R. v. McDonnell

Le juge Sopinka ‑‑ Le présent pourvoi concerne la décision de la Cour d’appel d’écarter les peines infligées par le juge du procès quant à deux chefs d’agression sexuelle simple relativement auxquels l’appelant avait plaidé coupable. La Cour d’appel a annulé la peine globale d’un an et l’a remplacée par une peine globale de cinq ans, après avoir conclu que la première agression reprochée était une [traduction] «agression sexuelle grave» au sens qu’elle avait donné à cette expression dans des affaires antérieures.

À mon avis, la décision de la Cour d’appel ne cadre pas avec la retenue dont les cours d’appel doivent faire preuve envers les juges qui infligent une peine. Un désaccord sur la classification de l’agression, définie par la cour d’appel, n’est pas une raison convenable d’annuler la peine infligée par le tribunal d’instance inférieure. En l’espèce, le juge qui a infligé la peine n’a commis aucune erreur de principe, n’a pas passé sous silence des facteurs pertinents et n’a pas infligé une peine qui n’était manifestement pas indiquée. En conséquence, je suis d’avis d’accueillir le pourvoi et de rétablir la peine infligée initialement par le juge du procès.

À la suite d’une enquête préliminaire, l’appelant a plaidé coupable relativement à deux chefs d’agression sexuelle au sens de l’art. 271 du Code criminel , L.R.C. (1985), ch. C-46 . La première infraction a été commise en 1986, au moment où l’appelant était âgé de 29 ans. La plaignante, alors âgée de 16 ans, était pupille du gouvernement de l’Alberta et avait été placée chez l’appelant par les services sociaux. Environ deux semaines après son arrivée chez l’appelant, la plaignante était étendue sur le dos et dormait sur le canapé du salon. L’appelant est entré chez lui en état d’ébriété. Il a défait le pantalon de la plaignante qui s’est alors retournée sur le ventre et a essayé de s’enfoncer dans le canapé. Elle a témoigné avoir agi ainsi dans l’espoir qu’il pourrait peut-être s’en aller s’il la croyait endormie. Il n’est pas parti. Au lieu de cela, il lui a enlevé son jeans et a commencé à l’embrasser sur les fesses. Elle tentait de feindre de dormir. Il lui a alors introduit le pénis dans le vagin. Elle a précisé qu’il l’avait pénétrée [traduction] «un peu», car elle serrait les jambes, qu’il essayait d’écarter. Finalement, il a dit [traduction] «Tu es trop difficile» et il a roulé sur le plancher. Il a tenté de lui remettre son jeans. Celle-ci a attendu d’être certaine que l’appelant dormait sur le plancher avant de descendre à sa chambre. À aucun moment, la plaignante n’a consenti aux gestes de l’appelant.

La deuxième infraction a été commise en 1993, au moment où l’appelant était âgé de 36 ans. La plaignante était âgée de 14 ans et gardait les enfants de l’appelant. Elle était étendue sur le ventre et s’était endormie sur un divan‑lit pendant qu’elle gardait les enfants. Elle a témoigné que, lorsqu’elle était allée se coucher, elle portait un tee‑shirt, un sous‑vêtement et s’était enroulée dans un sac de couchage. Quand elle s’est réveillée à 3 h 30, son sous‑vêtement était descendu et le sac de couchage était enroulé autour de ses pieds. L’appelant était sur elle, lui frottait le dos sous son tee‑shirt d’une main et lui frottait les fesses de l’autre main. Il a ensuite porté la main à son bas‑ventre et lui a fait des attouchements au bassin et au vagin. L’appelant essayait de la retourner sur le ventre. Il ne lui a pas touché les seins. Elle a crié et s’est enfuie de la résidence.

L’appelant a plaidé coupable relativement aux deux infractions. Le juge qui a infligé la peine a conclu que ni l’une ni l’autre des agressions sexuelles n’était grave. Elle a infligé une peine de 12 mois de détention, suivie d’une période de probation de deux ans. La Cour d’appel a accueilli l’appel du ministère public et a conclu qu’il s’agissait d’agressions sexuelles graves et a condamné l’appelant à une peine d’emprisonnement de cinq ans: (1995), 169 A.R. 170, 97 W.A.C. 170. L’appelant se pourvoit contre la décision de la Cour d’appel.

Code criminel , L.R.C. (1985), ch. C-46

271. (1) Quiconque commet une agression sexuelle est coupable:

a) soit d’un acte criminel et passible d’un emprisonnement maximal de dix ans;

b) soit d’une infraction punissable sur déclaration de culpabilité par procédure sommaire.

272. Est coupable d’un acte criminel et passible d’un emprisonnement maximal de quatorze ans quiconque, en commettant une agression sexuelle, selon le cas:

. . .

c) inflige des lésions corporelles au plaignant . . .

Étant donné l’importance des conclusions particulières que le juge qui a infligé la peine a tirées relativement aux questions en litige dans le présent pourvoi, j’expose ici intégralement les motifs du juge Burch qui se rapportent à la peine:

[traduction] J’ai examiné les faits qui m’ont été présentés aujourd’hui par le ministère public et confirmés par Me Tatarchuk, et que j’ai entendus à l’enquête préliminaire relativement aux accusations portées par [la première plaignante]. J’estime que ni l’agression de [la première plaignante] ni celle de [la deuxième plaignante] ne constituaient des agressions sexuelles graves au sens de l’arrêt Regina c. Sandercock, ou même précisées par la suite.

L’agression de [la première plaignante], en 1986, a été commise sur une jeune fille de 16 ans que les services sociaux avaient placée chez M. McDonnell afin de l’aider à résoudre les problèmes qu’elle connaissait chez elle. Elle aimait les McDonnell et avait confiance en eux et n’avait aucun autre endroit où aller.

L’agression, quoique répréhensible, était un acte isolé, et il s’agissait beaucoup plus que des caresses, car l’accusé a tenté de pénétrer la victime. Toutefois, dans ce cas‑là, il n’y a eu ni violence ni menaces. Il n’y a eu ni sexe oral ni sodomie, et il y a seulement eu pénétration partielle. L’épisode a été spontané en raison de l’état d’ébriété de M. McDonnell le soir en question. Ce fut une expérience traumatisante pour la victime, mais elle avait déjà 16 ans et avait d’autres problèmes qui ont pu contribuer à son état d’esprit subséquent.

Elle aimait bien le défendeur et son épouse et elle n’a donc pas signalé l’épisode, ce qui était malheureux car M. McDonnell aurait pu cesser de boire par la suite et éviter la répétition de l’infraction dans des circonstances similaires.

En déterminant la peine de M. McDonnell relativement à cette première accusation, je suis consciente de l’arrêt R. c. R.P.T. [(1983), 7 C.C.C. (3d) 109 (C.A. Alb.)], mais ce n’est pas un cas où une simple réhabilitation suffira. Monsieur McDonnell doit s’engager à ne plus jamais boire, et dissiper ainsi toute crainte de récidive de sa part s’il agit ainsi seulement lorsqu’il boit, mais il doit aussi y avoir un élément d’exemplarité et de dissuasion générale dans ce cas.

Donc, comme on l’affirme dans Regina c. R.P.T., à la page 114, la seule solution, bien qu’imparfaite, consiste à greffer une peine visant la réhabilitation à une peine exemplaire.

Pour déterminer la peine de Terry McDonnell, je tiens compte de l’appui solide dont il jouit de la part de sa famille, de ses remords et de sa volonté de cesser de boire, mais également du traumatisme subi par la victime à une époque où elle était déjà troublée et du fait que le F.A.C.S. ne considère pas le counselling comme étant de quelque utilité pour empêcher la récidive, car M. McDonnell pourrait tout simplement récidiver s’il se retrouvait en état d’ébriété.

Enfin, je reconnais que le laps de temps écoulé depuis la perpétration de l’infraction est pertinent en ce qui concerne son effet relatif sur l’accusé et la victime.

J’estime qu’il convient d’infliger une peine de 12 mois de détention, suivie d’une période de probation de deux ans.

Quant aux accusations d’agression de [la deuxième plaignante], la victime a été traumatisée dans ce cas, mais les actes de l’accusé entraient fort aisément dans la catégorie des «moins graves». Monsieur McDonnell est un homme de bonne moralité par ailleurs et est un membre actif de sa collectivité. Il a toujours travaillé et subvenu aux besoins de sa famille. Une longue peine supplémentaire de détention consécutive à la peine de détention infligée relativement à la première accusation ne viserait qu’à détruire l’accusé et sa famille et n’est pas nécessaire pour dissuader autrui de commettre une telle infraction.

Je vais donc le condamner à une peine de six mois d’emprisonnement à purger concurremment avec la première peine, en plus d’une période de probation de même durée.

La Cour d’appel a statué que le juge qui a infligé la peine a commis une erreur en concluant que la première agression ne constituait pas une agression sexuelle grave. Dans R. c. Sandercock (1985), 22 C.C.C. (3d) 79 (C.A. Alb.), on a jugé, à la p. 84, que l’élément essentiel d’une agression sexuelle grave est la [traduction] «culpabilité évidente du contrevenant», que traduit la mesure dans laquelle ses actes révélaient un [traduction] «mépris des sentiments et de l’intégrité personnelle de la victime». En l’espèce, la cour a statué que l’appelant a abusé de la confiance dont il jouissait en tant que parent de famille d’accueil, et ce, d’une manière qui comportait une atteinte grave à l’intégrité sexuelle et personnelle de la plaignante et qui révélait une insouciance totale à l’égard des sentiments de la jeune fille. Il y a eu pénétration partielle du pénis dans le vagin.

En ce qui concerne l’argument de la défense selon lequel le ministère public n’a pas prouvé l’existence du préjudice psychologique qui résulte d’une agression sexuelle grave, la cour affirme (à la p. 173):

[traduction] Nous voulons d’abord souligner que nous ne pouvons pas envisager une situation où des rapports sexuels non consensuels -- vaginaux, anaux ou oraux -- ne tomberaient pas dans la catégorie des agressions sexuelles graves. Ces actes, de par leur nature même, constituent l’atteinte la plus grave à l’intégrité sexuelle d’une femme. Et lorsqu’il est question d’agressions qui tombent dans la catégorie des agressions graves en raison de leur nature même -- et nous entendons notamment ici le viol, la tentative de viol, la fellation, le cunnilingus et la sodomie -- la violence, la force et l’intensité de l’acte sont des éléments acquis: R. c. McCraw [. . .] De plus, dans chaque cas, il existe également un risque très réel de préjudice psychologique. Par conséquent, ce qu’il faut comprendre, c’est qu’il n’est pas nécessaire que le ministère public prouve l’existence de ce genre de préjudice pour que la cour puisse qualifier de grave une agression sexuelle. L’existence d’un préjudice psychologique est présumée en l’absence de preuve contraire. C’est ce que notre cour a dit dans l’arrêt Sandercock.

La cour ajoute (aux pp. 174 et 175):

[traduction] Autrement dit, le contrevenant se voit infliger une peine fondée sur l’existence d’une agression sexuelle grave, non pas parce que des conséquences psychologiques particulières ont résulté de l’attaque, mais plutôt à cause de sa nature et du fait qu’elle engendre un risque très réel de préjudice émotionnel ou psychologique à long terme. Le fait qu’aucun préjudice de ce genre ne puisse se concrétiser, fait qu’on ne pourrait peut‑être pas connaître tant que la vie de la victime ne se sera pas déroulée au complet, n’est pas un facteur atténuant. Cependant, ceci dit, cela ne signifie pas que les conséquences d’une agression sexuelle ne sont pas pertinentes. La gravité des actes accomplis peut être évaluée en fonction des conséquences probables à long terme de l’acte prohibé. Autrement dit, lorsque le préjudice psychologique est grave, cela peut bien constituer un facteur aggravant. Naturellement, lorsqu’on évoque un préjudice dépassant ce qui serait normalement présumé dans une affaire donnée, le ministère public doit présenter des éléments de preuve à l’appui.

C’est pourquoi, pour mettre en question ce qui est présumé être le préjudice psychologique résultant d’une agression grave, il ne suffit donc pas que la défense en nie simplement l’existence. Mettre en question l’existence présumée d’un préjudice dans ce contexte signifie attirer l’attention sur une forte preuve contraire. Une telle preuve n’existait pas en l’espèce. [Souligné dans l’original.]

La cour a rejeté comme étant à la fois malencontreux et inexact en droit l’argument selon lequel la première victime n’a subi aucun traumatisme parce qu’elle avait déjà d’autres problèmes; ses problèmes la rendaient encore plus vulnérable. De toute façon, la victime a témoigné au procès que l’agression lui avait causé un préjudice psychologique, et l’énoncé des répercussions sur la victime, qui a été soumis au juge avec le consentement de toutes les parties, indiquait aussi l’existence d’un tel préjudice.

La cour a également statué que la deuxième agression était grave, et non pas mineure. Étant donné la nature de l’attaque, l’existence d’un préjudice psychologique est présumée à bon droit. Tout en reconnaissant que l’agression tombait dans la catégorie des «moins graves», le juge qui a infligé la peine a conclu que la victime était traumatisée.

La cour a statué que le laps de temps écoulé entre les deux épisodes n’était pas un facteur atténuant et qu’il ne convenait pas, en l’espèce, d’infliger des peines concurrentes.

La cour a jugé qu’elle était convaincue qu’il convenait d’infliger une peine de quatre ans en ce qui concernait la première agression sexuelle et, vu l’effet global des peines, une peine consécutive d’une année relativement à la deuxième agression. La cour a recommandé d’examiner la possibilité d’accorder une libération conditionnelle anticipée.

Le présent pourvoi concerne la détermination de la peine de l’appelant qui avait plaidé coupable relativement à deux chefs d’agression sexuelle simple. Le juge qui a infligé la peine a conclu qu’il convenait d’imposer une peine de 12 mois de détention, suivie d’une période de probation de deux ans relativement à l’infraction survenue en 1986, tandis que la deuxième infraction a entraîné une peine de six mois d’emprisonnement, concurrente à la peine d’un an, en plus d’une période de probation de même durée. La Cour d’appel a augmenté à quatre ans et à un an, respectivement, les peines de détention relatives à chaque infraction, la deuxième peine devant être purgée consécutivement. Pour évaluer la validité de l’arrêt de la Cour d’appel, il faut d’abord établir la norme de contrôle en appel des décisions en matière de peine.

Deux arrêts récents, R. c. Shropshire, [1995] 4 R.C.S. 227, et R. c. M. (C.A.), [1996] 1 R.C.S. 500, énoncent la norme de contrôle applicable aux décisions en matière de peine. Le juge Iacobucci affirme, au nom de la Cour, dans l’arrêt Shropshire, aux par. 45 à 50:

[Le paragraphe] 687(1) [. . .] est ainsi conçu:

687. (1) S’il est interjeté appel d’une sentence, la cour d’appel considère, à moins que la sentence n’en soit une que détermine la loi, la justesse de la sentence dont appel est interjeté et peut, d’après la preuve, le cas échéant, qu’elle croit utile d’exiger ou de recevoir:

a) soit modifier la sentence dans les limites prescrites par la loi pour l’infraction dont l’accusé a été déclaré coupable;

b) soit rejeter l’appel.

Il s’agit donc de savoir si l’examen de la «justesse» d’une peine comporte le contrôle très interventionniste de la cour d’appel, que préconise le juge Lambert. En toute déférence, je conclus que non. Une cour d’appel ne devrait pas avoir toute latitude pour modifier une ordonnance relative à la détermination de la peine simplement parce qu’elle estime qu’une ordonnance différente aurait dû être rendue. La formulation d’une ordonnance relative à la détermination de la peine est un processus profondément subjectif; le juge du procès a l’avantage d’avoir vu et entendu tous les témoins, tandis que la cour d’appel ne peut se fonder que sur un compte rendu écrit. Il n’y a lieu de modifier la peine que si la cour d’appel est convaincue qu’elle n’est pas indiquée, c’est‑à‑dire si elle conclut que la peine est nettement déraisonnable.

Je ferais mien le point de vue adopté par la Cour d’appel de la Nouvelle‑Écosse dans les arrêts R. c. Pepin (1990), 98 N.S.R. (2d) 238, et R. c. Muise (1994), 94 C.C.C. (3d) 119. Dans l’arrêt Pepin, à la p. 251, la cour conclut:

[traduction] . . . pour décider s’il y a lieu de modifier une peine, il ne s’agit pas de savoir si nous aurions infligé une peine différente; nous devons décider si le juge qui a prononcé la peine a appliqué des principes erronés ou [. . .] (si) [. . .] la peine est nettement ou manifestement excessive.

En outre, dans l’arrêt Muise, la cour tire la conclusion suivante, aux pp. 123 et 124:

[traduction] Chaque fois que notre cour a été appelée à examiner la justesse d’une peine infligée par un juge du procès, elle a constamment décidé de ne pas intervenir, sauf si la peine était nettement excessive ou inadéquate . . .

. . .

La règle de droit applicable aux appels interjetés contre une peine n’est pas complexe. Si la peine infligée n’est pas clairement excessive ou inadéquate, elle est indiquée à supposer que le juge du procès ait appliqué les bons principes et tenu compte de tous les faits pertinents. [. . .] Mon point de vue repose sur le fait que la détermination de la peine n’est pas une science exacte, tout au contraire. C’est un exercice de jugement qui tient compte des principes juridiques pertinents, des circonstances de l’infraction et du contrevenant. Tout au plus peut‑on s’attendre à ce que le juge qui prononce la peine en arrivera à une peine qui respectera des limites acceptables. À mon sens, c’est la vraie raison pour laquelle des cours d’appel examinent des peines quand il s’agit seulement de savoir si la peine est inadéquate ou excessive.

. . .

Pour être considérée comme déraisonnable, l’ordonnance relative à la détermination de la peine doit tomber en dehors des «limites acceptables», ce qui n’est clairement pas le cas en l’espèce. Une erreur de droit suppose une situation comme celle en cause dans l’affaire R. c. Chaisson, [1995] 2 R.C.S. 1118, où le juge qui a prononcé la peine a, en rendant, en vertu de l’art. 741.2 du Code, une ordonnance enjoignant de purger la moitié de la peine avant de pouvoir bénéficier de la libération conditionnelle, inclus par erreur dans le calcul de la durée totale de l’incarcération deux infractions qui n’étaient pas énumérées dans la liste des infractions auxquelles s’appliquent les ordonnances fondées sur l’art. 741.2. [Souligné dans l’original.]

La méthode fondée sur la retenue, énoncée dans l’arrêt Shropshire, a été confirmée et précisée dans l’arrêt M. (C.A.), où le juge en chef Lamer affirme, au nom de la Cour, aux par. 90 à 92:

Plus simplement, sauf erreur de principe, omission de prendre en considération un facteur pertinent ou insistance trop grande sur les facteurs appropriés, une cour d’appel ne devrait intervenir pour modifier la peine infligée au procès que si elle n’est manifestement pas indiquée. Le législateur fédéral a conféré expressément aux juges chargés de prononcer les peines le pouvoir discrétionnaire de déterminer le genre de peine qui doit être infligée en vertu du Code criminel et l’importance de celle‑ci. Comme le prévoit le par. 717(1):

717. (1) Lorsqu’une disposition prescrit différents degrés ou genres de peine à l’égard d’une infraction, la punition à imposer est, sous réserve des restrictions contenues dans la disposition, à la discrétion du tribunal qui condamne l’auteur de l’infraction.

Cette norme de contrôle, qui appelle à la retenue, a de profondes justifications fonctionnelles. Comme l’a expliqué le juge Iacobucci, au par. 46 de l’arrêt Shropshire, lorsque le juge qui inflige la peine a eu l’avantage de présider le procès du délinquant, il a alors profité de l’avantage comparatif d’avoir vu et entendu les témoins du crime. Toutefois, lorsqu’il n’y a pas procès complet, dans les cas où le contrevenant a plaidé coupable à une infraction et où le juge chargé de la détermination de la peine n’a bénéficié que d’observations orales et écrites sur cette question (comme ce fut le cas dans l’arrêt Shropshire et en l’espèce), les arguments appelant à la retenue restent convaincants. Le juge qui inflige la peine jouit d’un autre avantage par rapport au juge d’appel en ce qu’il peut apprécier directement les observations présentées par le ministère public et le contrevenant relativement à la détermination de la peine. Du fait qu’il sert en première ligne de notre système de justice pénale, il possède également une qualification unique sur le plan de l’expérience et de l’appréciation. Fait peut‑être le plus important, le juge qui impose la peine exerce normalement sa charge dans la communauté qui a subi les conséquences du crime du délinquant ou à proximité de celle‑ci. De ce fait, il sera à même de bien évaluer la combinaison particulière d’objectifs de détermination de la peine qui sera «juste et appropriée» pour assurer la protection de cette communauté. La détermination d’une peine juste et appropriée est un art délicat, où l’on tente de doser soigneusement les divers objectifs sociétaux de la détermination de la peine, eu égard à la culpabilité morale du délinquant et aux circonstances de l’infraction, tout en ne perdant jamais de vue les besoins de la communauté et les conditions qui y règnent. Il ne faut pas intervenir à la légère dans l’exercice du pouvoir discrétionnaire du juge chargé de la détermination de la peine.

Il va de soi que les cours d’appel jouent un rôle important en contrôlant et en réduisant au minimum la disparité entre les peines infligées à des contrevenants similaires, pour des infractions similaires commises dans les diverses régions du Canada. [. . .] Toutefois, dans l’exercice de ce rôle, les cours d’appel doivent néanmoins faire montre d’une certaine retenue avant d’intervenir dans l’exercice du pouvoir discrétionnaire spécialisé que le législateur fédéral a expressément accordé aux juges chargés de déterminer les peines. On a à maintes reprises souligné qu’il n’existe pas de peine uniforme pour un crime donné. [. . .] La détermination de la peine est un processus intrinsèquement individualisé, et la recherche d’une peine appropriée applicable à tous les délinquants similaires, pour des crimes similaires, sera souvent un exercice stérile et théorique. De même, il faut s’attendre que les peines infligées pour une infraction donnée varient jusqu’à un certain point dans les différentes communautés et régions du pays, car la combinaison «juste et appropriée» des divers objectifs reconnus de la détermination de la peine dépendra des besoins de la communauté où le crime est survenu et des conditions qui y règnent. Pour ces motifs, conformément à la norme générale de contrôle que nous avons formulée dans Shropshire, je crois qu’une cour d’appel ne devrait intervenir afin de réduire au minimum la disparité entre les peines que dans les cas où la peine infligée par le juge du procès s’écarte de façon marquée et substantielle des peines qui sont habituellement infligées à des délinquants similaires ayant commis des crimes similaires. [Souligné dans l’original.]

J’ai cité longuement ces arrêts parce que, à mon avis, ils sont très importants pour la présente affaire. L’arrêt M. (C.A.) établit que, sauf erreur de principe, omission de prendre en considération un facteur pertinent ou insistance trop grande sur les facteurs appropriés, une peine ne devrait être écartée que si elle n’est manifestement pas indiquée. L’intimée a soutenu que le juge qui a infligé la peine en l’espèce n’a pas pris en considération des facteurs pertinents et que la peine n’était manifestement pas indiquée. En outre, tant l’intimée que la Cour d’appel paraissent avoir considéré que l’omission du juge qui a infligé la peine de qualifier l’infraction d’agression sexuelle grave constituait une erreur de principe. J’examinerai ces prétentions à tour de rôle.

L’arrêt Sandercock, précité, a établi en Alberta la notion d’«agression sexuelle grave», assortie d’une peine de base («point de départ») de trois ans. Dans l’arrêt Sandercock, à la p. 84, on a affirmé que l’élément essentiel d’une agression sexuelle grave est la [traduction] «culpabilité évidente du contrevenant», que traduit la mesure dans laquelle ses actes révélaient un [traduction] «mépris des sentiments et de l’intégrité personnelle de la victime». La Cour d’appel a statué en l’espèce que le juge qui a infligé la peine a commis une erreur en ne concluant pas que la première infraction constituait une agression sexuelle grave.

En concluant que le juge qui a infligé la peine a mal qualifié la nature de l’agression constituant la première infraction, la Cour d’appel s’est appuyée sur plusieurs facteurs. Premièrement, elle a déclaré (à la p. 173):

[traduction] On ne saurait fermer les yeux sur un fait saillant. Il ne s’agissait pas, malgré ce que la défense a laissé entendre, d’un cas de «caresses». Il s’agissait de pénétration du pénis dans le vagin. Le fait que McDonnell n’ait réussi qu’à introduire partiellement son pénis dans le vagin de la plaignante parce que celle‑ci lui résistait ne constitue pas moins une agression sexuelle grave. Une pénétration partielle suffit. Par conséquent, cette agression correspond parfaitement à ce qui est décrit dans l’arrêt Sandercock comme un cas typique d’agression sexuelle grave.

Deuxièmement, la cour n’a pas retenu l’argument de la défense que, d’après la cour (à la p. 173), le [traduction] «juge du procès paraît avoir retenu implicitement», selon lequel la première infraction ne pouvait pas constituer une agression sexuelle grave en raison de l’absence de préjudice psychologique. La cour a statué que les rapports sexuels sans consentement comportent un risque très élevé de traumatisme, lequel risque est un indice d’agression sexuelle grave d’après l’arrêt Sandercock. De toute façon, la cour a conclu, à partir de témoignages de vive voix et de l’énoncé des répercussions sur la victime, que la plaignante dans la première affaire avait effectivement subi un préjudice psychologique. Compte tenu de ces facteurs, la cour a décidé que la première infraction était une agression sexuelle grave et que la peine infligée par le juge du procès n’était pas suffisante.

À mon avis, la Cour d’appel n’attire pas l’attention sur un facteur pertinent que le juge qui a infligé la peine n’a pas pris en considération et qui donnerait lieu au contrôle en appel de la peine. Le premier facteur souligné par la Cour d’appel, la pénétration partielle, a été mentionné expressément par le juge qui a infligé la peine. Cette dernière a dit:

[traduction] L’agression, quoique répréhensible, était un acte isolé, et il s’agissait beaucoup plus que des caresses, car l’accusé a tenté de pénétrer la victime. Toutefois, dans ce cas‑là, il n’y a eu ni violence ni menaces. Il n’y a eu ni sexe oral ni sodomie, et il y a seulement eu pénétration partielle. [Je souligne.]

Manifestement, le juge qui a infligé la peine a effectivement considéré que la pénétration entrait en ligne de compte au moment de fixer une peine. Donc, la prise en considération de ce facteur ne justifie aucunement de modifier la peine.

Le deuxième facteur auquel la Cour d’appel a fait allusion, soit le traumatisme psychologique, a aussi été pris en considération par le juge qui a infligé la peine. Le juge a affirmé:

[traduction] Ce fut une expérience traumatisante pour la victime, mais elle avait déjà 16 ans et avait d’autres problèmes qui ont pu contribuer à son état d’esprit subséquent.

Le juge a ajouté:

[traduction] Pour déterminer la peine de Terry McDonnell, je tiens compte de l’appui solide dont il jouit de la part de sa famille, de ses remords et de sa volonté de cesser de boire, mais également du traumatisme subi par la victime à une époque où elle était déjà troublée et du fait que le F.A.C.S. ne considère pas le counselling comme étant de quelque utilité pour empêcher la récidive, car M. McDonnell pourrait tout simplement récidiver s’il se retrouvait en état d’ébriété.

Il est clair, à mon avis, que le juge qui a infligé la peine n’a pas omis de prendre en considération le traumatisme causé à la plaignante lors de la première agression.

Enfin, la Cour d’appel a dit (à la p. 175) qu’il était [traduction] «malencontreux» que le juge qui a infligé la peine ait considéré comme un facteur atténuant les autres problèmes personnels que la première plaignante avait à l’époque de l’agression. Je ne suis pas d’accord avec cette qualification de l’opinion que le juge qui a infligé la peine avait sur la question. Dans la première déclaration susmentionnée, le juge qui a infligé la peine me paraît avoir noté les problèmes que la plaignante avait pour expliquer en partie les problèmes personnels qu’elle avait eus après l’agression; c’est‑à‑dire que ses problèmes personnels après l’agression n’étaient pas tous attribuables à l’agression. La deuxième déclaration du juge qui a infligé la peine indique que, malgré l’existence de facteurs atténuants, les problèmes personnels de la plaignante ont vraiment eu pour effet d’aggraver l’agression. À mon avis, la Cour d’appel n’a pas interprété correctement les propos du juge qui a infligé la peine, lorsqu’elle a conclu que le juge avait mal utilisé la preuve des problèmes de la première plaignante.

L’argument de l’intimée voulant que le juge n’ait pas pris en considération des facteurs pertinents ne saurait, à mon avis, être retenu en ce qui concerne la première infraction. L’intimée soutient également que la peine infligée n’était manifestement pas indiquée. La peine infligée initialement pour la première infraction était d’un an, alors que la Cour d’appel a infligé une peine de quatre ans. Le «point de départ» établi dans l’arrêt Sandercock pour une agression sexuelle grave était de trois ans. Ces différences en soi ne me permettent pas de conclure que la peine infligée initialement par le juge n’était manifestement pas indiquée.

L’arrêt Sandercock ne vise pas à établir un tableau rigide des peines. La Cour d’appel de l’Alberta affirme, aux pp. 82 et 83:

[traduction] . . . les directives fournies [en matière de détermination de la peine] ne devraient pas être trop strictes. Des directives fixes ou un tableau (ou, en fait, même une «échelle approuvée») ne tiennent pas compte de la grande diversité des circonstances que l’on peut trouver dans différents cas où il y a déclaration de culpabilité de la même infraction. Même en faisant abstraction de la situation du contrevenant, ceux qui préconisent une forme de peines fixes ne se rendent pas compte que les définitions des crimes figurant dans le Code criminel n’énoncent que certains éléments essentiels requis pour qu’il y ait culpabilité. [. . .] L’objectif manifeste du Code criminel est de faire en sorte que le processus de détermination de la peine s’adapte aux autres facteurs importants, qu’ils soient aggravants ou atténuants. C’est la raison pour laquelle le juge qui inflige la peine dispose d’un vaste éventail de peines possibles. [Je souligne.]

En fait, je conclus, pour les raisons qui suivent, qu’il ne conviendrait pas de le faire. Fidèle à ces directives, le juge qui a infligé la peine a tenu compte de toutes les circonstances atténuantes et aggravantes pertinentes et est arrivée à ce qui, à son avis, constituait une peine adéquate. Par conséquent, le fait que la peine déroge à ce que la Cour d’appel perçoit comme le point de départ approprié n’implique pas en soi que la peine n’était manifestement pas indiquée.

De plus, je remarque que, dans un cas semblable à la présente affaire, la Cour d’appel de l’Alberta a infligé une peine de détention d’un an. Dans l’affaire R. c. A.B.C. (1991), 120 A.R. 106, l’accusé avait agressé sexuellement sa fille de 16 ans alors qu’elle était sous l’effet d’un sédatif, en lui caressant les seins et le vagin, et vraisemblablement en lui introduisant le pénis dans le vagin. La Cour d’appel a annulé la condamnation à une peine de deux ans avec sursis et a infligé une peine de détention d’un an. L’intimée a soutenu dans sa plaidoirie, et ma collègue le juge McLachlin paraît avoir retenu cet argument, que l’arrêt A.B.C. était fondé sur des retards en matière de procédure et sur d’autres faits particuliers, et qu’il ne devrait pas influer sur la présente analyse. Au contraire, dans la mesure où les faits particuliers de l’arrêt A.B.C. ont été déterminants quant à la peine infligée dans cette affaire, on peut également faire valoir que les faits particuliers de la présente affaire ont été déterminants quant à la peine d’un an infligée par le juge du procès pour une agression sexuelle semblable à celle dont il était question dans l’arrêt A.B.C. Vu les similitudes avec l’arrêt A.B.C., il est difficile de conclure qu’une peine d’un an n’était manifestement pas indiquée en l’espèce. Bien que cette peine se trouve au bas de l’échelle, cela ne la rend pas manifestement non indiquée. Je constate que, dans deux arrêts unanimes récents, à savoir Shropshire et M. (C.A.), notre Cour a refusé, pour des motifs de retenue judiciaire, de réduire des peines qui se trouvaient clairement à l’extrémité supérieure du spectre.

En résumé, en ce qui concerne la première agression, le juge du procès n’a pas omis de prendre en considération des facteurs pertinents et la peine n’était pas non plus manifestement non indiquée.

Quant à la deuxième infraction, la même conclusion s’applique: le juge n’a pas passé sous silence les facteurs soulevés par la Cour d’appel et rien n’indique non plus que la peine n’était manifestement pas indiquée. Comme la Cour d’appel l’a reconnu (à la p. 176), le juge qui a infligé la peine a pris en considération le traumatisme causé à la plaignante, affirmant:

[traduction] Quant aux accusations d’agression de [la deuxième plaignante], la victime a été traumatisée dans ce cas, mais les actes de l’accusé entraient fort aisément dans la catégorie des «moins graves». Monsieur McDonnell est un homme de bonne moralité par ailleurs et est un membre actif de sa collectivité. Il a toujours travaillé et subvenu aux besoins de sa famille. Une longue peine supplémentaire de détention consécutive à la peine de détention infligée relativement à la première accusation ne viserait qu’à détruire l’accusé et sa famille et n’est pas nécessaire pour dissuader autrui de commettre une telle infraction.

Je vais donc le condamner à une peine de six mois d’emprisonnement à purger concurremment avec la première peine, en plus d’une période de probation de même durée.

La Cour d’appel et l’intimée n’ont signalé aucun facteur dont le juge qui a infligé la peine n’a pas tenu compte en fixant une peine de six mois relativement à la deuxième infraction. L’intimée et la Cour d’appel n’ont exposé aucune raison de conclure qu’une peine de six mois n’était manifestement pas indiquée. La Cour d’appel a simplement mentionné son désaccord avec la peine infligée et a substitué son opinion à celle du juge qui l’avait infligée.

Ma collègue le juge McLachlin n’est pas d’accord avec cette analyse et affirme que les peines infligées par le juge du procès se situaient en dehors de l’échelle acceptable. Bien que l’analyse qui précède aborde de façon générale le raisonnement qu’elle a suivi, j’ajoute ici que je ne suis pas d’accord avec sa conclusion que, compte tenu de toute une gamme d’arrêts antérieurs, la peine infligée en l’espèce n’était manifestement pas indiquée. Le juge McLachlin fournit, au par. 110, une longue liste d’arrêts qui, à son avis, permettent de conclure qu’une peine inférieure à deux ans était insuffisante en l’espèce. Sans examiner chaque arrêt qu’elle invoque, je ferai remarquer que, d’après moi, il est inopportun, dans le présent contexte, de prendre en considération un bon nombre des arrêts mentionnés. Par exemple, dans l’arrêt R. c. S.G.O.R. (1991), 113 A.R. 36 (C.A.), outre d’autres infractions d’ordre sexuel qu’on y reprochait, l’accusé avait violé sa fille à plus de 20 reprises entre l’âge de quatre ans et l’âge de 12 ans. Dans l’arrêt R. c. S. (W.B.); R. c. P. (M.) (1992), 73 C.C.C. (3d) 530 (C.A. Alb.), l’accusé S. avait eu, à maintes reprises, pendant une période de deux ans, des relations sexuelles anales avec sa belle‑fille de six ans et son beau‑fils qui, à l’origine, était en troisième année. L’accusé P. avait violé par voies anale et vaginale une enfant de sept ans, tout en lui assénant des coups à la tête et au corps. L’arrêt R. c. Spence (1992), 78 C.C.C. (3d) 451 (C.A. Alb.), concernait un accusé qui avait violé sa cousine de 15 ans et l’avait battue, en plus de lui proférer des menaces. Dans l’arrêt R. c. Nicholson (1993), 145 A.R. 262 (C.A.), il était question de 20 à 30 relations sexuelles dont la plaignante avait été victime pour la première fois lorsqu’elle était âgée de 12 ans; dans le cadre de ces abus, l’accusé avait notamment fait feu en direction de la plaignante au moment où elle tentait de s’enfuir de sa résidence. D’autres arrêts cités par le juge McLachlin concernaient des enfants beaucoup plus jeunes que les plaignantes en l’espèce, tel l’arrêt R. c. Lapatak (1995), 169 A.R. 385 (C.A.), où la victime était âgée de trois ans.

À mon avis, dans bien des arrêts mentionnés par le juge McLachlin, il était question d’infractions beaucoup plus graves qu’en l’espèce. Bien que toute infraction d’ordre sexuel soit grave, surtout lorsque ce sont des jeunes personnes qui en sont victimes, la violence et la répétition des infractions ainsi que le très bas âge des victimes dans les cas précités les distinguent clairement de la présente affaire. En fait, j’estime que, au lieu d’étayer le point de vue du juge McLachlin, les circonstances variables des arrêts qu’elle cite font ressortir l’importance d’une détermination individualisée de la peine. De toute façon, j’estime, en toute déférence, que les peines infligées dans les affaires qu’elle cite n’amènent pas à conclure que celles infligées en l’espèce n’étaient manifestement pas indiquées. Les peines en l’espèce, quoique légères, n’étaient pas manifestement non indiquées.

Bien que j’aie conclu que le juge qui a infligé la peine n’a passé sous silence aucun facteur et que les peines n’étaient pas non plus manifestement non indiquées, au sens des arrêts M. (C.A.) et Shropshire, le contrôle en appel d’une peine est également approprié si le juge qui l’a infligée a commis une erreur de principe. La Cour d’appel et l’intimée paraissent considérer la prétendue dérogation à l’arrêt Sandercock comme une erreur de principe. Par exemple, la Cour d’appel a statué et l’intimée a soutenu que la première agression était une «agression sexuelle grave», contrairement à la conclusion du juge qui a infligé la peine. La Cour d’appel a affirmé (aux pp. 172 et 173):

[traduction] Nous avons statué que le juge du procès a commis une erreur en concluant qu’il ne s’agissait pas d’une agression sexuelle grave. Dans R. c. Sandercock [. . .], notre cour a précisé que l’élément essentiel d’une agression sexuelle grave est la «culpabilité évidente du contrevenant», que traduit la mesure dans laquelle ses actes révélaient un «mépris des sentiments et de l’intégrité personnelle de la victime». En l’espèce, les actes accomplis par McDonnell dans le premier cas tombent clairement dans la catégorie des agressions sexuelles graves.

La cour a alors considéré qu’il s’agissait d’une erreur qui justifiait une modification de la peine, erreur qui avait consisté à considérer implicitement comme une erreur de principe l’omission de conclure à l’existence d’une agression sexuelle grave. La Cour d’appel a statué que le juge qui a infligé la peine a eu tort de refuser de conclure à l’existence d’une agression sexuelle grave en partie en raison de ce que la cour considérait comme une méprise quant aux conditions requises pour qu’il y ait agression sexuelle grave. La cour a affirmé que le juge qui a infligé la peine a paru retenir l’argument de la défense selon lequel aucun préjudice psychologique important n’avait été causé dans le premier cas et que, par conséquent, il n’y avait pas eu d’agression sexuelle grave. La cour a dit, à la p. 173, que, bien qu’on puisse généralement présumer que des rapports sexuels non consensuels causent un préjudice psychologique réel, ce n’est pas le préjudice réel, mais le risque élevé d’un préjudice découlant de la nature de l’agression qui fait qu’il y a agression sexuelle grave.

Je ne suis pas d’accord avec la Cour d’appel pour dire que le juge qui a infligé la peine a retenu l’argument de la défense voulant qu’aucun préjudice psychologique n’ait été causé. Comme nous l’avons vu, le juge qui a infligé la peine a conclu précisément que les plaignantes avaient subi un préjudice psychologique dans les deux cas. À mon avis, même si elle a exigé la preuve de l’existence d’un tel préjudice avant de conclure à l’existence d’une agression sexuelle grave, le juge qui a infligé la peine a paru conclure à l’existence d’un tel préjudice de sorte qu’aucune «erreur» à cet égard n’a influé sur l’issue de l’affaire.

De toute façon, j’estime que l’omission de situer une infraction particulière dans une catégorie d’agressions créée par les tribunaux, aux fins de la détermination de la peine, ne constitue jamais une erreur de principe en soi. Il y a deux raisons principales de tirer cette conclusion. Premièrement, deux arrêts unanimes récents de notre Cour, à savoir Shropshire et M. (C.A.), indiquent clairement qu’il y a lieu de faire preuve de retenue à l’égard de la décision qu’un tribunal d’instance inférieure a rendue en matière de peine. Si une cour d’appel pouvait simplement établir des principes susceptibles de révision en créant des catégories d’infractions, la retenue judiciaire serait diminuée d’une manière non conforme aux arrêts Shropshire et M. (C.A.). Pour contourner la retenue et permettre le contrôle en appel d’une peine particulière, un tribunal peut simplement créer une catégorie d’infractions et un «point de départ» pour ces infractions, et considérer comme une erreur de principe toute dérogation à la catégorie ainsi créée, commise en déterminant la peine. En réalité, c’est ce que la Cour d’appel de l’Alberta a fait en l’espèce. Si les catégories sont définies de façon stricte et que les dérogations à cette catégorisation sont généralement infirmées, le pouvoir discrétionnaire qui devrait être laissé aux juges du procès et aux juges qui infligent les peines est donc largement transféré aux cours d’appel.

Deuxièmement, rien ne justifie, en droit, la création par les tribunaux, aux fins de déterminer la peine, d’une catégorie d’infractions dans le cadre d’une infraction prévue par la loi. Comme c’est le cas depuis l’arrêt Frey c. Fedoruk, [1950] R.C.S. 517, il appartient non pas aux juges de créer des infractions criminelles, mais plutôt au législateur d’édicter de telles infractions. En créant un type d’agression sexuelle connue sous le nom d’«agression sexuelle grave» et en fondant des décisions en matière de peine sur une telle catégorisation, la Cour d’appel de l’Alberta a effectivement créé une infraction, du moins aux fins de la détermination de la peine, contrairement à l’esprit et, voire même, à la lettre de l’arrêt Frey.

La présente affaire montre le risque que les tribunaux empiètent sur le domaine du législateur par la création d’infractions. La Cour d’appel a paru fonder sa conclusion que la première agression constituait une «agression sexuelle grave» sur le risque de préjudice psychologique et, en fait, sur l’existence d’un préjudice réel. La cour a donc conclu que la peine devait être fondée sur l’existence d’un tel préjudice. Il y a toutefois, dans le Code criminel , une infraction spécifique qui traite de l’agression sexuelle infligeant des lésions corporelles, et il s’agit de l’al. 272c). Je constate que l’arrêt R. c. McCraw, [1991] 3 R.C.S. 72, a établi que le préjudice psychologique résultant d’une agression sexuelle peut être considéré comme étant des lésions corporelles. Étant donné l’intention du législateur de traiter, à l’al. 272c), des agressions sexuelles infligeant des lésions corporelles, il est tout particulièrement inadéquat de créer une «agression sexuelle grave» qui soit fondée, du moins en partie, sur l’existence d’un préjudice causé à la plaignante, conformément à l’art. 271. Bien que la Cour d’appel ait parfois semblé se fonder simplement sur le risque qu’un préjudice soit causé en l’espèce, dans l’arrêt Sandercock lui‑même, on a envisagé l’existence d’un préjudice réel. On peut lire, à la p. 85 de l’arrêt Sandercock: [traduction] «L’autre aspect qui est à l’origine d’une agression sexuelle grave est l’effet sur la victime.» À mon avis, si la poursuite doit être fondée sur le préjudice causé à la victime, l’accusé devrait être inculpé en vertu de l’article approprié, à savoir l’al. 272c). Il n’appartient pas aux tribunaux d’établir une sous‑catégorie d’infractions à l’art. 271 qui est fondée sur l’existence d’un préjudice.

La façon dont la Cour d’appel a considéré le préjudice en l’espèce pose un autre problème en ce sens qu’elle a parfois semblé établir l’existence d’une présomption de préjudice psychologique à partir d’une agression sexuelle. Certes, la cour a, à d’autres occasions, analysé le risque de préjudice psychologique découlant d’une infraction comme montrant la gravité de l’infraction plutôt que l’existence du préjudice réel lui‑même. Pour illustrer cette ambiguïté, examinons le passage suivant (à la p. 173):

[traduction] Nous voulons d’abord souligner que nous ne pouvons pas envisager une situation où des rapports sexuels non consensuels -- vaginaux, anaux ou oraux -- ne tomberaient pas dans la catégorie des agressions sexuelles graves. [. . .] De plus, dans chaque cas, il existe également un risque très réel de préjudice psychologique. Par conséquent, ce qu’il faut comprendre, c’est qu’il n’est pas nécessaire que le ministère public prouve l’existence de ce genre de préjudice pour que la cour puisse qualifier de grave une agression sexuelle. L’existence d’un préjudice psychologique est présumée en l’absence de preuve contraire. [Je souligne.]

La cour ajoute, à la p. 174:

[traduction] Autrement dit, le contrevenant se voit infliger une peine fondée sur l’existence d’une agression sexuelle grave, non pas parce que des conséquences psychologiques particulières ont résulté de l’attaque, mais plutôt à cause de sa nature et du fait qu’elle engendre un risque très réel de préjudice émotionnel ou psychologique à long terme. Le fait qu’aucun préjudice de ce genre ne puisse se concrétiser, fait qu’on ne pourrait peut‑être pas connaître tant que la vie de la victime ne se sera pas déroulée au complet, n’est pas un facteur atténuant. Cependant, ceci dit, cela ne signifie pas que les conséquences d’une agression sexuelle ne sont pas pertinentes. La gravité des actes accomplis peut être évaluée en fonction des conséquences probables à long terme de l’acte prohibé. Autrement dit, lorsque le préjudice psychologique est grave, cela peut bien constituer un facteur aggravant. Naturellement, lorsqu’on évoque un préjudice dépassant ce qui serait normalement présumé dans une affaire donnée, le ministère public doit présenter des éléments de preuve à l’appui. [Souligné dans l’original.]

Ces passages ne sont pas très clairs. À un moment donné, la cour semble présumer qu’un préjudice psychologique résulterait d’une agression sexuelle, tandis que, à un autre moment, la cour semble non pas présumer l’existence d’un tel préjudice, mais seulement souligner, à juste titre selon moi, le risque qu’un préjudice psychologique résulte des actes de l’accusé. L’arrêt McCraw, précité, a établi qu’une menace de commettre une agression sexuelle équivalait à une menace de commettre une agression infligeant des lésions corporelles, à cause du risque élevé qu’un préjudice psychologique résulte d’une agression sexuelle, un risque dont la Cour d’appel a reconnu l’existence en l’espèce. Un tel risque n’établit pas cependant l’existence d’une présomption légale de préjudice dans des affaires où il est question d’agression réelle, plutôt que de menaces. Si le préjudice est un élément de l’infraction, le ministère public doit en prouver l’existence hors de tout doute raisonnable.

Dans la mesure où la Cour d’appel a conclu que le ministère public n’a pas à prouver l’existence d’un préjudice psychologique dans certains cas, mais plutôt que l’existence d’un tel préjudice peut être présumée, elle a commis une erreur. Comme nous l’avons vu, si le ministère public veut invoquer l’existence d’un préjudice psychologique, il devrait, à mon avis, porter des accusations fondées sur l’article du Code qui envisage le préjudice, soit l’al. 272c), et prouver l’existence de l’infraction. Si l’existence d’un élément de l’infraction, les lésions (psychologiques) corporelles, est présumée, le ministère public est déchargé à tort d’une partie du fardeau de la preuve, ce qui est contraire à la présomption d’innocence. Reconnaissant que le préjudice peut être un facteur aggravant en vertu de l’art. 271, notre Cour a conclu, dans l’arrêt R. c. Gardiner, [1982] 2 R.C.S. 368, que, dans une audience relative à la détermination de la peine, l’existence de chaque facteur aggravant doit être prouvée hors de tout doute raisonnable. Un tel point de vue a été confirmé par le législateur dans le nouvel al. 724(3) e) du Code criminel (modifié par L.C. 1995, ch. 22, art. 6). Si l’existence d’un préjudice psychologique peut être présumée, le ministère public se trouve dégagé à tort du fardeau de prouver l’existence d’un préjudice en tant que facteur aggravant, et l’accusé a alors le fardeau de réfuter le préjudice.

En l’espèce, une présomption de préjudice est inutile. Le juge qui a infligé la peine est arrivée à la conclusion de fait que chaque plaignante en l’espèce avait été traumatisée. La peine a été fixée après examen du préjudice qui résultait des infractions. Ainsi, l’analyse de la présomption de préjudice à laquelle s’est livrée la Cour d’appel était, à mon avis, à la fois erronée et inutile; il existait un préjudice et il en a été tenu compte au moment de fixer la peine.

La Cour d’appel a paru suggérer que le juge du procès avait commis deux autres erreurs de principe. Je remarque que l’intimée n’a pas soulevé expressément l’existence de ces prétendues erreurs dans l’argumentation écrite qu’elle a soumise à notre Cour, mais qu’elle ne l’a soulevée expressément que dans sa plaidoirie. L’une des erreurs alléguées par la Cour d’appel était que le juge du procès s’était fondée à tort sur l’arrêt R. c. R.P.T. (1983), 7 C.C.C. (3d) 109 (C.A. Alb.). La cour a affirmé que, bien que les principes qu’elle avait énoncés aient été réexaminés dans l’arrêt R. c. S. (W.B.); R. c. P. (M.), précité, l’arrêt R.P.T. était en fait inapplicable parce qu’en l’espèce il n’y avait pas de famille susceptible d’être rétablie. À mon avis, la cour a commis une erreur en concluant que le juge du procès s’est appuyée sur l’arrêt R.P.T. en ce qui concernait le rétablissement de la famille. Il est statué, à la p. 114 de l’arrêt R.P.T., que, même lorsqu’il y a une famille à rétablir, si l’agression sexuelle commise sur un membre de la famille par une personne tenant lieu de parent était grave, [traduction] «[l]a seule solution, bien qu’imparfaite [. . .] consiste[rait] à greffer une peine visant la réhabilitation à une peine exemplaire». Si l’agression était moins grave et s’il y avait une famille à rétablir, on pourrait infliger une peine moindre; en effet, si les circonstances étaient [traduction] «moins importantes» (p. 115), une peine avec sursis pourrait convenir.

En l’espèce, le juge qui a infligé la peine a affirmé que, même si elle était consciente de l’arrêt R.P.T., [traduction] «ce n’[était] pas un cas où une simple réhabilitation suffira[it]». Elle a dit qu’il fallait greffer une peine visant la réhabilitation à une peine exemplaire. Elle s’est ainsi fondée apparemment sur le passage de l’arrêt R.P.T. où on a conclu que, malgré l’existence d’une famille, il faut recourir à la fois à une peine exemplaire et à une peine visant la réhabilitation lorsque l’agression est grave. Contrairement au point de vue adopté par la Cour d’appel, elle ne s’est pas fondée sur le passage de l’arrêt R.P.T. où il est déclaré que le rétablissement de la famille devrait constituer un facteur atténuant dans les cas où l’agression est moins grave. Étant donné que le juge qui a infligé la peine n’a pas suivi l’arrêt R.P.T. pour invoquer le rétablissement de la famille afin d’atténuer la peine, la Cour d’appel n’a pas signalé que le juge avait commis une erreur de principe en ce qui concernait l’arrêt R.P.T.

Une autre erreur relevée par la Cour d’appel était que le juge qui a infligé la peine avait invoqué à tort le laps de temps écoulé [traduction] «entre les première et deuxième infractions (et la détermination de la peine)» (p. 177). Le juge qui a infligé la peine n’a nullement invoqué le laps de temps écoulé entre les première et deuxième infractions. Elle n’a pas non plus invoqué le laps de temps écoulé entre la première infraction et la détermination de la peine elle‑même, mais a plutôt affirmé que [traduction] «le laps de temps écoulé depuis la perpétration de l’infraction est pertinent en ce qui concerne son effet relatif sur l’accusé et la victime». Je suppose que le juge qui a infligé la peine parlait de l’effet des actes sur l’accusé depuis la perpétration de l’infraction, ce qui comprenait, notamment, les remords et la volonté de cesser de boire, et de l’effet des actes sur la victime depuis la perpétration de l’infraction, à savoir notamment le préjudice psychologique que la victime avait manifesté depuis la perpétration de l’infraction. Ces facteurs peuvent être pertinents et le juge qui a infligé la peine n’a commis aucune erreur de principe en les mentionnant.

Je constate que ma collègue le juge McLachlin dit convenir que l’omission de ranger l’infraction dans une catégorie particulière d’agression, créée par les tribunaux, ne constitue pas une erreur de principe qui justifierait un contrôle en appel. Toutefois, je crains que, bien qu’elle dise qu’elle ne considère pas cette omission comme une telle erreur, elle la traite effectivement, sinon comme une erreur de principe, du moins comme une erreur donnant lieu à un contrôle en appel. Elle affirme, au par. 109:

Tel qu’indiqué précédemment, le «point de départ» est non pas un principe de droit, mais plutôt un moyen de déterminer l’échelle de peines appropriée pour un certain type d’infraction. L’omission de faire allusion au point de départ ou à l’échelle appropriés ne constitue pas une erreur de principe au sens où cette expression est utilisée dans l’arrêt M. (C.A.), précité. Si le juge du procès ne mentionne pas le point de départ ou l’échelle appropriés, pour, à la fin, infliger une peine située dans l’échelle de peines acceptable pour l’infraction en cause et adaptée à la situation particulière du contrevenant, une cour d’appel ne devrait pas intervenir. Par ailleurs, si la peine se situe en dehors de l’échelle appropriée, la cour d’appel doit intervenir: Shropshire, précité.

Cet énoncé, conjugué à l’accent que le juge McLachlin met sur les points de départ dans l’analyse du caractère manifestement non indiqué qu’elle fait en l’espèce, me porte à croire qu’elle traite en réalité l’omission de qualifier une agression correctement comme une erreur permettant l’intervention de la cour d’appel relativement à la détermination de la peine. Autrement dit, l’omission de qualifier l’agression correctement ne constitue pas une erreur de principe, mais les cours d’appel peuvent intervenir si la peine infligée à la suite de cette erreur n’est pas identique ou très semblable à la peine qui aurait été infligée si la mauvaise qualification n’avait pas eu lieu. À mon avis, cela signifie effectivement que, bien qu’elles doivent permettre aux juges qui infligent les peines de se tromper en qualifiant l’infraction en cause, les cours d’appel peuvent intervenir, malgré la retenue dont elles doivent par ailleurs faire preuve, si la mauvaise qualification du juge du procès a influé sensiblement sur la peine imposée. Étant donné que des opinions différentes quant à la nature de l’agression mèneraient presque inévitablement à des peines différentes, j’estime que le juge McLachlin considère la mauvaise qualification comme une erreur qui mène souvent à une intervention des cours d’appel. À mon avis, comme nous l’avons vu, la mauvaise qualification de l’infraction selon des catégories créées par les tribunaux ne constitue pas une erreur de principe et ne devrait pas non plus être traitée comme telle. En toute déférence, le juge McLachlin adopte une interprétation trop permissive de l’intervention des cours d’appel, qui est incompatible avec les arrêts Shropshire et M. (C.A.).

J’ajoute que je ne suis pas en désaccord avec le juge McLachlin lorsqu’elle affirme que les cours d’appel peuvent établir des peines comme point de départ pour guider les tribunaux d’instance inférieure. De plus, le point de départ peut bien être un facteur à prendre en considération pour déterminer si une peine n’est manifestement pas indiquée. S’il y a une grande disparité entre le point de départ fixé pour l’infraction et la peine infligée, en supposant alors que la Cour d’appel a établi un point de départ raisonnable, ce point de départ laisse sûrement entendre, sans être déterminant à ce sujet, que la peine n’est manifestement pas indiquée. Selon moi, le point de vue adopté par le juge McLachlin en l’espèce met trop l’accent sur l’effet d’une dérogation au point de départ fixé. À moins qu’il n’y ait par ailleurs un motif de modifier la peine, au sens de l’arrêt Shropshire ou de l’arrêt M. (C.A.), une peine ne saurait être modifiée en appel, malgré l’existence d’une dérogation à un point de départ. La dérogation à un point de départ peut entrer en ligne de compte en examinant si une peine est manifestement non indiquée, mais elle n’a pas l’importance que lui prête le juge McLachlin.

La Cour d’appel a non seulement substitué son opinion en ce qui concernait la peine convenable pour chaque infraction en l’espèce, mais elle a également conclu que les peines devraient être purgées consécutivement et non pas concurremment comme l’avait ordonné le juge qui les avait infligées. La Cour d’appel dit (à la p. 177):

[traduction] Ce n’était pas non plus un cas où il convenait d’infliger des peines concurrentes [. . .] Ces deux infractions n’avaient aucun rapport entre elles. Il y avait deux victimes différentes, et un délai de sept ans s’était écoulé entre les deux infractions.

Le juge qui a infligé la peine s’est demandé s’il fallait infliger des peines consécutives ou des peines concurrentes et elle a conclu qu’il convenait d’infliger des peines concurrentes, affirmant:

[traduction] Une longue peine supplémentaire de détention consécutive à la peine de détention infligée relativement à la première accusation ne viserait qu’à détruire l’accusé et sa famille et n’est pas nécessaire pour dissuader autrui de commettre une telle infraction.

À mon avis, la décision d’infliger des peines concurrentes ou des peines consécutives devrait être traitée avec la même retenue que celle dont les cours d’appel doivent faire preuve envers les juges qui ont infligé des peines en ce qui concerne la durée de ces peines. La raison d’être de la retenue à l’égard de la durée de la peine, qui a été clairement exposée dans les deux arrêts Shropshire et M. (C.A.), s’applique également à la décision d’infliger des peines concurrentes ou des peines consécutives. Lorsqu’il fixe la durée et le genre de peine, le juge du procès exerce son pouvoir discrétionnaire en fonction de sa connaissance directe de l’affaire; une cour d’appel n’a pas à intervenir en l’absence d’une erreur de principe, à moins que le juge qui a infligé la peine n’ait pas tenu compte de certains facteurs ou qu’il n’ait infligé une peine qui, dans l’ensemble, n’est manifestement pas indiquée. La Cour d’appel, en l’espèce, n’a pas exposé de raison légitime de modifier l’ordonnance du juge du procès, fixant des peines concurrentes; la cour a simplement exprimé son désaccord avec le résultat de l’exercice du pouvoir discrétionnaire du juge qui a infligé les peines, ce qui est insuffisant pour intervenir.

L’appelant a soulevé diverses questions en l’espèce, outre celles qui ont été examinées dans les présents motifs. Étant donné l’analyse que je viens d’effectuer, il n’est pas nécessaire d’étudier ces autres moyens d’appel. À mon avis, il y a lieu d’accueillir le pourvoi et de rétablir les peines infligées par le juge du procès.