SS&C Technologies Canada Corp. v. Bank of New York Mellon Corp.

Motifs de jugement conjoints — Les juges Côté et Moreau (avec l’accord du juge en chef Wagner et des juges Karakatsanis, Rowe, Martin, Kasirer, Jamal et O’Bonsawin)

I. Aperçu

1La destruction d’éléments de preuve renvoie à l’acte intentionnel de détruire, de modifier, d’abîmer ou de dissimuler des éléments de preuve dans le but de compromettre le processus de recherche de la vérité pendant une instance. Elle tire son origine de l’abus de procédure qui peut se présenter à des degrés divers et sous diverses formes (voir Trillium Power Wind Corp. c. Ontario (Ministry of Natural Resources), 2023 ONCA 412, 167 O.R. (3d) 321, par. 22). Le dénominateur commun à toutes les conclusions en matière de destruction d’éléments de preuve (spoliation) est un manque manifeste de respect à l’égard du déroulement du procès, de la fonction de recherche de vérité du tribunal et du système de justice en général. Les parties qui se livrent à la destruction d’éléments de preuve ne devraient pas tirer profit du vide qu’elles créent au chapitre de la preuve. Au contraire, étant les auteures de leur propre malheur, elles doivent plutôt supporter la présomption selon laquelle les éléments de preuve en question auraient été défavorables à leur cause.

2Notre Cour n’a pas examiné la doctrine de la destruction d’éléments de preuve depuis son arrêt de principe St. Louis c. The Queen (1896), 25 R.C.S. 649. Depuis que cet arrêt a été rendu il y a plus d’un siècle, la technologie est devenue omniprésente, et les exigences qui pèsent sur le système de justice civile ont évolué. La gestion des documents électroniques est maintenant le principal mécanisme de tenue des dossiers. Autrefois, la destruction d’éléments de preuve visait des documents physiques, mais à l’ère numérique, elle passe beaucoup plus inaperçue et peut se faire instantanément en un seul clic (voir G. Christian, « A “Century” Overdue : Revisiting the Doctrine of Spoliation in the Age of Electronic Documents » (2022), 59 Alta. L. Rev. 901, p. 902). Le présent pourvoi invite la Cour à clarifier la doctrine de la destruction d’éléments de preuve, notamment les principes qui sous-tendent cette doctrine ainsi que la fonction pratique qu’elle remplit dans les litiges civils d’aujourd’hui.

3L’appelante, SS&C Technologies Canada Corporation (« SS&C »), est un fournisseur canadien de données qui acquiert et traite des données spécialisées servant à générer de l’information sur les prix, que les sociétés de services financiers utilisent pour évaluer des valeurs mobilières. L’intimée, la Bank of New York Mellon Corporation (« BNY »), est la plus grande banque dépositaire au monde et détient plus de 35 billions de dollars américains d’actifs.

4Les parties ont adopté des positions diamétralement opposées à toutes les étapes de l’instance. Le présent pourvoi ne fait pas exception. Bien que le juge de première instance n’ait pas tiré de conclusion expresse de destruction d’éléments de preuve au procès, il a tiré des inférences défavorables contre BNY parce que cette dernière n’avait ni produit ni préservé des documents pertinents, et ce, alors qu’un litige était envisagé. En appel, la Cour d’appel de l’Ontario n’a pas modifié les inférences défavorables tirées par le juge de première instance et a rendu une conclusion expresse de destruction d’éléments de preuve à l’encontre de BNY. Comme l’expliquent les présents motifs, dès qu’une partie établit qu’il y a eu destruction d’éléments de preuve, cela donne lieu à une présomption obligatoire que les éléments de preuve en question auraient été défavorables à la cause de la partie qui les a détruits. La façon dont cette présomption est appliquée relève du pouvoir discrétionnaire et est tributaire des faits en cause. En l’espèce, nous sommes d’avis de ne pas modifier la conclusion de la Cour d’appel selon laquelle BNY a détruit des éléments de preuve. Le juge de première instance a toutefois commis des erreurs de droit ainsi que des erreurs manifestes et déterminantes dans son évaluation des dommages-intérêts, erreurs que notre Cour ne saurait entériner.

5L’évaluation des dommages-intérêts visant à accorder une indemnité convenable pour violation de contrat peut être un exercice difficile et inexact. Les éléments de preuve font souvent défaut, et, même lorsqu’ils existent, la nature de la perte elle-même peut rendre les dommages-intérêts difficiles à quantifier. Pour ce motif, l’évaluation des dommages-intérêts n’a pas à être parfaite. Il suffit que les tribunaux fassent de leur mieux en appliquant les règles de preuve aux éléments dont ils disposent. Toutefois, cette norme pragmatique ne permet pas aux juges d’accorder des dommages-intérêts qui ne sont pas liés à la preuve ou à la perte en question. La somme accordée doit se rattacher au litige dont le tribunal est saisi; à défaut d’un tel lien, elle ne saurait être justifiée.

6L’évaluation des dommages-intérêts devient d’autant plus difficile lorsque le tribunal est privé d’éléments de preuve qui auraient dû lui être présentés, que cette absence découle d’une simple inadvertance, d’un défaut de production ou d’une destruction. Lorsque l’absence d’éléments de preuve résulte d’une non-production ou d’une destruction injustifiée — lorsqu’il y a eu destruction d’éléments de preuve —, les tribunaux doivent rétablir l’équité entre les parties. L’absence de ces éléments de preuve ne saurait profiter à la partie qui fait fi de l’administration de la justice. Les tribunaux doivent être à même de combler le vide au chapitre de la preuve et de trancher l’affaire dont ils sont saisis.

7Tant la question de la destruction d’éléments de preuve que les difficultés inhérentes à l’évaluation des dommages-intérêts sont au cœur de la présente affaire. Le juge du procès a conclu que BNY avait redistribué des données exclusives sur les prix du marché qui lui avaient été fournies par SS&C, sans l’autorisation de cette dernière. Cette redistribution contrevenait aux modalités non ambiguës du contrat de licence conclu entre BNY et SS&C et constituait, dans les faits, une appropriation illicite des données exclusives de SS&C. Loin de constituer un incident isolé ou ponctuel, cette conduite pourrait avoir consisté à communiquer l’ensemble des données exclusives de SS&C à un maximum possible de 65 entités liées à BNY sur une période de 17 ans. Il a été établi que BNY avait non seulement redistribué ces données exclusives, mais qu’elle avait également reçu des paiements de ses sociétés liées en contrepartie de cette redistribution. Par conséquent, BNY a maintes fois et sciemment violé une obligation fondamentale de son contrat avec SS&C.

8Lorsque SS&C a découvert ce stratagème, elle a expressément demandé que BNY conserve les renseignements relatifs à la manière dont ses données avaient été redistribuées, aux sociétés liées auxquelles ses données avaient été redistribuées ainsi qu’aux sommes que BNY avait tirées de cette redistribution. BNY a refusé de donner suite à cette demande et n’a fourni aucune justification pour son défaut de produire ces renseignements. Reconnaissant ce défaut de production, le juge de première instance a tiré deux inférences défavorables à BNY. Premièrement, il a conclu [traduction] « que les données non comptabilisées ont été utilisées par des entités non autorisées au sein du groupe BNY, autres que CIBC Mellon » (2023 ONSC 4083 (« décision sur les dommages-intérêts »), par. 107)^[1]. Deuxièmement, il a refusé [traduction] « de conclure que les utilisatrices autres que CIBC Mellon ont seulement fait un usage de minimis des données » (par. 108). La Cour d’appel a accepté ces inférences et décidé que BNY avait intentionnellement refusé de produire les données demandées afin de dissimuler la vérité dans le présent litige. Selon elle, BNY s’est livrée à la destruction d’éléments de preuve, et sa conduite « témoign[ait] d’un mépris flagrant envers le système de justice » (2024 ONCA 675, 174 O.R. (3d) 410, par. 165).

9En tirant ces inférences, le juge de première instance n’a pas considéré l’ampleur ni l’incidence de la destruction des éléments de preuve. En conséquence, les deux inférences qu’il a tirées constituaient une réponse incomplète à cette destruction d’éléments de preuve. Ces inférences n’ont ni rétabli l’équilibre en matière de preuve ni fourni le fondement factuel nécessaire à l’octroi des dommages-intérêts. Elles confirmaient plutôt tout simplement ce qui ressortait déjà clairement de la preuve et des prétentions des parties. Une fois la destruction d’éléments de preuve établie, le tribunal ne dispose d’aucun pouvoir discrétionnaire : il doit tirer une inférence défavorable à la partie responsable de la destruction, de manière à combler le vide ainsi créé dans la preuve.

10La conclusion selon laquelle BNY a détruit des éléments de preuve n’est pas contestée devant notre Cour. Le présent pourvoi concerne plutôt les dommages-intérêts octroyés à SS&C en première instance et confirmés par la Cour d’appel. Ces dommages-intérêts sont fondés sur ce que le juge de première instance a qualifié d’« approche proportionnelle », approche que les deux parties ont vigoureusement rejetée. Le juge de première instance a conclu que BNY n’avait pu rendre compte que de moins de la moitié des données qu’elle avait reçues de SS&C. Il en a déduit que les données que BNY ne pouvait pas comptabiliser avaient été communiquées à des entités non autorisées. Comme il a conclu que 44,6 p. 100 des données avaient fait l’objet d’une reddition de comptes, il a estimé que BNY devait payer pour les 55,4 p. 100 de données restantes, selon ce qu’il estimait être le taux prévu au contrat conclu entre SS&C et BNY. Cela a donné lieu à l’octroi de dommages-intérêts de 5 696 850 $ US.

11Le juge de première instance a justifié son utilisation de l’approche proportionnelle au motif qu’un [traduction] « troisième groupe d’entités aurait été disposé à payer un prix semblable pour des données comparables en quantités comparables » (décision sur les dommages-intérêts, par. 190). L’approche proportionnelle consiste à appliquer la tarification centralisée aux données non comptabilisées, au même taux que BNY était disposée à payer pour les données. Elle se fonde sur la supposition que seules les données non comptabilisées ont été communiquées et que les données ont été communiquées seulement une fois. Comme l’a dit la Cour d’appel, l’approche était basée sur [traduction] « sa conclusion selon laquelle toute donnée non comptabilisée est réputée être indûment communiquée » (par. 167).

12Bien que nous reconnaissions que le juge de première instance avait affaire à une preuve de piètre qualité en raison de la destruction d’éléments de preuve commise par BNY, les inférences incomplètes qu’il a tirées pour remédier à cette conduite fragilisent les dommages-intérêts accordés, lesquels reposent sur des hypothèses et des calculs détachés de la preuve. Premièrement, les dommages-intérêts accordés n’avaient aucun lien avec les violations contractuelles constatées ni avec les inférences incomplètes tirées par le juge de première instance. En particulier, ils ne tenaient pas compte : (1) du nombre d’entités auxquelles les données ont pu être communiquées; ni (2) du nombre de fois où les données ont pu être communiquées. Le juge de première instance a accordé des dommages-intérêts comme si seulement une entité non autorisée avait eu accès aux données une seule fois — même si 65 entités non autorisées avaient eu accès aux données pendant des années. Deuxièmement, le juge de première instance a fondé les dommages-intérêts qu’il a adjugés sur le recours à la tarification centralisée d’une manière qui n’est tout simplement pas étayée par le dossier. Troisièmement, malgré ses indications contraires, il a établi un taux totalement arbitraire pour la tarification des données non comptabilisées. Quatrièmement, en établissant les dommages-intérêts accordés sur cette base, le juge de première instance s’est fondé sur une distinction entre les données comptabilisées et les données non comptabilisées qui a peu de rapport avec la question de savoir si celles-ci avaient été communiquées indûment en violation du contrat.

13Compte tenu de l’effet cumulatif des erreurs commises par le juge de première instance, nous sommes d’avis d’accueillir le pourvoi. Il ne fait aucun doute que SS&C devrait être indemnisée pour les données exclusives que BNY a indûment communiquées à peut-être 65 entités non autorisées pendant 17 ans, contrairement à l’accord contractuel exprès existant entre les parties. Par conséquent, nous sommes d’avis qu’une nouvelle audition portant sur la question précise de la quantification des dommages-intérêts dus à SS&C s’impose compte tenu des inférences défavorables qui appuient des conclusions de fait concrètes permettant d’établir la valeur de la perte subie par SS&C. La question des dommages-intérêts doit être tranchée en fonction du dossier existant, sous réserve du pouvoir discrétionnaire du juge de première instance de permettre aux parties de produire des éléments de preuve additionnels, notamment une preuve d’expert.

II. Faits

A. Les parties

14Les parties sont toutes deux des entités très complexes et sont soit affiliées à des entités cotées en bourse, soit elles-mêmes des entités cotées en bourse.

15SS&C est l’administratrice de fonds de placement spéculatif et de capitaux privés et l’agence de transfert de fonds communs de placement la plus grande au monde. Elle administre près de 45 billions de dollars américains d’actifs.

16BNY est une société de services financiers mondiale. Bien que son siège social se trouve à New York, elle mène ses activités partout dans le monde, par l’entremise de ses nombreuses sociétés liées, filiales et coentreprises. BNY offre son service mondial de garde de titres à sa clientèle canadienne par l’entremise de CIBC Mellon Global Securities Services Company (« CIBC Mellon »), une coentreprise canadienne qui était auparavant partie au présent litige.

B. L’accord de licence

17SS&C autorise des institutions financières comme BNY à utiliser ses données par le truchement d’accords de licence. Ces accords de licence permettent à l’acheteur client de commander des données spécialisées auprès de SS&C. Celle-ci envoie ensuite ces données à l’acheteur client pour qu’il puisse évaluer les comptes de ses clients détenant une valeur mobilière particulière. En l’espèce, l’accord de licence était fondé sur le volume et s’appliquait selon un modèle par valeur mobilière — BNY payait SS&C une fois pour les données relatives à une valeur mobilière donnée, mais les renseignements sur les prix pouvaient être utiles à un nombre indéfini de clients détenant des comptes chez BNY. Autrement dit, la détermination des frais dépendait du nombre de demandes de données sur les prix, et non du nombre de fois où les données étaient utilisées pour établir le prix des actifs des clients.

18Sous réserve des modalités propres à chaque accord de licence, les acheteurs clients de SS&C ne peuvent généralement pas communiquer, redistribuer ou vendre les données de SS&C à des tiers, y compris à leurs filiales et sociétés liées. C’est ce que prévoyait l’accord entre SS&C et BNY. Le caractère exclusif des données de SS&C et la facilité avec laquelle elles peuvent être communiquées font ressortir l’importance du régime d’octroi de licences pour les activités commerciales de SS&C. Seul l’acheteur client avec lequel SS&C fait affaire est autorisé à utiliser les données qu’il reçoit.

C. Le différend contractuel sous-jacent

19La relation entre les parties remonte à 1999, lorsque la société que SS&C a remplacée, Securities Valuation Company Inc. (« SVC »), a conclu deux accords de services de données distincts avec « Mellon Trust » (« accord Mellon Trust ») et CIBC Mellon (« accord CIBC Mellon »). Le juge de première instance a conclu que l’accord conclu avec « Mellon Trust » liait effectivement la Mellon Financial Corporation. En effet, « Mellon Trust » n’était pas une personne morale, mais plutôt une appellation commerciale sous laquelle la Mellon Financial Corporation menait ses activités de garde de titres.

20En 2005, SS&C a acquis SVC, récupérant ainsi les droits que l’accord Mellon Trust et l’accord CIBC Mellon avaient conférés à cette entreprise. En 2007, la Mellon Financial Corporation et la Bank of New York ont fusionné pour former BNY. C’est dans le cadre de ces opérations que SS&C et BNY sont devenues les parties visées par l’accord Mellon Trust.

21L’accord Mellon Trust est demeuré en vigueur pendant près de 17 ans, et BNY a versé à SS&C une somme totale d’environ 4,6 millions de dollars américains pendant la durée de l’accord.

22L’accord CIBC Mellon est demeuré en vigueur jusqu’en 2011, quand CIBC Mellon l’a résilié après avoir versé à SS&C environ 3,1 millions de dollars canadiens de 2000 à 2011. Le motif de résiliation donné par CIBC Mellon était qu’elle [traduction] « n’a[vait] plus besoin des services fournis au titre de l’accord » (2021 ONSC 2657, 18 B.L.R. (6th) 113 (« décision sur la responsabilité »), par. 54). Le juge de première instance n’a pas retenu cette explication et a conclu que, bien que CIBC Mellon ait toujours eu besoin des services de données de SS&C, elle avait commencé à recevoir gratuitement les données par l’entremise de BNY, à l’insu de SS&C. CIBC Mellon contournait ainsi le régime d’octroi de licences de SS&C.

23Ce n’est qu’en octobre 2016 que SS&C a découvert que CIBC Mellon utilisait les données fournies dans le cadre de l’accord Mellon Trust. C’est une défaillance du système lors de la livraison des données de SS&C à CIBC Mellon qui a mené à cette découverte. CIBC Mellon a écrit à SS&C pour se plaindre de la défaillance et a révélé par inadvertance qu’elle recevait les données de SS&C par l’entremise de BNY. Un employé de CIBC Mellon a donc écrit à SS&C en disant : [traduction] « Je viens de me rendre compte que votre note visait à souligner que nous recevons peut-être des renseignements pour lesquels nous n’avons pas payé » (décision sur la responsabilité, par. 55). Cette découverte a marqué le point de rupture de la relation entre les parties, et SS&C a résilié l’accord Mellon Trust et intenté le présent litige en 2017. SS&C a intenté une poursuite contre BNY pour violation de contrat.

III. Décisions des juridictions inférieures

A. Décisions de la Cour supérieure de justice de l’Ontario

24L’historique procédural de la présente poursuite est long et complexe : les deux décisions les plus pertinentes du juge de première instance sont celle qu’il a rendue sur la responsabilité et celle qu’il a rendue sur les dommages-intérêts.

(1) Cour supérieure de justice de l’Ontario, 2021 ONSC 2657, 18 B.L.R. (6th) 113 (le juge Koehnen) — décision sur la responsabilité

25Au procès, SS&C a fait valoir que BNY avait violé son accord de licence en communiquant des données à d’autres entités affiliées au sein du groupe d’entreprises plus large. L’interprétation des accords de licence était donc l’une des questions centrales au procès. BNY a soutenu que l’accord Mellon Trust était un [traduction] « accord visant un secteur d’activité », tandis que l’accord CIBC Mellon était un « accord visant une entreprise » (décision sur la responsabilité, par. 15-17). La différence entre ces deux types d’accords tient à ce que le premier vise l’ensemble d’un secteur d’activité au sein d’une famille de sociétés, alors que le second ne vise que l’entité ou les entités expressément mentionnées dans le contrat. BNY a admis avoir communiqué des données au sein de sa famille d’entreprises, prétendant avoir légalement le droit de le faire en vertu de l’accord Mellon Trust. Elle a affirmé qu’en concluant un accord de licence avec la marque « Mellon Trust », SS&C voulait que ses données soient communiquées à l’ensemble du groupe d’entreprises associé à cette marque.

26Le juge de première instance a rejeté l’argument de BNY. Comme cette dernière ne pouvait pas renvoyer à une disposition particulière de l’accord Mellon Trust pour étayer l’idée selon laquelle il s’agissait d’un accord visant un secteur d’activité applicable à la famille d’entreprises Mellon Trust, le juge de première instance a conclu que le libellé de l’accord Mellon Trust, le contexte factuel et la conduite des parties étayaient plutôt l’interprétation selon laquelle cet accord était censé s’appliquer à une seule personne morale.

27Le juge de première instance a toutefois conclu qu’un sous-ensemble des entités de la Mellon Financial Corporation était visé par l’accord Mellon Trust (voir 2022 ONSC 1652, 31 B.L.R. (6th) 112 (« motifs d’éclaircissement »), par. 16). Comme la Mellon Financial Corporation était une société de portefeuille qui n’avait pas besoin des données de SS&C, le juge de première instance a conclu que, selon une interprétation raisonnable du contrat sur le plan commercial, l’accord Mellon Trust prévoyait l’échange de données entre les entités de garde de la Mellon Financial Corporation qui existaient au moment où ses prédécesseurs ont conclu le contrat. Cette conclusion ne s’appliquait toutefois pas à CIBC Mellon, puisque celle-ci avait conclu un accord distinct avec SS&C, qui lui donnait accès à des données différentes.

28En somme, le juge de première instance a conclu que les données fournies par SS&C ne devaient être utilisées que par l’entité nommée dans le contrat en question. En mettant les données de SS&C à la disposition d’autres entités liées de la Mellon Financial Corporation qui existaient après 1999, BNY a violé l’accord Mellon Trust.

29Le juge de première instance a ordonné la tenue d’un procès distinct sur les dommages-intérêts.

(2) Cour supérieure de justice de l’Ontario, 2023 ONSC 4083 (le juge Koehnen) — décision sur les dommages-intérêts

30SS&C a soutenu que les dommages-intérêts devraient correspondre aux frais mensuels prévus à l’accord Mellon Trust, multipliés par le nombre d’entités non autorisées qui pourraient avoir eu accès à ses données par l’intermédiaire de BNY. Cette approche présumait que chaque entité du groupe de BNY faisant affaire dans le domaine des services d’actifs au cours d’un mois donné avait accès aux données de SS&C et aurait payé les mêmes frais mensuels. C’est en se fondant sur cette approche que SS&C a présenté une réclamation principale en dommages-intérêts d’un montant total de 150 420 564 $ US. La différence entre ce montant et le montant global de 889 752 087 $ US réclamé par SS&C s’explique par la pénalité pour paiement tardif, qui équivaut à des intérêts de 1,5 p. 100 composés mensuellement et tenant lieu d’intérêts antérieurs au jugement. La pénalité pour paiement tardif est prévue expressément dans l’accord Mellon Trust.

31BNY a soutenu que SS&C n’avait subi aucun préjudice ou, tout au plus, qu’elle n’avait subi que des dommages symboliques, parce que le coût des données avait diminué depuis que les prédécesseurs avaient conclu l’accord Mellon Trust. Elle a fait valoir que la théorie des dommages-intérêts de SS&C était irréaliste — si elle avait dû payer des frais équivalents pour chacune des autres sociétés affiliées auxquelles elle avait communiqué les données, elle aurait résilié le contrat. Plus particulièrement, BNY a affirmé, sans toutefois produire en preuve le contrat allégué, qu’après la résiliation de l’accord Mellon Trust par SS&C, BNY a conclu un accord de licence de données avec un autre fournisseur, moyennant un rabais de 25 p. 100.

a) Conservation et production des documents

32Les irrégularités relatives à la conservation et à la production de documents constituaient une question clé au procès sur les dommages-intérêts. L’allégation centrale pertinente pour le présent pourvoi découle du défaut de BNY de conserver les données d’utilisation démontrant dans quelle mesure elle avait communiqué les données de SS&C à des sociétés liées non autorisées, même si SS&C avait expressément demandé une reddition de comptes complète sur ces renseignements.

33SS&C a informé BNY de la nécessité de conserver les documents relatifs à l’utilisation des données le 23 décembre 2016 : [traduction] « SS&C exige de BNY qu’elle rende des comptes sur toutes les entités liées et toutes les tierces parties à qui elle a communiqué des données. SS&C entend procéder à une vérification complète de l’utilisation et de la communication non autorisée de ses données par BNY » (décision sur les dommages-intérêts, par. 95). Le 3 février 2017, SS&C a réitéré ses exigences à BNY :

34Même si SS&C a appris que BNY avait violé son contrat en novembre 2016, elle a continué à lui fournir des données sur le marché jusqu’au 28 février 2017. Ce n’est que lorsque BNY a refusé d’accéder à la demande de reddition de comptes complète faite par SS&C que celle-ci a résilié l’accord Mellon Trust et déposé son avis de demande.

35BNY a invoqué ses pratiques de conservation des données pour justifier sa communication limitée à ce sujet. Les données de SS&C avaient été téléchargées dans deux bases de données de BNY : InvestOne et le système de comptabilité institutionnel (« SCI »). Les données téléchargées dans InvestOne sont retirées après 30 jours, puis détruites, et celles téléchargées dans le SCI sont conservées pendant deux semaines avant d’être transférées vers un stockage de sauvegarde. SS&C a contesté le recours de BNY à sa politique de conservation, affirmant que, si BNY avait conservé les données d’utilisation dès le 23 décembre 2016, lorsque SS&C l’a informée pour la première fois de la nécessité de le faire, la cour aurait disposé d’un dossier complet sur l’utilisation des données entre novembre 2016 et le 28 février 2017. BNY n’a fourni aucune explication pour justifier son défaut de conserver les documents pertinents alors qu’un litige était raisonnablement envisageable. Le juge de première instance était [traduction] « convaincu que BNY savait ou aurait dû savoir que les éléments de preuve que SS & C lui avait demandé de conserver étaient nécessaires pour le litige » (décision sur les dommages-intérêts, par. 99).

36SS&C a soutenu que BNY avait commis un [traduction] « délit de destruction d’éléments de preuve » et a demandé au juge de première instance de tirer une inférence défavorable selon laquelle « chacune des 65 entités de services d’actifs de BNY a reçu les données de SS & C et devait payer les mêmes frais pour ces données que ceux qui ont été payés au titre de l’accord Mellon Trust » (décision sur les dommages-intérêts, par. 100). Le juge de première instance a refusé de se prononcer sur la question de savoir si la destruction d’éléments de preuve était un délit civil indépendant en l’espèce. Il a conclu que la cour pouvait tirer des inférences défavorables du défaut de produire des documents même en l’absence d’une conclusion de destruction d’éléments de preuve, car ces types d’inférences défavorables [traduction] « n’ont rien à voir avec la destruction d’éléments de preuve, mais sont plutôt liées au défaut d’une partie de produire des éléments de preuve à l’appui de la proposition qu’elle avance » (par. 104-105).

37Le juge de première instance a tiré deux inférences défavorables :

b) L’évaluation des dommages-intérêts par le juge de première instance

38Le juge de première instance a rejeté les deux théories de dommages-intérêts avancées par les parties, statuant qu’aucune des parties n’avait fourni à la cour un dossier suffisant pour évaluer les dommages-intérêts. SS&C n’avait pas fourni de renseignements détaillés afin d’expliquer comment les frais sont habituellement calculés lorsqu’il s’agit d’une entité multientreprise comme BNY. Parallèlement, BNY n’a pas fourni une vue d’ensemble de l’utilisation des données de SS&C au sein de son groupe d’entreprises.

39En rejetant les théories des dommages-intérêts avancées par les parties, le juge de première instance a décidé qu’il était en mesure de quantifier les dommages-intérêts compte tenu du dossier. Le juge de première instance a invité les parties à lui présenter des observations sur l’approche qu’il proposait. Même si celles-ci ne souscrivaient pas à son approche, le juge de première instance a conclu que, comparativement aux théories des parties, son approche représentait l’issue la plus raisonnable sur le plan commercial.

40Le juge de première instance a divisé la question des dommages-intérêts en deux catégories : (1) pour les données que BNY a communiquées à CIBC Mellon; (2) pour les données que BNY a communiquées à d’autres sociétés liées. Nous examinons chacune de ces catégories ci-dessous.

(i) Les données communiquées à CIBC Mellon

41De 1999 à 2011, CIBC Mellon avait sa propre relation contractuelle avec SS&C relativement à la fourniture de données spécialisées. Le juge de première instance a évalué les dommages-intérêts dus à SS&C pour la période allant de la résiliation de l’accord CIBC Mellon (le 1er avril 2011) à la résiliation de l’accord Mellon Trust (le 28 février 2017), afin de tenir compte de la communication non autorisée de données entre BNY et CIBC Mellon. Il a multiplié cette période par des frais mensuels correspondant aux frais mensuels moyens que CIBC Mellon a payés au cours des trois derniers mois de son accord. Ce montant de dommages-intérêts a ensuite fait l’objet de deux ajustements additionnels. Premièrement, le juge de première instance a ajouté les frais mensuels moyens d’un contrat que CIBC Mellon avait négocié et qui lui permettait de fournir à une société liée un accès limité aux données. Deuxièmement, il a procédé à un rajustement à la hausse pour les augmentations de prix annuelles prévues dans l’accord CIBC Mellon, à la discrétion de SS&C. En utilisant l’augmentation de prix prévue à l’accord Mellon Trust en guise d’approximation, le juge de première instance a extrapolé une augmentation de prix annuelle raisonnable pour l’accord CIBC Mellon. Il est arrivé à un montant de 922 887 $ C pour ce chef de dommages-intérêts.

42Le juge de première instance a conclu que cette approche trouvait appui dans le dossier. Non seulement reflétait-elle les réalités commerciales, mais elle prolongeait l’approche à laquelle les parties avaient souscrit en se dotant de deux accords distincts pendant 12 ans et en la prolongeant jusqu’à ce que SS&C découvre la violation et résilie l’accord Mellon Trust.

(ii) Les données communiquées à d’autres sociétés liées que CIBC Mellon

43BNY a affirmé que CIBC Mellon était la principale utilisatrice des données de SS&C et que l’utilisation que les autres sociétés liées non autorisées avaient faite de ces données était minime.

44Comme la preuve au dossier était peu abondante, le juge de première instance n’a pas été en mesure de retenir la prétention de BNY selon laquelle CIBC Mellon était de loin la plus grande utilisatrice des données non autorisées. Il a fourni plusieurs motifs à l’appui de cette conclusion. Premièrement, BNY s’était largement fondée sur un affidavit de l’un de ses principaux témoins, Matthew McDonnell, qui était le directeur général de BNY et le chef du groupe américain chargé de la gestion des données sur les valeurs mobilières au moment du procès. L’affidavit de M. McDonnell contenait des renseignements sur l’utilisation des cotations des valeurs mobilières de SS&C entre 2007 et 2016, et révélait qu’environ 95 p. 100 de ces cotations concernaient le prix des titres canadiens à revenu fixe, dont CIBC Mellon était la principale utilisatrice. Même si M. McDonnell et les avocats de BNY ont admis que les cotations des valeurs mobilières de SS&C avaient été téléchargées dans deux bases de données, le SCI et InvestOne, le juge de première instance a conclu que l’affidavit de M. McDonnell était inexact en ce sens qu’il ne tenait compte que des données du SCI, un fait que BNY a admis près de trois ans après que SS&C eut déposé sa demande. L’analyse présentée dans l’affidavit de M. McDonnell démontrait ainsi qu’un nombre important de cotations de valeurs mobilières fournies par SS&C n’avaient pas été prises en compte.

45Deuxièmement, lorsque M. McDonnell trouvait une valeur mobilière à la fois dans un compte de CIBC Mellon et dans le compte d’une autre société affiliée, il la classait comme une valeur mobilière de CIBC Mellon pour les besoins de son affidavit, ce qui faussait la proportion de l’utilisation attribuée à CIBC Mellon.

46Troisièmement, BNY a tenté d’expliquer cet écart dans les données en faisant valoir que l’affidavit de M. McDonnell ne tenait pas compte des données dans InvestOne, le système où les données manquantes étaient entreposées. Toutefois, lorsque BNY a produit les données d’InvestOne, cet écart n’a pas été résolu. BNY a par la suite révélé qu’elle n’avait pas fait de recherche dans l’ensemble de la plateforme InvestOne, mais qu’elle avait plutôt effectué une recherche dans une seule banque d’utilisateurs, la banque d’utilisateurs C5, réservée aux comptes de CIBC Mellon. BNY a soutenu avoir restreint sa recherche parce qu’elle avait présumé que seule CIBC Mellon avait utilisé les données de SS&C. Le juge de première instance a affirmé que l’analyse circulaire de BNY [traduction] « regorge[ait] de lacunes à un point tel qu’elle [était] dépourvue de toute fiabilité » et constituait « une affirmation sommaire que l’on tente de faire passer pour une enquête » (décision sur les dommages-intérêts, par. 50).

47Le juge de première instance a conclu que BNY ne pouvait pas rendre compte de l’utilisation qui avait été faite de plus de la moitié des données fournies par SS&C. Celle-ci a facturé environ 16 millions de valeurs mobilières, mais BNY ne pouvait rendre compte que de 7,132 millions de cotations dans ses dossiers. Cela laissait 8,875 millions de cotations manquantes, soit 55,4 p. 100 de l’ensemble des cotations fournies par SS&C.

48Le juge de première instance a utilisé une « approche proportionnelle » pour fixer les dommages-intérêts à 5 696 850 $ US pour la communication non autorisée de données par BNY à des entités liées. C’est cette approche proportionnelle qui constitue l’enjeu central du présent pourvoi.

(iii) L’approche proportionnelle

49L’approche proportionnelle fixe les dommages-intérêts découlant de la communication de données à des entités non autorisées autres que CIBC Mellon en appliquant un prix proportionnel aux données dont BNY ne pouvait rendre compte, déterminé à l’aune du prix payé par BNY pour les données dont elle pouvait rendre compte. Le juge de première instance a conclu que le total des frais payés par BNY au titre de l’accord Mellon Trust, dans le cadre duquel BNY ne pouvait rendre compte que de 44,6 p. 100 des données fournies par SS&C, s’élevait à 4 586 273 $ US. Il a ensuite estimé que 44,6 p. 100 des données devraient être évaluées en fonction du prix du contrat intégral : 4 586 273 $ US. Le juge de première instance a conclu que l’ensemble des données correspondait à des frais de 10 283 123 $ US. Les frais afférents aux 55,4 p. 100 de données restantes correspondraient donc à la différence entre 10 283 123 $ US et 4 586 273 $ US, soit 5 696 850 $ US, montant que le juge de première instance a retenu comme quantum des dommages-intérêts dus à SS&C.

50BNY a contesté le recours à cette approche proportionnelle et a proposé trois autres modèles d’évaluation des dommages-intérêts. SS&C a également contesté l’utilisation de l’approche proportionnelle, affirmant qu’elle allait à l’encontre des pratiques commerciales habituelles en matière d’octroi de licences, parce qu’elle aurait pour effet d’accorder à SS&C le même montant de dommages-intérêts, peu importe que BNY ait utilisé les données sur le marché pour fournir des services à une ou plusieurs sociétés liées non autorisées. SS&C a également fait valoir que l’approche proportionnelle constituait une innovation inédite, contraire au principe d’évaluation généralement accepté selon lequel les accords en vigueur servent de référence pour quantifier les dommages-intérêts. Le juge de première instance n’a pas retenu cet argument, statuant [traduction] « [qu’]aucune des parties n’a déposé de preuve à propos de la base conceptuelle sur laquelle le prix des contrats de données est établi » (décision sur les dommages-intérêts, par. 188). Le juge de première instance a affirmé que son approche reposait sur le postulat « qu’un troisième groupe d’entités aurait été disposé à payer un prix semblable pour des données comparables en quantités comparables », et qu’elle [traduction] « concorde [. . .] davantage avec la preuve que la tarification centralisée constitue une norme de l’industrie » (par. 190).

51Le juge de première instance est donc arrivé à une somme de 5 696 850 $ US pour tenir compte du fait que BNY avait communiqué des données sans autorisation à d’autres entités liées que CIBC Mellon.

B. Cour d’appel de l’Ontario, 2024 ONCA 675, 174 O.R. (3d) 410 (le juge en chef Tulloch et les juges Hourigan et Miller)

52En ce qui concerne la question de la responsabilité, la Cour d’appel a rejeté l’appel de BNY et accueilli l’appel incident interjeté par SS&C. Pour ce qui est de la question des dommages-intérêts, la Cour d’appel a accueilli en partie l’appel de BNY. En définitive, la Cour d’appel a conclu que l’accord Mellon Trust accordait un accès aux données de SS&C seulement à BNY et non aux sociétés liées qui appartenaient au prédécesseur de BNY au moment où celui-ci a conclu le contrat. La Cour d’appel a également retenu l’approche proportionnelle du juge de première instance pour le calcul des dommages-intérêts, mais elle a annulé la portion attribuant 922 887 $ C pour l’utilisation des données par CIBC Mellon, estimant qu’il en résultait une double comptabilisation du préjudice.

(1) Appel sur la responsabilité

53BNY a interjeté appel de la conclusion de responsabilité tirée par le juge de première instance, au motif que ce dernier aurait dû interpréter l’accord Mellon Trust comme autorisant toutes les sociétés liées de BNY offrant des services de garde d’actifs, y compris CIBC Mellon, à accéder aux données au titre de l’accord. SS&C a formé un appel incident au motif que le juge de première instance aurait dû conclure que l’accord Mellon Trust n’autorisait que BNY, et non les entités de garde faisant partie de Mellon Financial Corporation à partir de 1999, à accéder aux données.

54La Cour d’appel a commencé son analyse en reconnaissant que la norme de contrôle appelle une grande déférence, car l’accord en cause était le résultat de négociations entre deux parties averties. La question de savoir quelles entités étaient considérées comme le « client » au titre de l’accord Mellon Trust était au cœur de l’appel en matière de responsabilité : BNY seulement ou encore BNY et ses entités liées? La Cour d’appel a partagé en fin de compte l’avis de SS&C selon lequel l’accord Mellon Trust n’autorisait que BNY, et non ses entités liées qui existaient au moment de la conclusion du contrat, à accéder aux données en vertu de l’accord.

55La Cour d’appel a conclu que le juge de première instance avait tiré toutes les conclusions requises pour en arriver à celle-ci : il avait conclu que le terme « client », défini comme étant « Mellon Trust » dans le contrat, désignait une seule entité; que l’objectif commercial de l’accord était de s’assurer que SS&C, en tant que distributeur de données, était en mesure de contrôler la distribution des données par un client afin de protéger son modèle d’affaires; que le texte du contrat renforçait l’interprétation selon laquelle un « client » ne pouvait pas communiquer les données de SS&C à d’autres parties qu’à ses propres clients; et que la conduite des parties indiquait que BNY, et non l’ensemble du groupe d’entreprises, était la seule partie contractante. L’application des principes d’interprétation contractuelle aurait dû amener le juge de première instance à conclure que le contrat autorisait uniquement BNY à recevoir les données de SS&C, et non toutes les entités de Mellon Financial Corporation qui existaient en 1999. Le juge de première instance a donc commis une erreur de droit isolable, laquelle a été exacerbée par l’erreur de fait qu’il a commise en concluant que la Mellon Financial Corporation elle-même n’avait pas besoin des données visées par l’accord. Ce n’est pas parce que la Mellon Financial Corporation était une société de portefeuille qu’il s’agissait nécessairement d’une société coquille — elle avait ses propres employés responsables des données sur le marché et elle fournissait des services.

56La Cour d’appel a donc rejeté l’appel de BNY sur la responsabilité, accueilli l’appel incident correspondant de SS&C et modifié le jugement de première instance en ajoutant une déclaration selon laquelle aucune autre entité que la Mellon Financial Corporation et BNY n’avait le droit d’accéder aux données que SS&C a fournies dans le cadre de l’accord Mellon Trust.

(2) Appel sur les dommages-intérêts

57SS&C a soutenu avoir subi des dommages de 889 752 087 $ US, tandis que BNY a affirmé que SS&C n’avait droit à aucuns dommages-intérêts. À l’exception d’un aspect des dommages-intérêts accordés, la Cour d’appel n’a pas modifié l’approche proportionnelle adoptée par le juge de première instance.

58La Cour d’appel a conclu que le juge de première instance avait commis une erreur en accordant des dommages-intérêts pour l’utilisation non autorisée de données par CIBC Mellon, car l’octroi de dommages-intérêts en plus des paiements contractuels constituait une double indemnisation. Autrement dit, comme le juge de première instance a conclu que SS&C avait déjà été payée pour l’utilisation par CIBC Mellon de 44,6 p. 100 des données en vertu de l’accord Mellon Trust, SS&C n’avait pas droit en outre à des dommages-intérêts au titre de l’accord CIBC Mellon. Cette conclusion n’est pas portée en appel devant notre Cour.

59Bien que la Cour d’appel n’ait pas modifié les dommages-intérêts accordés par le juge de première instance au titre de l’accord Mellon Trust, elle a tiré une conclusion positive de destruction d’éléments de preuve par BNY. Elle s’est fondée sur le test à trois volets relatif à la destruction d’éléments de preuve, énoncé dans la décision Stamatopoulos c. The Regional Municipality of Durham, 2019 ONSC 603, 85 M.P.L.R. (5th) 31, par. 606, conf. par 2022 ONCA 179, 26 M.P.L.R. (6th) 1 :

60La Cour d’appel a souligné qu’un acte intentionnel comporte deux éléments : (1) la destruction du document doit être intentionnelle et (2) la partie qui allègue la destruction doit prouver le désir de mauvaise foi d’empêcher l’utilisation du document dans le cadre d’un litige, de dissimuler la vérité et d’influer par le fait même sur l’issue du litige (citant Christian, p. 911-912).

61L’avis de conservation que SS&C a envoyé à BNY le 23 décembre 2016 après avoir découvert l’utilisation non autorisée de ses données est important en l’espèce. Cet avis indiquait clairement que SS&C envisageait d’intenter une poursuite et a dissipé tout doute quant à l’obligation de BNY de conserver les données à titre d’éléments de preuve pertinents. L’avocat précédent de BNY a répondu à l’avis de SS&C en déclarant que, puisque CIBC Mellon était la principale utilisatrice des données, [traduction] « BNY Mellon ni[ait] catégoriquement qu’il y avait eu violation de l’accord », et il a refusé de se conformer à l’avis de conservation (motifs de la C.A., par. 158).

62Après un examen approfondi de la preuve, le juge de première instance a statué que, comme l’utilisation par des entités non autorisées autres que CIBC Mellon n’était pas de minimis, le refus de la BNY de respecter l’avis de conservation de SS&C n’était pas valide. Plus préoccupant encore était le mépris avec lequel BNY a traité son obligation de conserver les éléments de preuve pertinents alors qu’un litige était envisagé, en se fondant sur sa propre appréciation du bien-fondé de la réclamation de SS&C. La Cour d’appel a fait remarquer : [traduction] « Il n’est pas loisible aux avocats ou aux parties de faire fi des obligations que leur imposent les Règles de procédure civile, R.R.O. 1990, Règl. 194, et la common law compte tenu de leur opinion sur le bien-fondé d’une réclamation potentielle » (par. 159).

63La Cour d’appel a conclu que, dans la mesure où le juge de première instance a décidé que les dommages-intérêts étaient la seule réparation pour destruction d’éléments de preuve, et qu’il n’était pas possible de tirer des inférences défavorables lorsque la destruction d’éléments de preuve était prouvée, il a commis une erreur de droit. Que la destruction d’éléments de preuve soit une règle de preuve ou un délit civil autonome, le tribunal peut tirer une inférence défavorable.

64La Cour d’appel ne [traduction] « doutait aucunement » que la destruction d’éléments de preuve avait été prouvée (par. 163). BNY n’a pas conservé les données pertinentes et a choisi de s’assurer que les données ne soient pas disponibles dans quelque procédure judiciaire ultérieure que ce soit. Le juge de première instance a donc eu raison de tirer des inférences défavorables, et la Cour d’appel a noté qu’il s’agissait d’une décision hautement discrétionnaire.

65La Cour d’appel n’a pas modifié les inférences défavorables qu’a tirées le juge de première instance. Bien que SS&C ait réaffirmé sa désapprobation de l’approche proportionnelle en appel, la Cour d’appel a conclu qu’essentiellement, SS&C voulait utiliser un calcul différent pour les dommages-intérêts, qui imposerait une série d’accords hypothétiques comportant essentiellement les mêmes modalités que celles de l’accord Mellon Trust. La Cour d’appel a conclu que le juge de première instance avait rejeté à juste titre cette approche, citant le manque d’éléments de preuve à l’appui de la proposition selon laquelle une entité multientreprise conclurait ces accords hypothétiques. Dans le même ordre d’idées, le juge de première instance n’a pas commis d’erreur en rejetant la position de SS&C selon laquelle BNY paierait 65 fois plus pour les données en concluant ces accords parallèles avec les entités non autorisées, car il incombait à SS&C de produire des éléments de preuve à l’appui de cette prétention.

66Par conséquent, la Cour d’appel a rejeté l’appel et l’appel incident sur les dommages-intérêts, sauf en ce qui concerne la partie du jugement de première instance fixant les dommages-intérêts imposés à CIBC Mellon, qu’elle a réduits à 0 $.

IV. Questions en litige

67Le présent pourvoi soulève les questions suivantes :

V. Analyse

68Notre analyse comporte trois parties. Premièrement, nous expliquons le fondement historique de la doctrine de la destruction d’éléments de preuve. Deuxièmement, nous décrivons le test approprié visant à déterminer s’il y a eu destruction d’éléments de preuve, ce qui nécessite un examen de la politique générale, de la portée, du contenu et des réparations qui sous-tendent cette doctrine. Troisièmement, nous appliquons ces principes aux faits de la présente affaire.

A. Les origines historiques de la doctrine de la destruction d’éléments de preuve

(1) Contexte

69La doctrine de la destruction d’éléments de preuve remonte à l’époque de l’ancien droit romain de Justinien, où la maxime latine omnia praesumuntur contra spoliatorem (« toute destruction d’éléments de preuve fait jouer une présomption défavorable contre son auteur ») est apparue (J. Cassels et C. Jones, The Law of Large-Scale Claims : Product Liability, Mass Torts, and Complex Litigation in Canada (2005), p. 262; St. Louis, p. 667). La destruction d’éléments de preuve trouve son origine dans le contexte des opérations de prêt, car certains documents commerciaux étaient considérés comme une preuve prima facie d’un prêt (Cassels et Jones, p. 262). Les Romains appliquaient cette maxime avec sévérité, car le fait de ne pas produire de tels documents commerciaux entraînerait non seulement l’échec des réclamations, mais équivaudrait également à une fraude à l’endroit du défendeur (p. 262; voir aussi St. Louis, p. 667).

70Les autres systèmes juridiques n’ont pas appliqué cette maxime de manière aussi rigide que le droit romain (St. Louis, p. 667). Dans le contexte canadien, le juge Girouard a fait remarquer dans l’arrêt St. Louis que la destruction d’éléments de preuve ainsi que les illustrations de la maxime étaient rares, ce qui est encore le cas aujourd’hui (p. 682-683; Cassels et Jones, p. 262).

71Depuis ses origines, la destruction d’éléments de preuve a donné lieu à une présomption de preuve : [traduction] « Lorsqu’il était prouvé qu’une partie avait supprimé ou détruit des éléments de preuve, la partie adverse pouvait invoquer une présomption, créée par cette destruction ou cette suppression, selon laquelle les éléments de preuve détruits étaient défavorables à la partie les ayant détruits » (British Columbia Law Institute, BCLI Report No. 34, Report on Spoliation of Evidence (2004), p. 3, citant Ward c. Apprice (1705), 6 Mod. 264, 87 E.R. 1011, p. 1011; Armory c. Delamirie (1722), 1 Strange 505, 93 E.R. 664, p. 664; et James c. Biou (1826), 2 Sim. & St. 600, 57 E.R. 475, p. 477). Les circonstances entourant la destruction des documents ont eu une grande incidence sur le fonctionnement de la présomption en matière de preuve (rapport du BCLI, p. 4).

(2) St. Louis c. The Queen (1896), 25 R.C.S. 649

72St. Louis était un appel provenant du Québec et, comme l’a fait observer le juge Girouard, le droit québécois a réglé le point en litige (p. 670). Puisque le droit québécois de la preuve était considéré comme ayant des origines mixtes en droit civil et en common law, la Cour a examiné les sources anglaises pertinentes, y compris le traitement de la maxime omnia praesumuntur contra spoliatorem en common law (p. 676). L’examen par le juge Girouard des sources autres que le droit québécois comprenait une étude approfondie du droit anglais et du droit américain, une pratique qui n’était pas rare dans la jurisprudence de la Cour à l’époque, et cela a amené le juge Girouard à conclure que [traduction] « [c]onsidérant ainsi le droit et les faits de l’espèce, je suis parvenu à la conclusion que, tant selon le Code du Québec que le droit anglais, l’appelant ne peut être qualifié de destructeur d’éléments de preuve et que, même s’il pouvait l’être, il a pleinement réfuté la présomption » (p. 689-690). Cela explique sans aucun doute en partie la pertinence de cet arrêt québécois dans la jurisprudence de common law, y compris les sources récentes, sur la destruction d’éléments de preuve dans les pays de common law.

73Dans l’arrêt St. Louis, l’appelant avait conclu un contrat avec le ministère des Chemins de fer et des Canaux du Dominion du Canada en vue de fournir de la pierre et de la main-d’œuvre pour la construction de chemins de fer et de ponts (p. 649-650). L’appelant avait déposé une requête en droit contre la Couronne en vue de recouvrer le prétendu solde dû sur les contrats. La Couronne a fait valoir que l’appelant avait détruit des éléments de preuve puisqu’il avait frauduleusement préparé des dossiers de paie qui n’existaient plus, alors que ces dossiers constituaient le fondement principal de sa réclamation (p. 650-651). L’appelant a admis avoir brûlé et détruit tous ses registres comptables et livrets des heures de travail relatifs à ces contrats de sorte qu’aucun des documents originaux ne pouvait être produit en preuve au procès. La Cour de l’Échiquier avait alors appliqué la présomption selon laquelle les éléments de preuve détruits volontairement par l’appelant étaient préjudiciables à sa cause. Il n’avait donc droit à aucune réparation (p. 651).

74La Cour suprême a accueilli le pourvoi, concluant que la Cour de l’Échiquier était allée trop loin dans son application de la maxime omnia praesumuntur contra spoliatorem (p. 652, le juge Taschereau, motifs concordants). Le juge Taschereau a noté que [traduction] « [l]a destruction de la preuve emporte présomption que les éléments de preuve détruits auraient été défavorables à la partie qui les a détruits, mais cette présomption peut être réfutée » (p. 652-653).

75Le juge Girouard, s’exprimant au nom de la majorité, a souscrit à cet avis (p. 666). Il a conclu que, puisque la loi en vigueur ne créait pas l’obligation de conserver des dossiers et que l’appelant avait détruit ses propres éléments de preuve bien avant d’envisager l’action en justice, il [traduction] « ne pouvait pas être considéré comme ayant détruit des éléments de preuve, et, même si cela avait été le cas, il avait réfuté complètement la présomption » en présentant « des éléments de preuve explicite et positive à l’effet contraire » (p. 689-690; voir aussi p. 670 et 683-684).

B. L’approche moderne en matière de destruction d’éléments de preuve

(1) La politique générale qui sous-tend la doctrine de la destruction d’éléments de preuve

76Le fait de se livrer à la destruction d’éléments de preuve va à l’encontre de deux préceptes fondamentaux du système de justice : [traduction] « . . . l’établissement et le maintien d’un procès équitable et la quête de la vérité » (rapport du BCLI, p. 1). Cet acte a été décrit comme étant [traduction] « une forme de tricherie » qui « menace de nuire à l’intégrité du procès civil » (C. R. Nesson, « Incentives to Spoliate Evidence in Civil Litigation : The Need for Vigorous Judicial Action » (1991), 13 Cardozo L. Rev. 793, p. 793).

77Le caractère sacré du système de justice civile dépend de l’honnêteté des parties et des témoins (voir Doust c. Schatz, 2002 SKCA 129, 32 R.F.L. (5th) 317, par. 27). Les lois et la common law obligent les parties à conserver, à communiquer et à produire les documents pertinents pour un litige. Dans le cadre d’un procès civil, la communication préalable [traduction] « est essentielle à la tenue d’un procès équitable, et la destruction de documents pertinents mine la possibilité d’un procès équitable » en portant atteinte au cœur même du processus judiciaire (par. 27; voir aussi Dreco Energy Services Ltd. c. Wenzel, 2006 ABQB 356, 399 A.R. 166, par. 47). Le pilier central de notre système judiciaire repose sur l’examen de la preuve dans le but de trouver la vérité, et il n’est efficace que si toutes les parties respectent le processus et communiquent toute la preuve pertinente (Dreco, par. 47).

78Les principes qui sous-tendent la doctrine de la destruction d’éléments de preuve fonctionnent de deux points de vue. Du point de vue des parties au litige, la doctrine vise à assurer l’égalité des chances et l’équité du procès (G. Underwood et J. Penner, Electronic Evidence in Canada (feuilles mobiles), § 8:1; BMW Canada Inc. c. Autoport Limited, 2021 ONCA 42, 456 D.L.R. (4th) 443, par. 48). Du point de vue de la cour, on tient à assurer la viabilité et la crédibilité du processus de constatation des faits (R. J. Sommers et A. G. Seibert, « Intentional Destruction of Evidence : Why Procedural Remedies Are Insufficient » (1999), 78 R. du B. can. 38, p. 42). En tant que forme d’abus de procédure, la destruction d’éléments de preuve représente une conduite répréhensible qui va à l’encontre du respect des tribunaux et de la primauté du droit en général.

(2) Le test permettant d’établir la destruction d’éléments de preuve

79En somme, la destruction d’éléments de preuve désigne le fait de détruire, de modifier, d’abîmer ou de dissimuler intentionnellement des éléments de preuve dans le but de compromettre le processus de recherche de la vérité pendant l’instance. Lorsque le tribunal conclut à la destruction d’éléments de preuve, il présume que les éléments de preuve détruits auraient été défavorables à la cause de la partie destructrice. Le caractère obligatoire de cette présomption reconnait la gravité de la conduite destructrice.

80Pour qu’une partie réussisse à démontrer qu’il y a eu destruction d’éléments de preuve, elle doit prouver ce qui suit selon la prépondérance des probabilités : (1) les éléments de preuve ont été intentionnellement détruits, modifiés, abîmés ou dissimulés; (2) le litige était en cours ou raisonnablement envisagé lorsqu’ils ont été détruits; (3) les éléments de preuve étaient pertinents pour le litige en question; (4) l’on doit pouvoir raisonnablement inférer que les éléments de preuve ont été détruits dans le but d’influer sur le litige (voir Nova Growth Corp. c. Andrzej Roman Kepinski, 2014 ONSC 2763, par. 296; Catalyst Capital Group Inc. c. Moyse, 2016 ONSC 5271, 35 C.C.E.L. (4th) 242, par. 136, conf. par 2018 ONCA 283, 46 C.C.E.L. (4th) 35; McDougall c. Black & Decker Canada Inc., 2008 ABCA 353, 440 A.R. 253, par. 18; G. D. Cudmore, Civil Evidence Handbook (feuilles mobiles), § C:1, § 1; K. A. McKague et E. Lin, « Why Would I Ever Plead Spoliation? » (2023), 54 Advocates’ Q. 93, p. 94). Bien que le fardeau de la preuve incombe à la partie qui plaide la destruction d’éléments de preuve, si la preuve pertinente est détruite, modifiée, abîmée ou dissimulée sans justification dans le contexte d’un litige raisonnablement envisagé ou en cours, il ne devrait être guère difficile de conclure que cela a été fait dans le but d’influer sur l’issue du litige. Ce test met en évidence l’idée, qui se dégage implicitement de la doctrine de la destruction d’éléments de preuve, que la partie destructrice avait l’obligation de conserver les éléments de preuve lorsqu’elle les a détruits (Christian, p. 907; voir aussi St. Louis, p. 670).

81La partie à qui l’on reproche d’avoir détruit des éléments de preuve peut contester l’un ou plusieurs des éléments énoncés plus haut, puisqu’il est nécessaire d’établir les quatre éléments du test afin de pouvoir conclure à la destruction d’éléments de preuve (voir Cudmore, § C:1, § 2.1, citant CMT c. Government of PEI, 2020 PECA 12). Si la partie qui allègue la destruction réussit à établir les quatre éléments énumérés ci-dessus, le tribunal présume que les éléments de preuve étaient défavorables à la cause de la partie qui les a détruits. Il incombe alors à la partie destructrice de réfuter cette présomption. Elle peut le faire en démontrant que les éléments de preuve qui ont été détruits n’auraient pas été nuisibles à sa cause (comme c’était le cas dans l’affaire St. Louis). Si la partie destructrice ne peut réfuter la présomption suivant laquelle la preuve détruite était préjudiciable à sa cause, alors la présomption devient obligatoire, et il faut tirer des inférences défavorables. À ce stade, la partie destructrice peut déposer une preuve dans l’espoir de restreindre la portée de toute inférence défavorable tirée contre elle conformément à la présomption.

82Les conséquences de la présomption obligatoire liée à une conclusion de destruction d’éléments de preuve dépendront des faits de l’espèce et de l’étendue du préjudice causé à la partie non destructrice. Même si une partie réussit à prouver la destruction d’éléments de preuve, il ne s’ensuit pas nécessairement que cette partie aura gain de cause dans le cadre de son action plus générale.

83Les questions de savoir si une destruction négligente peut constituer une destruction d’éléments de preuve, et s’il y a lieu de reconnaître la destruction d’éléments de preuve comme un délit indépendant au Canada, restent entières en droit canadien. Sans disposer d’observations complètes, nous remettons à une autre occasion l’examen de ces questions.

(3) La teneur des réparations associées à une conclusion de destruction d’éléments de preuve est discrétionnaire

84La nature et la portée des réparations associées à une conclusion de destruction d’éléments de preuve forment la deuxième question au cœur du présent pourvoi. La présente section explique que, dès lors que le tribunal conclut à la destruction d’éléments de preuve, cela fait naître une présomption réfutable selon laquelle les éléments de preuve détruits auraient été défavorables à la cause de la partie qui les a détruits. Cette présomption obligatoire ne dicte ni en quoi ces éléments de preuve détruits auraient été défavorables à la cause de la partie destructrice ni la mesure dans laquelle ils l’auraient été. Il s’agit d’une décision discrétionnaire et tributaire du contexte, laquelle prend habituellement la forme d’une inférence défavorable qui [traduction] « revient au juge du procès, qui est en mesure d’examiner tous les faits l’entourant » (McDougall, par. 4).

85SS&C soutient que le droit actuellement applicable à la destruction d’éléments de preuve est anachronique. Selon SS&C, une fois la destruction d’éléments de preuve établie, le tribunal ne devrait disposer d’aucun pouvoir discrétionnaire. Lorsque le tribunal a recours à son pouvoir discrétionnaire, les inférences défavorables qu’il tire sont généralement plus faibles que la conclusion la plus sévère possible. Autrement dit, SS&C demande que les juges de première instance soient liés par une présomption selon laquelle la partie non destructrice a établi qu’elle a droit aux dommages-intérêts maximaux chaque fois qu’ils constatent la destruction d’éléments de preuve.

86BNY soutient que l’invocation par SS&C de l’équité du procès dissimule une tentative de modifier la common law. La réparation appropriée en cas de destruction d’éléments de preuve demeure discrétionnaire. Étant donné que des éléments de preuve peuvent être détruits dans une foule de circonstances, il faut se pencher sur la réparation convenable en tenant compte du contexte.

87Nous sommes d’accord avec BNY. L’argument de SS&C repose sur une hypothèse, non appuyée par la preuve, selon laquelle l’imposition de la réparation maximale est le seul moyen efficace pour un tribunal de dissuader les destructeurs d’éléments de preuve. Ce que SS&C qualifie d’application « inégale » de réparations pour la destruction d’éléments de preuve n’est pas une lacune du droit, mais plutôt un choix délibéré d’accorder aux tribunaux la souplesse nécessaire pour s’assurer que les réparations correspondent au préjudice précis qui ressort des faits.

88En ce qui concerne la procédure civile, la doctrine de la destruction d’éléments de preuve recoupe les règles de procédure et le pouvoir inhérent du tribunal de gérer ses procédures, notamment de prévenir les abus de procédure. Bien que la [traduction] « réparation principale en cas de destruction d’éléments de preuve soit l’imposition d’une présomption de fait réfutable selon laquelle les éléments de preuve perdus ou détruits ne seraient d’aucun secours à la partie destructrice » (McDougall, par. 29), le tout ne s’arrête habituellement pas là.

a) Le fonctionnement concret de la présomption obligatoire

89L’application concrète de la présomption obligatoire est fonction des faits de l’affaire et de la détermination par le juge de première instance de la meilleure façon de s’assurer que l’instance se déroule équitablement. Après tout, [traduction] « l’on ne peut admettre qu’une telle présomption devrait être maintenue au lieu de tous les autres éléments de preuve et qu’elle fournisse une preuve complètement lacunaire » (St. Louis, p. 685, citant W. D. Evans, A Treatise on the Law of Obligations, or Contracts, vol. II, Appendix (1806), p. 169). Au contraire, pour décider de la meilleure manière de donner effet à la présomption suivant laquelle les éléments de preuve auraient été défavorables à la partie qui les a détruits, les juges de première instance devraient examiner le contexte, l’étendue et l’incidence des éléments de preuve détruits (voir de façon générale Endean c. Canadian Red Cross Society (1998), 157 D.L.R. (4th) 465 (C.A. C.-B.), par. 32).

90Ce faisant, le juge de première instance doit tirer une inférence défavorable à la partie destructrice qui peut combler le vide laissé par la destruction d’éléments de preuve, bien que cela n’écarte pas la possibilité d’accorder d’autres réparations. Dans la plupart des cas, une telle inférence défavorable a pour effet de corriger le déséquilibre créé par la destruction d’éléments de preuve, d’annuler en partie le préjudice causé, d’assurer le bon exercice de la fonction de juge des faits dont s’acquitte le tribunal, et de remédier à l’abus de la procédure du tribunal que représente la destruction d’éléments de preuve (voir BMW Canada, par. 48; Trillium Power Wind, par. 22; Casbohm c. Winacott Spring Western Star Trucks, 2021 SKCA 21, [2021] 4 W.W.R. 506, par. 36; Doust, par. 29).

b) Les réparations outre la présomption en matière de preuve

91Certains auteurs ont qualifié de [traduction] « presque illimitées » les réparations ou sanctions découlant d’une conclusion de destruction d’éléments de preuve, étant donné le vaste pouvoir discrétionnaire du tribunal (voir Underwood et Penner, § 8:3). En plus de la présomption obligatoire découlant de cette conclusion, les tribunaux de partout au Canada, dans l’exercice de leur pouvoir inhérent de remédier aux abus de procédure, ont imposé diverses autres sanctions pour s’attaquer au préjudice distinct causé par la destruction d’éléments de preuve.

92Par exemple, les [traduction] « sanctions ou réparations à la disposition des parties victimes de destruction d’éléments de preuve comprennent les réparations procédurales, les présomptions en matière de preuve, les poursuites pour outrage et les ordonnances de dépens. Des mesures préventives peuvent également être prises au moyen d’ordonnances de conservation » (Holland (Guardian ad Litem of) c. Marshall, 2008 BCCA 468, 301 D.L.R. (4th) 371, par. 59). Selon l’affaire dont il est saisi, le tribunal peut aussi radier une demande ou une défense, tirer une conclusion défavorable quant à la crédibilité du témoignage d’une partie, ordonner des frais d’indemnisation substantiels ou des dommages-intérêts punitifs, exclure des rapports d’experts, décerner une injonction interlocutoire ou prononcer une déclaration d’outrage (voir, p. ex., Brandon Heating and Plumbing (1972) Ltd. c. Max Systems Inc., 2006 MBQB 90, 202 Man. R. (2d) 278; iTrade Finance Inc. c. Webworx Inc. (2005), 255 D.L.R. (4th) 748 (C.S.J. Ont.) (radiation d’un acte de procédure); Doust (conclusion défavorable quant à la crédibilité); Chura c. Batten Industries Inc., 2023 BCSC 1708, 91 C.C.E.L. (4th) 38 (ordonnance adjugeant des dépens spéciaux); Cheung (Litigation Guardian of) c. Toyota Canada Inc. (2003), 29 C.P.C. (5th) 267 (C.S.J. Ont.) (exclusion de rapports et d’autres éléments de preuve); Western Tank & Lining Ltd. c. Skrobutan, 2006 MBQB 205, 207 Man. R. (2d) 176 (injonction interlocutoire pour cause de destruction d’éléments de preuve); Fuller Western Rubber Linings Ltd. c. Spence Corrosion Services Ltd., 2012 ABQB 163, inf. en partie, mais non sur la déclaration d’outrage au tribunal, par 2012 ABCA 137, 524 A.R. 246 (déclaration d’outrage au tribunal)).

93Cette liste n’est pas exhaustive.

94Lorsqu’il élabore des réparations supplémentaires, le tribunal peut juger pertinente la liste non exhaustive suivante de considérations : le niveau de culpabilité de la partie destructrice, le but ou le motif de la destruction des éléments de preuve, le préjudice causé à la partie non destructrice et l’incidence de la destruction des éléments de preuve sur la capacité du tribunal de trancher équitablement les questions (voir de façon générale The Sedona Conference, « The Sedona Canada Principles Addressing Electronic Discovery, Third Edition » (2022), 23 Sedona Conf. J. 161, p. 313).

c) La réparation en cas de conclusion de destruction d’éléments de preuve ne doit pas nécessairement reposer sur l’inférence la plus sévère possible

95Il ne fait aucun doute que la destruction d’éléments de preuve est une attaque flagrante contre le système de justice civile qui va à l’encontre de sa fonction de recherche de vérité et de l’objectif d’équité que visent ses processus. La sanction infligée pour cette conduite doit être sévère, mais elle ne doit pas être aveugle. Dans notre monde moderne, la destruction d’éléments de preuve peut se produire n’importe comment et à divers degrés. Une réparation obligatoire et unique qui impose la « sanction maximale » pourrait entraîner des conséquences disproportionnées. Les juges de première instance sont bien placés pour déterminer l’étendue du préjudice que la destruction d’éléments de preuve peut causer à une partie, pour analyser l’ampleur de la conduite destructrice et pour concevoir une réparation proportionnelle. Le pouvoir discrétionnaire d’accorder une réparation s’harmonise avec la jurisprudence, la doctrine, les lois provinciales et les autres approches de common law. Nous examinons chacun de ces points ci-dessous.

(i) Jurisprudence portant sur le pouvoir discrétionnaire du juge de première instance en matière de réparation

96La maxime latine omnia praesumuntur contra spoliatorem (« toute destruction d’éléments de preuve fait jouer une présomption défavorable contre son auteur ») est un principe organisationnel qui sous-tend la doctrine de la destruction d’éléments de preuve. Bien que SS&C accorde beaucoup d’importance à cette maxime en plaidant pour l’imposition de sanctions maximales, notre Cour a, dans l’arrêt St. Louis, tempéré le recours à cette maxime.

97Dans ses motifs concordants, le juge Taschereau a conclu que la Cour de l’Échiquier avait accordé une portée excessive à cette maxime (St. Louis, p. 652). Le juge Girouard, s’exprimant au nom de la majorité, était de cet avis et a mentionné que la plupart des nations modernes, y compris le Canada, ne donnaient pas à cette maxime une portée aussi étendue que les Romains (p. 666-667 et 682-683). Le juge Girouard a plutôt fait sien le commentaire formulé par le juge Campbell dans l’arrêt Bott c. Wood, 56 Miss. 136 (1878), p. 140-141 :

98SS&C cite la décision Armory pour renforcer son allégation selon laquelle la maxime, lorsqu’appliquée correctement, permet de veiller à ce que la partie lésée se voit accorder la meilleure réparation possible. Dans l’affaire Armory, un ramoneur avait trouvé un bijou et l’avait apporté chez un orfèvre. L’apprenti de l’orfèvre avait retiré les pierres, et l’orfèvre avait offert de l’argent au ramoneur, mais ce dernier avait refusé et demandé à ravoir les pierres. L’apprenti de l’orfèvre ne lui avait rendu que la monture vide. Le ramoneur a donc intenté une poursuite contre l’orfèvre. Le juge en chef Pratt a signifié aux jurés qu’à moins que les pierres ne soient produites, ils devaient [traduction] « tirer la présomption la plus défavorable possible contre » l’orfèvre et « évaluer les dommages-intérêts en fonction de la valeur des bijoux valant le plus cher » (p. 664; voir aussi Cassels et Jones, p. 262).

99Lorsqu’il a examiné la décision Armory, le juge Girouard a reconnu qu’elle ne s’appliquait pas parfaitement à la situation, car l’orfèvre était un voleur. Le juge Girouard est allé plus loin en disant, aux p. 683-684, que [traduction] « [l]’appelant est maître de sa destinée; il n’a rien pris à l’intimé; et je ne comprends pas comment la maxime contra spoliatorem peut généralement être appliquée à une partie qui retient ou détruit ses propres documents. »

100Dans l’arrêt Lamb c. Kincaid (1907), 38 R.C.S. 516, un différend de délimitation a opposé des propriétaires de concessions de placer au Yukon. Les appelants avaient pénétré sans autorisation dans la zone faisant l’objet du litige et y avaient extrait de grandes quantités de matières aurifères et les avaient mélangées avec des matières tirées de la partie du terrain qui leur appartenait (p. 526). À partir de ce mélange, les appelants avaient extrait de l’or, ce qui a incité les intimés à intenter une action pour atteinte à leur concession de placer et à réclamer des dommages-intérêts équivalents à la valeur de l’or extrait. Les appelants ont fait valoir qu’ils avaient le droit de déduire des dommages-intérêts les dépenses engagées pour extraire la matière et la laver, mais ils n’avaient tenu aucun registre de ces renseignements. La Cour a refusé d’émettre des hypothèses au profit des appelants, citant la décision Armory à l’appui de sa position selon laquelle [traduction] « si un homme, par un acte délictueux délibéré, détruit la preuve nécessaire pour déterminer l’ampleur du préjudice qu’il a infligé, il doit subir tous les inconvénients qui découlent de sa propre faute » (p. 540).

101SS&C invoque également l’arrêt Ponce c. Société d’investissements Rhéaume ltée, 2023 CSC 25, pour faire valoir le principe selon lequel, lorsque la conduite fautive d’une partie empêche l’autre de prouver son préjudice, les difficultés liées à la preuve devraient être résolues à l’encontre de la partie fautive. Dans l’affaire Ponce, deux présidents d’un groupe d’entreprises ont appris qu’une autre société souhaitait acquérir le groupe d’entreprises qu’ils dirigeaient. Plutôt que d’en informer leurs actionnaires, ils ont acheté eux-mêmes le groupe d’entreprises et les ont revendues pour un profit substantiel (par. 1). Bien qu’ils aient réclamé une compensation pour le gain manqué, les actionnaires dans l’affaire Ponce ont soutenu que toute difficulté à prouver leur préjudice était attribuable au mauvais comportement des présidents (par. 108). Dans l’arrêt Ponce, la Cour a cité l’arrêt Kincaid pour établir le principe que, « lorsqu’un fait ne peut être prouvé en raison de la malhonnêteté d’une partie, ce fait est tenu pour avéré en l’absence de preuve à l’effet contraire » (Ponce, par. 114; voir aussi Kincaid, par. 539-540; Rainbow Industrial Caterers Ltd. c. Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada, [1991] 3 R.C.S. 3, p. 14-16; Biotech Electronics Ltd. c. Baxter, [1998] R.J.Q. 430 (C.A.)).

102Bien que l’arrêt Kincaid s’inspire de la décision Armory, et que l’arrêt Ponce s’inspire de l’arrêt Kincaid, ces décisions ne traitent pas directement de la destruction d’éléments de preuve. Comme le signale BNY, les décisions Armory, Kincaid et Ponce ne portaient pas nécessairement sur la destruction intentionnelle de documents pertinents en vue d’un litige raisonnablement envisageable. Ces affaires portaient plutôt sur des actes répréhensibles qu’une partie avait commis avant le litige et qui ont nui à la capacité de l’autre partie à prouver le préjudice qu’elle a subi. Comme nous l’expliquons ci-après, l’établissement du préjudice, bien qu’habituellement lié à la destruction d’éléments de preuve, se distingue, sur le plan conceptuel, de la preuve de la destruction d’éléments de preuve en général.

103En somme, les tribunaux ont abandonné l’approche draconienne relative aux réparations en cas de destruction d’éléments de preuve en faveur de réparations proportionnelles associées à l’abus de procédure, comme il en sera question plus loin.

(ii) Le cadre doctrinal plus large

104La destruction d’éléments de preuve pose un risque pour le système judiciaire parce qu’elle [traduction] « peut induire en erreur les tribunaux et encourager les parties à conclure des règlements injustes », « peut priver des parties de la possibilité d’obtenir une réparation même lorsqu’elles ont subi un préjudice grave », peut même amener les juges à « rendre des décisions fondées sur des conclusions de fait inexactes, et donc erronées en droit parce que fondées sur des dossiers de preuve lacunaires » et « peut aussi contrecarrer les poursuites intentées par les parties ainsi que leur défense » (Cudmore, § C:1, § 1).

105Tout comme la doctrine de l’abus de procédure, les réparations en cas de destruction d’éléments de preuve sont intrinsèquement discrétionnaires. Dans l’arrêt Saskatchewan (Environnement) c. Métis Nation – Saskatchewan, 2025 CSC 4, le juge Rowe, s’exprimant au nom d’une Cour unanime, a dit que : « [l]orsqu’un abus de procédure a été établi, une question subséquente se soulève : Quelle réparation doit être accordée? La réponse à cette question est une décision discrétionnaire » (par. 32 (nous soulignons); voir aussi Trillium Power Wind, par. 22; Law Society of Saskatchewan c. Abrametz, 2022 CSC 29, [2022] 2 R.C.S. 220, par. 35-36; Behn c. Moulton Contracting Ltd., 2013 CSC 26, [2013] 2 R.C.S. 227, par. 40; Toronto (Ville) c. S.C.F.P., section locale 79, 2003 CSC 63, [2003] 3 R.C.S. 77, par. 37-38). Le fait d’arrêter une réparation pour abus de procédure est discrétionnaire afin de permettre aux juges de rendre justice dans la foule de circonstances où les abus peuvent survenir. La destruction d’éléments de preuve commande une souplesse semblable.

106Compte tenu de l’évolution de la jurisprudence dans ce domaine, il serait incohérent pour notre Cour de juger qu’une forme précise d’abus de procédure, comme une conclusion de destruction d’éléments de preuve, entraîne une réparation claire et obligatoire, tout en soulignant que la doctrine connexe de l’abus de procédure entraîne des réparations souples et tributaires du contexte.

(iii) Les lois provinciales

107En plus du pouvoir inhérent du tribunal de contrôler un abus de sa procédure, la capacité qu’il a d’accorder des réparations par suite d’une conclusion de destruction d’éléments de preuve découle des règles de procédure civile applicables (McDougall, par. 22; Trillium Power Wind, par. 22).

108La plupart du temps, les tribunaux imposent des sanctions qui découlent de leur compétence inhérente, mais les règles de procédure offrent aussi des possibilités de réparation en cas de destruction d’éléments de preuve. Par exemple, le par. 30.08(1) des Règles de procédure civile, R.R.O. 1990, Règl. 194, de l’Ontario prévoit des réparations en cas de défaut de divulguer ou de produire un document à des fins d’examen conformément aux règles. Si le document n’est pas favorable à la cause de la partie concernée, le tribunal peut « rendre une ordonnance juste » pour remédier au préjudice découlant du défaut de divulgation (al. 30.08(1)b)).

109Formulées en des termes plus forts, les Nova Scotia Civil Procedure Rules prévoient que [traduction] « [l]a suppression délibérée ou insouciante de renseignements électroniques pertinents, la destruction des renseignements supprimés ou la destruction de tout ce qui contient des renseignements électroniques pertinents après le début d’un procès » peut être visée par la rubrique « Abus de procédure » des règles (règle 16.13). Suivant la règle 88, un juge de la Nouvelle-Écosse qui est convaincu qu’il y a abus de procédure de la part d’une partie peut prévoir une réparation [traduction] « susceptible de contrôler l’abus », notamment : rendre une ordonnance de rejet ou un jugement; prononcer une suspension définitive ou conditionnelle des procédures; rendre une ordonnance afin d’indemniser les autres parties des pertes découlant de la conduite abusive; rendre une ordonnance radiant ou modifiant un acte de procédure; rendre une ordonnance radiant un affidavit ou un autre document judiciaire, ou exigeant sa mise sous scellés; rendre une injonction empêchant une partie de participer à une étape de la procédure sans la permission d’un juge; ou toute autre injonction qui tend à prévenir d’autres abus (par. 88.02(1)).

110Au Québec, les parties sont tenues de collaborer, de présenter des éléments de preuve aux autres parties sur demande et de veiller à ce que les éléments de preuve pertinents soient conservés jusqu’à la fin du procès, comme le prévoient les art. 20 et 251 du Code de procédure civile, RLRQ, c. C-25.01. L’obligation des parties de préserver la preuve s’applique dans tous les cas, et la destruction d’éléments de preuve entraîne habituellement une inférence défavorable contre la partie qui les a détruits ou, dans certains cas, une déclaration d’outrage (Mag Energy Solutions Inc. c. Falconer Cloutier, 2016 QCCS 2830, par. 26, 63 et 65).

111Par conséquent, le recours aux règles de procédure civile pour remédier à la destruction de documents n’empêche pas de tirer une inférence défavorable à la suite d’une conclusion de destruction d’éléments de preuve.

(iv) Les approches de common law relatives aux réparations en cas de destruction d’éléments de preuve

112Le consensus qui se dégage des autres pays de common law favorise une approche souple en matière de réparation. SS&C n’a mentionné aucun autre pays de common law ayant adopté une approche non discrétionnaire afin d’évaluer les réparations accordées pour destruction d’éléments de preuve. Cela s’explique probablement par le fait que l’approche qui consiste à infliger la « sanction maximale » reçoit un soutien minime. Les réparations de nature discrétionnaire demeurent plus répandues.

113Par exemple, en Angleterre, lorsqu’un tribunal conclut qu’une partie a détruit des documents, plusieurs réparations peuvent être accordées :

114Le point de départ de l’analyse consiste habituellement à déterminer si un procès équitable est possible compte tenu de la destruction d’éléments de preuve. Dans l’affirmative, le tribunal peut déterminer si la radiation de l’acte de procédure constituerait une réparation proportionnelle et équitable dans toutes les circonstances, [traduction] « ou si une autre réparation permettrait de protéger la position de la partie innocente » (Active Media Services Inc. c. Burmester, Duncker & Joly GmbH & Co. Kg, [2021] EWHC 232 (Comm.), par. 307).

115En Australie, [traduction] « les tribunaux disposent de plusieurs moyens pour remédier à la destruction d’éléments de preuve » (Mills & Anor c. Central Sydney Area Health Service & Anor, [2002] NSWSC 728, par. 97). Il est nécessaire [traduction] « d’évaluer l’effet de la destruction alléguée de documents à l’égard des questions soulevées dans le cadre de la procédure, afin que la réparation soit proportionnelle au préjudice causé » (British American Tobacco Australia Services Ltd. c. Cowell (Representing the Estate of McCabe (deceased)), [2002] VSCA 197, 7 V.R. 524, par. 190). Quelques années après l’arrêt McCabe de la Cour suprême de Victoria (Cour d’appel), la loi intitulée Evidence (Document Unavailability) Act 2006 (Vic.) a été adoptée afin de créer une approche pratique pour remédier à la destruction d’éléments de preuve en habilitant les juges à rendre un éventail d’ordonnances (voir C. Kwan Lee, « Document Destruction in Victoria : the Correctness of Eames J’s Decision in McCabe » (2009), 6 Macquarie J.B.L. 37, p. 47; Evidence (Miscellaneous Provisions) Act 1958 (Vic.)). Les articles 89(B) et 89(C) de la loi intitulée Evidence (Miscellaneous Provisions) Act 1958 sont instructifs :

116Aux États-Unis, les mesures de réparation adoptées en cas de destruction d’éléments de preuve découlent principalement des Federal Rules of Civil Procedure, 28 U.S.C. app. (2024), ou d’autres règles procédurales des États, ainsi que des pouvoirs inhérents du tribunal (B. Finlay, M.-A. Vermette et M. Statham, Electronic Documents : Record Management, E-Discovery and Trial (feuilles mobiles), § 5:35). Dans le contexte de la preuve électronique, le par. 37(e)(2) des Federal Rules of Civil Procedure fournit aux tribunaux fédéraux américains une norme uniforme en matière d’imposition de sanctions à la suite d’une conclusion de destruction d’éléments de preuve (Christian, p. 917). L’alinéa 37(e) prévoit ce qui suit :

117Même si le par. 37(e)(2) a normalisé les réparations que peuvent accorder les tribunaux fédéraux américains, une conclusion de destruction d’éléments de preuve n’oblige pas ces derniers à appliquer les sanctions énumérées (comme en fait foi l’utilisation du mot « peut » (« may » en anglais)) (Christian, p. 917). Dans le même ordre d’idées, le [traduction] « vaste pouvoir discrétionnaire [du tribunal] dans l’élaboration d’une sanction appropriée pour la destruction d’éléments de preuve », qui découle de sa compétence inhérente, lui permet de se concentrer sur le rétablissement de la partie lésée dans la situation où elle se serait trouvée si les éléments de preuve n’avaient pas été détruits (Finlay, Vermette et Statham, § 5:37). En effet, les tribunaux américains ont imposé diverses sanctions ou réparations, y compris [traduction] « des amendes, la condamnation au paiement des dépens ou des honoraires d’avocat, l’exclusion de la preuve, des directives aux jurés sur les inférences défavorables, le rejet de demandes, des jugements par défaut et, lorsque la partie destructrice est un avocat, une recommandation de mesure disciplinaire » (§ 5:35 (notes en bas de page omises)).

118En somme, plusieurs autres pays de common law conservent une approche souple et discrétionnaire pour remédier à la destruction d’éléments de preuve, ce qui appuie le rejet de l’approche obligatoire préconisée par SS&C, qui consiste à infliger une « sanction maximale ». Nous refusons donc de modifier la common law d’une manière qui reviendrait, en pratique, à lier les juges de première instance à une présomption selon laquelle la partie qui n’est pas responsable de la destruction d’éléments de preuve a établi le maximum des dommages-intérêts qu’elle réclame dans tous les cas où une destruction d’éléments de preuve est constatée.

VI. Application

119SS&C soutient que le juge de première instance a commis une erreur en tirant des inférences qui ne remédiaient pas adéquatement à la destruction d’éléments de preuve par BNY et qui ont par le fait même vicié les dommages-intérêts accordés par les juridictions inférieures. Nous sommes du même avis. Les inférences tirées par le juge de première instance ne satisfaisaient pas à l’exigence selon laquelle la destruction des éléments de preuve commande une inférence défavorable qui comble utilement le vide au chapitre de la preuve laissé par la destruction d’éléments de preuve. Les dommages-intérêts qu’il a adjugés ne sauraient davantage être maintenus. Le juge de première instance n’a pas tiré des inférences qui comblaient utilement le vide au chapitre de la preuve laissé par la destruction d’éléments de preuve, et a accordé des dommages-intérêts qui ne trouvaient aucun véritable ancrage dans les faits de l’espèce, qui n’étaient pas rattachés aux inférences incomplètes qu’il avait lui-même tirées, et qui étaient incompatibles avec le raisonnement qu’il avait invoqué pour les justifier. Une nouvelle évaluation des dommages-intérêts s’impose, fondée sur une conclusion de destruction d’éléments de preuve et les inférences défavorables qui doivent en découler.

A. Norme de contrôle

120L’arrêt St. Louis indique que, lorsqu’une présomption est tirée à la suite d’une conclusion de destruction d’éléments de preuve, c’est une question de fait qu’il appartient au juge de première instance de trancher. Le fait de tirer une inférence défavorable de la destruction d’éléments de preuve est donc susceptible de contrôle selon la norme de l’erreur manifeste et déterminante (voir de façon générale Benhaim c. St-Germain, 2016 CSC 48, [2016] 2 R.C.S. 352, par. 52).

121Une conclusion de destruction d’éléments de preuve, fondée sur le test à quatre volets décrit plus haut, suppose l’application d’une norme juridique à un ensemble de faits (voir de façon générale Canada (Directeur des enquêtes et recherches) c. Southam Inc., [1997] 1 R.C.S. 748, par. 35). Par conséquent, une conclusion de destruction d’éléments de preuve, qui constitue une question mixte de fait et de droit, est susceptible de contrôle selon la norme de l’erreur manifeste et déterminante, sauf si l’analyse est entachée d’une erreur de droit identifiable (Housen c. Nikolaisen, 2002 CSC 33, [2002] 2 R.C.S. 235, par. 36; Southam Inc., par. 35; H.L. c. Canada (Procureur général), 2005 CSC 25, [2005] 1 R.C.S. 401, par. 55).

122La teneur et la portée de la réparation associée à une conclusion de destruction d’éléments de preuve relèvent du pouvoir discrétionnaire et commandent par le fait même une grande déférence. En l’absence d’une erreur de droit isolable, d’une erreur de fait manifeste et déterminante ou du défaut d’exercer le pouvoir discrétionnaire judicieusement, les cours d’appel n’interviendront pas (voir Canada (Bureau de la sécurité des transports) c. Carroll-Byrne, 2022 CSC 48, [2022] 3 R.C.S. 515, par. 41, citant Canada (Procureur général) c. Fontaine, 2017 CSC 47, [2017] 2 R.C.S. 205, par. 36; P. (W.) c. Alberta, 2014 ABCA 404, 378 D.L.R. (4th) 629, par. 15; voir aussi Banque Canadienne Impériale de Commerce c. Green, 2015 CSC 60, [2015] 3 R.C.S. 801, par. 95).

123L’évaluation des dommages-intérêts commande une déférence considérable. Lorsque l’octroi des dommages-intérêts est porté en appel, il doit faire l’objet d’un contrôle selon une norme empreinte de déférence qui rend compte de son caractère discrétionnaire. Comme l’a affirmé notre Cour dans l’arrêt Naylor Group Inc. c. Ellis-Don Construction Ltd., 2001 CSC 58, [2001] 2 R.C.S. 943, l’intervention en appel n’est justifiée que lorsque le juge de première instance : (1) a commis une erreur quant au principe de droit applicable; (2) a mal compris la preuve; (3) est parvenu à une conclusion non appuyée par la preuve; (4) n’a pas tenu compte de facteurs pertinents ou a pris en considération des facteurs non pertinents; (5) a fait une appréciation des dommages-intérêts qui était manifestement incorrecte ou entachée d’une erreur sérieuse (par. 80; voir aussi Housen; K.L.B. c. Colombie-Britannique, 2003 CSC 51, [2003] 2 R.C.S. 403, par. 62; M.B. c. Colombie-Britannique, 2003 CSC 53, [2003] 2 R.C.S. 477, par. 54).

B. Le juge de première instance a tiré des inférences défavorables faibles et incomplètes à l’égard de BNY

124Lorsque la destruction d’éléments de preuve est établie, les contours précis que prend l’inférence défavorable en découlant relèvent du pouvoir discrétionnaire du tribunal. Cela est essentiel pour veiller à ce que justice soit rendue dans les circonstances particulières de chaque affaire. Toutefois, l’exigence que les inférences tirées soient défavorables à la partie destructrice et susceptibles de combler le vide au chapitre de la preuve laissé par la destruction d’éléments de preuve n’est pas discrétionnaire de la même façon. Comme nous l’avons déjà indiqué, une fois la destruction d’éléments de preuve établie, une présomption obligatoire prend naissance selon laquelle les éléments de preuve détruits auraient été défavorables à la thèse de leur auteur. Le juge de première instance a commis une erreur en tirant des inférences qui ne sont guère plus que la reprise des arguments invoqués par BNY pour sa propre défense et qui ne faisaient que refléter ce que la preuve au dossier démontrait déjà. Tirer ces inférences faibles et incomplètes a indûment fait supporter à SS&C l’incertitude et les lacunes de la preuve résultant de la destruction des éléments de preuve par BNY, alors que ce fardeau devait plutôt incomber à l’auteur de cette destruction.

(1) BNY s’est livrée à la destruction d’éléments de preuve

125La Cour d’appel a conclu que BNY s’était livrée à la destruction d’éléments de preuve. Malgré cela, par souci de clarté, nous résumons brièvement et appliquons le test de la destruction des éléments de preuve dans les circonstances de la présente affaire. Pour établir la destruction d’éléments de preuve, il faut prouver les éléments suivants selon la prépondérance des probabilités : (1) les éléments de preuve ont été intentionnellement détruits, modifiés, abîmés ou dissimulés; (2) au moment de la destruction, le litige était en cours ou raisonnablement envisagé; (3) les éléments de preuve se rapportaient au litige en question; (4) il est raisonnable d’inférer que les éléments de preuve ont été détruits pour nuire au déroulement de l’instance.

126Il est satisfait à chacun des éléments en l’espèce. La preuve relative à l’utilisation des données était de toute évidence pertinente, comme l’ont maintenant reconnu les trois paliers judiciaires saisis du dossier. Elle a clairement été détruite ou n’a pas été produite, et cette destruction ou absence de production a fait suite à l’avis de conservation envoyé par les avocats de SS&C. BNY avait été avertie de conserver les données en raison du litige en cours, et BNY savait donc parfaitement que le litige allait être intenté. BNY a refusé d’entreposer les données au motif qu’elle rejetait les allégations que SS&C avait faites contre elle. Dans cette situation, et en l’absence d’argument de BNY à l’effet contraire, la seule inférence possible est que les éléments de preuve ont été détruits ou n’ont pas été produits dans le but d’influer sur le présent litige. La destruction d’éléments de preuve était donc évidente. Les fonctions d’équité et de recherche de vérité du procès ont été minées par la destruction ou la non-production de dossiers qui auraient permis de démontrer dans quelle mesure BNY avait communiqué et vendu les données.

(2) Le juge de première instance n’a pas pris en compte l’ampleur et l’incidence de la destruction d’éléments de preuve et a tiré des inférences qui ne permettent pas de remédier à cette destruction

127Comme la destruction d’éléments de preuve a été établie, il fallait que le juge de première instance tire une ou des inférences défavorables à BNY qui comblaient utilement le vide au chapitre de la preuve laissé par la destruction d’éléments de preuve. Considérée dans la réalité concrète de chaque cas, l’inférence défavorable tirée aurait dû découler du contexte, de l’ampleur et de l’incidence des éléments de preuve détruits.

128En l’espèce, des millions de points de données permettant de suivre l’utilisation faite par BNY des données exclusives de SS&C ont été détruits. Ces données étaient facilement accessibles à BNY et auraient pu être conservées et produites. BNY était tout à fait au courant de la demande de conservation, mais a choisi de ne pas conserver les données parce qu’elle était en désaccord avec la demande de SS&C. Cela ne peut jamais justifier la destruction ou la non-production d’éléments de preuve. Il s’agit d’une conduite particulièrement choquante dans un litige entre des parties exceptionnellement avisées et disposant d’importants moyens. Le résultat de la destruction d’éléments de preuve a été l’anéantissement de la capacité du tribunal de saisir véritablement l’ampleur des violations contractuelles de BNY. Aucune raison n’a été avancée pour justifier la destruction, le préjudice causé à SS&C était important, et la capacité du tribunal de trancher les questions sur la base d’un accès à tous les éléments de preuve pertinents a été fondamentalement minée. Bref, la destruction d’éléments de preuve et ses conséquences étaient graves.

129Malgré cela, les inférences tirées contre BNY étaient faibles et incomplètes. Au mieux, elles ont tout simplement retenu la position adoptée par BNY elle-même lors de l’audience sur la responsabilité ou reformulé ce que la preuve dont disposait le tribunal avait clairement démontré. Au procès, BNY n’a pas plaidé qu’elle n’avait pas communiqué les données — elle a plaidé qu’elle était autorisée à communiquer les données à toutes ses sociétés liées. En fait, BNY a avancé que toutes ses entités liées avaient [traduction] « le droit de recevoir » les données de SS&C (décision sur la responsabilité, par. 6 et 58; motifs de la C.A., par. 19). Conclure, par conséquent, qu’un certain nombre d’entités, autres que CIBC Mellon — elle-même une entité non autorisée — ont utilisé les données dans une certaine mesure non précisée rend incomplète l’inférence défavorable.

130Mis à part les arguments avancés par BNY elle-même, les faits ont clairement établi le bien-fondé des inférences que le juge de première instance a tirées. Le juge de première instance a noté qu’en [traduction] « 2017 BNY a indiqué au départ que huit entités, y compris CIBC Mellon, ont utilisé les données de SS & C sur le marché pour mettre à jour leurs comptes institutionnels » (décision sur les dommages-intérêts, par. 120). Il a en outre observé qu’en 2019, BNY [traduction] « a donné d’autres noms, ce qui a fait passer le nombre d’entités à 11 » (par. 120). Le juge de première instance a conclu que, lorsque BNY a divulgué les données comptabilisées, [traduction] « elle a indiqué que les données de SS & C avaient été communiquées dans des comptes parmi 23 unités d’affaires stratégiques différentes » (par. 121). BNY a présenté d’autres arguments et éléments de preuve portant que, en raison de plusieurs fusions, le tribunal devrait réduire « le nombre d’utilisatrices non autorisées à 28 » (par. 124).

131De même, les inférences tirées par le juge de première instance ne permettaient pas de combler le vide au chapitre de la preuve laissé par la destruction d’éléments de preuve. Il a tiré deux inférences : (1) les données non comptabilisées ont été utilisées par des entités non autorisées au sein du groupe BNY; et (2) les entités non autorisées ont fait une utilisation plus que de minimis des données. Ces inférences n’ont tout simplement pas comblé le vide laissé par la destruction d’éléments de preuve, qui nécessitait la détermination du nombre d’entités qui ont utilisé les données et de la quantité de données qu’elles ont utilisées. Elles n’ont pas établi, par exemple, combien d’entités non autorisées ont eu accès aux données ou combien de fois ces entités ont eu accès aux données disponibles. Elles établissent plutôt de vagues éventails d’utilisation possible : au moins une entité non autorisée a utilisé les données de SS&C et cette utilisation était plus qu’occasionnelle. L’incidence pratique de la destruction est demeurée sans réparation.

132Ces inférences faibles et incomplètes reflètent l’erreur commise par le juge de première instance en ne tirant pas de conclusion expresse de destruction d’éléments de preuve et en ne remédiant pas adéquatement à la destruction d’éléments de preuve survenue. Privé du bénéfice des principes juridiques tels qu’ils sont aujourd’hui clarifiés par notre Cour, le juge a traité l’absence de preuve comme une question de simple défaut de produire la preuve (décision sur les dommages-intérêts, par. 104-107). Il a ensuite conclu que BNY aurait pu produire d’autres éléments de preuve montrant une utilisation non autorisée minimale des données et qu’elle n’avait pas expliqué de manière satisfaisante son défaut de produire la preuve manquante (par. 108-111). Son analyse ne tenait toutefois pas compte de l’ampleur ni des conséquences des éléments de preuve manquants eux-mêmes.

133Pour que les inférences soient adéquatement défavorables dans les circonstances de la présente cause, le juge de première instance devait tirer des inférences qui entraînaient des conclusions factuelles concrètes qui étaient défavorables à BNY et qui permettaient de combler le vide au chapitre de la preuve laissé par la destruction d’éléments de preuve à laquelle s’est livrée BNY. Par exemple, en l’absence de toute explication en sens contraire justifiant pourquoi ce serait déraisonnable ou injuste, le juge de première instance aurait pu inférer que les éléments de preuve manquants étaient aussi préjudiciables qu’ils pouvaient raisonnablement l’être à la cause de BNY. Cela voudrait dire que chacune des 65 entités qui pouvait avoir accès aux données y a eu accès et qu’elles ont chacune utilisé toutes les données auxquelles elles pouvaient accéder. Ces conclusions combleraient le vide factuel relatif à l’utilisation des données d’une manière qui est défavorable à BNY, plutôt que de fournir, comme le juge de première instance l’a fait, un vague éventail d’utilisations non autorisées possibles. Bien entendu, si le juge de première instance souhaitait tirer une conclusion de fait moins défavorable à BNY, il lui était loisible de le faire — quoiqu’on s’attendrait à ce qu’une telle conclusion soit expliquée dans ses motifs.

134Dans ce contexte factuel et probatoire, bien que le juge de première instance ait reconnu que BNY devait supporter les conséquences d’une inférence défavorable (décision sur les dommages-intérêts, par. 187), les inférences qu’il a tirées ne permettaient pas adéquatement d’évaluer les dommages-intérêts. Elles ne rétablissent pas l’équilibre entre les parties et ne remédient ni à l’atteinte portée au processus judiciaire ni à la lacune probatoire créée par la destruction d’éléments de preuve commise par BNY. En omettant de se pencher sur l’ampleur et l’incidence des éléments de preuve détruits et en omettant de tirer des inférences susceptibles de combler le vide au chapitre de la preuve dans la réalité concrète de l’affaire, le juge de première instance a commis une erreur.

C. L’approche proportionnelle est erronée

135Le juge de première instance a également commis une erreur en ce qui a trait à la méthode qu’il a utilisée pour calculer les dommages-intérêts. Bien qu’ils puissent parfois relever davantage de l’art que de la science et même s’apparenter à des approximations, les dommages-intérêts doivent toujours être ancrés dans la preuve dont dispose le tribunal. Les juges de première instance doivent toujours faire de leur mieux pour veiller à ce que les dommages-intérêts qu’ils adjugent concordent avec la preuve dont ils disposent et la violation ou la perte qui a eu lieu. En l’espèce, l’approche proportionnelle n’a pas pris en compte la nature et l’ampleur des violations constatées, elle était axée sur une utilisation non fondée de la tarification centralisée, elle s’appuyait sur un taux arbitraire qui n’a aucun lien avec la preuve dont il disposait, et elle reposait sur l’hypothèse erronée que seules les données non comptabilisées ont été communiquées et qu’elles ont été communiquées seulement une fois. Certes, le juge de première instance s’est montré conscient de certaines faiblesses de son approche. Toutefois, cette reconnaissance ne saurait remédier aux erreurs manifestes et déterminantes qui entachent l’approche proportionnelle elle-même.

(1) Principes généraux

136SS&C a droit à des dommages-intérêts pour la violation de son contrat. Comme l’a fait remarquer à juste titre la Cour d’appel : [traduction] « Il était raisonnable que SS&C s’attende à être payée pour les services qu’elle a fournis. C’est l’essence de son entreprise. L’entreprise ne fonctionne que si le service qu’elle fournit a de la valeur » (par. 126). En établissant le montant des dommages-intérêts, les juges de première instance ne sont pas tenus à une norme de perfection. Les cours d’appel n’interviendront pas à l’égard des dommages-intérêts accordés [traduction] « lorsqu’ils sont fondés sur la preuve » parce que « les dommages-intérêts ne peuvent pas toujours être calculés avec une précision mathématique » (Extreme Venture Partners Fund I LP c. Varma, 2021 ONCA 853, 24 B.L.R. (6th) 38, par. 53). Bien qu’il incombe aux demandeurs de prouver le préjudice qu’ils ont subi suivant la prépondérance des probabilités, les tribunaux ne doivent pas permettre que les difficultés liées à la preuve empêchent de remédier à une perte une fois celle-ci établie (voir Penvidic Contracting Co. Ltd. c. International Nickel Co. of Canada, [1976] 1 R.C.S. 267).

137Les juges de première instance ne disposent pas toujours d’une preuve certaine, claire ou complète en matière de dommages-intérêts. En présence de tels vides au chapitre de la preuve, ils doivent faire de leur mieux pour quantifier les dommages-intérêts sur la base de la preuve dont ils disposent (Extreme Venture, par. 53; Penvidic, p. 279-280; Wood c. Grand Valley Rway. Co. (1915), 51 R.C.S. 283, p. 289; Martin c. Goldfarb (1998), 41 O.R. (3d) 161 (C.A.), p. 187; TMS Lighting Ltd. c. KJS Transport Inc., 2014 ONCA 1, 314 O.A.C. 133, par. 61; Hollowcore Inc. c. Visocchi, 2016 ONCA 600, 351 O.A.C. 228, par. 53-54; B.M.G. c. Nova Scotia (Attorney General), 2007 NSCA 120, 260 N.S.R. (2d) 257, par. 172). Ces difficultés sont souvent exacerbées lorsque, comme en l’espèce, la cause en question est une affaire commerciale complexe (voir Gautam c. South Coast British Columbia Transportation Authority, 2020 BCCA 135, 37 B.C.L.R. (6th) 9, par. 119, citant Mellco Developments Ltd. c. Portage la Prairie (City), 2002 MBCA 125, 166 Man. R. (2d) 285, par. 107; voir aussi Penvidic, p. 279-280; Wood, p. 289).

138Dans l’évaluation des dommages-intérêts, les juges ne devraient être ni inquiets ni hésitants si les chiffres auxquels ils arrivent sont élevés (voir, p. ex., Nova Chemicals Corporation c. Dow Chemicals Company, 2020 CAF 141, [2021] 1 R.C.F. 551, par. 30-31, conf. par 2022 CSC 43, [2022] 3 R.C.S. 352). Des violations contractuelles graves et répétées peuvent donner lieu à l’octroi de dommages-intérêts importants. Dès lors que les dommages-intérêts découlent de l’application de la doctrine et des principes établis, l’octroi de dommages-intérêts substantiels ne pose pas problème. Une indemnisation intégrale doit être accordée — ni plus ni moins. Le demandeur doit être placé dans la situation où il se serait trouvé si le contrat avait été exécuté. Sinon, le défendeur sera récompensé pour ses actes répréhensibles et d’autres personnes pourraient être encouragées à agir de la même façon.

139Bien que nous ne doutions pas que la présente affaire soulève d’importantes difficultés en matière d’évaluation des dommages-intérêts, l’indemnité accordée par le juge de première instance était tout simplement déconnectée de son contexte factuel et de la preuve au dossier. Aux prises avec une grave lacune dans la preuve au dossier en raison de la destruction d’éléments de preuve commise par BNY, et ayant omis de tirer des inférences défavorables qui reflètent l’ampleur et l’incidence des éléments de preuve détruits, le juge de première instance était en présence d’un vide factuel concernant l’utilisation des données. Il a néanmoins élaboré une évaluation des dommages-intérêts qui est incompatible avec ses propres conclusions concernant les données non comptabilisées et qui ne trouve aucun fondement dans la preuve au dossier. Ces incohérences constituent des erreurs manifestes et déterminantes, en plus des erreurs de droit évoquées plus tôt. Pour les motifs exposés ci-après, les dommages-intérêts accordés ne sauraient être maintenus.

(2) L’approche proportionnelle ne trouve appui ni dans les faits de l’espèce ni dans les inférences défavorables retenues

140La méthode utilisée dans l’approche proportionnelle est fondamentalement viciée parce qu’elle n’a aucun rapport avec les violations commises par BNY. Elle ne tient aucunement compte du nombre d’entités qui ont peut-être eu accès aux données de SS&C ni du nombre de fois où chaque point de données fourni par SS&C pouvait avoir été communiqué. Elle ne permet pas d’indemniser SS&C pour les données qui ont été indûment appropriées et possiblement utilisées par un maximum possible de 65 entités. Elle repose plutôt sur une interprétation tout à fait arbitraire du « taux » en question et évalue les dommages-intérêts en fonction d’une prémisse sans fondement selon laquelle les entités non autorisées auraient conclu un accord d’entreprise avec SS&C pour utiliser les données non comptabilisées, et que l’utilisation des données non comptabilisées devait être rémunérée selon les mêmes modalités que celles prévues dans l’accord Mellon Trust. Avec égards, l’approche proportionnelle est dénuée de tout lien avec les faits constatés et les violations contractuelles au cœur du présent litige.

141Il découle de l’application de l’approche proportionnelle que le juge de première instance n’a accordé aucun poids à la conclusion de fait découlant des inférences qu’il avait tirées selon laquelle des entités non autorisées avaient utilisé les données exclusives de SS&C. Or, cela signifie que jusqu’à 65 entités ont participé à répétition à des violations de l’accord Mellon Trust. Il s’agit là du fondement factuel même sur lequel devait reposer l’évaluation des dommages-intérêts. Toutefois, cela n’a joué absolument aucun rôle dans l’indemnité accordée. Le nombre de violations et le nombre d’entités non autorisées ayant utilisé les données de SS&C n’a joué aucun rôle dans l’approche proportionnelle. Au contraire, l’approche proportionnelle ne tient pas compte de l’ampleur des violations en question, du nombre d’entités ayant indûment eu accès aux données et de l’ampleur de cet accès indu. Il ne s’agit pas d’une question accessoire; elle touche au cœur du préjudice subi par SS&C — l’utilisation non autorisée, répétée et à grande échelle de ses données exclusives. L’approche proportionnelle du juge de première instance était donc arbitraire en ce sens qu’elle était entièrement déconnectée de la nature et de l’ampleur de la violation, ce qui a donné lieu à une erreur susceptible de contrôle.

142L’erreur devient manifeste lorsque l’on compare la façon dont le juge de première instance et la Cour d’appel ont traité des violations et des dommages-intérêts. Le juge de première instance a conclu que les entités appartenant à la société qui a précédé BNY lorsqu’elle a conclu l’accord Mellon Trust, à l’exception de CIBC Mellon, étaient en mesure d’accéder aux données de SS&C de manière licite. Le fait de communiquer les données à ces 21 entités ne constituait donc pas une violation du contrat (motifs d’éclaircissement, par. 43; voir aussi décision sur les dommages-intérêts, par. 19 et 122-123). En conséquence, la communication illicite a eu lieu seulement en ce qui concerne 44 entités. Cette conclusion relative aux violations a été infirmée par la Cour d’appel qui a décidé à juste titre que les entités détenues par la société ayant précédé BNY lorsqu’elle a conclu l’accord Mellon Trust n’avaient aucun droit aux données et ainsi, la communication des données qui a eu lieu entre elles constituait en réalité une violation du contrat (par. 4 et 38). Par conséquent, en appel, le nombre d’entités non autorisées qui auraient pu utiliser les données exclusives de SS&C est passé de 44 à 65.

143Les dommages-intérêts octroyés sont néanmoins demeurés les mêmes. Une augmentation de 50 p. 100 de l’ampleur des violations — soit le nombre des entités non autorisées ayant utilisé les données exclusives de SS&C — n’a entraîné aucune augmentation du montant de dommages-intérêts accordés. SS&C n’a obtenu aucune réparation additionnelle en dépit de la décision selon laquelle 21 entités de plus auraient pu bénéficier de ses données, en violation de l’accord Mellon Trust. Ceci révèle qu’il n’y avait simplement aucun lien entre l’ampleur des violations et les dommages-intérêts accordés; entre le nombre d’entités qui ont indûment reçu les données et à combien s’élevait l’indemnisation due à SS&C pour les données. Étant donné cette absence de lien, le montant des dommages-intérêts demeurerait le même, que les 65 entités aient fait un usage répété de chaque donnée, que seules 44 entités les aient utilisées de façon répétée, qu’une seule entité n’en ait fait qu’un usage mineur ou que des centaines d’autres entités les aient utilisées de manière intensive. L’approche proportionnelle est totalement inadaptée parce qu’elle ne correspond pas à toute l’ampleur des violations auxquelles elle était censée remédier.

144Au lieu d’adopter cette approche, le juge de première instance aurait dû accorder des dommages-intérêts qui indemnisaient SS&C de ce que BNY a acquis indûment — la capacité de communiquer de manière répétée les renseignements exclusifs de SS&C à un maximum de 65 entités non autorisées pendant plus de 17 ans. Chaque communication de données avec chaque entité non autorisée constituait une violation d’une clause essentielle de l’accord Mellon Trust. SS&C a droit à une indemnité pour chaque utilisation non autorisée de ses données exclusives, des données que BNY n’avait pas le droit de communiquer. Bien que le nombre de violations soit inconnu en raison de la destruction d’éléments de preuve commise par BNY, il est évident que les violations étaient nombreuses et de longue durée. Les dommages-intérêts accordés par le juge de première instance ne tiennent aucunement compte de cette conclusion.

(3) Le recours à la tarification centralisée dans le cadre de l’approche proportionnelle est erroné

145Une des raisons principales pour lesquelles le juge de première instance a retenu l’approche proportionnelle tenait à sa préoccupation relative à la tarification des données de SS&C et à l’importance qu’il accordait à la notion de tarification centralisée. Le tribunal disposait de peu d’éléments de preuve relativement à la tarification, hormis les contrats existants entre les parties, mais il a néanmoins été avancé que, si les sociétés liées à BNY avaient été obligées d’acheter les données, elles auraient acheté les données ensemble et bénéficié de la tarification centralisée et des économies d’échelle. Pour l’essentiel, si les sociétés liées à BNY avaient été obligées de payer pour les données de SS&C, elles auraient négocié ensemble afin d’obtenir un meilleur taux. Selon la thèse avancée, cette façon de procéder correspondait aux pratiques de l’industrie.

146Cette approche ne trouve aucun ancrage dans les faits dont disposait le juge de première instance. Premièrement, bien que la tarification centralisée soit reconnue comme une « norme de l’industrie » (décision sur les dommages-intérêts, par. 190), il n’y avait pas de preuve ni d’argument relatif à la manière dont cette norme de l’industrie mènerait SS&C à consentir à fournir ses données à toutes les 65 entités non autorisées sur exactement la même base que SS&C avait vendu ses données à une entité, soit BNY. Il n’y a rien, par exemple, qui donne à penser que la quantité cumulée de données utilisées par les 65 entités et fournies par SS&C serait semblable à la quantité de données utilisées par BNY seule, au lieu d’être 65 fois plus grande. Comme nous l’expliquons ci-dessous, il n’y a aucune base non plus qui permette de limiter les sommes payées au titre de ce modèle hypothétique de tarification centralisée aux seules données non comptabilisées. De fait, le juge de première instance a semblé reconnaître ce problème, en disant que les [traduction] « questions laissées sans réponse dans la preuve » étaient « ce que signifiait précisément la tarification centralisée. Cela voulait-il dire que tout contrat s’appliquerait à toutes les filiales et aux sociétés liées à une partie contractante ou autre chose » (note 82).

147Deuxièmement, bien que l’on puisse recourir à la tarification centralisée de la manière décrite par le juge de première instance dans certaines circonstances, en l’espèce, il y a des éléments de preuve qui militent contre cette prémisse. En effet, l’affaire qui nous occupe a pris naissance dans le contexte de contrats de licence distincts entre SS&C et deux entités liées qui ont utilisé séparément les données exclusives de SS&C : BNY et CIBC Mellon. Ces accords distincts témoignent de la raisonnabilité commerciale du maintien par des entités liées de BNY de contrats distincts avec SS&C qui prévoient une tarification semblable. Bien que des accords d’entreprise ayant des économies d’échelle puissent être une pratique courante dans l’industrie, en l’espèce la preuve établit la raisonnabilité commerciale du recours à des contrats distincts pour des entités liées. Nous ne voyons aucune raison d’écarter ce contexte au profit d’un hypothétique accord d’entreprise fondé sur une tarification centralisée.

148Troisièmement, le fait de mettre l’accent sur les économies d’échelle en l’absence d’éléments de preuve solides et à l’exclusion de la nature des violations elles-mêmes a eu pour effet de diminuer les dommages-intérêts octroyés en raison de l’ampleur des violations commises par BNY. Le fait que les violations du contrat par BNY étaient importantes à tel point que BNY pouvait plaider qu’elle aurait bénéficié d’économies d’échelle si elle et ses sociétés liées avaient choisi de payer pour l’utilisation des données comme il se doit ne devrait pas militer en sa faveur. Si BNY avait communiqué les données avec seulement une ou deux autres entités, il y aurait peu de raisons de rejeter l’utilisation de l’arrangement tarifaire prévu dans l’accord Mellon Trust. En effet, c’est ce que le juge de première instance a fait en ce qui concerne le calcul des dommages-intérêts imposés à CIBC Mellon.

149Enfin, l’accent mis par le juge de première instance sur la tarification centralisée découle également de son interprétation selon laquelle, lorsque les accords Mellon Trust et CIBC Mellon ont été modifiés par l’ajout de nouvelles entités ou de nouveaux groupes de valeurs mobilières, la tarification pour les renseignements supplémentaires était inférieure à la tarification par unité prévue dans l’accord initial. Cette interprétation était erronée. Premièrement, comme les avocats de SS&C l’ont fait observer devant notre Cour, les modifications aux accords Mellon Trust et CIBC Mellon n’impliquaient pas seulement une baisse des prix fondée sur une augmentation de la quantité de données achetées. Elles prévoyaient des prix négociés pour différents ensembles de produits. De plus, toute réduction ne touchait pas le prix à l’unité des données comme un tout, mais plutôt seulement les [traduction] « renseignements complémentaires » qui faisaient partie du nouvel accord (voir décision sur les dommages-intérêts, par. 28).

150Qui plus est, même si le prix diminuait simplement à mesure que plus de données étaient fournies, il n’y avait pas de lien logique entre une telle réduction du prix basé sur une renégociation contractuelle entre deux unités, et le fait de conclure que SS&C aurait convenu de fournir jusqu’à 65 fois les données sans aucune augmentation de sa rémunération — un rabais de 98,5 p. 100 relativement à ce que BNY a payé à SS&C pour exactement les mêmes données. Avec égards, cette conclusion ne découle pas logiquement de la preuve. Au contraire, cette analyse suppose simplement que tant les 65 entités que SS&C se seraient mises d’accord sur un modèle d’entreprise et qu’elles auraient convenu du prix déterminé en vertu de l’approche proportionnelle. Le fait de souligner une norme de l’industrie sur la tarification centralisée est totalement insuffisant pour justifier de telles réductions. Dans ce contexte, nous ne voyons aucune raison de permettre à BNY de profiter de la situation hypothétique dans laquelle, plutôt que de violer le contrat individuellement comme elles l’ont fait, toutes les entités non autorisées se seraient concertées pour négocier un prix préférentiel pour les données qu’elles auraient collectivement reçues de SS&C. En omettant de fonder le montant des dommages-intérêts qu’il a accordés sur les faits tels qu’ils ont été établis ou sur la nature des violations en question, le juge de première instance a commis des erreurs manifestes et déterminantes qui justifient l’intervention de notre Cour.

151Le juge de première instance a justifié son approche en faisant remarquer que l’aspect problématique de la quantification des dommages-intérêts était l’absence de renseignements sur la tarification (décision sur les dommages-intérêts, par. 188). Avec égards, nous ne partageons pas cet avis. Premièrement, la préoccupation relative à la preuve de la tarification vise une question de méthodologie plus large. La responsabilité du juge de première instance n’était pas de reconstruire le genre de contrat que les parties auraient négocié si elles avaient mené des négociations pour la distribution de données non autorisées de BNY. Il lui était loisible, bien entendu, de conclure que c’était la méthode la plus commercialement réaliste pour évaluer les données converties. Cependant, ayant décidé d’explorer une théorie différente sur l’indemnisation, pour laquelle les parties ne militaient pas, et, dans les faits, à laquelle les deux parties étaient opposées, le juge de première instance ne peut pas reprocher à SS&C de ne pas avoir présenté des éléments de preuve qui sont pertinents uniquement parce qu’il a adopté son approche proportionnelle, a rejeté la preuve contractuelle de la tarification contenue dans l’accord Mellon Trust et l’accord CIBC Mellon, et a refusé d’employer la méthode habituelle d’évaluation des violations contractuelles dans ces circonstances.

152Deuxièmement, les questions relatives à l’utilisation et à la tarification sont liées. La tarification dépend en partie de l’utilisation des données — combien de données ont été utilisées et quelles données ont été utilisées. Cela ressort clairement des grilles tarifaires négociées par les parties, lesquelles indiquaient le prix par référence consultée et offraient des rabais basés sur le nombre d’utilisations des données (d.a., vol. II, p. 30-31). Le lien entre l’utilisation et la tarification est en outre étayé par les conclusions du juge de première instance relatives à la tarification centralisée. Bien qu’il ait fait erreur en supposant que la tarification centralisée mènerait à un accord d’entreprise visant 65 entités sur la même base que l’accord Mellon Trust, il n’a pas commis d’erreur en relevant un lien général inversé entre le nombre de cotations et le prix par cotation (décision sur les dommages-intérêts, par. 31 et 33). Les inférences qui sont défavorables quant à l’utilisation des taux auraient donc dû être essentielles à l’interprétation de la tarification possible et à l’élaboration d’une indemnité convenable. En leur absence, le postulat du juge de première instance selon lequel les données utilisées par BNY et les données utilisées par toutes les entités non autorisées auraient été facturées au même taux n’est ni raisonnable sur le plan commercial ni appuyé par la preuve. Ce postulat mine davantage son approche proportionnelle.

(4) Le taux utilisé dans l’approche proportionnelle ne reflète pas la propre justification donnée par le juge de première instance pour sa méthode

153Quoi qu’il en soit, même si les difficultés méthodologiques et relatives à la preuve relevées précédemment pouvaient être écartées, l’approche retenue par le juge de première instance demeurerait arbitraire, car elle est incompatible avec la logique même qu’il invoque pour la justifier. Le juge de première instance a dit qu’il appliquait [traduction] « la tarification centralisée aux données non comptabilisées selon le même tarif que celui que BNY était disposée à payer pour les données qu’elle pouvait comptabiliser » (décision sur les dommages-intérêts, par 190 (nous soulignons)). Mais ce n’est pas ce qu’il a vraiment fait.

154Si le juge de première instance entendait appliquer aux données non comptabilisées le taux prévu à l’accord Mellon Trust, il a commis une erreur. Le juge de première instance n’a pas établi le tarif des données « manquantes » au même taux que les données « comptabilisées ». Il a plutôt estimé que BNY avait [traduction] « dans les faits » payé le coût du contrat de 4,6 millions de dollars américains « pour 44,6 % des données qu’elle a reçues », puis utilisé cette hypothèse pour calculer les dommages-intérêts qu’il accorde (décision sur les dommages-intérêts, par. 180). Toutefois, cette affirmation n’a guère de lien avec les faits établis. BNY a payé 4,6 millions de dollars américains pour toutes les données qu’elle a reçues, et non pas seulement pour les données comptabilisées. Il résulte de cette affirmation que 44,6 p. 100 des données devraient être évaluées au coût de l’ensemble du contrat, le taux appliqué aux 55,4 p. 100 de données restantes non comptabilisées a peu à voir avec le taux convenu entre les parties selon l’accord Mellon Trust. Ce taux ne trouve appui ni dans la preuve ni dans ce que l’approche proportionnelle visait à accomplir. L’erreur est manifeste et déterminante.

155De même, si le juge de première instance voulait dire qu’il a appliqué le taux que BNY aurait été disposée à payer pour les données, il s’agit là encore d’une erreur. Cette thèse peut se fonder uniquement sur une interprétation selon laquelle BNY aurait été effectivement disposée à payer 4,6 millions de dollars américains pour 44,6 p. 100 des données. Toutefois, le juge de première instance n’a renvoyé à aucun élément de preuve, argument ni explication à l’appui de cette affirmation.

(5) L’approche proportionnelle utilise à tort des données jugées dépourvues de toute fiabilité

156En outre, même si l’on acceptait la méthode du juge de première instance, l’approche proportionnelle demeure profondément lacunaire au vu des faits de l’espèce. Elle saisit mal la nature des données qui pouvaient être comptabilisées, en traitant les données comptabilisées comme si elles n’avaient pas du tout été communiquées ou avaient été communiquées à une seule entité. Il n’y a aucun élément de preuve qui étaye cette interprétation des données comptabilisées et des données non comptabilisées. En fait, le juge de première instance a conclu tout le contraire : (1) l’analyse des données n’était aucunement fiable; et (2) les données ne démontraient pas que seule CIBC Mellon avait utilisé les données comptabilisées.

157Comme nous l’avons déjà mentionné, les données comptabilisées proviennent de deux bases de données différentes : InvestOne et IAS (décision sur les dommages-intérêts, par. 44). Le juge de première instance a conclu que les deux bases de données étaient profondément lacunaires et que l’analyse qui les accompagnait n’était pas utile pour décider si les données qu’elles contenaient avaient été utilisées par des entités non autorisées — en fait, les bases de données indiquaient que les données comptabilisées avaient été utilisées à grande échelle par CIBC Mellon, une entité non autorisée.

158Le juge de première instance a clairement exprimé ses préoccupations sur les données disponibles. Il a conclu que l’analyse d’InvestOne « regorge[ait] de lacunes à un point tel qu’elle [était] dépourvue de toute fiabilité » (décision sur les dommages-intérêts, par. 50). Il a conclu que [traduction] « l’analyse d’InvestOne [était] entièrement circulaire » et « ne ten[ait] compte que de l’utilisatrice bancaire CIBC Mellon par rapport à InvestOne », de sorte qu’« il n’est pas surprenant que l’utilisation à grande échelle serait attribuée à CIBC Mellon » (par. 50). Il a décrit la compilation des données d’InvestOne non pas comme [traduction] « une enquête sur les faits », mais comme « une affirmation sommaire que l’on tente de faire passer pour une enquête » (par. 50). En ce qui concerne IAS, l’analyse de cette base de données était fortement compromise parce que toute utilisation des données de SS&C par d’autres entités non autorisées n’a pas été enregistrée — elle n’a pas examiné l’utilisation faite par d’autres que CIBC Mellon, elle n’a pas enregistré toute utilisation autre que CIBC Mellon, et elle n’a pas fourni le pourcentage des utilisations autres que celles de CIBC Mellon (par. 46). Le juge de première instance a aussi conclu que l’affidavit confirmant l’utilisation des données comptabilisées était tout autant faible (par. 45-46). Le juge de première instance a souligné que le renseignement principal contenu dans l’affidavit [traduction] « n’a[vait] jamais été conçu pour déterminer où les données de SS & C avaient été utilisées au sein de BNY » et pourtant, cela était « précisément l’objectif » pour lequel BNY lui a demandé de les utiliser (par. 45).

159Dans ce contexte, le juge de première instance a commis une erreur en supposant que les données comptabilisées n’avaient pas été communiquées à des entités non autorisées. La distinction entre les données comptabilisées et les données non comptabilisées n’a pas d’incidence sur la question de savoir si les données ont été communiquées à des entités non autorisées; elle concerne uniquement la question de savoir si BNY a fourni certains renseignements sur cette utilisation des données. Les bases de données n’ont pas montré que 44,6 p. 100 des données n’ont pas été communiqués — en fait, presque toutes ces données sont réputées avoir été communiquées à CIBC Mellon, en violation de l’accord Mellon Trust. Le juge de première instance n’avait tout simplement aucune raison de conclure que SS&C devrait recevoir des dommages-intérêts uniquement pour les données non comptabilisées. Cette prémisse constitue le fondement même de l’approche proportionnelle, sa faiblesse provoque l’effondrement de tout l’édifice sur lequel repose l’évaluation des dommages-intérêts accordés.

VII. Conclusion

160La présente affaire a été marquée à la fois par l’absence de preuve et la destruction d’éléments de preuve. Le juge de première instance devait néanmoins ordonner à BNY d’indemniser convenablement et adéquatement SS&C pour les données qu’elle a indûment communiquées pour son propre profit. Il ne s’est pas acquitté de cette tâche, en tirant des inférences qui étaient faibles et incomplètes et en accordant des dommages-intérêts sans lien avec les faits de l’espèce. Ces erreurs doivent être corrigées.

161Pour ce faire, nous sommes d’avis d’accueillir le pourvoi et de renvoyer l’affaire à la Cour supérieure seulement pour la question de la quantification des dommages-intérêts dus à SS&C. La présente affaire devrait se poursuivre sur la base du dossier existant, mais il sera loisible au juge de première instance d’admettre la preuve provenant d’experts ou d’ailleurs en ce qui a trait à la tarification, sur la base des inférences défavorables qui doivent être tirées. Le juge de première instance devra tirer comme il se doit des inférences défavorables obligatoires qui permettront de remédier aux effets de la destruction d’éléments de preuve à laquelle s’est livrée BNY. Ces inférences défavorables devront prendre en compte les erreurs relevées, et le contexte, l’ampleur et l’incidence des éléments de preuve détruits devront être pris en considération. En particulier, les inférences devraient aboutir à une conclusion de fait concrète sur l’utilisation non autorisée des données (y compris tant le nombre d’entités qui ont eu accès aux données que le nombre de fois où chaque entité a eu accès aux données), et une conclusion de fait précise sur la valeur de ces données. Cette utilisation et ces renseignements tarifaires devraient ensuite être utilisés pour fixer le montant des dommages-intérêts.

VIII. Dispositif

162Nous sommes d’avis d’accueillir le pourvoi, d’annuler les par. 2, 3, 5 et 6 de l’ordonnance de la Cour d’appel datée du 12 septembre 2024, d’annuler les par. 4 à 7 du jugement de la Cour supérieure concernant les dommages-intérêts en date du 11 juillet 2023, de renvoyer l’affaire à la Cour supérieure pour qu’elle se penche sur la question de la quantification des dommages-intérêts seulement, et d’octroyer à SS&C les dépens devant la Cour et la Cour d’appel.