Version française du jugement des juges La Forest, L'Heureux-Dubé, Gonthier, Cory et Iacobucci rendu par
Dans les régimes à prestations déterminées financés par l'employeur, ce dernier s'engage généralement à verser à chaque employé retraité des prestations déterminées selon une formule prévue dans le régime. Une caisse de retraite est créée conformément au régime, soit par contrat, soit par fiducie. La question de savoir si une caisse de retraite est assujettie à une fiducie est résolue par les principes du droit des fiducies. S'il y a eu une déclaration expresse ou implicite de fiducie et si les biens en fiducie ont été confiés à un fiduciaire pour le bénéfice des employés, la caisse de retraite constituera alors un fonds en fiducie.
Si aucune fiducie n'est créée, la gestion et la répartition de la caisse de retraite et de tout surplus accumulé seront régies uniquement par les modalités du régime. Toutefois, lorsqu'une fiducie est créée, le fonds qui forme le capital est assujetti aux exigences du droit des fiducies. Les modalités du régime de retraite ne sont alors pertinentes, quant aux questions de répartition, que dans la mesure où elles sont insérées par renvoi dans l'acte qui crée la fiducie. Le contrat ou régime de retraite peut influer sur le paiement des fonds de la fiducie, mais ses modalités ne peuvent forcer un résultat qui soit incompatible avec l'existence de la fiducie.
Habituellement, lorsqu'une caisse de retraite est assujettie à une fiducie, plusieurs questions se posent: S'agit‑il d'une fiducie à une fin ou d'une fiducie «classique»? Quelle partie de la caisse de retraite est assujettie à la fiducie? Dans quelle mesure l'employeur constituant peut‑il modifier les termes d'une fiducie pour s'approprier le surplus de la caisse? Ce surplus est‑il assujetti à une fiducie par déduction? Voyons la nature de la fiducie en l'espèce.
Air Products a laissé entendre que la caisse de retraite de Catalytic était assujettie non pas à une fiducie expresse, mais plutôt à une fiducie à une fin. Invoquant les remarques incidentes de la Cour d'appel de la Colombie‑Britannique dans l'arrêt Hockin c. Bank of British Columbia (1990), 71 D.L.R. (4th) 11, la compagnie soutient qu'une fiducie créée dans le cadre d'un régime de retraite a pour seule fin de verser des prestations déterminées aux participants à ce régime. Une fois que ces prestations sont versées, la fin est réalisée, la fiducie est éteinte et seules les modalités du régime de retraite déterminent qui a droit à toute somme excédentaire. Je ne puis souscrire à cette proposition.
Les fiducies à une fin sont rares. Elles sont une exception à la règle générale qui veut que les fiducies à une fin soient nulles. (Voir D. W. M. Waters, Law of Trusts in Canada (2e éd. 1984), aux pp. 127 et 128.) La fiducie de régime de retraite s'apparente beaucoup plus à la fiducie classique qu'à la fiducie à une fin. Je partage les commentaires suivants de la Commission des régimes de retraite de l'Ontario, dans l'arrêt Arrowhead Metals Ltd. c. Royal Trust Co. (26 mars 1992), inédit, aux pp. 13 à 15, cité par le juge Adams dans Bathgate c. National Hockey League Pension Society (1992), 11 O.R. (3d) 449, à la p. 510:
[traduction] Dans le cas des fiducies à une fin, aucun bénéficiaire n'est désigné; en d'autres termes, personne n'a un droit d'equity sur les fonds en fiducie. Des fonds sont déposés en fiducie pour réaliser une fin particulière; des personnes peuvent en bénéficier, mais seulement indirectement. . . .
Des personnes sont manifestement bénéficiaires directs des fiducies de régime de retraite. Ces dernières sont créées non pas pour réaliser une fin, comme la construction d'un centre récréatif, mais pour que des sommes soient versées régulièrement à des employés retraités. C'est mal concevoir la nature d'une fiducie à une fin et celle d'une fiducie de régime de retraite que de dire que les prestations de retraite sont versées pour une fin et non pour des personnes. Il importe de reconnaître que, si les fiducies de régime de retraite sont qualifiées de fiducies à une fin, il en résulte que le texte du régime, un contrat, aura préséance sur l'acte de fiducie. Autrement dit, les principes de common law du droit des contrats l'emporteront sur les principes d'equity du droit des fiducies. Or, il est bien établi en droit que lorsque la common law et l'equity s'opposent, cette dernière doit prévaloir. Compte tenu de cette règle, il semble peu approprié de faire indirectement ce qui ne pourrait être fait directement.
Je le répète, la première étape consiste à déterminer si la caisse de retraite constitue en fait un régime de retraite assujetti à une fiducie. On trouvera le plus souvent la réponse à cette question dans le texte du régime de retraite lui‑même, mais il se peut également qu'elle ressorte implicitement du régime et de la façon dont la caisse de retraite est mise sur pied. La fiducie de régime de retraite est une fiducie «classique» ou «véritable», et non une simple fiducie à une fin. Si aucune fiducie n'est créée en vertu du régime de retraite, seul le texte du régime régira la répartition de toute somme excédentaire lors de la cessation. Toutefois, si la caisse est assujettie à une fiducie, différentes considérations peuvent s'appliquer.
Avant d'étudier l'effet réel de la fiducie, il faut procéder à un autre bref examen, c'est‑à‑dire qu'il faut se demander si tout l'argent contenu dans une caisse de retraite donnée est assujetti à la fiducie, ou si le surplus qui reste après la cessation est distinct du reste de la caisse et échappe ainsi à la fiducie. En créant un régime de retraite assorti d'une fiducie, un employeur peut être en mesure de définir l'objet de la fiducie de façon à n'inclure que le montant nécessaire pour couvrir les prestations dues aux employés. Toutefois, il faudra un texte très précis pour qu'un surplus existant échappe à l'application de la fiducie de régime de retraite.
La définition du fonds en fiducie dans le régime de retraite et dans l'acte de fiducie établira généralement que les sommes excédentaires font partie de la fiducie. Par exemple, dans l'arrêt Re Reevie and Montreal Trust Co. of Canada, précité, une partie du régime de retraite de Canada Dry, cité à la p. 596 des motifs du juge Zuber, prévoyait ceci:
[traduction]
10.1Le conseil d'administration nomme un fiduciaire et il conclut avec ce dernier un acte de fiducie aux termes duquel un fonds en fiducie est établi afin que toutes les cotisations des participants et de la compagnie y soient versées, de même que les intérêts et autres revenus, et afin de verser les prestations prévues par le régime et de payer les frais y relatifs qui ne sont pas payés directement par la compagnie. [Je souligne.]
À défaut d'une définition plus précise du contenu du fonds en fiducie dans le régime ou dans l'acte de fiducie, pareille phrase établit que tout l'argent confié au fiduciaire est assujetti à la fiducie en faveur des employés. Le texte du régime dans Hockin, précité, à la p. 13, était même plus explicite:
[traduction]
h)«fonds» La fiducie qui réunit toutes les sommes versées et autres biens confiés à l'occasion au fiduciaire conformément aux présentes dispositions, de même que tous les placements et leurs produits, les gains, les profits et autres accroissements réalisés, moins tous les paiements et toutes les déductions effectués sur celle-ci conformément aux présentes.
J'aurais cru que le texte de cette disposition ferait clairement ressortir que tout surplus existant faisait partie de la fiducie et était assujetti à ses dispositions.
On ne devrait pas confondre la définition du fonds en fiducie avec la question de la détermination des prestations auxquelles les employés‑bénéficiaires ont droit aux termes du régime de retraite. Comme les exemples le démontrent, le fonds en fiducie inclut normalement toutes les cotisations versées dans la caisse de retraite, y compris tout surplus actuariel existant et tout surplus accumulé à la cessation.
La caisse de retraite assujettie à une fiducie est soumise à tous les principes applicables du droit des fiducies. Cela revêt une double importance en l'espèce. Premièrement, l'employeur ne pourra revendiquer le droit aux fonds assujettis à une fiducie que s'il est bénéficiaire aux termes de la fiducie ou s'il s'est réservé le pouvoir de révoquer la fiducie au moment où elle a été créée. Deuxièmement, si les objets de la fiducie sont atteints mais qu'il reste des éléments d'actif dans la fiducie, ces fonds peuvent faire l'objet d'une fiducie par déduction.
Le constituant d'une fiducie peut se réserver les pouvoirs qu'il désire à condition de le faire au moment où la fiducie est créée. Il peut ainsi se réserver le droit de nommer des fiduciaires, de changer les bénéficiaires de la fiducie ou de retirer les biens en fiducie. En général, toutefois, le transfert des biens en fiducie au fiduciaire est absolu. Tout pouvoir de contrôler ces biens sera perdu, sauf si le transfert est expressément assujetti à ce pouvoir.
Les employeurs qui cherchent à s'approprier un surplus de caisse de retraite ont souvent fait valoir qu'ils s'étaient réservé le pouvoir de révoquer à tout le moins partiellement la fiducie de régime de retraite qu'ils ont créée au bénéfice de leurs employés. Cette approche a entraîné des résultats divers. L'incohérence des décisions portant sur la révocation des fiducies de régime de retraite se manifeste à deux niveaux. D'une part, les différentes décisions peuvent s'expliquer par le texte de la disposition modificatrice en cause et les restrictions qui lui sont imposées dans chaque cas. D'autre part, les décisions révèlent également une divergence d'opinions plus fondamentale quant à savoir si une fiducie peut être révoquée lorsque le constituant s'est réservé un large pouvoir de modification. Nous devons résoudre cette divergence en l'espèce.
Les différentes façons d'aborder la révocation de la fiducie sont peut‑être illustrées d'une manière plus frappante par les arrêts Reevie et Hockin, précités. Dans ces deux affaires, une fiducie avait été établie conformément à un régime de retraite qui conférait un large pouvoir de modification, assujetti à la seule condition qu'aucune modification ne puisse réduire le droit des participants aux prestations accumulées.
Dans l'affaire Reevie, la cour a invoqué un passage de Waters voulant que, selon une règle cardinale du droit des fiducies, le constituant ne puisse révoquer sa fiducie que s'il s'est expressément réservé le pouvoir de le faire, et elle a conclu que le large pouvoir de modification que s'était réservé Canada Dry ne constituait pas une réserve explicite. Dans l'affaire Hockin, la cour a, par ailleurs, préféré le point de vue adopté par le juge McLennan dans l'arrêt Re Campbell‑Renton & Cayley, [1960] O.R. 550 (H.C.).
Dans cet arrêt, les constituants d'une fiducie privée ont cherché à la révoquer pour mettre sur pied, en Angleterre, une autre fiducie plus profitable sur le plan fiscal. Après avoir examiné le pouvoir illimité de modification prévu dans l'acte de fiducie, le juge McLennan affirme, aux pp. 552 et 553:
[traduction] On m'informe qu'aucune décision n'a été rendue en Angleterre ou ici sur la question de savoir si le pouvoir de modification inclut le pouvoir de révocation, ou peut‑être serait‑il préférable de dire, s'il inclut le pouvoir de modifier d'une façon qui permette de révoquer l'acte de fiducie. Toutefois, le droit américain en traite et on trouve des exposés sur ce point dans 3 Scott's Law of Trust, 2e éd., pp. 2393, 2402, 2403, 2413, 2395 et 2416, où on déclare que le pouvoir illimité de modifier équivaut à un pouvoir de révoquer.
Le juge McLennan a choisi de suivre la jurisprudence américaine sur ce point, comme l'a fait la cour dans l'affaire Hockin, à la p. 19, en invoquant un passage plus récent de Scott (The Law of Trusts (4e éd. 1989), vol. 4, aux pp. 346 à 348):
[traduction] 330.1. Lorsque la création d'une fiducie ressort d'un acte écrit qui est censé inclure les modalités de la fiducie, et qu'il n'existe, dans l'acte, aucune disposition qui réserve explicitement ou implicitement au constituant le pouvoir de révoquer la fiducie, celle‑ci est irrévocable. Il n'est pas nécessaire que l'intention de réserver le pouvoir de révocation ressorte d'une disposition expresse en ce sens; elle peut s'inférer du texte utilisé.
À la lumière de cette doctrine, la Cour d'appel de la Colombie‑Britannique conclut, à la p. 19, que [traduction] «[l]e pouvoir de modifier comprend le pouvoir de révoquer, à moins que la révocation ne soit interdite par le texte même du pouvoir de modifier». En toute déférence, je ne puis souscrire à cette opinion.
À mon avis, la nature et l'objet de la fiducie telle qu'elle a évolué au Canada appelle une interprétation plus restrictive quant à savoir dans quels cas l'acte de fiducie permettra une révocation unilatérale. L'une des caractéristiques les plus fondamentales de la fiducie est qu'elle entraîne un transfert de bien. Selon D. W. M. Waters, Law of Trusts in Canada, op. cit., à la p. 291:
[traduction] . . . la fiducie est un mode d'aliénation. Une fois que l'acte qui crée la fiducie a pris effet ou qu'une déclaration verbale a été faite quant à l'aliénation immédiate à la fiducie, le constituant aliène le bien tout autant que s'il l'avait remis aux bénéficiaires au moyen d'un don véritable. Cette proposition qui va presque de soi doit être réitérée puisque l'on dit parfois que la fiducie est un mode de «transfert restreint». Elle l'est effectivement, mais cette restriction ne signifie pas qu'en ayant recours à une fiducie, le constituant retient de façon inhérente le droit ou le pouvoir d'intervenir une fois que la fiducie a pris effet pour y mettre fin, pour en changer les bénéficiaires ou en nommer d'autres, pour reprendre une partie des biens en fiducie ou pour faire quoi que ce soit d'autre en vue de modifier la fiducie. Par restriction, on entend que le constituant a transféré le bien, mais sous réserve de certaines restrictions quant à savoir qui en bénéficiera et dans quelle mesure. Le mode de jouissance future est régi dans l'acte de transfert, mais le transfert demeure un véritable transfert.
L'arrêt Hockin de la Cour d'appel de la Colombie‑Britannique, si on en poussait le raisonnement jusqu'à sa conclusion logique, signifierait que l'existence d'un pouvoir illimité de modification dans un acte de fiducie autorise le constituant à exercer un contrôle total sur la gestion de la fiducie et sur les biens en fiducie. Ce résultat va à l'encontre de la notion fondamentale d'une fiducie et ne peut, à mon avis, être soutenu en l'absence d'un texte extrêmement clair et explicite. Le pouvoir général de modification ne devrait pas investir le constituant du pouvoir de révoquer une fiducie, et ce, d'autant plus si on considère que les employés bénéficiaires ont versé une contrepartie en échange de la création de la fiducie. Dans le cas des régimes de retraite, non seulement les employés cotisent‑ils à la caisse, mais encore ils conviennent presque toujours d'accepter un salaire inférieur et des avantages sociaux réduits en échange de l'établissement par l'employeur d'une fiducie de régime de retraite en leur faveur. Le texte du régime de retraite et l'acte de fiducie sont habituellement rédigés par l'employeur. Les employés doivent, en principe, s'en remettre à la bonne foi de l'employeur pour ce qui est d'assurer que les modalités de l'acte de fiducie en question seront équitables. Il serait, à mon avis, injuste d'accepter la proposition voulant qu'un pouvoir général de modification incorporé unilatéralement par l'employeur comporte le pouvoir de révoquer la fiducie. L'employeur qui souhaite effectuer un transfert restreint de biens doit expliciter ces restrictions. De plus, modifier signifie changer et non annuler comme le connote le terme «révoquer».
En outre, avant la circulaire de 1981, le pouvoir de modification prévu dans la plupart des actes de fiducie était expressément formulé de façon générale et ambiguë à la demande de l'employeur, qui n'avait droit à un allégement fiscal à l'égard de l'argent destiné au régime de retraite des employés que si cet argent était affecté irrévocablement à une fiducie ou à quelque autre convention de financement. Les motivations, sur le plan fiscal, de chaque partie au régime de retraite ne sont pas particulièrement pertinentes relativement à l'interprétation judiciaire de la fiducie. Toutefois, les tribunaux ne devraient pas s'empresser de sanctionner un résultat qui permettrait à un employeur de soutenir devant le ministre du Revenu national qu'il a irrévocablement affecté de l'argent à un régime de retraite d'employés, pour ensuite tenter de révoquer la fiducie de régime de retraite afin de récupérer les sommes excédentaires.
Par conséquent, j'estime que le pouvoir illimité de modifier une fiducie que se réserve le constituant n'inclut pas le pouvoir de la révoquer, tout au moins dans le contexte des fiducies de régime de retraite. Pour être valide, le pouvoir de révocation doit être explicitement réservé.