R. v. Kirkness

Responsabilité des participants à une infraction

À la fin du procès, le juge Scollin a refusé de prononcer ce qu'on appelle un exposé "standard". Mon collègue a souligné que, bien que cette pratique ne soit pas mauvaise en soi, les juges du procès doivent l'utiliser avec beaucoup de prudence. Lorsqu'un jury dépourvu de formation en droit doit traiter de règles juridiques extrêmement compliquées, je suis d'avis que le juge doit énoncer le droit de la manière la plus détaillée et la plus cohérente possible. Les règles concernant la responsabilité des participants à une infraction sont notoirement complexes. Par conséquent, je me propose d'énoncer ces règles et de traiter de leur application aux faits de l'espèce.

La notion de responsabilité de ceux qui aident à la perpétration d'un crime fait partie depuis longtemps de notre droit pénal. Cette notion découle de l'idée selon laquelle ceux qui aident d'autres personnes à commettre des crimes sont autant à blâmer que les auteurs réels des crimes.

Il s'est construit en common law un ensemble complexe de règles destinées à définir la complicité criminelle. Les participants à un crime ont été classés selon le moment de leur participation et leur présence ou leur absence au moment de la perpétration du crime par son auteur principal. Les catégories qui ont été élaborées comprenaient la complicité avant le fait, la complicité après le fait, les auteurs au premier degré et les auteurs au deuxième degré.

S'est développée également la théorie connexe de la responsabilité des complices que l'on a appelée la doctrine de la fin commune. La doctrine s'appliquait aux situations où l'auteur principal de l'infraction, ayant été aidé de quelque manière par une autre personne dans la perpétration d'une infraction convenue, avait dépassé les termes de l'entente et avait commis une autre infraction. Avec certaines restrictions, les complices et les auteurs principaux au deuxième degré ont été considérés aux yeux de la loi également responsables du crime qui avait été commis par la suite.

Ces règles de common law sont maintenant codifiées, avec quelques modifications, dans divers articles du Code criminel . Plus précisément, l'art. 21 du Code prévoit:

21. (1) Participent à une infraction:

a) quiconque la commet réellement;

b) quiconque accomplit ou omet d'accomplir quelque chose en vue d'aider quelqu'un à la commettre;

c) quiconque encourage quelqu'un à la commettre.

(2) Quand deux ou plusieurs personnes forment ensemble le projet de poursuivre une fin illégale et de s'y entraider et que l'une d'entre elles commet une infraction en réalisant cette fin commune, chacune d'elles qui savait ou devait savoir que la réalisation de l'intention commune aurait pour conséquence probable la perpétration de l'infraction, participe à cette infraction.

Je suis d'avis que, avant d'examiner les éléments de la responsabilité aux termes des par. 21(1) et (2), il serait utile d'ajouter quelques remarques sur les complexités de la responsabilité des participants dans le contexte du meurtre.

Le meurtre et la responsabilité des participants

En common law, le complice ne pouvait être coupable que de la même infraction que l'auteur principal. Ce point de vue a changé de sorte que maintenant un participant peut être déclaré coupable d'une infraction plus grave que celle de l'auteur principal ou d'une infraction moins grave. En ce qui a trait particulièrement au deuxième cas, cette modification de la common law est la bienvenue.

Conformément à cet esprit de réforme, plusieurs tribunaux ont conclu qu'il était possible de déclarer un participant responsable d'une infraction moindre et comprise d'homicide involontaire coupable lorsque l'auteur principal avait commis un meurtre: voir R. v. Kent, Sinclair and Gode (1986), 40 Man. R. (2d) 160 (C.A. Man.); R. v. Hartford and Frigon (1979), 51 C.C.C. (2d) 462 (C.A.C.‑B.), et R. v. Trudeau and Toulouse (1985), 12 O.A.C. 189. D'autres juridictions de common law ont adopté la même position: voir Murray v. The Queen, [1962] Tas. S.R. 170 (C.C.A.).

Cette position est très bien fondée. Pour pouvoir être responsable à titre de participant, le complice doit également avoir le degré requis de prévision subjective. Les différents degrés de conscience que doit avoir une partie dans le contexte de l'homicide ont été décrits par le juge Twaddle dans l'arrêt Kent, précité, aux pp. 167 et 168:

[TRADUCTION] Dans le cas de celui qui aide ou qui encourage un autre à la perpétration d'un meurtre, l'intention nécessaire pour une déclaration de culpabilité de meurtre est la même que celle qui est exigée à l'égard de celui qui a réellement commis l'acte qui a entraîné la mort. La personne qui aide ou qui encourage quelqu'un à la perpétration du crime doit avoir l'intention que la mort s'ensuive ou que des lésions corporelles de nature à entraîner la mort soient causées sans se soucier que la mort en résulte ou non. Si l'intention de la personne qui aide ou qui encourage est insuffisante pour appuyer une déclaration de culpabilité de meurtre, elle peut toujours être déclarée coupable d'homicide involontaire coupable si elle sait que l'acte illégal qu'elle aide ou encourage à commettre causera vraisemblablement des blessures, mais non la mort.

Je conclus que, dans le contexte du meurtre, le jury peut déclarer un accusé coupable de l'infraction moindre et comprise d'homicide involontaire coupable lorsqu'il a aidé ou encouragé la personne qui est déclarée coupable de meurtre. Lorsqu'on traite de crimes de violence contre la personne, la personne qui a aidé à la perpétration du crime aura souvent la mens rea d'homicide involontaire coupable. Par conséquent, la possibilité de déclarer un complice coupable d'homicide involontaire coupable par opposition au meurtre doit être comprise dans l'analyse de notre Cour en l'espèce.

Aide et encouragement

Comme pour toute autre infraction criminelle, un accusé ne peut être déclaré criminellement responsable à moins que les éléments essentiels de l'infraction n'aient été démontrés par la poursuite. Dans le contexte de la responsabilité à titre de participant, ces éléments prennent une forme un peu différente de la forme qu'ils présentent dans le cas des auteurs principaux. La raison en est que les actes et l'intention d'un participant doivent être examinés par rapport aux actes et à l'intention de l'auteur principal.

L'arrêt qui fait autorité sur les éléments du par. 21(1) est l'arrêt de notre Cour Dunlop et Sylvester c. La Reine, [1979] 2 R.C.S. 881. Dans cette affaire, deux inculpés avaient été accusés du viol d'une adolescente. Ils étaient présents à une fête tenue par un club de motards dont ils étaient membres, lorsqu'un viol collectif a eu lieu. La victime avait dit dans son témoignage que les deux accusés avaient eu des rapports sexuels avec elle contre sa volonté, une accusation niée par les deux. Le juge du procès avait donné des directives au jury sur l'application des paragraphes (1) et (2) de l'art. 21.

Le juge Dickson (tel était alors son titre) a conclu qu'aucune preuve n'indiquait que Dunlop ou Sylvester avaient eu préalablement connaissance du projet de viol. À son avis, il était entièrement inopportun de la part du juge du procès d'avoir donné des directives au jury au sujet du par. 21(2). La question était plutôt de savoir si les accusés avaient aidé et encouragé la perpétration du viol au sens du par. 21(1). Il a traité des exigences du par. 21(1) de la manière suivante à la p. 896:

Dans la présente affaire, j'ai beaucoup de difficulté à déceler une preuve de quelque chose de plus que la simple présence et l'acquiescement passif. La présence au moment de la perpétration d'une infraction peut constituer une preuve d'aide et d'encouragement si elle est accompagnée d'autres facteurs, comme la connaissance préalable de l'intention de l'auteur de perpétrer l'infraction ou si elle a pour but l'incitation. Il n'y a aucune preuve qu'au cours de la perpétration de l'acte criminel, l'un ou l'autre des accusés ait fourni une aide, une assistance ou une incitation au viol de Brenda Ross. Il n'y a aucune preuve de quelque acte positif ou omission pour faciliter le dessein illicite.

Il est souvent difficile d'établir une distinction entre les actes qui équivalent à un "simple acquiescement" et les actes qui équivalent à une "incitation". En fait, dans l'arrêt Dunlop et Sylvester, il y avait une grande divergence d'opinions sur la question de savoir si les accusés avaient en réalité incité d'autres personnes à commettre le viol. Les quatre juges de la majorité ont conclu que la preuve n'appuyait pas la conclusion que les accusés avaient incité au viol. Deux membres de la Cour se sont abstenus d'exprimer une opinion sur la question. La dissidence du juge Martland, appuyée par les juges Ritchie et Pigeon, tenait à ce que, selon lui, il appartenait entièrement au jury de déterminer si la preuve relative au par. 21(1) était suffisante.

Il peut être utile de mentionner d'autres circonstances dans lesquelles des tribunaux et des jurys ont eu à faire ce choix difficile. Par exemple, dans l'arrêt R. v. Cunningham (1937), 68 C.C.C. 176 (C.A. Ont.), l'accusé a été déclaré coupable à titre de partie à l'infraction de tenue d'une maison de désordre. La maison servait d'établissement de jeu et l'accusé agissait à titre de "guetteur". La Cour d'appel de l'Ontario a conclu que le poste de l'accusé à l'entrée de la maison servait non seulement à avertir les tenanciers de l'arrivée des policiers de manière qu'ils puissent éviter d'être arrêtés, mais également à avertir les tenanciers pour leur donner suffisamment de temps pour détruire ou cacher des éléments de preuve du genre d'activités exercées par les occupants de la maison. Compte tenu de ces fonctions, la participation au crime par le guetteur satisfaisait aux critères de l'aide ou de l'encouragement. Voir également R. v. Lloyd (1890), 19 O.R. 352 (C.A.).

Dans l'arrêt R. v. Black, [1970] 4 C.C.C. 251, on a jugé que l'absence de participation active à l'activité criminelle d'autres personnes (peu différente de celle de l'espèce) était suffisante. Dans cette affaire, l'accusé avait ri et crié à la tête de la victime d'un attentat à la pudeur commis par un groupe d'hommes. La Cour d'appel de la Colombie‑Britannique a jugé que Black avait aidé et encouragé la perpétration de l'infraction parce que sa "simple" présence réduisait en fait toute possibilité réelle de fuite de la victime et avait ainsi permis que se poursuivent les infractions contre elle.

Dans l'arrêt R. v. Cosgrove (1975), 29 C.C.C. (2d) 169 (C.A. Ont.), l'accusé avait été déclaré coupable au procès d'avoir participé à un viol collectif. L'accusé et quatre de ses compagnons avaient conduit leur passagère à un endroit retiré, l'avaient traînée dans un champ de maïs et l'avaient violée à tour de rôle. Cosgrove avait prétendu être resté endormi dans la voiture pendant que l'agression avait lieu. Le juge du procès avait laissé au jury l'impression que Cosgrove était tenu d'empêcher la perpétration de l'infraction dont il avait connaissance. La Cour d'appel a infirmé la déclaration de culpabilité et a ordonné un nouveau procès sur le motif que l'exposé du juge du procès au jury était erroné et trompeur sur ce point.

De même, dans l'arrêt R. v. Clarkson, [1971] 3 All E.R. 344, le Tribunal d'appel des cours martiales a acquitté l'accusé qui avait été présent au viol collectif d'une jeune femme dans une caserne de l'armée. Sachant que le viol avait lieu, l'accusé et plusieurs autres personnes s'étaient entassés dans la pièce pour assister à l'agression. Étant donné que rien dans la preuve n'indiquait que l'accusé avait commis un acte matériel ou avait incité verbalement quelqu'un au viol, il n'y avait aucun fondement de responsabilité.

L'affaire qui est sans doute la plus troublante relativement à cette question est l'arrêt de la Cour d'appel de l'Ontario R. v. Salajko (1970), 9 C.R.N.S. 145, dans lequel on a jugé que l'accusé n'avait aucune responsabilité criminelle dans un viol collectif auquel il assistait. L'accusé était présent et, le pantalon baissé, a été témoin du viol. L'arrêt Salajko a fait l'objet de certaines critiques de notre Cour. Dans l'arrêt Dunlop et Sylvester, précité, le juge Dickson a fait remarquer aux pp. 894 et 895: "Il est permis de penser que le jury aurait pu conclure qu'il y avait eu incitation par la conduite." Je suis d'accord avec la déclaration du professeur Stuart dans son ouvrage Canadian Criminal Law: A Treatise (Toronto 1982) selon laquelle [TRADUCTION] "C'est sûrement la meilleure opinion." (à la p. 493). J'ai de la difficulté à considérer un tel comportement comme un "acquiescement passif". À mon avis, l'arrêt Salajko est une anomalie et ne doit pas être suivi.

Pour être déclaré coupable d'avoir aidé ou encouragé le crime, il faut également avoir l'état d'esprit nécessaire. Le juge Dickson a également examiné cette question dans l'arrêt Dunlop et Sylvester. Il a conclu qu'il devait y avoir des éléments de preuve permettant de déduire que l'accusé savait au préalable qu'une infraction de ce genre était projetée.

Dans quelle mesure le crime prévu et le crime réel doivent‑ils être semblables pour satisfaire à l'élément moral requis? La jurisprudence à ce sujet semble indiquer que les deux crimes doivent être essentiellement semblables. Par exemple, dans l'arrêt R. v. Yanover and Gerol (1985), 20 C.C.C. (3d) 300, le juge Martin de la Cour d'appel de l'Ontario a dit à la p. 329:

[TRADUCTION] Pour qu'une responsabilité découle de l'al. 21(1)b) ou c) il n'est pas nécessaire que la personne qui fournit l'instrument pour la perpétration du crime projeté connaisse les détails précis du crime projeté, comme l'identité des lieux à faire sauter ou le moment précis de l'infraction, pourvu qu'elle soit au courant du genre de crime projeté.

Le juge Martin a fondé cette proposition sur l'arrêt Director of Public Prosecutions for Northern Ireland v. Maxwell, [1978] 1 W.L.R. 1350 (H.L.). Dans cette affaire, l'accusé était membre d'une organisation qui, avec des armes, attaquait des catholiques et leurs biens. On avait demandé à Maxwell de conduire sa voiture jusqu'à une auberge et, pendant le trajet, il s'était rendu compte qu'il servait de guide à un autre véhicule qui le suivait. D'après sa connaissance de l'organisation, Maxwell savait que, lorsqu'il servait de guide, il prenait part à une attaque armée. La Chambre des lords a conclu que, bien que la connaissance d'une intention criminelle générale ne soit pas suffisante pour établir la responsabilité à titre de participant, il pouvait y avoir une déclaration de culpabilité si l'infraction réellement commise était du genre de celle pour laquelle l'accusé avait fourni de l'aide ou un encouragement.

Cette position a été adoptée par d'autres auteurs et tribunaux canadiens. Par exemple, Rose dans son ouvrage sur les participants aux infractions (Parties To An Offence (Toronto 1982)) écrit aux pp. 10 et 11:

[TRADUCTION] L'un des faits qu'une personne doit connaître pour pouvoir être déclarée coupable du crime d'aide et d'encouragement est l'intention de l'auteur de commettre l'infraction. Toutefois il n'est pas essentiel de démontrer que la personne accusée d'avoir apporté une aide ou un encouragement savait quel crime précis serait commis; il suffit qu'elle ait su réellement que l'auteur projetait de commettre un certain genre d'infraction, qu'un crime de ce genre avait en fait été commis, et que l'accusé avait intentionnellement aidé ou encouragé quelqu'un à sa perpétration. [Italiques dans l'original]

La Cour d'appel de la Nouvelle‑Écosse s'est fondée sur ce passage dans l'arrêt R. v. Stevenson (1984), 11 C.C.C. (3d) 443. Dans cette affaire, le contrevenant principal avait été accusé et déclaré coupable d'avoir causé des lésions corporelles avec l'intention de blesser. Sa déclaration de culpabilité découlait d'une bagarre engagée avec un homme qui avait insulté son épouse. L'auteur de l'infraction avait demandé à l'accusé de venir avec lui à la bagarre pour empêcher les amis de la victime d'y participer. Le juge Macdonald, qui a rédigé l'arrêt au nom de la cour, a conclu qu'il n'était pas nécessaire que l'accusé sache que l'auteur ne commettrait que des voies de fait par opposition à des voies de fait causant des lésions corporelles. Il était suffisant qu'il sache qu'un "crime de violence contre la personne" serait commis.

Si l'on applique ces éléments à l'espèce, je suis d'accord avec mon collègue que l'accusé n'a ni aidé ni encouragé le meurtre d'Elizabeth Johnson. À mon avis, la responsabilité de Kirkness relativement au décès de la victime dépend uniquement de la question de savoir s'il a fourni de l'aide ou un encouragement à la perpétration de l'agression sexuelle contre cette femme. Par conséquent, la question est de savoir si la preuve peut appuyer une telle conclusion.

Kirkness a dit aux policiers que Snowbird et lui‑même étaient entrés dans la maison et avaient alors commencé à inspecter les lieux. Ils ont vu Elizabeth Johnson couchée sur son lit dans la chambre. Snowbird est entré dans la pièce et Kirkness regardait par l'embrasure de la porte. Snowbird a commencé à agresser la victime. Kirkness regardait. Snowbird a dit à Kirkness d'attendre à l'extérieur. Kirkness a alors placé une chaise sous la poignée de la porte bloquant ainsi l'accès à la maison, puis il s'est assis sur une chaise à l'extérieur de la chambre et a attendu. Il a encore une fois tenté de regarder dans la pièce et Snowbird lui a dit qu'il n'avait pas fini. Snowbird a alors traîné la victime nue à l'extérieur de la pièce dans le couloir.

À mon avis, il était loisible au jury de conclure que les actes de l'accusé pendant qu'il était dans la maison de la victime équivalaient à plus qu'un "simple acquiescement". La présence initiale de Kirkness dans la pièce au moment où a commencé l'agression sexuelle s'est transformée en participation active lorsqu'il a placé la chaise sous la poignée de la porte et lorsqu'il a quitté la pièce parce que Snowbird le lui demandait. Ces actes sont différents de ceux des accusés dans les arrêts Dunlop et Sylvester et Cosgrove. Kirkness n'a pas dormi pendant l'agression et il n'est pas simplement resté pour regarder le spectacle du viol d'une femme de quatre‑vingt‑trois ans. Par conséquent, ses actes pourraient être considérés comme semblables à ceux d'un "guetteur" et donc comme aidant et encourageant Snowbird dans son comportement.

Qui plus est, Kirkness peut être considéré comme ayant continué à encourager et à aider Snowbird après l'agression sexuelle dans la chambre. Lorsque la victime a été traînée dans le couloir et étranglée, Kirkness était témoin de ce qui se produisait. Même s'il savait que le niveau de violence dans la maison augmentait, l'appelant n'a pas beaucoup modifié son comportement. Il est resté dans la maison. Il n'a pas enlevé la chaise placée sous la poignée de la porte. Il a poursuivi son projet d'effectuer un vol dans la maison. Ces actes peuvent‑ils être décrits comme un acquiescement passif?

Si l'on examine l'état d'esprit de l'accusé pendant cette période, Kirkness a indiqué aux policiers qu'il avait dit à Snowbird d'arrêter d'étrangler la victime parce qu'il pourrait la tuer. Cette déclaration est entièrement incompatible avec toute intention de fournir de l'aide à la perpétration du meurtre. Étant donné que l'accusé n'avait pas l'intention précise d'aider à causer la mort de la victime, il est impossible de le déclarer coupable de meurtre par aide ou encouragement.

Toutefois, l'absence d'intention d'accomplir ou de ne pas accomplir un acte dans le but de causer la mort ne met pas fin à l'examen de la responsabilité de Kirkness aux termes du par. (1). Comme je l'ai indiqué précédemment, un accusé peut encore être tenu criminellement responsable d'homicide involontaire coupable pour le décès de la victime lorsqu'il n'a pas été démontré qu'il avait l'intention requise pour le meurtre.

À mon avis, les actes de l'accusé peuvent appuyer l'inférence qu'il avait l'intention d'aider Snowbird dans la perpétration de l'agression sexuelle dont il avait connaissance. Personnellement, je trouve qu'il est difficile d'admettre son argument selon lequel ses actes ont été accomplis uniquement dans le but de se protéger. Lorsque les policiers l'ont interrogé au sujet de la chaise, il a répondu:

[TRADUCTION] Oui, je l'ai fait parce que je pensais que quelqu'un pouvait entrer pendant que nous étions dans la maison. Alex était en train de [l'agresser sexuellement] dans la chambre à coucher pendant que je faisais cela.

Toutefois, c'est au jury de se prononcer sur cette question.

L'élément moral de l'infraction d'aide et d'encouragement dans la perpétration d'une infraction criminelle est d'accomplir un acte en vue d'aider l'auteur dans la perpétration de l'infraction. La question devient donc de savoir si Kirkness a placé la chaise sous la poignée de la porte précisément en vue d'aider à la perpétration du crime d'agression sexuelle ou en vue d'aider de manière plus générale à la perpétration d'un crime de violence contre la personne. En d'autres termes, le crime commis par Snowbird était‑il d'un genre semblable à celui auquel l'accusé croyait apporter de l'aide et de l'encouragement?

On pensait, à une certaine époque, que le droit n'accordait pas une importance suffisante à l'aspect violent du crime de viol. Le Code criminel a été modifié pour refléter l'idée nouvelle que le viol est essentiellement un crime de violence. En conséquence, l'infraction est maintenant connue comme le crime d'agression sexuelle et non le crime de viol. Cette reformulation du droit a eu une influence importante sur la manière dont les tribunaux ont considéré les crimes de violence sexuelle.

Le droit reconnaît maintenant que l'agression sexuelle est souvent accompagnée d'autres formes de violence. Ainsi, le Code criminel contient un certain nombre d'infractions de violence sexuelle dont la gravité dépend du degré de violence qui accompagne l'agression sexuelle. L'échelle de gravité par ordre ascendant va de l'agression sexuelle (art. 246.1, maintenant art. 271) à l'agression sexuelle armée, à l'agression sexuelle avec menaces de lésions corporelles et l'agression sexuelle avec infliction de lésions corporelles (art. 246.2, maintenant art. 272), et finalement à l'agression sexuelle grave (art. 246.3 maintenant art. 273).

Compte tenu de cet historique et des modifications législatives qui en ont résulté, il peut être quelque peu artificiel de tracer une ligne de démarcation précise entre l'acte d'agression sexuelle et l'acte d'étouffement dans une affaire comme l'espèce, où la violence inhérente à l'agression sexuelle s'est intensifiée de façon maniaque jusqu'à la violence qui a accompagné l'étouffement. L'agression sexuelle et l'étouffement peuvent être considérés comme des infractions du même genre dans le sens que, ensemble, elles se complètent pour former les infractions prévues aux art. 246.2 ou 246.3 du Code. En outre, il s'agit d'infractions qui pourraient causer des lésions corporelles sans causer la mort. Même si l'appelant avait eu seulement l'intention d'aider à la perpétration d'une agression sexuelle simple, il serait loisible au jury de conclure que, en droit, il a aidé et encouragé un crime d'un genre comportant de la violence contre la personne et donc un risque de lésions corporelles, mais non la mort.

Si j'applique chacun de ces éléments au comportement de Kirkness j'arrive à la conclusion qu'il y avait des éléments de preuve en vertu desquels un jury ayant reçu des directives appropriées aurait pu le déclarer coupable d'homicide involontaire coupable. Avant d'examiner si le juge du procès a donné des directives appropriées au jury sur l'application du par. 21(1) dans les circonstances de l'espèce, je suis d'avis qu'il sera utile d'examiner l'application du par. 21(2).

L'intention commune

La common law foisonne d'exemples de personnes qui, ayant aidé une autre personne à la perpétration d'un crime, sont tenues criminellement responsables des actes criminels des personnes qu'elles ont aidées. Selon Rose [TRADUCTION] "Les dispositions du droit pénal relatives à l'intention commune de commettre un acte illégal semblent s'être développées en common law dans la théorie du meurtre par imputation ‑‑ une sorte "d'aide et d'encouragement implicites" dans des affaires de meurtre." (Voir Rose, précité, à la p. 64). L'imposition de responsabilité par la loi dans de telles circonstances remonte au moins à l'époque de Hale. Il a remarqué que dans l'arrêt Lord Dacre's Case (1543), 1 Hale H.P.C. 439:

[TRADUCTION] Le seigneur Dacre et diverses autres personnes sont venus braconner des cerfs dans le parc d'un nommé Pelham, Rayden l'un des membres de la compagnie a tué le gardien du parc, le seigneur Dacre et le reste de la compagnie étant dans d'autres parties du parc, on a jugé qu'ils étaient tous coupables de meurtre et ils ont été exécutés en expiation de ce crime.

Foster écrivait en 1809 que l'intention spécifique exigée pour le meurtre était relâchée dans certains cas. À la p. 351 de l'ouvrage Foster's Crown Law (London 1809), il a dit:

[TRADUCTION] Mais si un fait équivalent à un meurtre devait être commis dans la poursuite d'une certaine fin illégale, même s'il ne s'agissait que d'une simple entrée non autorisée, à laquelle A. dans l'affaire mentionnée précédemment a consenti et qu'il a accompli dans le but de fournir de l'aide, le cas échéant, pour la perpétration du crime, cette situation équivaudrait à un meurtre de sa part, et de la part de chaque personne présente qui était avec lui . . .

Il est vrai qu'en l'espèce, il se peut qu'il n'y ait aucune intention malicieuse spéciale contre la victime, ni d'intention délibérée de lui faire du mal; mais si le fait a été commis dans la poursuite de la fin initiale, qui était illégale, l'ensemble du groupe sera impliqué dans la culpabilité de celui qui a porté le coup. Car dans des actions de ce genre, le coup mortel, même s'il a été porté par l'un des membres du groupe, est considéré aux yeux de la loi et également pour des motifs bien fondés, comme s'il avait été porté par chaque personne présente et qui donne son encouragement. [Italiques dans l'original]

La règle de l'objet commun a une très large portée en termes de responsabilité du complice. Afin d'atténuer la rigueur de la règle, la common law a élaboré certaines restrictions à ce principe étendu. En vue d'établir la responsabilité pour le crime qui a été perpétré par opposition au crime qui a été envisagé, celui qui a été perpétré doit avoir été considéré par le complice comme une conséquence possible de l'acte projeté.

Ce principe restrictif remonte à l'affaire Plummer's Case, Kel J. 109; 84 E.R. 1103, dans laquelle une bande avait entrepris de transporter illégalement de la laine en France. Ils avaient été arrêtés par la police et il y avait eu une bagarre. Un coup de feu tiré par un des membres de la bande avait tué non pas un policier mais un autre membre de la bande. La question était de savoir si les autres membres de la bande étaient coupables du meurtre d'un des leurs.

La cour était d'avis que si un policier avait été tué par le coup de feu tous les membres de la bande auraient été coupables de meurtre. De même, si le coup de feu avait été destiné à un policier mais que, par accident, un membre de la bande avait été touché, chaque membre de la bande aurait également été coupable de meurtre. Toutefois, d'après les faits, le coup de feu n'avait pas été tiré pour servir la fin pour laquelle la bande était rassemblée. On avait déduit au contraire que le coup de feu avait été tiré sur la victime parce qu'on croyait qu'il avait informé la police du projet.

À mon avis, la règle de l'objet commun a été précisément conçue pour déterminer la responsabilité dans le genre de situation qui est présentée à la Cour dans le présent pourvoi. Si l'on applique chacune des composantes du par. 21(2) à l'espèce, on arrive, à mon avis, à la conclusion que le jury pouvait conclure que Kirkness était partie à l'homicide coupable de la victime.

a)L'intention commune

Pour établir la responsabilité aux termes du par. 21(2), la première étape est de démontrer que l'accusé avait formé avec d'autres personnes le projet de poursuivre une fin illégale et de les aider à réaliser cette fin. Il n'est pas nécessaire que cette fin commune soit planifiée d'avance. Il suffit, et la jurisprudence appuie cette position, que l'intention prenne naissance juste avant la perpétration de l'infraction ou au moment de celle‑ci. En réalité, la fin commune est habituellement déduite des faits. Par exemple, dans l'arrêt R. v. Rice (1902), 5 C.C.C 509 (C.A. Ont.), dont l'autorisation de pourvoi a été refusée (1902), 5 C.C.C. 529, les accusés étaient transportés par taxi du palais de justice à la prison pendant leur procès sur des accusations de cambriolage. Un inconnu a lancé dans le taxi un colis qui contenait au moins deux revolvers. Il y a eu une bagarre et un des prisonniers a tiré sur un agent de police et l'a tué. En maintenant la conclusion du jury selon laquelle l'accusé était coupable de meurtre à titre de participant, le juge Osler a fait remarquer à la p. 523:

[TRADUCTION] Le projet commun a certainement pu être formé dès que les prisonniers se sont rendu compte qu'ils avaient en leur possession des armes qui pouvaient leur permettre de s'évader; et la preuve, mentionnée dans le dossier, appuie l'argument selon lequel il y avait un projet commun de poursuivre une fin illégale de façon violente.

À mon avis, on ne peut douter que Snowbird et Kirkness avaient formé ensemble un projet en l'espèce. Lorsque l'un d'eux a aidé ou encouragé l'autre à la perpétration d'une infraction, il n'y a aucun doute qu'il existait une intention commune de poursuivre une fin illégale. En l'espèce, Kirkness était l'auteur principal de l'introduction par effraction. De son propre aveu, Snowbird lui a demandé de participer au projet de cambrioler la maison. Il a accepté. De plus, c'est lui qui a effectué l'introduction par effraction en ouvrant une fenêtre à l'arrière de la maison avec le manche d'un outil de jardinage. C'est lui qui est entré le premier et qui a fait entrer Snowbird par la porte de derrière. Il n'existe pas la moindre preuve que l'accusé n'avait pas formé de projet avec Snowbird. À mon avis, la question la plus difficile porte sur la nature de la fin illégale dont ils avaient convenu.

b)La fin illégale

La nature de la fin illégale sera souvent déterminante pour répondre à la question de savoir si un accusé doit être tenu responsable des actes subséquents de l'auteur principal. Supposons, par exemple, que la fin illégale initiale convenue par les personnes qui ont formé le projet était le vol d'un magasin, sans violence ni arme. À l'insu des autres, l'auteur principal sort un pistolet et tue le commerçant. Lorsque le juge des faits doit déterminer si le meurtre du commerçant était une conséquence probable du vol que les présumés complices connaissaient ou auraient dû connaître, le projet initial de ne pas employer de violence est de toute évidence très important.

Pour déterminer les limites de la fin illégale, il est pertinent d'examiner la tendance à la violence de chacune des personnes qui ont formé ensemble le projet. Dans l'arrêt R. v. Govedarov, Popovic and Askov (1974), 16 C.C.C. (2d) 238 (C.A. Ont.), le juge Martin a indiqué que, si pendant un vol l'un des participants est informé qu'un autre des participants est une personne extrêmement violente, le fait que la première personne ne se retire pas peut être considéré comme une indication qu'elle était d'avis que le recours à la violence, si nécessaire, faisait partie de la fin illégale projetée. Voir également: R. v. Viger (1985), 36 C.C.C. (3d) 18 (H.C.).

En l'espèce, y avait‑il une indication d'un recours possible à la violence dans la poursuite de la fin illégale? À mon avis, il y en avait. Premièrement, Kirkness a dit aux policiers qu'il était entré dans la maison de Mme Johnson en utilisant un manche d'outil de jardinage. Kirkness a emporté avec lui dans la maison le manche brisé et l'a donné à Snowbird lorsqu'il l'a fait entrer. Le fait d'avoir gardé cette arme fournit une certaine indication que ces deux hommes pouvaient avoir envisagé d'avoir recours à la violence.

Le comportement de Snowbird lui‑même est également pertinent sur ce point. Ce qui avait débuté comme une "simple" introduction par effraction s'est immédiatement transformé en crime de violence contre la personne dès que Snowbird a découvert une femme dans la maison. Si Kirkness n'avait pas au départ imaginé le comportement horrible de Snowbird au début de l'introduction par effraction, il a certainement compris dès qu'il a commencé qu'il faisait partie de la fin illégale globale. Pour les motifs que j'ai déjà analysés, on peut soutenir que Kirkness n'a pas seulement acquiescé, mais a aidé à la perpétration de ce crime. Bien qu'il appartienne évidemment au jury de se prononcer sur la question, il semble difficile de croire que la perpétration d'actes de violence physique ne faisait pas partie de la fin illégale dans l'esprit des deux accusés.

c)Savait ou devait savoir que l'infraction serait probablement commise

Le paragraphe 21(2) du Code présume qu'une partie est criminellement responsable des actes de l'auteur principal lorsque l'accusé savait ou devait savoir que les actes qui constituent l'infraction seraient probablement perpétrés. Il y a deux éléments dans ce dernier volet du par. 21(2): (i) la perpétration de l'infraction finale était probable; et (ii) l'accusé savait ou aurait dû savoir que cette probabilité existait.

La première question à poser est de savoir si le décès de la victime était une conséquence probable de la fin illégale. Si le jury décidait que la fin illégale ne visait que l'introduction par effraction il serait difficile de justifier la conclusion que la mort de l'occupante était une conséquence probable de cette fin. Toutefois, si le jury décidait que la fin illégale visait également des actes de violence physique contre l'occupante, alors la voie à suivre pour déterminer la responsabilité de Kirkness comme participant à l'infraction serait beaucoup plus claire. Outre les circonstances particulières entourant cette série d'événements, il me semble que la violence accompagne si souvent les crimes d'ordre sexuel qu'il est implicite dans la nature même de l'infraction que des blessures, sinon la mort, sont probables. À mon avis, c'est le cas lorsque le projet de fin illégale envisage un acte physique contre une personne. Évidemment, il peut y avoir des situations dans lesquelles le niveau de violence physique envisagée est tellement minime que des lésions corporelles graves sont une simple possibilité plutôt qu'une probabilité. Et en fait il se peut que cette remarque soit vraie même dans certaines situations où la fin illégale est une agression de nature sexuelle. Bien que personnellement je ne penserais pas que ce qui ressort de cette affaire soit l'un de ces cas, il appartenait au jury de trancher la question de savoir si l'infliction de lésions corporelles susceptibles d'entraîner la mort était une conséquence probable de l'infraction sexuelle commise contre Elizabeth Johnson.

L'accusé Kirkness savait‑il ou devait‑il savoir que cette conséquence des lésions corporelles était probable? Étant donné que l'accusé n'a pas témoigné, il faut répondre à la question d'après ses actes. Si l'on écarte la norme de prévisibilité objective, la question devient celle de savoir si Kirkness ne savait pas que Elizabeth Johnson subirait des lésions corporelles par suite de l'agression. Bien qu'il se soit opposé à la strangulation de la victime par Snowbird, il n'a pas paru choqué ni consterné par le spectacle. Il a simplement indiqué que l'agression était allée trop loin. Son comportement à cet égard, ajouté au fait qu'il savait que la victime était âgée et fragile, laisse au jury le soin de répondre à la question de savoir si ce volet du critère du par. 21(2) a été satisfait.

La renonciation à l'intention

Comme dans le cas d'autres infractions criminelles, l'accusé dont la responsabilité est démontrée aux termes des dispositions applicables aux participants à une infraction aura encore à sa disposition un certain nombre de moyens de défense. Toutefois, dans le contexte de la responsabilité de complice, le moyen de défense de la renonciation est particulièrement important. Selon ce moyen de défense, un accusé peut se dégager de la responsabilité criminelle à l'égard des actes de l'auteur principal s'il peut démontrer qu'il a abandonné le projet de l'aider à commettre une infraction criminelle. En raison de ma conclusion sur la façon de trancher le présent pourvoi, j'ajoute ici une analyse des éléments de ce moyen de défense.

Bien qu'une personne inculpée aux termes du par. (1) ou (2) puisse invoquer le moyen de défense de la renonciation, ce moyen a été appliqué habituellement au Canada à la disposition relative à la fin commune. Par exemple, notre Cour a examiné la possibilité d'invoquer ce moyen de défense dans l'arrêt Henderson v. The King, [1948] R.C.S. 226. Dans cette affaire, le juge du procès n'avait pas exposé de façon adéquate au jury le moyen de défense de la renonciation de l'accusé et un nouveau procès sur l'accusation de meurtre avait été ordonné. Dans ses motifs, le juge Taschereau a mentionné le critère de la renonciation invoqué par le juge Sloan dans l'arrêt R. v. Whitehouse (1940), 55 B.C.R. 420, à la p. 425:

[TRADUCTION] Lorsqu'un crime a été commis et avant qu'un jury puisse conclure à la renonciation préalable à l'entreprise commune, il doit y avoir, à mon avis, en l'absence de circonstances exceptionnelles, quelque chose de plus que le changement mental de l'intention et que le changement physique d'endroit de la part des associés qui veulent se dissocier des conséquences de leur aide volontaire jusqu'au moment de la perpétration réelle de ce crime. Je ne suis pas d'avis de tenter de définir de manière trop précise ce qui doit être fait dans des affaires criminelles concernant la participation à une fin illégale commune pour briser le lien de causalité et de responsabilité. Cela doit dépendre des circonstances de chaque cas mais il me semble qu'un élément essentiel devrait être établi dans un cas de ce genre: lorsque cela est possible et raisonnable, ceux qui désirent se dissocier du crime envisagé doivent communiquer en temps utile leur intention d'abandonner la fin commune à ceux qui désirent continuer dans sa réalisation. Ce qui constituerait une communication "en temps utile" doit être déterminée par les faits de chaque cas mais lorsque c'est possible et raisonnable cette communication doit être verbale ou autre et servira d'avis non équivoque à l'autre partie à la fin illégale commune que si elle continue dans la réalisation de celle‑ci, elle le fera sans autre aide et appui de ceux qui se retirent. La fin illégale de celui qui continue seul lui revient alors entièrement et n'est pas commune a ceux qui désormais n'y participent plus et ne sont donc plus responsables de ses conséquences finales.

Dans cette affaire, trois jeunes hommes avaient pris des dispositions pour voler un certain Ingram, un marchand local. L'un des hommes s'était approché de Ingram avec un tuyau de fer couvert d'un boyau. Lorsqu'il s'était approché de lui les deux autres jeunes hommes s'étaient sauvés. Plus tard, on a trouvé le tuyau maculé de sang humain. Ingram est mort quelque temps plus tard. Au procès, le juge a exposé au jury qu'il ne devait tenir compte que de deux éléments pour conclure à la renonciation: (1) un changement mental d'intention; et (2) le fait de quitter le lieu du crime avant qu'il soit perpétré. Le juge Sloan a conclu que le juge du procès avait commis une erreur pour les motifs que j'ai cités précédemment.

L'arrêt Whitehouse a été suivi par notre Cour dans l'arrêt Miller c. La Reine, [1977] 2 R.C.S. 680, où deux accusés avaient été inculpés du meurtre d'un policier. Ils avaient bu, discuté de leurs différends avec les policiers et avaient parlé d'abattre un policier. Ils avaient ensuite quitté la taverne avec un fusil chargé et avaient cherché à attirer l'attention des policiers en conduisant d'une façon désordonnée. Miller était au volant. Cockriell avait lancé une bouteille de bière sur le palais de justice local. Par la suite, les deux hommes avaient été interpelés par les policiers. Comme un agent s'approchait de la voiture, Cockriell avait appuyé sur la gâchette du fusil qui se trouvait sur les genoux de Miller.

La Cour a conclu qu'aucun élément de preuve n'appuyait le moyen de défense de la renonciation. Le juge Ritchie a suivi les propos du juge Sloan dans l'arrêt Whitehouse et a conclu qu'aucune preuve n'indiquait clairement que l'intention de renoncer à la fin commune avait été communiquée. Le juge Ritchie a également mentionné et approuvé l'arrêt de la Court of Criminal Appeal R. v. Becerra and Cooper (1975), 62 Cr. App. R. 212. Dans cette affaire, l'appelant était entré dans une maison avec deux autres hommes. Lorsqu'ils étaient entrés dans la maison, Becerra avait un couteau. Cooper, l'un des autres accusés, le savait. Il le lui avait emprunté pour couper les fils du téléphone de la maison. Les trois hommes étaient entrés par la fenêtre. La personne qui se trouvait dans la maison, une dame âgée, a commencé à faire clignoter la lumière de la chambre, vraisemblablement pour attirer l'attention et obtenir du secours. Cooper l'a frappée et lui a couvert la tête avec un oreiller. Becerra a coupé les fils du téléphone près du lit.

Cooper a ensuite pris le couteau et est allé dans la cuisine. M. Lewis, un voisin, a entendu l'agitation à l'étage inférieur et est descendu. Becerra et le troisième homme l'ont entendu, et se sont enfuis par la fenêtre. Il s'ensuivit une bagarre entre Cooper et Lewis. Lewis a été poignardé quatre fois et est mort par la suite. Becerra a été accusé du meurtre de Lewis et a été déclaré coupable. Il a interjeté appel de sa déclaration de culpabilité pour le motif que le juge du procès avait commis une erreur en ne donnant pas de directives appropriées au jury sur le moyen de défense de la renonciation. Son reproche portait essentiellement sur le fait que le juge du procès avait exposé au jury que le moyen de défense ne pouvait pas être invoqué par un accusé qui, ayant fourni une arme qu'il savait pouvoir servir au moins à causer des lésions corporelles, quitte simplement le lieu du crime. En fait, le juge du procès était allé plus loin et avait laissé entendre que Becerra avait une certaine obligation d'intervenir physiquement pour se dissocier de l'acte de Cooper.

La Cour d'appel, à l'unanimité, a maintenu la déclaration de culpabilité de Becerra. Sur le fondement des termes du juge Sloan dans l'arrêt Whitehouse, la cour a conclu que Becerra était légalement responsable des actes de Cooper. La Cour d'appel n'a pas jugé nécessaire de répondre à la question de savoir si l'accusé devait intervenir physiquement. Le lord juge Roskill a dit à la p. 219:

[TRADUCTION] D'après les faits de l'espèce, dans ces circonstances, le couteau ayant déjà été utilisé et étant conservé pour un usage ultérieur lorsqu'il a été confié par Becerra à Cooper dans le but d'éviter (si nécessaire) par des moyens violents les risques de l'identification, si Becerra avait voulu se retirer à ce moment‑là, il aurait dû donner un "contre‑ordre", pour employer un terme qui est utilisé dans certains arrêts, ou "se repentir", pour employer un autre terme qui est utilisé, ce qui est très différent et beaucoup plus efficace que simplement dire "allons, partons" et sortir par la fenêtre.

Les auteurs qui ont étudié le moyen de défense de la renonciation paraissent convenir qu'un défendeur sera tenu de satisfaire à une norme différente selon son degré de participation au crime. Glanville Williams a laissé entendre que lorsqu'un défendeur a fait quelque chose pour aider quelqu'un à perpétrer un crime, au‑delà de la simple incitation et du simple encouragement, il doit faire son possible pour empêcher la perpétration du crime afin de ne pas en être tenu responsable. Il a dit que le défendeur doit avertir la victime ou accomplir un geste qui n'irait peut‑être pas jusqu'à se rendre à la police. Il soutient que cette limite au droit de se retirer est une exception à l'exigence habituelle selon laquelle la mens rea et l'actus reus doivent être simultanés. [TRADUCTION] "En réalité, le défendeur est tenu responsable de la négligence à prévenir le crime." (Textbook of Criminal Law (London 1983) à la p. 364. Cette distinction a également été reconnue par le professeur Lanham ("Accomplices and Withdrawal" (1981), 97 L.Q. Rev. 575). Il a également affirmé à titre de principe que [TRADUCTION] "Lorsque l'acte de participation va plus loin que l'encouragement, il se peut qu'un simple contre‑ordre ne soit pas suffisant pour disculper l'accusé" (à la p. 591).

Certains facteurs ont été reconnus comme pertinents pour répondre à la question de savoir si un accusé a légalement renoncé à son intention. Le professeur Lanham énumère les points à considérer par le tribunal de la manière suivante à la p. 575:

[TRADUCTION] 1. Le retrait doit‑il être volontaire?

2.Un contre‑ordre est‑il nécessaire?

3.Le contre‑ordre est‑il suffisant?

4.Le contre‑ordre doit‑il être exprès?

5.Le retrait doit‑il être fait en temps utile?

6.Une tentative de retrait est‑elle suffisante?

7.Le contre‑ordre doit‑il être communiqué à tous les auteurs principaux?

En bref, comme l'a dit le professeur Manson, la question est la qualité du retrait. Dans l'article "Re‑codifying Attempts, Parties, and Abandoned Intentions" (1989), 14 Queen's L.J. 85, il a présenté la question de la manière suivante, à la p. 95:

[TRADUCTION] Si l'on examine le moyen de défense de l'intention abandonnée à l'égard des participants, les questions principales concernent la qualité du retrait du projet initial et la question de savoir s'il faut davantage pour se disculper. Ces questions ont une signification différente selon la forme considérée de responsabilité à titre de complice et les circonstances particulières d'une affaire.

Je suis d'accord qu'il serait non seulement impossible mais également inopportun pour le tribunal de tenter d'établir de manière précise ce qui devrait être exigé d'un accusé pour démontrer qu'il s'est retiré en tant que complice à une infraction. Je souscris à l'opinion du professeur Manson selon laquelle la question concerne la qualité du retrait relativement à l'infraction et au genre de participation criminelle adoptée par le participant. Évidemment, lors de la détermination de la peine, on pourra toujours tenir compte des tentatives faites pour arrêter ou empêcher la perpétration d'un crime qui sont néanmoins insuffisantes pour disculper un accusé: voir Wasik, "Abandoning Criminal Intent", [1980] Crim L. Rev. 785.

En l'espèce, le jury pouvait conclure que la participation de Kirkness allait plus loin que le simple encouragement. Il avait matériellement placé une chaise devant la porte pour empêcher qu'on découvre leurs activités dans la maison. Sur quel élément de preuve le jury aurait‑il pu se fonder pour conclure qu'il s'était effectivement retiré? Kirkness n'a rien fait pour enlever la chaise ou pour intervenir de quelque manière relativement à la domination de la victime par Snowbird. Le seul acte sur lequel l'accusé se fonde pour démontrer sa renonciation est le fait qu'il ait dit à Snowbird, "arrête, tu vas la tuer". La question posée au jury est de savoir si cette déclaration, si on y accorde foi, est suffisante pour écarter la participation de Kirkness dans le crime.

Distinction entre le par. 21(1) et le par. 21(2)

Le résumé qui précède relativement au droit pertinent indique, à mon avis, que le jury pouvait arriver de deux façons à la conclusion que Kirkness était responsable en droit du décès d'Elizabeth Johnson. Je désire ajouter quelques observations concernant la différence qui existe entre le par. (1) et le par. (2).

Selon Gillies dans Criminal Law (Sydney 1985) à la p. 140, la règle des personnes qui forment un projet en commun a été élaborée pour simplifier les règles de responsabilité des complices pour les jurys et n'a pas été créée comme moyen additionnel d'établir la responsabilité criminelle. Par ailleurs, notre Cour a dit que les par. (1) et (2) de l'art. 21 énoncent des concepts distincts. Le juge McIntyre a expliqué quelle était la différence essentielle entre eux, dans les motifs qu'il a rédigé au nom de la Cour dans l'arrêt R. c. Simpson, [1988] 1 R.C.S. 3. Il a dit à la p. 15:

Les deux paragraphes de l'art. 21 traitent de circonstances différentes. Le paragraphe (1) s'applique de façon à rendre partie à une infraction quiconque la commet ou aide ou encourage à la commettre. Le paragraphe (2) s'applique au cas où, bien qu'il n'y ait ni aide ni encouragement, une personne peut devenir partie à l'infraction commise par quelqu'un d'autre lorsqu'elle sait ou aurait dû savoir que l'infraction serait une conséquence probable de la poursuite d'une fin commune illégale avec celui qui l'a effectivement perpétrée.

Rose énonce la question d'une manière semblable à la p. 65:

[TRADUCTION] [Le paragraphe 22(2)] est de toute évidence destiné à prévoir la responsabilité dans le cas d'infractions résultantes que l'accusé n'a ni commises ni aidées ni encouragées mais qui résultaient de la poursuite de l'infraction initiale . . . [Italiques dans l'original]

À mon avis, puisque les personnes qui aident et qui encouragent ont été traitées par le législateur de manière différente de celles qui forment ensemble un projet commun, il faut reconnaître une certaine différence entre ces deux paragraphes.

Par ailleurs, il peut sans doute survenir des circonstances dans lesquelles il sera difficile d'établir une distinction entre l'applicabilité des deux paragraphes. Lorsqu'un accusé a aidé ou encouragé une autre personne à perpétrer un certain crime, il est tenu responsable à titre de participant au terme du par. (1) lorsque le crime finalement commis est du même genre que celui auquel l'accusé a fourni de l'aide. Aux termes du par. (2), par ailleurs, la responsabilité à titre de participant découle de la conclusion que l'accusé savait ou devait savoir que l'infraction réellement commise serait une conséquence probable de la perpétration de l'infraction projetée à laquelle il a apporté son aide. La tâche difficile qui incombe au jury dans de tels cas est d'établir une distinction entre le cas où le crime qui a réellement été commis est d'un genre semblable à celui qui était envisagé et le cas où le crime réellement commis est une conséquence probable du crime projeté.

À mon avis, la différence entre les deux tient à ce que la théorie du caractère similaire n'était pas destinée à viser les situations où l'auteur principal a commis une autre infraction, même si elle était probable, de manière à dissimuler son crime ou à faciliter son évasion. Je crois que, aux fins du par. 21(1), pour être "du même genre", il faut que l'infraction commise soit non seulement semblable à l'infraction envisagée mais aussi suffisamment contemporaine. Le paragraphe 21(2) est, à mon avis, réservé aux cas où il y a eu une rupture temporelle entre les deux infractions et où l'infraction réellement commise suit la première, mais comme conséquence de l'infraction initialement projetée.

Le juge du procès a‑t‑il commis une erreur dans son exposé?

Contrairement à l'opinion exprimée par mon collègue le juge Cory, je ne crois pas que le juge du procès ait donné au jury des directives adéquates sur la possibilité de déclarer l'appelant coupable d'homicide involontaire coupable. À mon avis, la meilleure preuve en est que le jury a demandé deux fois des précisions sur l'exposé. De toute évidence, il y avait la confusion.

Outre la confusion évidente du jury, je suis également d'avis que les directives étaient trompeuses. Comme j'espère l'avoir démontré, l'appelant pouvait être tenu responsable du décès de la victime de deux manières. En expliquant ces fondements de la responsabilité, le juge du procès a fait plusieurs erreurs fondamentales.

Premièrement, en ce qui a trait à l'application du par. 21(1), le juge du procès a dit:

[TRADUCTION] Maintenant, je vous donne comme directive que vous pouvez, mais ne devez pas nécessairement, mais que vous pouvez tenir compte de cet acte [placer la chaise sous la poignée de porte] comme un acte destiné à aider Snowbird dans la perpétration de l'infraction d'agression sexuelle contre cette dame âgée. Vous devrez alors continuer et examiner si Kirkness avait une connaissance suffisante pour savoir que le décès en découlerait. S'il ne l'avait pas, l'acte n'équivaudrait pas à fournir de l'aide dans la perpétration du meurtre ou de l'homicide involontaire coupable. [Je souligne.]

C'est tout ce que dit l'exposé du juge Scollin sur l'application du par. 21(1). Bien que, comme le juge Cory, j'estime que le juge du procès a donné des directives adéquates au jury sur la distinction qui existe entre le meurtre au premier degré, le meurtre au deuxième degré et l'homicide involontaire coupable ailleurs dans son exposé, la partie de l'exposé que j'ai citée était non seulement inadéquate mais clairement erronée. Premièrement, il aurait été préférable que le juge Scollin définisse le sens juridique de l'aide et de l'encouragement. Deuxièmement, le juge du procès n'a nullement mentionné la règle sur le "genre d'infraction" que j'ai énoncée. Troisièmement, et plus important encore, si le jury a conclu que Kirkness avait aidé à la perpétration de l'agression sexuelle, la question à laquelle il devait répondre n'était pas de savoir si Kirkness savait que le décès en découlerait, mais plutôt s'il savait que des lésions corporelles en résulteraient. À mon avis, le juge Scollin a mal expliqué l'élément moral à établir pour parvenir à une déclaration de culpabilité d'homicide involontaire coupable. Je crois que, sans ces erreurs et ces omissions, le verdict n'aurait pas nécessairement été le même.

En ce qui a trait à l'application de l'article sur l'intention commune, je suis également d'avis que les directives étaient erronées et trompeuses. Mon collègue a énoncé la partie de l'exposé qui traite de l'application du par. 21(2) si le jury devait conclure que le projet commun consistait uniquement en l'introduction par effraction. Je ne le conteste pas. Toutefois, un peu plus tard pendant le procès, le jury a demandé des explications. Il y a eu discussion entre les avocats et le juge. Deux questions ont été abordées.

Premièrement, on a parlé de la défense de renonciation. Le juge Scollin a exprimé son désaccord avec l'argument du ministère public selon lequel si Kirkness était un participant à l'agression sexuelle alors il avait une certaine obligation juridique de s'en dégager. Le juge du procès a refusé de présenter la question au jury. Bien que je ne sois pas disposée à poser la question en termes d'obligation juridique imposée à Kirkness, je suis d'avis que le moyen de défense de la renonciation devait être expliqué au jury et que le juge du procès a commis une erreur en omettant de le faire.

La deuxième question était celle de l'intention commune. La question de savoir si le projet commun était l'agression sexuelle par opposition à l'introduction par effraction seulement a fait l'objet d'une discussion avec les avocats. Le jury a été rappelé et le juge Scollin lui a donné les directives suivantes:

. . . ces deux personnes avaient‑elles une intention commune de s'aider mutuellement dans la perpétration de l'agression sexuelle? Était‑ce le résultat final de cet acte? Était‑ce le résultat réel? Vous devrez vous poser cette question. Si c'est le cas, alors la conséquence est la suivante:

"Quand deux ou plusieurs personnes forment ensemble le projet . . ."

et il n'est pas nécessaire qu'il y ait un accord écrit, cela peut être fait par la conduite,

". . . de poursuivre une fin illégale . . ."

et, en l'espèce, la fin illégale, dans cette situation, est l'agression sexuelle commise par Snowbird. S'ils forment ensemble le projet de poursuivre cette fin illégale,

". . . et de s'y entraider . . ."

Est‑ce également implicite? Vous tirez cette conclusion,

". . . et que l'une d'entre elles . . . en réalisant cette fin commune . . ."

d'agression sexuelle,

". . . commet une infraction . . ."

Maintenant, cela serait le cas si le décès résultait de l'agression sexuelle.

". . . commet une infraction . . ."

ou quoi que ce soit, meurtre au premier degré; au deuxième degré; ou homicide involontaire coupable. Si la mort résulte directement de cette agression sexuelle, Kirkness aurait‑il dû savoir, dans ces circonstances, que cet acte, . . . serait une conséquence probable de l'agression sexuelle?

. . .

Si vous écartez l'agression sexuelle, elle‑même, que les lésions corporelles s'appliquaient à ce point, si vous l'écartez comme cause du décès, si vous n'êtes pas convaincus hors de tout doute raisonnable que c'est de cette manière que le décès s'est produit mais qu'il s'est produit ultérieurement en raison de l'étouffement, alors si vous l'écartez comme cause du décès, l'agression sexuelle réelle, elle‑même, alors Kirkness ne peut pas être tenu responsable du meurtre ni d'homicide involontaire coupable simplement parce qu'il a placé une chaise contre la porte. [Je souligne.]

La responsabilité prévue au par. 21(2) n'exige pas que l'accusé aide directement à la perpétration de l'acte qui a entraîné le décès. Il suffit, avec certaines restrictions, que l'homicide involontaire coupable ait été une conséquence probable de l'infraction à l'égard de laquelle l'accusé a fourni de l'aide ou de l'encouragement. En disant qu'il s'agissait de savoir si l'agression sexuelle avait causé le décès, le juge du procès a incorrectement sous‑entendu que si Kirkness n'avait pas directement aidé à la perpétration de l'acte qui a causé la mort de la victime, c'est‑à‑dire l'étouffement, alors il ne pouvait pas être tenu responsable de la mort de la victime.

Mon collègue paraît souscrire à cette opinion. Je ne puis le faire. À mon humble avis, la question à laquelle devait répondre le jury n'a jamais été de savoir si l'agression sexuelle avait causé le décès. La question était plutôt de savoir si Kirkness avait aidé ou encouragé Snowbird à commettre un crime qui était du genre qui aurait pu causer des lésions corporelles, ou de savoir si des lésions corporelles auraient pu résulter comme conséquence de l'agression sexuelle. Il s'agit d'un point fondamentalement important que, à mon avis, le jury n'a pu apprécier en raison des directives erronées du juge du procès.

Dispositif