir droit à la réparation qu’elle sollicitait.

121Ma collègue la juge Côté reconnaît que le juge de première instance s’est penché sur l’hypothèque de 4 millions de dollars dans sa décision de 2017, mais elle suggère que les requêtes de 2016 et de 2019 traitaient de causes d’action distinctes parce que Patrick Street n’a « revendiqué » son droit qu’en 2019.

122En toute déférence, je ne suis pas de cet avis. Le droit que revendiquait Patrick Street en vertu de l’hypothèque de 4 millions de dollars a nécessairement été mis en cause par les requêtes de J-3 et de M. Cook en 2016, et il faisait donc partie à juste titre de cette instance. Patrick Street a cherché à établir ce même droit en 2019. Dans les deux instances, Patrick Street a comparu en tant qu’intimé et a tenté de se fonder sur le même droit pour répondre à chaque réclamation.

123C’est également pour cette raison que je rejette la préoccupation de Patrick Street selon laquelle l’analyse de la préclusion fondée sur la cause d’action [traduction] « ne s’inscrit pas aisément » dans la présente affaire, vu que Patrick Street n’a pas présenté elle-même de réclamation (m.a., par. 122). La préclusion fondée sur la cause d’action peut s’appliquer tant au demandeur qui présente une réclamation qu’à l’intimé qui se défend contre celle-ci.

d) Le fondement de la cause d’action dans la requête de 2019 a été ou aurait pu être débattu dans le cadre des requêtes de 2016 si Patrick Street avait fait preuve de diligence raisonnable

124Le dernier volet du test consiste à déterminer si le fondement de la cause d’action dans la requête de 2019 a été ou aurait dû être débattu en 2016. Comme je l’ai mentionné précédemment, ce volet du test vise à empêcher que les instances soient menées de manière échelonnée. Autrement dit, elle vise à empêcher qu’une partie taise une théorie dans la première instance pour tenter par la suite de s’en servir pour fonder la seconde instance. À mon avis, cette condition est remplie. Patrick Street aurait dû faire valoir le fondement de sa défense contre la requête de 2019 en 2016.

125Le fondement de la cause d’action peut être décrit comme la théorie qui explique comment la cause d’action — c’est-à-dire l’ensemble des faits — ouvre droit à réparation. En l’espèce, la défense de Patrick Street est fondée sur la théorie qui étaye sa reddition de compte (et, donc, son droit d’obtenir paiement au titre de l’hypothèque de 4 millions de dollars).

126Pour démontrer qu’elle avait le droit d’obtenir paiement au titre de l’hypothèque de 4 millions de dollars, Patrick Street devait indiquer la somme exigible au titre de cette hypothèque, ainsi que sa validité et son rang. En conséquence, le fondement de la cause d’action comprenait les arguments que Patrick Street a avancés ou aurait dû avancer afin de démontrer la validité, la valeur et le rang de l’hypothèque de 4 millions de dollars.

127Dans l’instance découlant de la requête de 2019, la défense de Patrick Street était fondée sur le fait qu’une clause de l’acte établissant l’hypothèque de 4 millions de dollars où étaient énoncées les diverses circonstances dans lesquelles il pouvait y avoir défaut est devenue applicable lorsque la propriété hypothéquée a été vendue. Patrick Street était d’avis que, par application de cette clause, l’hypothèque est devenue exigible dès que le pouvoir de vente a été exercé. Outre cet élément, elle a renvoyé à un affidavit non contesté qu’elle avait présenté au juge de première instance en 2016, qui indiquait que le solde de l’hypothèque pour laquelle 11368 avait fourni une sûreté était de beaucoup supérieur à 4 millions de dollars et que la totalité de la somme fournie en garantie de l’hypothèque de 4 millions de dollars était donc exigible. C’est la théorie que Patrick Street a avancée à l’appui de sa défense contre la requête de 11368.

128Patrick Street n’a pas avancé cet argument en 2016 en réponse aux requêtes de J-3 et de M. Cook, mais elle aurait dû le faire. Cet argument reposait en partie sur le texte de l’acte hypothécaire et l’affidavit non contesté, qui avaient tous deux été présentés au juge de première instance en 2016. L’argument de Patrick Street n’avait pas, à proprement parler, été avancé à l’appui d’une nouvelle cause d’action; il représentait plutôt une différente théorie qui faisait partie à bon droit de l’instance de 2016.

e) Pouvoir discrétionnaire

129Je suis également convaincu que nous ne sommes pas en présence d’un cas où il y a lieu d’exercer le pouvoir discrétionnaire de ne pas appliquer la préclusion fondée sur la cause d’action. Dans l’instance de 2016, toutes les parties ont présenté des arguments concernant la validité, la valeur et le rang des grèvements frappant la propriété, en particulier l’hypothèque de 4 millions de dollars. Patrick Street savait fort bien que les autres parties aux requêtes de 2016 contestaient sa revendication du droit d’obtenir paiement au titre de l’hypothèque de 4 millions de dollars. Elle avait eu en 2016 l’occasion de faire valoir pleinement ses arguments sur cette question. Son omission de faire preuve de diligence raisonnable et de présenter tous ses arguments à l’appui de ce droit revendiqué dans l’instance de 2016, et par la suite lors de l’appel de la décision rendue au terme de cette instance, n’est pas la conséquence d’une iniquité procédurale. En outre, la justesse de la décision du juge de première instance sur les requêtes de 2016 n’est pas une considération pertinente lorsqu’il s’agit de décider s’il y a lieu d’exercer le pouvoir discrétionnaire de permettre la réouverture du litige.

130Avec beaucoup d’égards, je ne partage pas l’avis de mes collègues suivant lequel la présente affaire soulève des préoccupations relatives à l’application de la doctrine de la chose jugée dans le contexte des requêtes. Il est utile de rappeler que les requêtes de 2016 ont été introduites en vertu de l’art. 11 de la Conveyancing Act — une disposition qui permet au grevant de contester la reddition de compte que fait le créancier hypothécaire du produit d’une vente effectuée en vertu du pouvoir de vente. En l’espèce, les requêtes de J-3 et de M. Cook qui contestaient la reddition de compte de Patrick Street ont mis en cause l’ensemble de la reddition de compte, notamment la validité, la valeur et le rang de chacune des créances qui y figuraient. Voilà pourquoi l’affaire qui nous occupe n’en est pas une où les requêtes initiales ne traitaient que de [traduction] « petites parties d’un tableau d’ensemble » (Buschau c. Rogers Communications Inc., 2003 BCSC 1718, 38 C.C.P.B. 16, par. 36, inf. pour d’autres motifs par 2004 BCCA 142, 237 D.L.R. (4th) 260). Les requêtes de 2016 ont plutôt été introduites pour aborder — et elles ont effectivement abordé — la justesse de la reddition de compte effectuée par Patrick Street sur le produit de la vente. Je refuse donc de me ranger à l’avis que les parties n’avaient pas envisagé au départ la validité, la valeur et le rang des créances incluses dans la reddition de compte alors qu’une évaluation judiciaire de ces questions est précisément la raison pour laquelle la présente requête a été introduite.

131Ma collègue la juge Martin affirme qu’il convient d’exercer le pouvoir discrétionnaire en l’espèce, car les créances grevant Kenmount Terrace que détenaient Patrick Street et ses affiliées totalisaient plus de 13 millions de dollars, alors que les créances détenues par d’autres parties se chiffraient à un peu plus d’un million de dollars. En conséquence, elle dit que, même si les autres personnes avaient réussi à établir la validité, la valeur et le rang prioritaire de leurs créances, Patrick Street pouvait néanmoins s’attendre à recevoir tout le solde, ce qui aurait été suffisant pour couvrir l’hypothèque de 4 millions de dollars (motifs de la juge Martin, par. 170).

132Je ne peux souscrire à son avis. Ma collègue semble présumer la validité de tous les grèvements détenus par Patrick Street et ses affiliées, et elle se fonde sur cette validité présumée pour conclure que Patrick Street aurait pu s’attendre, au début de l’instruction des requêtes de 2016, à obtenir paiement au titre de l’hypothèque de 4 millions de dollars (et n’avait donc pas besoin de défendre cette créance). Mais Patrick Street ne pouvait tout simplement pas faire valoir des créances non prouvées sur Kenmount Terrace dans sa reddition de compte et s’appuyer sur le fait que ces créances totalisaient plus de 4 millions de dollars pour éviter de défendre l’hypothèque de 4 millions de dollars. Bien au contraire. Patrick Street devait établir la validité et la valeur de chaque grèvement avant de s’attendre à toucher quelque part que ce soit du produit de la vente. Si Patrick Street n’est pas parvenu à défendre la validité et la valeur de ses créances, suivant l’al. 14(3)c) de la Conveyancing Act, le produit résiduel de la vente sera payé à la personne qui a droit à la propriété hypothéquée — en l’occurrence, 11368.

133Il n’importe donc pas de savoir quelle partie du produit de la vente était touchée en théorie par les créances dont faisait état Patrick Street dans sa reddition de compte. Au début de l’audition des requêtes de 2016, elle n’avait établi aucune de ces créances. En outre, comme le produit de la vente était insuffisant pour acquitter tous les grèvements frappant Kenmount Terrace, la validité, la valeur et le rang de chaque grèvement frappant Kenmount Terrace — y compris l’hypothèque de 4 millions de dollars — étaient mis en jeu durant l’audition des requêtes de 2016.

f) Conclusion

134En résumé, la préclusion fondée sur la cause d’action s’applique en l’espèce. Ma conclusion selon laquelle la préclusion fondée sur la cause d’action s’applique règle le présent pourvoi. En conséquence, j’estime qu’il n’est pas nécessaire d’examiner l’applicabilité de la préclusion découlant d’une question déjà tranchée et la question de savoir si les tentatives faites par Patrick Street pour se pourvoir à nouveau devant les tribunaux constituent un abus de procédure.

VII. Dispositif et dépens

135Devant notre Cour, 11368 a sollicité pour la première fois en l’espèce une ordonnance condamnant personnellement les avocats de Patrick Street à lui verser des dépens sur une base avocat-client. La société 11368 soutenait que, puisque les avocats de Patrick Street avaient aidé cette dernière à saisir les tribunaux de la même question à quatre occasions, ils devraient eux aussi être tenus de l’indemniser.

136Des dépens sur une base avocat-client ne sont généralement adjugés que dans les circonstances les plus exceptionnelles, s’il y a « conduite répréhensible, scandaleuse ou outrageante d’une des parties » (Young c. Young, [1993] 4 R.C.S. 3, p. 134). De plus, les tribunaux doivent se montrer extrêmement prudents lorsqu’ils condamnent personnellement un avocat aux dépens. Les avocats sont tenus, sur les plans professionnel et déontologique, de garder strictement confidentielles les instructions qu’ils reçoivent de leur client. Ils ont d’autres obligations professionnelles et déontologiques qui leur imposent de présenter avec zèle et courage des arguments au nom de leur client, lorsqu’ils croient que ceux-ci aideront la cause de leur client (p. 135-136; voir aussi Groia c. Barreau du Haut-Canada, 2018 CSC 27, [2018] 1 R.C.S. 772, par. 73).

137Si l’on condamne personnellement un avocat aux dépens, il se peut que la crainte d’une ordonnance défavorable relative aux dépens ou l’incapacité de se défendre contre celle-ci entre en conflit avec ces obligations (Young, p. 136). Pour cette raison, un avocat ne devrait être condamné personnellement aux dépens que dans des circonstances exceptionnelles, où « les procédures dans lesquelles il a agi ont été marquées par la production de documents répétitifs et non pertinents, de motions et de requêtes excessives, et que l’avocat a agi de mauvaise foi en encourageant ces abus et ces délais » (p. 135-136; voir aussi Schwisberg c. Perry Krieger & Associates (1997), 33 O.R. (3d) 256 (C.A.), p. 260).

138Pour soutenir que les avocats de Patrick Street devraient être condamnés personnellement à lui verser des dépens, 11368 s’appuie sur une décision rendue en 1992 par la Cour supérieure de justice de l’Ontario, Donmor Industries Ltd. c. Kremlin Canada Inc. (No. 2) (1992), 6 O.R. (3d) 506, dans laquelle les demanderesses et leur avocat ont été condamnés solidairement aux dépens sur une base avocat-client. Les faits dans l’affaire Donmor Industries Ltd. sont exceptionnels. L’avocat des demanderesses avait rédigé une déclaration de 25 pages qui contenait des allégations de conduite qui, si elles étaient prouvées, constitueraient des crimes. La cour a également tiré la conclusion de fait que l’avocat savait que faire valoir certaines prétentions serait contraire à la doctrine de la chose jugée. Même après avoir tiré ces conclusions, la cour n’est pas allée jusqu’à condamner l’avocat des demanderesses à payer seul les dépens sur une base avocat-client.

139En l’espèce, il n’y a pas matière à adjuger des dépens avocat-client. Rien dans la conduite de Patrick Street en tant que partie ne permet d’affirmer qu’elle a eu une « conduite répréhensible, scandaleuse ou outrageante ». À mon avis, il ne suffit pas que Patrick Street ait tenté de saisir à nouveau les tribunaux de sa revendication du droit d’obtenir paiement au titre de l’hypothèque de 4 millions de dollars malgré le fait que la même cause d’action avait déjà été débattue, en 2016. Si cela suffisait, des dépens sur une base avocat-client pourraient être adjugés dans tous les cas où la cour conclut que la doctrine de la chose jugée s’applique. Il ne saurait en être ainsi; quelque chose de plus est nécessaire.

140Il n’y a pas non plus de raison de condamner personnellement les avocats de Patrick Street aux dépens. Pour ce faire, il faudrait conclure que les avocats ont agi de mauvaise foi. Le juge de première instance n’en est pas arrivé à cette conclusion, et rien dans le dossier dont dispose notre Cour ne permet de tirer une telle conclusion. Il convient également de rappeler que ce n’est qu’à ce stade-ci que 11368 soutient que des dépens devraient être adjugés sur une base avocat-client et qu’elle demande que les avocats de Patrick Street soient condamnés personnellement aux dépens. Devant les juridictions inférieures, 11368 était satisfaite de l’ordonnance enjoignant à Patrick Street de lui verser des dépens partie-partie, comme le veut la norme. C’est en 2019 que Patrick Street a, pour la première fois, adopté la conduite que lui reproche 11368 — en saisissant à nouveau les tribunaux de sa revendication du droit au remboursement de l’hypothèque de 4 millions de dollars — lorsqu’elle a fait valoir l’argument devant le juge de première instance. Il est révélateur que 11368 n’a pas critiqué la conduite des avocats devant les juridictions inférieures. Pour ces motifs, je ne puis accepter qu’il soit indiqué en l’espèce de rendre une ordonnance condamnant personnellement les avocats aux dépens.

141Je suis donc d’avis de rejeter le pourvoi, et de condamner Patrick Street à verser à 11368 des dépens partie-partie.

Motifs dissidents — La juge Martin (avec l’accord de la juge Karakatsanis)

I. Introduction

142Je rédige des motifs distincts afin d’aborder la question d’importance pour le public soulevée dans la demande d’autorisation de pourvoi à notre Cour : celle de savoir si une partie peut invoquer pour la première fois en appel la doctrine de la chose jugée.

143Le juge en chef Wagner n’aborde pas expressément cette question, car il est convaincu que 11368 NL Inc. a plaidé la doctrine de la chose jugée en première instance. Cela dit, sa conclusion selon laquelle un justiciable doit faire valoir tous ses arguments en première instance laisse entendre qu’il ne pourrait les invoquer pour la première fois devant une cour d’appel (voir par. 5, 39 et 45-53). La juge Côté, pour sa part, conclut que la doctrine de la chose jugée n’a pas été débattue devant le juge de première instance et qu’en droit, elle ne peut être invoquée pour la première fois en appel (voir par. 197-214).

144À mon avis, 11368 n’a ni plaidé ni invoqué la doctrine de la chose jugée devant le juge de première instance, mais elle peut le faire en appel. La question de savoir si une partie peut invoquer la doctrine de la chose jugée pour la première fois en appel constitue une question de droit nouvelle que notre Cour n’a pas encore tranchée. Il n’y a néanmoins aucune raison pour la Cour d’établir une règle nette spéciale ou particulière interdisant à une partie d’invoquer la doctrine de la chose jugée pour la première fois en appel.

145Notre Cour a établi une norme générale permettant de déterminer dans quels cas une partie peut faire valoir un nouvel argument de droit, critère qui peut — et doit — être appliqué en l’espèce. Suivant cette norme, une juridiction d’appel peut « examiner une nouvelle question de droit dans les cas où elle peut le faire sans qu’il en résulte de préjudice d’ordre procédural pour la partie adverse et où son refus de le faire risquerait d’entraîner une injustice » (Performance Industries Ltd. c. Sylvan Lake Golf & Tennis Club Ltd., 2002 CSC 19, [2002] 1 R.C.S. 678, par. 33; voir aussi Guindon c. Canada, 2015 CSC 41, [2015] 3 R.C.S. 3, par. 22). Permettre à une partie d’invoquer la doctrine de la chose jugée pour la première fois en appel s’inscrit dans l’approche moderne en matière de procédure civile, renforce les fondements de cette doctrine et offre la souplesse nécessaire pour rendre justice dans chaque cas.

146Appliquant le critère dégagé dans les arrêts Sylvan Lake et Guindon, je suis d’avis de permettre à 11368 d’invoquer la doctrine de la chose jugée pour la première fois en appel. Patrick Street Holdings Limited ne subirait aucun préjudice si 11368 était autorisée à soulever ce moyen devant notre Cour, et ne pas permettre d’avancer cet argument en appel risquerait d’entraîner une injustice.

147En ce qui concerne le fond de la question de la chose jugée, je suis d’avis d’accueillir le pourvoi. Je ne me prononce pas sur la question de savoir si les conditions d’application de la doctrine de la préclusion ont été établies en l’espèce. Même si les conditions de la doctrine de la chose jugée étaient remplies, je suis d’avis d’exercer mon pouvoir discrétionnaire pour permettre que la réclamation de Patrick Street soit instruite sur le fond, et de renvoyer l’affaire à la Cour suprême de Terre-Neuve-et-Labrador.

II. La doctrine de la chose jugée n’a pas été invoquée par 11368 en première instance

148La présente affaire porte sur un litige hypothécaire complexe impliquant plusieurs garanties, de nombreuses parties intéressées, diverses opérations, ainsi qu’une série de procédures judiciaires distinctes — chacune assortie de ses propres actes de procédure, transcriptions et décisions —, sans oublier la répartition du produit de la vente d’une propriété. C’est dans ce contexte qu’il nous faut déterminer ce qui a été plaidé devant les juridictions inférieures.

149Je partage l’avis du juge en chef selon lequel il existe une différence entre le fait d’alléguer les faits importants qui sous-tendent une question et le fait de plaider ou de soulever cette question (par. 35 et 49). Je conviens également que le juge de première instance disposait de faits suffisants pour trancher la question de l’autorité de la chose jugée. Je ne suis toutefois pas convaincue que la doctrine de la chose jugée ait été adéquatement plaidée ou invoquée devant le juge de première instance.

150Ni 11368 ni le juge de première instance — que ce soit lors de l’audition de la requête de 2019 ou dans ses motifs — n’ont fait mention de la doctrine de la chose jugée, ni affirmé que Patrick Street devait être empêchée de faire trancher sa demande au fond, ni invoqué quelque jurisprudence relative à la doctrine de la chose jugée, ni attiré l’attention, explicitement ou implicitement, sur l’un ou l’autre des éléments constitutifs des conditions d’application de la doctrine de la chose jugée, ni précisé si 11368 se fondait sur la préclusion fondée sur la cause d’action, la préclusion découlant d’une question déjà tranchée ou l’abus de procédure par réouverture du litige.

151Le silence des motifs du juge de première instance sur ces questions de droit est important. Sauf allégation d’insuffisance des motifs, la décision d’un juge est habituellement un indicateur de premier ordre de ce qui a été soulevé et débattu dans une affaire donnée. L’obligation de motiver sa décision vise notamment à garantir que le juge examine de manière consciente les arguments qui lui sont présentés et qu’il applique la norme juridique appropriée.

152Le fait que 11368 et le juge de première instance aient pu estimer que la question avait été tranchée lors de l’instance initiale ne saurait, à lui seul, permettre de conclure à l’application de la doctrine de la chose jugée. Cette doctrine ne se réduit pas à vérifier si une question a déjà été décidée. En effet, « la préclusion est une doctrine d’intérêt public qui tend à favoriser les intérêts de la justice » (Danyluk c. Ainsworth Technologies Inc., 2001 CSC 44, [2001] 2 R.C.S. 460, par. 19; Colombie-Britannique (Workers’ Compensation Board) c. Figliola, 2011 CSC 52, [2011] 3 R.C.S. 422, par. 27). À défaut d’examiner les éléments établis des conditions d’application de la doctrine de la chose jugée ou de décider s’il y a lieu d’exercer son pouvoir discrétionnaire d’arrêter l’instance, le juge ne peut déterminer adéquatement si l’application de cette doctrine servirait les intérêts de la justice.

153À mon sens, les motifs de décision du juge de première instance relatifs à la requête de 2019 donnent à penser qu’il se prononçait directement sur le droit revendiqué par Patrick Street d’obtenir paiement de la somme de 4 millions de dollars et qu’il se servait de sa décision sur les requêtes de 2016 comme preuve prima facie pour trancher cette question (voir, par analogie, Dhillon c. Dhillon, 2006 BCCA 524, 232 B.C.A.C. 249, par. 22, citant D. J. Lange, The Doctrine of Res Judicata in Canada (2e éd. 2004), p. 11). Rien dans la décision du juge de première instance sur la requête de 2019 n’indique qu’il a empêché Patrick Street de soulever la question ou qu’il lui a interdit de le faire. Cela ressort d’ailleurs clairement de son observation au par. 23 de sa décision sur la requête de 2019 où, après avoir expliqué le fondement de sa décision sur les requêtes de 2016, il déclare : [traduction] « On ne m’a présenté aucun élément susceptible de me faire changer d’avis sur ce point . . . » (2020 NLSC 99). Le juge de première instance n’affirmait pas que Patrick Street était précluse de soulever la question; il constatait simplement qu’aucun élément de preuve nouveau ne justifiait d’en décider autrement.

154Même si l’on retenait l’argument de 11368, il serait impossible de déterminer si l’analyse du juge de première instance repose sur la préclusion découlant d’une question déjà tranchée, la préclusion fondée sur la cause d’action ou la doctrine de l’abus de procédure par réouverture du litige. Un tel résultat ferait obstacle à tout contrôle utile en appel et n’apporterait qu’un éclairage limité sur le fondement de la décision.

III. La société 11368 peut invoquer la doctrine de la chose jugée pour la première fois en appel

A. La jurisprudence n’apporte pas de réponse à cette question

155Notre Cour n’a jamais statué que la doctrine de la chose jugée ne pouvait être invoquée qu’en première instance. Mes collègues citent deux arrêts de notre Cour pour laisser entendre le contraire (Davies c. McMillan (1892), Cameron 306; Cooper c. The Molsons Bank (1896), 26 R.C.S. 611). Dans Davies, le juge Gwynne, qui s’exprimait au nom de la majorité, a déclaré à la p. 317 : [traduction] « . . . il serait nécessaire que le moyen de défense [tiré de la préclusion] comporte des allégations suffisantes quant à la question précise en litige dans l’instance d’entreplaiderie et quant à celle en litige dans la présente instance . . . » En outre, dans l’arrêt Cooper, à la p. 620, le juge en chef Strong a expliqué que [traduction] « [s]elon le régime de procédure instauré par la Judicature Act, il a été décidé que la doctrine de la chose jugée, en tant que moyen de défense ou de réponse à une demande reconventionnelle, doit être expressément plaidée ». Ces propos portent sur la manière dont il convient de plaider la doctrine de la chose jugée, mais ils ne disent rien quant à la possibilité de l’invoquer pour la première fois en appel.

156Notre Cour devrait faire preuve de prudence lorsqu’elle cite des décisions remontant au 19e siècle en matière de procédure civile. Comme le souligne à juste titre le juge en chef, les règles de procédure civile ont été entièrement remaniées depuis la fin des années 1800 (voir par. 46). Dans l’affaire Cooper, notre Cour interprétait la Judicature Act de l’Ontario, aujourd’hui abrogée et remplacée par les Règles de procédure civile, R.R.O. 1990, Règl. 194, et la Loi sur des tribunaux judiciaires, L.R.O. 1990, c. C.43. Les Règles de procédure civile, à l’instar des autres règles provinciales de procédure civile, ont constitué un code complet régissant les actes de procédure qui s’est substitué aux anciennes exigences de common law applicables à certains types d’actions.

157La jurisprudence des cours d’appel n’est pas non plus fixée sur ce point. Certaines cours d’appel provinciales ont jugé qu’une partie ne peut invoquer la doctrine de la chose jugée en appel si elle ne l’a pas fait en première instance (Dhillon, par. 21; Merck & Co., Inc. c. Apotex Inc., 2006 CAF 323, [2007] 3 R.C.F. 588, par. 87-90; Quadrangle Holdings Ltd. c. Coady, 2015 NSCA 13, 355 N.S.R. (2d) 324, par. 41-44). Toutefois, dans l’arrêt Davis c. Her Majesty the Queen in Right of the Province of Manitoba, 2019 MBCA 78, [2019] 8 W.W.R. 567, la Cour d’appel du Manitoba a refusé de reconnaître l’existence d’une règle absolue interdisant d’invoquer la doctrine de la chose jugée pour la première fois en appel et s’est plutôt fondé sur le critère dégagé dans les arrêts Sylvan Lake et Guindon pour trancher la question (par. 16 et 22).

158La question de savoir si la doctrine de la chose jugée peut être invoquée pour la première fois en appel constitue donc une question inédite soumise à notre Cour qui doit être tranchée selon des principes fondamentaux.

B. Le critère applicable pour déterminer si une partie peut invoquer la doctrine de la chose jugée pour la première fois en appel

159Pour invoquer la doctrine de la chose jugée pour la première fois en appel, une partie doit satisfaire au critère qui s’applique chaque fois que quelqu’un cherche à soulever une nouvelle question de droit en appel. D’après ce critère, une juridiction d’appel peut « examiner une nouvelle question de droit dans les cas où elle peut le faire sans qu’il en résulte de préjudice d’ordre procédural pour la partie adverse et où son refus de le faire risquerait d’entraîner une injustice » (Sylvan Lake, par. 33; Guindon, par. 22).

160Il existe plusieurs raisons d’accorder aux cours d’appel le pouvoir discrétionnaire de permettre aux parties d’invoquer la doctrine de la chose jugée pour la première fois en appel.

161En premier lieu, reconnaître la capacité d’une partie d’invoquer la doctrine de la chose jugée pour la première fois en appel permettrait d’harmoniser les règles de droit applicables à cette doctrine avec la jurisprudence plus générale en matière de procédure civile. De façon générale, nous devons nous efforcer d’assurer l’uniformité de notre jurisprudence, de sorte que chaque élément s’intègre dans un ensemble cohérent. En procédure civile canadienne, lorsqu’il est satisfait aux critères applicables, les parties peuvent soulever de nouvelles questions en appel. Il n’y a aucune raison d’appliquer une norme particulière et précise à la doctrine de la chose jugée. Le critère établi dans les arrêts Sylvan Lake et Guindon est d’application générale et vise précisément à déterminer dans quels cas de nouveaux arguments de droit peuvent être avancés en appel. Ses conditions intrinsèques, soit l’absence de préjudice pour la partie adverse et l’absence de tout risque d’injustice, favorisent une équité et une souplesse de même nature que celles que la doctrine de la chose jugée cherche à promouvoir.

162En deuxième lieu, les raisons de politique générale qui sous-tendent la doctrine de la chose jugée peuvent également être réalisées en appel. Ma collègue la juge Côté estime que ces raisons militent en faveur d’empêcher les parties d’invoquer la doctrine de la chose jugée en appel lorsqu’elle n’a pas été plaidée en première instance. Il peut en être ainsi dans certains cas. Toutefois, ces mêmes raisons peuvent aussi militer en sens contraire. Permettre à une partie d’invoquer la doctrine de la chose jugée pour la première fois en appel peut favoriser le caractère définitif des instances, car le tribunal peut alors mettre fin sans délai à des procédures faisant double emploi, éviter des résultats contradictoires et cesser toute affectation supplémentaire de ressources (voir Danyluk, par. 18). De plus, l’application de cette doctrine en appel peut favoriser l’équité en défendant le droit de ne pas être tracassé deux fois pour la même affaire, surtout lorsque la seconde instance n’aurait jamais dû être engagée (Toronto (Ville) c. S.C.F.P., section locale 79, 2003 CSC 63, [2003] 3 R.C.S. 77, par. 38; Angle c. M.R.N., [1975] 2 R.C.S. 248, p. 267; Danyluk, par. 18). Le fait que les raisons de politique générale qui sous-tendent la doctrine de la chose jugée puissent, selon les circonstances, être soit entravées, soit favorisées lorsque la doctrine est invoquée en appel, milite en faveur du maintien du pouvoir discrétionnaire des cours d’appel d’autoriser les parties à l’invoquer au besoin.

163En troisième lieu, et dans le même ordre d’idées, le pouvoir discrétionnaire de connaître d’une question pour la première fois en appel, de même que le pouvoir discrétionnaire résiduel d’appliquer ou non la doctrine de la chose jugée, confère aux cours d’appel la souplesse nécessaire pour veiller à favoriser les intérêts de la justice. À chacune de ces étapes, le tribunal prend en considération l’intérêt du justiciable à l’équité et celui de la société quant au caractère définitif des litiges. Une démarche souple pour déterminer s’il y a lieu d’examiner une question pour la première fois en appel — telle que celle énoncée dans les arrêts Sylvan Lake et Guindon — permet à une cour d’appel de tenir compte de toute injustice tant en cour d’instance inférieure qu’en cour d’appel.

C. La société 11368 peut invoquer la doctrine de la chose jugée pour la première fois en appel

164Appliquant le critère dégagé dans les arrêts Sylvan Lake et Guindon, je suis d’avis d’autoriser 11368 à invoquer la doctrine de la chose jugée pour la première fois en appel dans l’affaire qui nous occupe. Cette conclusion comporte peu de risque de préjudice procédural pour Patrick Street. Les deux parties ont présenté des observations sur la doctrine de la chose jugée en Cour d’appel, et Patrick Street ne s’est pas opposée à ce que cette cour examine la doctrine.

165En outre, refuser d’envisager l’application de la doctrine de la chose jugée risquerait d’entraîner une injustice et de saper les raisons de principe de cette doctrine. À supposer que les arguments de 11368 soient fondés, un tel refus permettrait à Patrick Street de miner le caractère définitif d’une décision judiciaire. Ce refus risquerait en outre de porter atteinte au droit de 11368 de ne pas être tracassée à plusieurs reprises par les mêmes arguments de droit. Cela est particulièrement vrai dans la présente affaire, où 11368 était la requérante et ignorait comment Patrick Street s’opposerait à sa requête.

166Le fait que le refus d’envisager l’application de la doctrine de la chose jugée puisse entraîner ces conséquences injustes commande que la Cour se penche sur ce moyen en appel et en examine le bien-fondé.

IV. La Cour doit exercer son pouvoir discrétionnaire pour permettre que la réclamation soit instruite sur le fond

167Je partage l’avis de ma collègue la juge Côté que, même si les doctrine des préclusions trouvaient application, notre Cour devrait permettre que la réclamation soit instruite au fond.

168L’autorité de la chose jugée est une doctrine fondée sur l’équité, la justice et le caractère définitif des instances (Danyluk, par. 19 et 33; Penner c. Niagara (Commission régionale de services policiers), 2013 CSC 19, [2013] 2 R.C.S. 125, par. 69). Afin de garantir le caractère définitif des instances dans le cadre de l’administration de la justice, les juges doivent être convaincus, selon la prépondérance des probabilités, qu’ils favorisent l’équité lorsqu’ils arrêtent l’instance.

169Je ne suis pas convaincue de pouvoir tirer une conclusion juste et équitable sur qui a été décidé à l’égard de la requête de 2019. Pour y parvenir, il faudrait s’en remettre au décorticage par les avocats des actes de procédure, à leur analyse du dossier, ou encore à leur invocation des divers extraits des jugements. Le manque de clarté qui en résulte remet en question l’équité d’appliquer la doctrine de la chose jugée pour empêcher Patrick Street de revendiquer et de prouver tout droit à des sommes qui pourraient lui être dues.

170En abordant la présente instance dans une perspective plus large, on ne peut que constater le risque d’injustice qu’entraînerait l’application de la doctrine de la chose jugée en l’espèce. Les requêtes de 2016 illustraient un conflit de priorité entre J-3 Consulting and Excavating Ltd. et John Cook, d’une part, et Patrick Street, d’autre part. La société 11368 n’a pas prétendu dans le cadre de cette instance qu’elle avait droit aux fonds restants. Pour sa part, Patrick Street n’avait aucune raison de prévoir que ces requêtes permettraient de trancher de façon définitive son droit d’obtenir acquittement de son hypothèque de 4 millions de dollars. Cela est d’autant plus vrai que Patrick Street ou une de ses affiliées revendiquait plus de 12 grèvements différents totalisant plus de 13 millions de dollars sur Kenmount Terrace. Les grèvements détenus par d’autres personnes, à l’inverse, s’élevaient à un peu plus d’un million de dollars. Cela veut dire que, même si ces autres personnes avaient entièrement gain de cause dans le litige en matière de priorité, Patrick Street (ou l’une de ses affiliées) aurait pu s’attendre à toucher l’intégralité du solde. En conséquence, les fonds auraient été plus que suffisants pour couvrir l’hypothèque de 4 millions de dollars. Certes, Patrick Street avait probablement une raison de maximiser ses profits et de solliciter le remboursement de chacun de ses grèvements. Mais elle avait peu de raisons de croire que l’issue des requêtes de 2016 écarterait en permanence sa revendication du droit à l’intégralité du solde, et que ces fonds seraient plutôt versés à 11368.

171Je crains dès lors que le recours à la doctrine de la chose jugée en l’espèce ne constitue le type d’application « mécanique » contre lequel le juge Binnie a mis en garde dans l’arrêt Danyluk (voir par. 1 et 33). Je suis d’avis d’exercer le pouvoir discrétionnaire résiduel de notre Cour pour refuser d’appliquer la doctrine de la chose jugée.

V. Dispositif

172Pour les motifs qui précèdent, je suis d’avis d’accueillir le pourvoi. Je suis également d’avis de permettre que la réclamation de Patrick Street soit instruite au fond, et de renvoyer l’affaire à la Cour suprême de Terre-Neuve-et-Labrador.

Motifs dissidents — La juge Côté

I. Aperçu

173Le présent pourvoi porte sur les doctrines de la préclusion fondée sur la cause d’action, de la préclusion découlant d’une question déjà tranchée et de l’abus de procédure par réouverture du litige. Il met en cause non seulement la manière dont ces doctrines s’appliquent à une série de requêtes, mais aussi le moment où il faut invoquer la préclusion fondée sur la cause d’action et la préclusion découlant d’une question déjà tranchée dans une instance, de même que la question de savoir si la préclusion fondée sur la cause d’action relève du pouvoir discrétionnaire du tribunal.

174La préclusion fondée sur la cause d’action et la préclusion découlant d’une question déjà tranchée sont deux formes de chose jugée, une règle de common law conçue pour protéger l’administration de la justice en sauvegardant le caractère définitif des décisions et en favorisant l’équité entre les parties. Ces préclusions le font en s’assurant qu’une fois les causes d’action ou questions tranchées définitivement par un tribunal compétent, elles ne soient pas de nouveau soumises à un tribunal. Ces doctrines sont essentielles, mais leur application n’est pas sans danger. Les tribunaux expriment depuis longtemps la nécessité de faire preuve de prudence au moment d’appliquer ces doctrines à des procédures sommaires telles les requêtes. Les tribunaux ont reconnu à bon droit l’injustice qu’il peut y avoir lorsqu’une procédure sommaire — qui visait à régler une question précise — est utilisée par la suite pour faire obstacle à une réparation dans une instance subséquente pour des questions qui, de l’avis des parties, et peut-être du tribunal, n’ont pas été tranchées en première instance.

175Le présent pourvoi offre à notre Cour l’occasion de confirmer cette approche prudente. En 2016, Patrick Street Holdings Limited a exercé son droit à titre de créancière hypothécaire de forcer la vente d’une propriété située à St. John’s (Terre-Neuve-et-Labrador) qui a pour nom Kenmount Terrace et qui appartient à 11368 NL Inc. Conformément aux obligations que lui impose la loi, Patrick Street a fourni une reddition de compte décrivant la manière dont elle entendait distribuer le produit de la vente à tous les grevants inscrits pour la propriété Kenmount. Cette reddition de compte indiquait au départ qu’il n’y avait pas assez de fonds pour payer quatre charges sur la propriété : un privilège de construction détenu par J-3 Consulting and Excavating Ltd.; deux hypothèques collatérales détenues par John Cook; une hypothèque collatérale détenue par Patrick Street d’une valeur allant jusqu’à 4 millions de dollars (« hypothèque collatérale »).

176J-3 et M. Cook ont réagi en présentant leurs propres requêtes pour solliciter une meilleure reddition de compte et le paiement de leurs charges en priorité par rapport à l’hypothèque collatérale de Patrick Street (« requêtes de 2016 »). Le juge de première instance a décidé que les charges de J-3 et de M. Cook étaient d’un rang supérieur à celui de l’hypothèque collatérale et a ordonné qu’elles soient réglées. Ce faisant, il a conclu que plusieurs charges mentionnées dans la reddition de compte étaient invalides, et il les a exclues. Il n’a en outre prévu [traduction] « aucune somme pour » l’hypothèque collatérale dans la reddition de compte parce que Patrick Street [traduction] « a[vait] fait défaut de compléter une analyse de la somme due, le cas échéant, aux termes de l’hypothèque » (2017 NLTD(G) 17, 79 C.L.R. (4th) 127, par. 61-62). Il a constaté qu’après n’avoir prévu aucune somme pour l’hypothèque de Patrick Street et avoir payé M. Cook et J-3, il restait un surplus de 4,2 millions de dollars de la vente effectuée en vertu du pouvoir de vente. Il n’a rendu aucune ordonnance portant sur la répartition de ce surplus.

177En 2019, 11368 a déposé contre Patrick Street une requête interlocutoire pour demander qu’on lui verse le surplus de 4,2 millions de dollars résultant de la vente effectuée en vertu du pouvoir de vente (« requête de 2019 »). Patrick Street a fait valoir qu’aucun paiement de ce genre n’était justifié car, bien qu’il ait été décidé que son grèvement n’avait pas priorité dans le cadre des requêtes de 2016, 4 millions de dollars du surplus lui étaient néanmoins dus au titre de son hypothèque collatérale. Le juge de première instance a statué que l’intégralité du surplus devait être versé à 11368 dès qu’une autre grevante, Deanna Cheeke, était remboursée (2020 NLSC 99).

178Patrick Street a interjeté appel de cette décision. En Cour d’appel et devant notre Cour, 11368 a soutenu que les requêtes de 2016 empêchaient Patrick Street de prétendre qu’elle avait le droit d’obtenir paiement au titre de l’hypothèque collatérale. Plus particulièrement, le droit revendiqué par Patrick Street serait irrecevable par application des doctrines de la préclusion fondée sur la cause d’action, de la préclusion découlant d’une question déjà tranchée et de l’abus de procédure par réouverture du litige. Patrick Street n’est pas de cet avis. Selon cette dernière, 11368 ne peut invoquer la doctrine de la chose jugée pour la première fois en appel, puis devant notre Cour, car elle ne l’a pas fait en première instance. Patrick Street n’est en outre pas d’accord pour dire que les doctrines invoquées par 11368 s’appliquent au droit qu’elle revendique.

179Je partage l’avis de Patrick Street. Comme l’affirme à bon droit le juge en chef, la partie qui cherche à invoquer la doctrine de la chose jugée doit le faire dans ses actes de procédure ou, si cela n’est pas possible, le faire à la première occasion. Comme cette doctrine doit être invoquée à la première occasion, j’estime qu’on ne peut l’invoquer pour la première fois en appel. L’omission de l’invoquer comme il se doit peut entraîner son exclusion. En l’espèce, je conclus que la doctrine de la chose jugée n’a pas été invoquée en temps opportun. Par conséquent, la Cour d’appel a commis une erreur de droit en abordant la doctrine de la chose jugée, et il est interdit à 11368 de l’invoquer en appel.

180Je conviens en outre avec Patrick Street que les doctrines de la chose jugée et de l’abus de procédure par réouverture du litige ne s’appliquent pas au droit qu’elle aurait en vertu de l’hypothèque collatérale. La préclusion fondée sur la cause d’action empêche de saisir à nouveau les tribunaux d’actions qui ont déjà été tranchées. Elle ne s’applique pas en l’espèce parce que la réclamation de Patrick Street fondée sur son hypothèque collatérale se distingue de ce que réclamaient J-3 et M. Cook dans les requêtes de 2016. La préclusion découlant d’une question déjà tranchée empêche le réexamen d’un enjeu, d’un fait ou d’une question qui était nécessaire pour statuer sur une instance antérieure. Elle ne s’applique pas car il n’était pas nécessaire pour le juge de première instance de décider si l’hypothèque collatérale était exigible pour statuer sur la priorité revendiquée et le droit au remboursement de J-3 et de M. Cook compte tenu de leurs grèvements. Enfin, comme les tribunaux n’ont pas été saisis à nouveau du droit revendiqué par Patrick Street, les actes de cette dernière n’équivalent pas à un abus de procédure par réouverture du litige. Patrick Street n’est donc pas empêchée de faire valoir sa revendication.

181Lorsqu’elle traite de ces questions, notre Cour doit aussi se demander si un juge a le pouvoir discrétionnaire de ne pas appliquer la préclusion fondée sur la cause d’action une fois ses éléments établis. À l’instar du juge en chef et de la juge Martin, j’estime qu’un tel pouvoir discrétionnaire existe. La raison d’être de la préclusion fondée sur la cause d’action et de la préclusion découlant d’une question déjà tranchée, l’existence d’un pouvoir discrétionnaire dans les doctrines étroitement liées et le poids de la jurisprudence penchent tous en faveur d’un tel pouvoir discrétionnaire. Bien que j’estime que Patrick Street n’est pas précluse de présenter sa revendication, si elle l’avait été, j’aurais conclu que l’application des doctrines de la préclusion fondée sur la cause d’action, de la préclusion découlant d’une question déjà tranchée ou de l’abus de procédure par réouverture du litige entraînerait une injustice. Par conséquent, tout comme ma collègue la juge Martin, je ne les aurais pas appliquées dans les circonstances.

182Vu ce qui précède, je suis d’avis d’accueillir le pourvoi et de renvoyer pour décision la question du droit revendiqué par Patrick Street en vertu de son hypothèque collatérale.

II. Questions en litige

183La principale question que doit trancher notre Cour consiste à savoir s’il est interdit à Patrick Street de saisir les tribunaux de sa revendication du droit d’obtenir paiement de son hypothèque collatérale à même le produit de la vente de la propriété Kenmount en raison des requêtes de 2016. J’aborde cette question en tranchant celles qui suivent :

III. Analyse

184Lorsqu’applicables, les doctrines de la chose jugée et de l’abus de procédure par réouverture du litige permettent au tribunal de statuer sur une affaire ou une question sans que le bien-fondé de celle-ci soit évalué. Si les parties ont en fait considéré auparavant que la question réglée avait été soumise au tribunal pour qu’il statue sur celle-ci, l’application de ces doctrines appuie l’administration de la justice. Si, toutefois, la question n’a pas été tranchée ou si les parties n’ont pas indiqué clairement ce qui devait être décidé, une constatation de chose jugée ou d’abus de procédure peut se traduire par une injustice flagrante. Ce risque d’injustice est plus élevé dans le contexte de procédures sommaires qui visent à régler des questions de droit distinctes avec efficacité et célérité, au lieu de régler un différend plus vaste dans son intégralité.

185Les doctrines de la préclusion fondée sur la cause d’action, de la préclusion découlant d’une question déjà tranchée et de l’abus de procédure par réouverture du litige découlent de deux principales préoccupations : le caractère définitif d’une décision et l’équité (Colombie-Britannique (Workers’ Compensation Board) c. Figliola, 2011 CSC 52, [2011] 3 R.C.S. 422, par. 34). Le caractère définitif des décisions est essentiel. Si l’on soumet à nouveau aux tribunaux des questions à l’extérieur du processus d’appel officiel, cela ouvre la porte à des conclusions de fait contradictoires et à l’application incohérente du droit à ces faits (Danyluk c. Ainsworth Technologies Inc., 2001 CSC 44, [2001] 2 R.C.S. 460, par. 18). Cela sape l’autorité des décisions qui, une fois rendues et non portées en appel, doivent lier entièrement les parties (Figliola, par. 34). Une réouverture injustifiée du litige mine la crédibilité et l’autorité des jugements — leur force morale — tout en gaspillant les maigres ressources judiciaires par le dédoublement des efforts déployés par les tribunaux (Hoque c. Montreal Trust Co., 1997 NSCA 153, 162 N.S.R. (2d) 321, par. 67 et 77; Petrelli c. Lindell Beach Holiday Resort Ltd., 2011 BCCA 367, 340 D.L.R. (4th) 733, par. 71).

186L’équité n’est pas moins importante. Personne ne devrait être « tracass[é] deux fois » par la même cause ou question (Toronto (Ville) c. S.C.F.P., section locale 79, 2003 CSC 63, [2003] 3 R.C.S. 77, par. 50; Peter Ballantyne Cree Nation c. Saskatchewan, 2025 SKCA 45, par. 16). Les parties qui ont gain de cause devraient être en mesure de poursuivre leur vie, en étant certaines que le litige est terminé. Les parties déboutées devraient pouvoir tourner la page sur le litige sans être tentées de, comme on dit souvent, de revenir à la charge. Les parties ne devraient pas à avoir à consacrer du temps, de l’énergie et de l’argent pour revenir sur un litige terminé.

187Toutefois, lorsqu’ils sauvegardent les intérêts de la société et des parties dans le caractère définitif des décisions judiciaires, les tribunaux ne doivent ni perdre de vue l’importance de rendre justice dans chaque cas ni oublier que, dans certains cas, la réouverture du litige peut être bénéfique pour l’administration de la justice (Toronto (Ville), par. 52; voir aussi par. 53-55). C’est ce qui appert de l’affirmation de notre Cour dans Danyluk selon laquelle l’objectif de la préclusion découlant d’une question déjà tranchée — étroitement liée à la préclusion fondée sur la cause d’action — est d’« établir l’équilibre entre l’intérêt public qui consiste à assurer le caractère définitif des litiges et l’autre intérêt public qui est d’assurer que, dans une affaire donnée, justice soit rendue » (par. 33). Je crois que le juge Cromwell (plus tard juge de notre Cour) a dit la même chose dans un appel souvent cité en matière de chose jugée :

188Dans le contexte de l’affaire dont notre Cour est saisie, l’équité envers les parties et le besoin d’analyser soigneusement le caractère définitif des instances revêtent une importance particulière. Une grande partie de la jurisprudence en matière de chose jugée concerne des actions successives liées aux mêmes causes ou questions. Les actions sont des procédures complètes qui traitent en profondeur des causes d’action ou des questions en litige. Elles comportent des actes de procédure officiels, des règles vigoureuses en matière d’interrogatoire préalable et la clarification procédurale de débats au fil du temps. À l’opposé, les requêtes sont des procédures relativement sommaires. Elles se déroulent souvent avec célérité, au moyen d’un minimum d’actes de procédure officiels, sans obligations en matière d’interrogatoire préalable, et sur la base d’un dossier composé surtout de documents. Souvent, elles ne traitent que d’éléments distincts d’un différend plus vaste. Il y a donc une possibilité accrue qu’une requête antérieure soit utilisée pour faire obstacle de manière indue à une réparation ultérieure pour des questions que les parties ou le tribunal n’ont pas considéré comme ayant été tranchées de manière définitive.

189Réagissant à ces distinctions, les tribunaux [traduction] « ont toujours fait preuve de prudence au moment d’appliquer la doctrine de la chose jugée aux décisions rendues sur des requêtes » (Fitterer Estate c. Fitterer, 2006 BCSC 795, 27 E.T.R. (3d) 82, par. 66; A.I. Enterprises Ltd. c. Schelew, 2008 NBBR 190, 332 R.N.-B. (2e) 234, par. 31; voir aussi D. Lange, The Doctrine of Res Judicata in Canada (5e éd. 2021), p. 365-367). Ce besoin d’être attentif au contexte restreint des requêtes est reconnu depuis plus d’un siècle.

190Dans l’affaire Cameron c. Hull (1913), 9 D.L.R. 843, la Haute Cour de l’Ontario s’est demandé si un recours en exécution intégrale d’une vente était [traduction] « définitivement et finalement réglé par le rejet » d’une requête antérieure (p. 844). Elle a conclu que la doctrine de la chose jugée ne s’appliquait pas, notamment parce que la requête antérieure constituait une procédure sommaire prévue par la loi qui donne [traduction] « un moyen commode et peu coûteux d’obtenir l’avis de la cour sur des points isolés découlant du, ou lié au, contrat » en question (p. 845). La requête antérieure n’a pas traité de toute la question; elle a plutôt laissé le différend plus vaste [traduction] « être tranché dans le cadre d’une action en exécution intégrale » (p. 845 (je souligne)).

191Dans Re Knowles, [1938] 3 D.L.R. 178, la Cour d’appel de l’Ontario s’est demandé si une requête présentée au départ pour faire déterminer certains droits associés à l’administration d’un testament faisait obstacle à la contestation postérieure de la légalité d’un transfert testamentaire fondé sur ce même testament. L’application de la doctrine de la chose jugée a été constatée par le juge de première instance, et cette conclusion a été confirmée par la Cour d’appel, parce que la question en litige a été [traduction] « si nettement soulevée » et « si nettement abordée » dans la requête antérieure qu’elle devait être irrecevable (p. 184). Même si la préclusion était évidente dans les circonstances particulières en cause, la Cour d’appel a affirmé ce qui suit :

192Plus récemment, dans Buschau c. Rogers Communications Inc., 2003 BCSC 1718, 38 C.C.P.B. 16, inf. pour d’autres motifs 2004 BCCA 142, 237 D.L.R. (4th) 260, les défenderesses ont demandé la réouverture d’une ordonnance de correction d’une erreur de calcul. Les demandeurs ont soutenu que la demande de réouverture était irrecevable par application de la doctrine de la chose jugée, car les défenderesses avaient tenté sans succès de régler le problème plus tôt au moyen d’une demande de rectification. Bien qu’elles portent sur la doctrine de la chose jugée dans le cadre de requêtes interlocutoires, les remarques de la cour sont utiles pour toutes les requêtes. Elle a souligné ce qui suit au par. 36 :

193Enfin, dans A.I. Enterprises, la cour a jugé qu’une requête antérieure déposée en vertu de la Loi sur les corporations commerciales, L.N.-B. 1981, c. B-9.1, ne faisait pas obstacle à une action subséquente même si les deux portaient sur le congédiement prétendument injustifié du même gestionnaire immobilier. La requête et l’action alléguaient toutes deux un manquement à l’obligation d’agir de [traduction] « bonne foi », mais l’obligation particulière imposée par la Loi sur les corporations commerciales dont il est question dans la requête se distinguait des obligations pertinentes prévues par le contrat de gestion dans l’action. Jugeant cette différence suffisante pour écarter la doctrine de la chose jugée, la cour a prévenu qu’une [traduction] « simplification excessive de l’“essence” des deux procédures fait réellement courir le risque de négliger des distinctions importantes entre les deux » (par. 5 (je souligne)). Elle a ajouté que les requêtes [traduction] « devraient être encouragées, et elles peuvent habituellement être poursuivies sans crainte que cela ait pour conséquence que tous les recours liés au sujet soient irrecevables en raison de la doctrine de la chose jugée » (par. 30). La cour a fait remarquer ce qui suit :

194Les raisons de principe qui sous-tendent ces appels à la prudence sont claires. Si l’on conclut à l’application de la doctrine de la chose jugée dans un cas où les parties n’envisageaient pas toutes la question qualifiée de précluse dans la procédure sommaire antérieure, cela risque de décourager l’utilisation de mécanismes juridiques efficaces et restreints qui visent des questions précises. Parallèlement, le fait de ne pas conclure à l’application de la doctrine de la chose jugée dans un cas où la question qualifiée de précluse a été pleinement envisagée et tranchée peut encourager le recours à des actions inutiles et lourdes dans l’espoir d’assurer le caractère définitif des instances. Pour établir un juste équilibre, les tribunaux doivent faire montre de prudence, et examiner attentivement les causes d’action ou questions soulevées et plaidées dans la première instance ainsi que dans l’instance considérée comme étant irrecevable par application de la préclusion. Les tribunaux doivent éviter de simplifier à l’excès l’« essence » de l’instance et être plutôt attentifs à leurs distinctions.

A. La doctrine de la chose jugée n’a pas été adéquatement invoquée dans la requête de 2019, et 11368 est maintenant précluse de l’invoquer

195Les juges majoritaires de la Cour d’appel ont conclu que la question de l’autorité de la chose jugée leur avait été soumise comme il se doit, et ils ont tranché l’appel sur cette base sans se prononcer sur le bien-fondé de la réclamation de Patrick Street. Cette dernière soutient qu’il s’agissait d’une erreur. Selon elle, il faut invoquer la doctrine de la chose jugée à la première occasion, et le délai donne ouverture à une préclusion incidente. Elle affirme que 11368 n’a pas plaidé ou invoqué d’une autre manière la doctrine de la chose jugée en première instance. En conséquence, 11368 ne pouvait invoquer cette doctrine en Cour d’appel, et il lui est également interdit de soulever cette question devant notre Cour. Pour sa part, 11368 prétend que l’omission de plaider la doctrine de la chose jugée à la première occasion n’empêche pas d’avancer un argument fondé sur la préclusion en appel et que, même si une telle règle existait, elle a invoqué comme il se doit la doctrine de la chose jugée, et que celle-ci constituait le fondement de la décision sur la requête de 2019.

196Je suis entièrement d’accord avec le juge en chef pour dire qu’une partie souhaitant invoquer la doctrine de la chose jugée doit le faire à la première occasion. Si cette doctrine n’est pas invoquée dès que possible — idéalement dans les actes de procédure de la partie — la partie ne peut l’invoquer par la suite. Puisqu’il faut invoquer la doctrine de la chose jugée à la première occasion, j’estime qu’elle ne peut être invoquée pour la première fois en appel. Une conclusion différente irait à l’encontre de la jurisprudence claire des cours d’appel et saperait les avantages en matière de politique générale que la doctrine de la chose jugée vise à conférer. Bien que je partage l’avis du juge en chef sur le droit, je conviens avec Patrick Street et ma collègue la juge Martin que la question de la chose jugée n’a pas été plaidée, soulevée ou tranchée dans le cadre de la requête de 2019. Par conséquent, 11368 était précluse de plaider la préclusion fondée sur la cause d’action ou la préclusion découlant d’une question déjà tranchée en appel et devant notre Cour.

(1) La doctrine de la chose jugée doit être invoquée le plus tôt possible, et elle ne peut l’être pour la première fois en appel

197La règle selon laquelle il faut plaider la doctrine de la chose jugée existe depuis longtemps. Dans l’arrêt Davies c. McMillan (1892), Cameron 306, notre Cour a mentionné qu’il faut plaider la préclusion et que les plaidoyers de préclusion devraient contenir des descriptions à la fois de la question précise contestée dans la décision antérieure et de la question précise contestée dans la procédure judiciaire où la préclusion est revendiquée (p. 316-317). Dans l’arrêt Cooper c. The Molsons Bank (1896), 26 R.C.S. 611, p. 620, notre Cour a encore une fois reconnu qu’il faut plaider la doctrine de la chose jugée dans des actions :

198Bien que cet arrêt et d’autres décisions mettent l’accent sur le besoin de plaider la doctrine de la chose jugée, les tribunaux se montrent depuis aussi longtemps sensibles à la question de savoir s’il y avait eu une possibilité suffisante de plaider cette doctrine en pratique. Dans Miller c. Weldon (1870), 13 N.B.R. 188, p. 193, la Cour suprême du Nouveau-Brunswick a rejeté un recours en préclusion, affirmant ce qui suit : [traduction] « Pour rendre contraignantes la préclusion par acte d’archives et celle du fait d’un acte formaliste, il faut les plaider si l’occasion se présente; sinon, la partie qui omet de les plaider y renonce . . . » (je souligne). Dans l’arrêt Brown c. Yates (1877), 1 O.A.R. 367, p. 374, la Cour d’appel de l’Ontario a conclu que [traduction] « la règle, désormais trop bien établie pour être modifiée », veut que « lorsque la partie réclamant le bénéfice [d’une préclusion] a choisi de ne pas la plaider, bien qu’elle ait eu l’occasion de le faire, elle est réputée avoir renoncé à la préclusion absolue [. . .] et laissé le jugement en tant que preuve uniquement à l’appréciation du jury » (je souligne). L’arrêt Brown cite Feversham c. Emerson (1855), 11 Ex. 385, 156 E.R. 881, où il est affirmé que la [traduction] « règle est établie par une série de décisions selon lesquelles, si une partie entend insister sur une préclusion, elle doit la plaider », et il est « parfaitement bien établi en droit, et ce n’est maintenant plus sujet à débat [. . .], que si une partie ne saisit pas la première occasion que lui offrent les actes de procédure de s’appuyer sur une préclusion, elle laisse la question en suspens » (p. 884 (je souligne)).

199Bien que cette règle soit ancienne, avec égards, je ne suis pas d’accord avec ma collègue la juge Martin pour dire qu’elle est anachronique. Elle a plutôt été appliquée à maintes reprises par les cours d’appel dans l’ère moderne de la procédure civile (Merck & Co., Inc. c. Apotex Inc., 2006 CAF 323, [2007] 3 R.C.F. 588, par. 87-90; Boyd c. Cook, 2016 BCCA 424, 62 B.L.R. (5th) 196, par. 33; Bailey c. Guaranty Trust Co. of Canada, 1987 ABCA 95, 39 D.L.R. (4th) 111, par. 32; Dhillon c. Dhillon, 2006 BCCA 524, 232 B.C.A.C. 249, par. 21; Canada c. MacDonald, 2021 CAF 6, 456 D.L.R. (4th) 536, par. 30; Mann c. Mann (1974), 1 O.R. (2d) 416). La même idée est largement répandue dans les articles et traités portant sur la doctrine de la chose jugée, selon laquelle il faut la plaider ou l’invoquer à la première occasion (Lange, p. 13-17; K. R. Handley, Spencer Bower and Handley : Res Judicata, p. 263 et 276; S. N. Lederman, M. K. Fuerst et H. C. Stewart, Sopinka, Lederman & Bryant : The Law of Evidence in Canada (6e éd. 2022), ¶19.150).

200Ayant cette jurisprudence à l’esprit, je conviens avec le juge en chef que la doctrine de la chose jugée doit être plaidée s’il est possible de le faire. Je partage en outre son avis que, s’il n’est pas possible de la plaider, la doctrine de la chose jugée doit être invoquée à la première occasion, même si la seule occasion se présente à l’audience (par. 52). Si cette doctrine n’est pas plaidée ou invoquée suffisamment, elle est réputée faire l’objet d’une renonciation.

201J’estime aussi, contrairement à ma collègue la juge Martin, qu’il existe une obligation connexe d’invoquer la doctrine de la chose jugée en première instance, plutôt que de le faire pour la première fois en appel. Cette règle ressort nécessairement de l’exigence que cette doctrine soit plaidée ou invoquée dès que possible — s’il faut plaider ou invoquer d’une autre manière la doctrine de la chose jugée le plus tôt possible, il s’ensuit qu’elle doit être invoquée en première instance. Cette règle est également confirmée par la jurisprudence des cours d’appel et renforcée par les raisons de principe qui sous-tendent la doctrine elle-même.

202La jurisprudence des cours d’appel de partout au pays établit clairement la nécessité d’invoquer la doctrine de la chose jugée en première instance, et ce qui découle de l’omission de le faire. Dans l’arrêt Dhillon, la Cour d’appel de la Colombie-Britannique a jugé que [traduction] « [l]es appelants ne peuvent maintenant invoquer la doctrine de la chose jugée dans le présent appel, vu qu’ils ne l’ont pas plaidée ou demandé officiellement l’autorisation de l’invoquer au procès » (par. 21). Citant l’arrêt Dhillon, la Cour d’appel de la Nouvelle-Écosse a confirmé dans Quadrangle Holdings Ltd. c. Coady, 2015 NSCA 13, 355 N.S.R. (2d) 324, que [traduction] « si la doctrine de la chose jugée n’est pas plaidée, elle ne devrait pas être invoquée à titre de moyen en appel » (par. 42). Pareillement, dans l’arrêt Davis c. Her Majesty the Queen in Right of the Province of Manitoba, 2019 MBCA 78, [2019] 8 W.W.R. 567, la Cour d’appel du Manitoba a rejeté un appel sur la foi de la doctrine de la chose jugée notamment car « elle a[vait] été invoquée pour la première fois en appel », et le critère de la doctrine de la chose jugée soulevait des questions de fait sur lesquelles le tribunal en question n’avait pas statué en première instance (par. 22; voir aussi par. 21). Bien que la cour dans l’arrêt Davis ait examiné le test général à respecter pour soulever une nouvelle question en appel, elle n’a ni commenté ni rejeté la règle suivant laquelle il faut invoquer la doctrine de la chose jugée en première instance. De surcroît, cette règle a également été confirmée dans des sources secondaires. Encore une fois, l’ouvrage de Lange, The Doctrine of Res Judicata in Canada, et celui de Handley, Res Judicata, s’accordent sur le fait que la doctrine de la chose jugée doit être plaidée ou invoquée en première instance (Lange, p. 13-17; Handley, p. 263).

203Les raisons de principe de cette exigence sont impérieuses. Premièrement, le fait d’invoquer la doctrine de la chose jugée uniquement en appel laisse la cour d’appel décider des conditions de la chose jugée ancrées dans les faits sans avoir connaissance des conclusions de la juridiction inférieure. Deuxièmement, si cette doctrine n’est pas invoquée en première instance, les parties devant la juridiction inférieure présentent une fois de plus toute leur argumentation, et le juge tranche encore une fois l’affaire sur le fond — une partie tracassée une fois le devient à nouveau. Troisièmement, si la doctrine de la chose jugée est invoquée pour la première fois en appel et il est conclu qu’elle trouve application, alors les ressources judiciaires consacrées pour statuer sur le bien-fondé en première instance sont entièrement gaspillées. Quatrièmement, l’omission d’invoquer la doctrine en première instance néglige la décision contraignante d’une cour compétente — faisant fi de l’administration de la justice et ouvrant la porte à des conclusions de fait et de droit contradictoires.

204Bref, l’équité et le caractère définitif des instances sont tous les deux minés lorsque la doctrine de la chose jugée est invoquée pour la première fois en appel. Ma collègue la juge Martin soutient qu’il ne peut en être ainsi que « dans certains cas » et que « ces mêmes raisons peuvent aussi militer en sens contraire » (par. 162). Avec égards, compte tenu des arguments de principes relevés précédemment, je ne peux être d’accord. Si l’on permet que la doctrine de la chose jugée soit invoquée pour la première fois en appel, cela signifie toujours qu’une partie a été tracassée deux fois, que des ressources judiciaires ont été gaspillées, que des conclusions contradictoires sont devenues possibles, et que les intérêts de la justice ont été contrecarrés. Bien qu’il soit possible de soutenir que l’examen de la doctrine de la chose jugée en appel pourrait favoriser le caractère définitif de l’instance et l’équité à l’avenir dans certains cas, cet examen ne surviendra vraisemblablement qu’après que l’essentiel des ressources judiciaires ait déjà été gaspillé, et que les parties aient subi le segment le plus coûteux et le plus épuisant de la nouvelle instance. En outre, un tel examen en appel obligera tout de même la cour d’appel à se pencher sur des questions de fait et de droit en l’absence de conclusions tirées par la juridiction inférieure. Il vaut mieux éviter ces conséquences négatives en respectant les règles en matière de chose jugée qui existent depuis plus d’un siècle, au lieu de permettre aux parties de soulever tardivement une question qui aurait pu et aurait dû être soulevée en première instance, et ce, dès que possible. Ces effets sont d’autant plus inacceptables qu’il y a rarement une raison de justifier l’omission d’invoquer cette doctrine en première instance, surtout lorsqu’un avocat intervient.

205Vu la contradiction logique entre le fait d’exiger que la doctrine de la chose jugée soit plaidée ou invoquée à la première occasion et le fait de permettre qu’elle soit invoquée en appel, la clarté de la jurisprudence et des sources secondaires, de même que les raisons de principe justifiant que l’on invoque la doctrine de la chose jugée en première instance, je conclus qu’elle ne peut être invoquée en appel.

(2) La doctrine de la chose jugée n’a pas été invoquée en première instance, et elle ne peut être débattue en appel

206Sur la base de ces règles, Patrick Street soutient que 11368 n’a pas plaidé ou invoqué comme il se doit la doctrine de la chose jugée dans la requête de 2019, et qu’elle est donc précluse de l’invoquer en appel. Pour sa part, 11368 prétend que la doctrine a été suffisamment plaidée en première instance et qu’elle n’y a donc pas renoncé. Je partage l’avis de Patrick Street. À l’instar de ma collègue la juge Martin, j’estime que ni la requête, ni la transcription de l’audience, ni les motifs du juge de première instance ne portent à croire que la doctrine de la chose jugée a été invoquée dans la requête de 2019 et tranchée dans le cadre de celle-ci. Bien que ces sources contiennent une analyse de la décision antérieure, elles ne font pas intervenir la doctrine de la chose jugée. Je dois cependant me dissocier de la juge Martin sur les conséquences de l’omission d’invoquer cette doctrine comme il se doit. Selon moi, comme elle n’a pas été invoquée ou tranchée en première instance, la question de la chose jugée ne peut être soulevée en appel. Il faut donc laisser la réclamation de Patrick Street suivre son cours.

207À l’appui de son argument selon lequel la doctrine de la chose jugée a été suffisamment invoquée, 11368 relève les affirmations suivantes faites par son avocat à l’audition de la requête de 2019 :

208La société 11368 souligne également plusieurs passages des motifs de décision sur la requête de 2019. Elle met l’accent sur l’affirmation suivante où le juge de première instance renvoie à ses motifs de décision sur les requêtes de 2016 : [traduction] « J’ai déduit les 4 000 000 $ que réclamait Patrick Street Holdings [. . .] parce que Patrick Street Holdings n’a fourni aucune analyse de la somme, s’il en est, qui pourrait lui être due au titre de l’hypothèque collatérale » (par. 24). La société 11368 invoque en outre cette affirmation tirée des motifs de décision du juge de première instance sur la requête de 2019 : [traduction] « On ne m’a présenté aucun élément susceptible de me faire changer d’avis sur ce point; j’accepte la confirmation par le juge White de la conclusion que j’ai mentionnée au sujet de l’hypothèque de 4 000 000 $ dans les motifs que j’ai déposés sur la requête introductive d’instance » (par. 25).

209Avec égards, aucune des affirmations qui précèdent n’a trait à la doctrine de la chose jugée. Les documents liés à la requête et la transcription de l’audience font état de la décision antérieure, mais aucun de ces documents ne contient quelque mention que ce soit de la préclusion découlant d’une question déjà tranchée, de celle fondée sur la cause d’action, de la doctrine de la chose jugée de manière plus générale, des critères ou de la jurisprudence applicables. Aucun d’entre eux ne comprend une analyse des similitudes ou des différences entre les requêtes de 2016 et celle de 2019. Aucun d’entre eux ne donne à penser qu’il ne convient pas de se prononcer sur le bien-fondé de la réclamation de Patrick Street parce qu’elle est irrecevable par application d’une préclusion. Les documents liés à la requête de 2019 et la transcription de l’audience indiquent plutôt que le droit revendiqué par Patrick Street a été débattu au fond et qu’il a été tranché essentiellement sur le même fondement que dans le cadre des requêtes de 2016.

210Bien que je sois d’accord avec le juge en chef pour dire que les questions de savoir comment une requête est tranchée et si une question est soulevée sont distinctes (par. 62), cela ne veut pas dire que les motifs de décision manquent d’utilité. Les motifs de décision fournissent plutôt des indications utiles sur ce qui a été soumis à la cour. Les motifs de décision sur la requête de 2019 donnent fortement à penser que le juge de première instance n’a pas tranché la question sur la base de la doctrine de la chose jugée, et que cette doctrine n’avait pas été invoquée.

211Tout comme les documents liés à la requête et la transcription de l’audience, les motifs du juge de première instance ne portent aucunement à croire qu’il était saisi de la doctrine de la chose jugée. Les extraits indiquent plutôt que la question du droit revendiqué par Patrick Street a été débattue et tranchée sur le fondement de la même preuve que dans le cadre des requêtes de 2016. Les motifs tendent à indiquer que le juge de première instance se prononçait sur le droit allégué de Patrick Street au fond et se servait de la justification qu’il avait fournie dans le cadre des requêtes de 2016 comme fondement de sa décision. Comme l’a estimé la juge Hoegg, dissidente, le juge de première instance a opéré un [traduction] « simple transfert de ses motifs de décision [sur les requêtes de 2016] à sa décision [sur la requête de 2019] » (2024 NLCA 11, par. 647).

212En effet, l’autre possibilité jetterait le doute sur l’intégrité des motifs du juge de première instance. S’il n’examine pas les critères de la doctrine de la chose jugée, le juge ne peut se demander convenablement si son application servirait les intérêts de la justice. Même si j’acceptais que la doctrine de la chose jugée a été invoquée dans la décision, il n’y aurait aucun moyen de déterminer si l’analyse du juge de première instance reposait sur la préclusion découlant d’une question déjà tranchée, celle fondée sur la cause d’action ou la doctrine de l’abus de procédure par réouverture du litige. Il n’a fourni aucune analyse de l’une ou l’autre des doctrines, ni l’une ou l’autre des conclusions de fait et de droit nécessaires à leur application. Un tel résultat ferait obstacle à un examen valable en appel et est en soi inacceptable (R. c. Sheppard, 2002 CSC 26, [2002] 1 R.C.S. 869, par. 28).

213Faute d’une suggestion concrète que la question de la chose jugée a été soulevée ou tranchée, et compte tenu de la mise en garde nécessaire lorsqu’on aborde cette doctrine dans le contexte de requêtes, j’estime préférable de considérer que la requête de 2019 porte sur la question de savoir si le juge de première instance devrait se fonder sur son analyse antérieure. Cela explique l’absence de tout examen concernant la doctrine de la chose jugée et donne un sens à l’affirmation faite par le juge de première instance que, dans le cadre de la requête de 2019, on ne lui avait rien montré pour l’amener à changer d’avis.

214Aucun élément de la requête de 2019, de la transcription de l’audience ou de la décision n’est suffisant pour démontrer que la doctrine de la chose jugée a été invoquée ou tranchée. Comme elle n’a pas invoqué cette doctrine en première instance, 11368 ne peut la plaider en appel. Le droit revendiqué par Patrick Street au titre de son hypothèque collatérale aurait dû être examiné sur le fond par la Cour d’appel. Toutefois, par souci d’exhaustivité, j’examine ci-après les arguments de 11368 quant à la préclusion fondée sur la cause d’action, à la préclusion découlant d’une question déjà tranchée et à la doctrine de l’abus de procédure par réouverture du litige.

B. La préclusion fondée sur la cause d’action ne fait pas obstacle à la réclamation de Patrick Street

215Malgré ce qui précède, les juges majoritaires de la Cour d’appel ont conclu que la préclusion fondée sur la cause d’action s’appliquait de manière à empêcher Patrick Street de réclamer le remboursement de son hypothèque collatérale à même le produit de la vente effectuée en vertu du pouvoir de vente. La juge Hoegg, dissidente, n’a pas abordé la préclusion fondée sur la cause d’action. Contrairement à l’avis des juges majoritaires, Patrick Street soutient que la préclusion fondée sur la cause d’action ne s’applique pas, notamment parce que les causes d’action en 2016 étaient distinctes de la réclamation qu’elle cherche à présenter. La société 11368, en revanche, exhorte notre Cour à conclure que les causes d’action en 2016 englobaient la revendication de Patrick Street et lui faisaient donc obstacle. Pour les motifs qui suivent, je suis du même avis que Patrick Street. La préclusion fondée sur la cause d’action ne s’applique pas — la cause d’action qui sous-tend la revendication de Patrick Street est distincte des causes d’action présentées par J-3 et M. Cook en 2016.

(1) Le test de la préclusion fondée sur la cause d’action

216La préclusion fondée sur la cause d’action vise à éviter la réouverture d’actions déjà jugées (Catalyst Capital Group Inc. c. VimpelCom Ltd., 2019 ONCA 354, 145 O.R. (3d) 759, par. 49; Glenko Enterprises Ltd. c. Keller, 2008 MBCA 24, 290 D.L.R. (4th) 712, par. 37). Elle empêche à la fois de saisir à nouveau les tribunaux de la même cause d’action et de soulever dans une instance subséquente tout point qui [traduction] qui « aurait pu et aurait dû être tranché » dans l’instance antérieure (Pennyfeather c. Timminco Limited, 2017 ONCA 369, par. 128; voir aussi Catalyst Capital, par. 50, citant Hoque, par. 37; Henderson c. Henderson (1843), 3 Hare 100, 67 E.R. 313, p. 319).

217Je souscris à la description que fait le juge en chef du test de la préclusion fondée sur la cause d’action (par. 70). Ce test reflète l’arrêt de notre Cour dans Grandview c. Doering, [1976] 2 R.C.S. 621, et plusieurs résumés fournis dans la jurisprudence (Glenko, par. 38; Cliffs Over Maple Bay Investments Ltd., Re, 2011 BCCA 180, 17 B.C.L.R. (5th) 60, par. 28; Catalyst Capital, par. 25; Furlong c. Avalon Bookkeeping Services Ltd., 2004 NLCA 46, 243 D.L.R. (4th) 153; Sherwood Steel Ltd. c. Odyssey Construction Inc., 2014 ABCA 320, 5 Alta. L.R. (6th) 268; Dosen c. Meloche Monnex Financial Services Inc. (Security National Insurance Company), 2021 ONCA 141, 457 D.L.R. (4th) 530). Je le réitère ici par souci de commodité :

218Pour que la préclusion fondée sur la cause d’action s’applique, les causes d’action en jeu ne doivent pas être « distinctes ». Seules les instances subséquentes qui découlent [traduction] « de la même relation, et du même objet, que l’action jugée » sont irrecevables (Lehndorff Management Ltd. c. L.R.S. Development Enterprises Ltd. (1980), 19 B.C.L.R. 59, p. 64-65). Elle s’applique même si la relation entre les parties et l’objet sont les mêmes, mais la réclamation est [traduction] « fondée sur une conception juridique différente de la relation entre les parties » (p. 64-65). On n’écarte pas la préclusion fondée sur la cause d’action en manipulant les faits sous-jacents pour faire valoir une nouvelle théorie juridique (Catalyst Capital, par. 58).

219Ce troisième élément se fonde sur ce qu’il faut entendre par « cause d’action ». Ce terme technique a été défini à maintes reprises. Dans l’arrêt Danyluk, le juge Binnie a affirmé qu’une cause d’action comprend « tous les faits que le demandeur doit prouver, s’ils sont contestés, pour étayer son droit d’obtenir jugement de la cour en sa faveur » (par. 54; voir aussi Banque Canadienne Impériale de Commerce c. Green, 2015 CSC 60, [2015] 3 R.C.S. 801, par. 51 et 191; Markevich c. Canada, 2003 CSC 9, [2003] 1 R.C.S. 94, par. 27). Dans le même sens, notre Cour a conclu dans Air Canada c. McDonnell Douglas Corp., [1989] 1 R.C.S. 1554, p. 1564, qu’une cause d’action « comprend certains faits qui, s’ils sont prouvés, confèrent au demandeur le droit d’obtenir réparation du défendeur ».

220La brièveté de ces définitions trahit toutefois la complexité des causes d’action. Elles ne sont pas simplement des ensembles de faits, ni des théories juridiques abstraites. Une cause d’action est plutôt un ensemble de faits importants qui permettent à une personne en particulier de demander réparation en justice contre une autre personne en particulier. Voilà pourquoi le troisième élément du critère de la préclusion fondée sur la cause d’action examine à la fois les faits en cause et la relation sur lesquels repose une réclamation fondée sur ces faits. Il aide également à expliquer la source de la [traduction] « nature illusoire d’une cause d’action distincte » (Lange, p. 155).

221Cette structure composite explique en outre pourquoi des causes d’action peuvent avoir en commun certains faits importants tout en étant distinctes. Comme l’ont confirmé les juges majoritaires de la Cour suprême de l’Alberta, section d’appel, dans Hall c. Hall and Hall’s Feed & Grain Ltd. (1958), 15 D.L.R. (2d) 638, p. 646, [traduction] « advenant l’existence de faits communs à plusieurs causes d’action, l’examen judiciaire de ces faits dans le cadre d’une cause d’action n’empêche pas l’examen de ces mêmes faits dans le cadre d’une autre cause d’action, pourvu que l’objet de cette dernière cause d’action soit distinct de l’autre » (cité favorablement dans Sherwood Steel, par. 24, et Smode c. Deveaux (1996), 216 A.R. 20 (C.A.), par. 2; voir aussi Grandview, p. 635-636). Ou, comme notre Cour l’a fait remarquer dans Danyluk : « Il est évident que des causes d’action différentes peuvent avoir en commun un ou plusieurs faits substantiels » (par. 54).

(2) La préclusion fondée sur la cause d’action ne fait pas obstacle au droit revendiqué par Patrick Street

222La société 11368 prétend que le droit revendiqué par Patrick Street au titre de son hypothèque collatérale est irrecevable parce que la cause d’action dans les requêtes de 2016 supposait d’établir la valeur, la validité et le rang des grèvements qui frappent la propriété Kenmount, y compris l’hypothèque collatérale. Elle prétend que cette cause d’action incluait la réclamation de Patrick Street dans la requête de 2019. Je ne peux souscrire à l’argument de 11368. Les causes d’action présentées par J-3 et M. Cook en 2016 sont différentes de la cause d’action de 11368 dans sa requête de 2019 ou de la revendication déposée par Patrick Street en vertu de son hypothèque collatérale. Patrick Street n’est donc pas précluse de présenter sa revendication de droit.

223D’ailleurs, s’attarder aux faits importants et aux relations au cœur des instances de 2016 et de 2019 démontre leurs nombreuses distinctions. Dans les requêtes de 2016, J-3 et M. Cook réclamaient le remboursement de leurs charges grevant la propriété Kenmount, en priorité par rapport à l’hypothèque collatérale de Patrick Street. Pour établir leur droit à pareil remboursement, J-3 et M. Cook devaient prouver les faits importants associés à la validité de leurs charges grevant la propriété Kenmount de même que les sommes qu’on leur devait au titre de ces charges. Ces faits se dégageaient du privilège de J-3 et des documents hypothécaires de M. Cook enregistrés à l’égard de la propriété Kenmount. Les rapports respectifs à l’origine de ces réclamations étaient ceux de J-3 en tant que titulaire d’un privilège, de 11368 comme grevée de privilège, de M. Cook en tant que créancier hypothécaire et de 11368 comme débiteur hypothécaire. Bien que Patrick Street fût intimée dans le cadre des requêtes de 2016, son intervention reposait uniquement sur son statut à titre de créancier hypothécaire qui a fait entrer en jeu le pouvoir de vente. Elle n’avait aucune autre relation avec les demandes de remboursement de J-3 ou de M. Cook. Bien sûr, étant donné le contexte du pouvoir de vente, J-3 et M. Cook devaient aborder la question de savoir s’il fallait rembourser leurs charges en priorité par rapport à l’hypothèque collatérale de Patrick Street.

224Dans la requête de 2019, 11368 a affirmé qu’on lui devait le surplus de la vente effectuée en vertu du pouvoir de vente. Pour prouver un droit à cette réparation, elle devait démontrer que toute charge valable grevant la propriété Kenmount avait été remboursée et qu’elle était la personne à qui revenait la propriété hypothéquée en vertu de la Conveyancing Act, R.S.N.L. 1990, c. C-34. Les relations en cause dans cette réclamation étaient celles entre 11368 et tous les grevants de la propriété Kenmount. Pour sa part, Patrick Street a revendiqué son propre droit d’obtenir paiement à même le produit de la vente effectuée en vertu du pouvoir de vente compte tenu de son hypothèque collatérale. Ce droit découle des faits importants qui démontrent la validité de la somme qui lui est due en vertu de son hypothèque collatérale ainsi que de la relation entre Patrick Street en tant que créancier hypothécaire et 11368 à titre de débiteur hypothécaire.

225Le résumé qui précède indique que les faits importants et les relations qui formaient les causes d’action dans les requêtes de 2016 et de 2019 étaient distincts. En 2016, J-3 et M. Cook ont revendiqué un rang prioritaire et le droit d’obtenir paiement compte tenu de leurs grèvements enregistrés et de leurs rapports avec 11368. En 2019, 11368 a réclamé le surplus de la vente effectuée en vertu du pouvoir de vente, et Patrick Street a revendiqué le droit d’obtenir paiement à l’encontre de 11368 étant donné son hypothèque collatérale. Chaque demande de réparation reposait sur des faits importants distincts qui consistent en diverses opérations sous-jacentes et de documents enregistrés ainsi que de différents rapports avec 11368. Ces relations n’étaient pas de simples titres officiels; elles étaient les fondements mêmes sur lesquels reposait chaque réclamation. Sans elles, aucune des réclamations ou requêtes n’aurait pu être présentée. Tout chevauchement apparent entre ces causes d’action n’a trait qu’à la question de la priorité qui se posait dans le contexte du pouvoir de vente. Bref, les réclamations sont distinctes, et il n’y a pas de préclusion fondée sur la cause d’action.

226La société 11368 répond à cela qu’il faut considérer que les deux instances servent à établir la valeur, la validité et le rang des grèvements qui frappent la propriété Kenmount. Je ne suis pas de cet avis. Cette prétention repose sur le fait que les requêtes de 2016 émergeaient de contestations visant la reddition de compte effectuée par Patrick Street au sujet du produit de la vente. Bien que la reddition de compte fasse assurément partie du litige opposant les parties, cette prétention est trop générale et risque de confondre les mécanismes au moyen desquels les réclamations ont été présentées et l’essence des réclamations, et donc des causes d’action elles-mêmes.

227En effet, selon le juge de première instance, la tâche qui lui incombait n’était axée que sur la priorité de rang et le remboursement des créances de J-3 et de M. Cook. Dans ses motifs de décision sur les requêtes de 2016, il a souligné que J-3 et M. Cook demandaient tous deux que [traduction] « leurs charges grevant les propriétés Kenmount Terrace aient priorité sur certaines autres charges grevant la propriété » (par. 3). La question qu’il devait, à son avis, régler était de savoir comment le [traduction] « privilège de consultation de J-3 et les hypothèques de John Cook se classaient parmi les diverses charges touchant les propriétés Kenmount Terrace » (par. 4). Conformément à cet énoncé de la question, son ordonnance traitait uniquement de la priorité de rang et du remboursement des créances de J-3 et de M. Cook ainsi que de l’octroi des dépens (par. 68). Elle ne faisait aucune mention de la validité ou de l’invalidité du droit que détenait Patrick Street en vertu de son hypothèque collatérale. Bien que le juge de première instance ait souligné que la tâche lui incombant l’obligeait à examiner les [traduction] « diverses charges touchant » la propriété Kenmount, cet examen portait explicitement sur « l’ordre de priorité entre les diverses charges », et non sur un règlement complet de la valeur, de la validité, de la priorité de rang et du remboursement de chaque charge (par. 3 (je souligne)).

228La manière dont le juge de première instance concevait la question précise dont il était saisi dans les requêtes de 2016 se reflète dans la jurisprudence qu’il a évaluée et appliquée. Il a traité abondamment de la jurisprudence et des lois relatives aux priorités. Il a analysé la Mechanics’ Lien Act, R.S.N.L. 1990, c. M-3 (par. 5-11), et la jurisprudence concernant le classement des privilèges de construction par rapport aux hypothèques. Il a abordé la jurisprudence sur la validité et le classement des hypothèques collatérales par rapport aux privilèges de construction et aux hypothèques ordinaires (par. 32-42). Par contre, il n’a pas cité quoi que ce soit qui concerne le droit hypothécaire, le droit des garanties, ou encore l’interprétation des contrats ou des hypothèques.

229De plus, bien qu’il ait analysé d’autres grèvements frappant la propriété Kenmount en raison de leur rapport avec les priorités dont jouissent les grèvements de J-3 et de M. Cook ainsi que le contexte général de la reddition de compte, le juge de première instance n’a pas statué de manière exhaustive sur tous les grèvements qui frappent la propriété Kenmount. Il n’a rendu aucune ordonnance à l’égard de 11368 et de son droit à un reliquat, ni n’a indiqué en d’autres termes ce qui devait advenir des 4,2 millions de dollars restants de la vente effectuée en vertu du pouvoir de vente. Par exemple, le dernier tableau où le juge de première instance résume les charges ne mentionnait aucunement un droit au surplus — ce qui tend d’autant plus à indiquer qu’il n’était pas saisi de ce qu’il adviendrait du produit de la vente effectuée en vertu du pouvoir de vente une fois les paiements faits à J-3 et à M. Cook. Cette conclusion est renforcée par le fait que, bien qu’il les ait confirmés dans ses motifs, le juge de première instance n’a rendu aucune ordonnance portant sur : (1) les hypothèques de Mme Cheeke; (2) deux privilèges de construction détenus par d’autres personnes morales ou physiques que J-3; ou (3) cinq hypothèques détenues par Patrick Street ou ses affiliées. Si cela devait être une décision complète quant à la répartition du produit de la vente, elle en était bien loin, ce qui confirme également que la reddition de compte a été le déclencheur des requêtes déposées par J-3 et M. Cook en 2016 plutôt que la cause d’action sous-tendant ces requêtes.

230La société 11368 utilise les motifs de la Cour d’appel au sujet des requêtes de 2016 pour étayer l’argument selon lequel Patrick Street ne doit rien recevoir de son hypothèque collatérale. Avec égards, ces motifs ne sont guère pertinents et n’appuient pas clairement l’argument de 11368. La question soumise à notre Cour est de savoir ce qui a été décidé dans le cadre des requêtes de 2016 et de 2019, et non de savoir ce qui a été mentionné en appel. La Cour d’appel n’a fait que confirmer la décision du juge de première instance sur les requêtes de 2016. Comme nous l’avons vu, cette décision avait une portée restreinte et ne consistait qu’à déterminer la priorité de rang et le paiement des charges de J-3 et de M. Cook. La conclusion de la Cour d’appel selon laquelle elle était d’avis de [traduction] « confirmer la décision du juge de première instance en estimant qu’il ne devrait y avoir aucun paiement en vertu de l’hypothèque de 4 000 000 $ en priorité par rapport au privilège de consultation de J-3 ou des hypothèques de M. Cook » appuie ce point de vue (2019 NLCA 69, 94 C.L.R. (4th) 230, par. 63 (je souligne)).

231En terminant, j’ajouterais qu’on ne sait pas avec certitude si la préclusion fondée sur la cause d’action devrait s’appliquer alors que la partie prétendument précluse n’a jamais présenté sa réclamation — c.-à-d. sa cause d’action. Rappelons qu’une cause d’action regroupe les faits importants et les rapports qui confèrent au « demandeur le droit d’obtenir réparation du défendeur ». Une cause d’action est une réclamation présentée par un demandeur donné contre un défendeur donné. Patrick Street n’a pas présenté une telle réclamation. Elle n’était pas une « demanderesse » qui cherchait à obtenir paiement de 11368 comme « défenderesse » dans le cadre des requêtes de 2016. Il ne s’agit pas non plus d’un cas de litige en plusieurs épisodes, où Patrick Street tente effectivement de contester à nouveau la priorité et le remboursement des grèvements de J-3 et de M. Cook en invoquant un nouveau moyen de défense ou un nouveau moyen qu’elle n’aurait pas pu invoquer auparavant. Patrick Street accepte plutôt ces paiements et la décision sur l’ordre de priorité, et elle demande maintenant à être remboursée pour la première fois. L’analyse par le juge de première instance de l’hypothèque collatérale ne découle pas du fait que Patrick Street a revendiqué son droit. Elle est plutôt apparue en réaction aux contestations présentées par J-3 et M. Cook à l’encontre de la priorité de rang de l’hypothèque collatérale.

232Dans les circonstances, je conviens avec Patrick Street que l’idée selon laquelle elle devrait être précluse de faire valoir une cause d’action alors qu’elle n’en a jamais fait valoir du tout [traduction] « ne s’inscrit pas aisément » dans l’analyse de la préclusion fondée sur la cause d’action (m.a., par. 122). La question de savoir si la réclamation de Patrick Street a été « nécessairement mise en cause » par sa réponse aux réclamations de J-3 et de M. Cook et est donc irrecevable relève plutôt de la préclusion découlant d’une question déjà tranchée — non de la préclusion fondée sur la cause d’action (motifs du juge en chef Wagner, par. 122).

C. La préclusion découlant d’une question déjà tranchée ne fait pas obstacle à la réclamation de Patrick Street

233Les juges majoritaires de la Cour d’appel ont conclu, à l’égard de la requête de 2019, que la préclusion découlant d’une question déjà tranchée faisait obstacle à la revendication de Patrick Street. Dissidente, la juge Hoegg a conclu que la préclusion découlant d’une question déjà tranchée ne s’appliquait pas, qu’aucun de ses éléments n’était présent, et que même si cette préclusion s’appliquait, elle aurait exercé son pouvoir discrétionnaire de ne pas faire échec à la réclamation de Patrick Street. Devant notre Cour, Patrick Street soutient que les juges majoritaires ont fait erreur dans l’application de la préclusion découlant d’une question déjà tranchée, et 11368 prétend qu’elle s’applique de manière à rendre irrecevable la réclamation de Patrick Street. Je partage l’avis de Patrick Street. La préclusion découlant d’une question déjà tranchée ne s’applique pas dans la présente affaire. J’arrive à cette conclusion parce qu’il n’était pas nécessaire pour le juge de première instance de trancher la question du droit revendiqué par Patrick Street afin de rendre sa décision sur les requêtes de 2016.

(1) Le test de la préclusion découlant d’une question déjà tranchée

234Notre Cour a longuement traité de la préclusion découlant d’une question déjà tranchée dans l’arrêt Danyluk. S’exprimant au nom de la Cour à l’unanimité, le juge Binnie a confirmé (au par. 24) la description suivante de cette doctrine fournie par le juge Middleton dans l’arrêt McIntosh c. Parent, [1924] 4 D.L.R. 420 (C.S. Ont. (Div. app.)), p. 422 :

235Élément d’importance pour le présent pourvoi, la préclusion découlant d’une question déjà tranchée ne s’applique pas si la question prétendument irrecevable « [a] été soulevée de façon annexe ou incidente dans l’affaire antérieure ou [. . .] doi[t] être inférée du jugement par raisonnement » (Danyluk, par. 24, citant Angle c. M.R.N., [1975] 2 R.C.S. 248, p. 255). Pour être irrecevable par application d’une préclusion, la question doit plutôt avoir été « fondamentale à la décision à laquelle on est arrivé » dans l’instance antérieure; elle doit avoir été « nécessairement [tranchée] (même si on ne l’a pas fait de façon explicite) dans le cadre de l’instance antérieure » (par. 24). Autrement dit, la préclusion découlant d’une question déjà tranchée « vise les questions de fait, les questions de droit ainsi que les questions mixtes de fait et de droit qui sont nécessairement liées à la résolution de cette “question” dans l’instance antérieure » (par. 54).

(2) Le droit revendiqué par Patrick Street n’est pas irrecevable par application de la préclusion découlant d’une question déjà tranchée

236La société 11368 soutient que la question de savoir [traduction] « si Patrick Street, au moment de répartir le produit de la vente de la propriété Kenmount Terrace, était autorisée [à] conserver elle-même 4 millions de dollars ou si cette somme devait être versée aux autres parties » a été tranchée de manière concluante dans le cadre des requêtes de 2016 et était de ce fait irrecevable par application d’une préclusion dans le cadre de la requête de 2019 (m.i., par. 34). Je ne suis pas de cet avis. Cette question n’a pas été tranchée dans le cadre des requêtes de 2016 et, même si elle l’avait été, elle n’était pas essentielle ou nécessaire pour que la cour statue sur les requêtes dont elle était saisie. Par conséquent, il n’y a pas de préclusion découlant d’une question déjà tranchée.

237Premièrement, le droit revendiqué par Patrick Street en vertu de son hypothèque collatérale n’a pas été tranché dans le cadre des requêtes de 2016. Comme nous l’avons vu précédemment, la réclamation faite dans les requêtes de 2016 visait la priorité et le remboursement des grèvements de J-3 et de M. Cook. Dans ce contexte, Patrick Street a défendu la priorité de rang relative de son hypothèque collatérale à l’encontre des arguments de J-3 et de M. Cook suivant lesquels leurs charges occupaient un rang supérieur à son grèvement. Patrick Street n’a pas obtenu gain de cause, et le juge de première instance a décidé que les charges de J-3 et de M. Cook occupaient un rang plus élevé.

238D’ailleurs, le juge de première instance n’a pas expressément statué sur l’hypothèque de Patrick Street dans sa décision sur les requêtes de 2016. Il a dit n’avoir prévu [traduction] « aucune somme pour cette hypothèque dans la reddition de compte » (par. 62). Mais cette affirmation doit être lue parallèlement à l’objet des requêtes de 2016 — établir la priorité de rang de J-3 et de M. Cook ainsi que leur droit d’obtenir paiement. Cette interprétation a été confirmée en appel, où la Cour d’appel s’est dite du même avis dans sa décision sur les requêtes de 2016, [traduction] « qu’aucun paiement au titre de l’hypothèque de 4 000 000 $ ne devrait avoir priorité sur le privilège de consultation de J-3 ou les hypothèques de M. Cook » (par. 63 (je souligne)). Cette décision est sensée vu que la conclusion du juge de première instance reposait non pas sur l’invalidité de l’hypothèque, mais sur une absence d’analyse de sa valeur précise. Comme le juge de première instance ne s’est pas demandé si Patrick Street avait eu un jour le droit d’obtenir paiement en vertu de son hypothèque collatérale, cette question n’est pas irrecevable du fait des requêtes de 2016.

239Deuxièmement, même à supposer que le droit revendiqué par Patrick Street a été tranché de manière concluante, cette décision n’aurait pas été essentielle ou nécessaire pour statuer sur les réclamations de J-3 et de M. Cook, et il n’est donc pas irrecevable par application d’une préclusion. Dans le cadre des requêtes de 2016, la cour devait décider s’il fallait payer les charges de J-3 et de M. Cook à même la vente effectuée en vertu du pouvoir de vente en priorité par rapport au droit que revendiquait Patrick Street. Il n’était pas nécessaire ou essentiel de trancher la revendication de Patrick Street pour arriver à cette décision.

240Une fois que le juge de première instance a écarté certaines charges, telles les directives de paiement, il y avait assez d’argent provenant du produit de la vente pour rembourser les créances de J-3, de M. Cook et de Patrick Street. Les conclusions du juge de première instance sur ce point sont claires : même après le remboursement des grèvements de J-3 et de M. Cook, il restait environ 4,2 millions de dollars en surplus tirés du produit de la vente effectuée en vertu du pouvoir de vente. Il y avait donc suffisamment de fonds provenant de cette vente pour rembourser Patrick Street, J-3 et M. Cook. Une fois cette décision prise, point n’était besoin de décider s’il fallait rembourser l’hypothèque collatérale à même le produit de la vente. Il n’y avait aucun conflit entre les paiements réclamés par J-3 et M. Cook au moyen de leurs requêtes de 2016 et le droit que détenait Patrick Street en vertu de l’hypothèque collatérale qui rendrait essentielle ou nécessaire une décision définitive sur le remboursement de Patrick Street. En conséquence, toute décision concernant l’hypothèque collatérale était incidente et non contraignante à l’égard de la réclamation de Patrick Street.

241Même s’il n’y avait pas assez de fonds pour payer J-3, M. Cook et Patrick Street, le droit revendiqué par cette dernière n’aurait tout de même pas constitué une question nécessaire pour le juge de première instance. Les requêtes de 2016 portaient sur la priorité et le remboursement des grèvements de J-3 et de M. Cook. Décider du remboursement des grèvements de J-3 et de M. Cook mettait en jeu la priorité relative de l’hypothèque collatérale, mais non sa valeur ou son paiement une fois qu’il a été conclu que l’hypothèque collatérale occupait un rang inférieur à celui des autres charges. Pour dire les choses simplement, la question du droit que détient Patrick Street en vertu de son hypothèque collatérale — plutôt que la simple priorité de rang de cette hypothèque — n’était pas essentielle ou nécessaire pour trancher les requêtes de 2016. La question du droit de Patrick Street n’est donc pas irrecevable par application d’une préclusion.

D. La doctrine de l’abus de procédure par réouverture du litige ne fait pas obstacle à la revendication de Patrick Street

242Comme la doctrine de l’abus de procédure par réouverture du litige, contrairement à celle de la chose jugée, met en cause le droit inhérent des tribunaux de protéger leurs procédures, rien n’exige que la doctrine de l’abus de procédure par réouverture du litige ait été invoquée en première instance (Toronto (Ville), par. 37; Gough c. Newfoundland and Labrador, 2006 NLCA 3, 253 Nfld. & P.E.I.R. 1, par. 50; Fieldbloom c. Olympic Sport Togs Ltd. (1955), 63 Man. R. 47 (C.A.)). Elle est donc soumise à bon droit à notre Cour, et elle l’était à juste titre à la Cour d’appel. À cet égard, 11368 soutient que, même si la doctrine de la chose jugée ne s’applique pas, la doctrine de l’abus de procédure par réouverture du litige emporte irrecevabilité de la revendication de Patrick Street. Là encore, je ne peux souscrire à cet argument. Pour à peu près les mêmes motifs que ceux qui précèdent, il n’y a tout simplement pas eu réouverture du litige.

243La doctrine de l’abus de procédure fait intervenir le pouvoir inhérent du tribunal d’empêcher que ses procédures soient utilisées abusivement, d’une manière qui aurait pour effet de discréditer l’administration de la justice (Toronto (Ville), par. 37, citant Canam Enterprises Inc. c. Coles (2000), 51 O.R. (3d) 481 (C.A.), par. 55, le juge Goudge, dissident). Elle a été appliquée pour « empêcher la réouverture de litiges dans des circonstances où les exigences strictes de la préclusion découlant d’une question déjà tranchée [. . .] n’étaient pas remplies, mais où la réouverture aurait néanmoins porté atteinte aux principes d’économie des ressources judiciaires, de cohérence, de caractère définitif des instances et d’intégrité de l’administration de la justice » (par. 37). Bien que la doctrine de l’abus de procédure ne comporte pas les exigences particulières de la doctrine de la chose jugée, cela ne veut pas dire qu’il faut appliquer trop volontiers la doctrine (voir par. 37, 42 et 51). Une conclusion d’abus de procédure donne ouverture à des réparations exceptionnelles qui devraient être accordées avec modération et uniquement dans les cas les plus manifestes (Glenko, par. 56; Lange, p. 200).

244La doctrine de l’abus de procédure par réouverture du litige ne s’applique pas en l’espèce. Comme je l’ai conclu précédemment, il n’y a pas eu réouverture du litige. Sans réouverture du litige, rien ne permet de conclure que l’économie des ressources judiciaires, la cohérence, le caractère définitif des instances ou l’intégrité de l’administration de la justice seraient mis à mal en laissant la réclamation de Patrick Street suivre son cours. Les tribunaux appliquent cette doctrine pour protéger leurs procédures d’une conduite abusive, et non pour dissiper la confusion et un malentendu à propos de ce qui a été décidé entre les parties. Il ne s’agit pas d’un des cas les plus manifestes où il y a lieu d’appliquer la doctrine de l’abus de procédure.

E. La préclusion fondée sur la cause d’action, tout comme celle découlant d’une question déjà tranchée et la doctrine de l’abus de procédure par réouverture du litige, est discrétionnaire et je n’appliquerais aucune de ces doctrines dans les circonstances

245Je conviens avec le juge en chef et la juge Martin que l’application de la préclusion fondée sur la cause d’action est discrétionnaire — même lorsqu’il est satisfait à son test d’application, le juge conserve le pouvoir discrétionnaire de ne pas empêcher l’instruction de la question en cause. Cela laisse aux tribunaux la souplesse nécessaire pour s’assurer que justice soit rendue dans chaque cas et harmonise la préclusion fondée sur la cause d’action avec le pouvoir discrétionnaire qu’accordent les doctrines connexes de la préclusion découlant d’une question déjà tranchée et de l’abus de procédure par réouverture du litige. À l’instar de ma collègue la juge Martin, je conclus qu’en l’espèce, si la préclusion fondée sur la cause d’action, la préclusion découlant d’une question déjà tranchée ou la doctrine de l’abus de procédure s’était appliquée, j’aurais exercé mon pouvoir discrétionnaire de n’appliquer aucune de ces doctrines. La présente affaire a été marquée par l’ambiguïté et la confusion. À la suite de cette confusion, une hypothèque valide de 4 millions de dollars a perdu toute valeur pour Patrick Street, même si 1136 a conservé à la fois l’avantage initial pour lequel elle a consenti l’hypothèque et maintenant les fonds destinés à obtenir cette hypothèque. Cette confusion et cette injustice pèsent lourdement contre l’irrecevabilité de la réclamation de Patrick Street.

(1) Le tribunal a le pouvoir discrétionnaire de ne pas appliquer la préclusion fondée sur la cause d’action

246Outre les motifs cités par le juge en chef et la juge Martin, j’estime que le traitement du pouvoir discrétionnaire selon les doctrines connexes et le poids de la jurisprudence des cours d’appel militent en faveur de la reconnaissance du fait que le tribunal dispose du pouvoir discrétionnaire de ne pas appliquer la préclusion fondée sur la cause d’action. Il faut toutefois donner à ce pouvoir discrétionnaire une interprétation étroite, et il ne devrait être utilisé que dans de rares cas.

247Bien que notre Cour n’ait pas confirmé en termes exprès le pouvoir discrétionnaire des tribunaux dans le contexte de la préclusion fondée sur la cause d’action, il l’a clairement confirmé selon les doctrines étroitement liées de la préclusion découlant d’une question déjà tranchée et de l’abus de procédure par réouverture du litige, deux doctrines qui reposent de manière semblable sur les piliers du caractère définitif des instances et de l’équité (voir Figliola, par. 33). Dans l’arrêt Danyluk, notre Cour a confirmé le pouvoir discrétionnaire du tribunal dans le contexte de la préclusion découlant d’une question déjà tranchée (voir par. 63-64). Elle a conseillé aux tribunaux qui déterminent s’il y a lieu d’appliquer cette préclusion de « prendre un certain recul et, eu égard à l’ensemble des circonstances, [de] se demander si, dans l’affaire dont elle est saisie, l’application de la préclusion découlant d’une question déjà tranchée entraînerait une injustice » (par. 80). Dans l’arrêt Toronto (Ville), par. 52, notre Cour a cité l’arrêt Danyluk, par. 80, et a conclu que le tribunal dispose d’un pouvoir discrétionnaire en matière d’abus de procédure. En tirant cette conclusion, notre Cour a fait remarquer qu’il « peut [. . .] y avoir des cas où la remise en cause pourra servir l’intégrité du système judiciaire plutôt que lui porter préjudice » (par. 52), faisant allusion aux « nombreuses circonstances où l’interdiction de la remise en cause, qu’elle découle de l’autorité de la chose jugée ou de la doctrine de l’abus de procédure, serait source d’inéquité » (par. 53).

248Bien que notre Cour ait dit peu de chose au sujet de la préclusion fondée sur la cause d’action, le pouvoir discrétionnaire dont dispose le tribunal dans ce contexte a été confirmé par des cours d’appel de l’Ontario, de la Colombie-Britannique, de l’Alberta, du Manitoba, du Nouveau-Brunswick et de la Nouvelle-Écosse, qui s’en remettent souvent aux décisions ou aux justifications dans Danyluk, General Motors of Canada Ltd. c. Naken, [1983] 1 R.C.S. 72, ou Toronto (Ville) (Toronto (City) c. Canadian Union of Public Employees, Local 79 (2001), 55 O.R. (3d) 541 (C.A.), par. 95; Schweneke c. Ontario (2000), 47 O.R. (3d) 97 (C.A.); Ontario (Attorney General) c. Bear Island Foundation (1999), 126 O.A.C. 385, par. 31-32; 574095 Alberta Ltd. c. Hamilton Brothers Exploration Co., 2003 ABCA 34, 10 Alta. L.R. (4th) 23, par. 37; Glenko, par. 52; James c. British Columbia, 2007 BCCA 547, 288 D.L.R. (4th) 380, par. 51, 57 et 66; Williams c. Kameka, 2009 NSCA 107, 282 N.S.R. (2d) 376, par. 45-47; Singh c. McHatten, 2012 BCCA 286, 33 B.C.L.R. (5th) 251, par. 24, citant Fournogerakis c. Barlow, 2008 BCCA 223, 80 B.C.L.R. (4th) 290, par. 16; McNichol c. Co-operators General Insurance Company, 2006 NBCA 54, 298 R.N.-B. (2e) 44, par. 23; Sackville (Town) c. Canadian Union of Public Employees, Local 1188, 2007 NBCA 18, 313 R.N.-B. (2e) 147, par. 33).

249Le pouvoir discrétionnaire lié à la préclusion fondée sur la cause d’action n’est toutefois pas illimité. Comme notre Cour l’a affirmé dans les arrêts Naken et Danyluk, il doit plutôt être circonscrit. Dans l’arrêt Danyluk, par. 63, notre Cour a décrit le fondement de ce pouvoir discrétionnaire notamment en citant la décision de la Cour d’appel de l’Ontario dans Schweneke, par. 38 et 43 :

(2) Si j’avais conclu que la réclamation de Patrick Street était irrecevable, j’aurais exercé mon pouvoir discrétionnaire de la laisser suivre son cours

250Tout comme ma collègue la juge Martin, si j’avais conclu que la préclusion fondée sur la cause d’action, la préclusion découlant d’une question déjà tranchée ou la doctrine de l’abus de procédure par réouverture du litige s’appliquait, j’aurais néanmoins exercé mon pouvoir discrétionnaire de ne pas déclarer irrecevable la réclamation de Patrick Street. Compte tenu de la prudence dont il faut faire preuve en recourant à la doctrine de la chose jugée dans le contexte des requêtes, et vu l’ensemble des circonstances, j’aurais conclu que déclarer irrecevable la réclamation de Patrick Street créerait une injustice. J’aurais par conséquent refusé d’appliquer toute forme de préclusion.

251La présente affaire a été marquée par l’incertitude et l’ambiguïté à propos de ce qui a été effectivement soulevé et tranché dans le cadre des requêtes de 2016 et de 2019. Toutes les descriptions faites par les parties de ce qui a été décidé divergent considérablement, et le dossier est au mieux imprécis. Le manque de clarté au sujet de qui, selon les parties, a été décidé auparavant accroît le risque d’injustice et soulève des questions qui s’apparentent aux enjeux d’équité procédurale. En effet, tout indique que Patrick Street n’avait pas envisagé la détermination définitive du droit qu’il revendique. Les requêtes de 2016 visaient uniquement la priorité de rang et le remboursement des grèvements de J-3 et de M. Cook, non une décision définitive sur toutes les questions relatives à la reddition de compte. Selon le juge de première instance, la question dont il était saisi en était une de priorité de rang et de paiement, certains grevants étaient absents, et le remboursement de tous les grèvements n’était pas sollicité. Dans ces conditions, il est difficile de voir comment Patrick Street aurait pu envisager que la valeur et la validité de tous les grèvements qui frappent la propriété Kenmount, y compris le sien, allaient être tranchées de manière concluante.

252Cette confusion a semble-t-il permis à 11368 de réaliser un gain fortuit. Dans l’opinion dissidente qu’elle a exprimée relativement à la décision de la Cour d’appel sur la requête de 2019, la juge Hoegg a présenté une analyse approfondie pour fonder sa conclusion selon laquelle Patrick Street a le droit d’être remboursée à même le produit de la vente de la propriété Kenmount en vertu de son hypothèque collatérale. Je ne reprendrai pas son analyse. Elle a toutefois signalé que 11368 avait tiré un profit considérable de l’hypothèque collatérale et que, si la réclamation de Patrick Street était irrecevable, non seulement elle ne recevrait rien de son hypothèque, mais en outre 11368 toucherait 4 millions de dollars. Étant donné l’incertitude relevée précédemment, les motifs de la juge Hoegg laissent planer un doute important sur la justice qu’il y a à ce que Patrick Street ne reçoive rien de son hypothèque alors que 11368 a reçu son profit initial et le bien fourni en garantie pour obtenir ce profit.

253La mise en balance de l’intérêt du public dans le caractère définitif du litige et de l’intérêt du public à s’assurer que justice soit rendue dans chaque cas justifie que l’on permette l’instruction de la réclamation de Patrick Street sur le fond.

IV. Conclusion et dispositif

254La chose jugée et l’abus de procédure par réouverture du litige sont des doctrines indispensables pour protéger l’administration de la justice et assurer l’équité pour les parties. Par contre, si elles sont appliquées sans l’attention requise, elles peuvent priver les parties de leur capacité prisée de faire instruire leurs causes sur le fond — rompant ainsi l’équilibre entre l’équité et le caractère définitif des instances. Dans le contexte de procédures sommaires, telles des requêtes, ce risque d’injustice est grandement amplifié. Faire peu de cas de ce contexte découragerait les parties de recourir à des procédures sommaires, qui permettent d’économiser temps, argent et ressources judiciaires. Équilibre et prudence sont essentiels.

255La présente affaire illustre cet impératif. La confusion et l’ambiguïté à propos de ce qui a été tranché dans le cadre des requêtes présentées aux juridictions inférieures et de ce qui a été effectivement décidé par le tribunal est à l’origine de prétentions suivant lesquelles une hypothèque de 4 millions de dollars, dont la validité a été reconnue, qui a été contractée à titre de garantie entre deux entreprises avisées a perdu toute valeur. Cela s’est produit malgré le peu d’analyse de fond des modalités de cette hypothèque. En raison de cette confusion et de cette ambiguïté, les arguments relatifs à la chose jugée ont été examinés en appel alors qu’ils n’avaient pas été avancés en première instance, et un prétendu droit qui n’a jamais été soumis comme il se doit pour décision à un tribunal compétent a été jugé irrecevable en raison d’une préclusion. Le bien-fondé de la réclamation de Patrick Street devrait être instruit dans le cadre d’une requête qui lui est réellement consacrée.

256Toutefois, le dossier dont dispose notre Cour est insuffisant pour régler le droit revendiqué par Patrick Street. Cette question a fait l’objet de peu de commentaires en première instance et n’a pas été abordée par les juges majoritaires de la Cour d’appel. Elle n’a été que légèrement débattue devant notre Cour. Par conséquent, je suis d’avis d’accueillir le pourvoi et de renvoyer l’affaire pour que la réclamation de Patrick Street soit entendue sur le fond.

257En terminant, je suis d’accord avec le juge en chef pour dire qu’il ne s’agit pas d’une affaire où il convient d’accorder des dépens élevés ou de condamner les procureurs de Patrick Street aux dépens. Même si j’avais conclu que la présente affaire était irrecevable en raison d’une préclusion et constituait un abus de procédure, je n’aurais pas rendu pareille ordonnance. On peut affirmer au mieux que le présent litige résulte d’une confusion, et non de la mauvaise foi ou d’une tromperie.