Kienapple v. R.

Le jugement des Juges Judson, Spence, Pigeon, Laskin et Dickson a été rendu par

LE JUGE LASKIN—Les faits du pourvoi ne sont aucunement contestés et il suffit de les relater très brièvement pour trancher le litige. L’appelant fut inculpé, conjointement avec une autre personne du sexe masculin, sous deux chefs d’accusation lui reprochant des infractions d’ordre sexuel contre une adolescente qui, de

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l’aveu général, était âgée de treize ans à l’époque pertinente. Les infractions reprochées sont: (1) le viol, en contravention de l’art. 143 du Code criminel, et (2) rapports sexuels avec une personne du sexe féminin âgée de moins de quatorze ans, en contravention de l’art. 146, par.(1).

La partie pertinente des directives du juge de première instance relativement à ces deux chefs d’accusation est la suivante:

[TRADUCTION] Quant à Kienapple, il vous est possible de rendre un verdict de culpabilité ou de non-culpabilité sur le premier chef d’accusation—ayant trait au viol; si vous le trouvez coupable sur le premier chef, alors vous n’avez pas à considérer les infractions incluses ci-après mentionnées et mentionnées ci-dessus, et vous pouvez du même coup le trouver coupable sur le deuxième chef, parce qu’une déclaration de culpabilité de viol comprend aussi une conclusion de rapports sexuels. Il est reconnu que la victime a moins de quatorze ans. Ainsi vous pouvez le trouver coupable sur les deux chefs 1 et 2, mais si vous ne le trouvez pas coupable sur le premier chef, soit celui de viol, alors vous devez décider si on a prouvé sa culpabilité sur le second chef, soit celui d’avoir eu des rapports sexuels avec une fille de moins de quatorze ans. Si vous le trouvez coupable de viol, alors vous vous arrêtez là parce que cela règle le sort de l’autre chef. Si vous le trouvez non coupable de viol, demandez-vous alors s’il y a eu rapports sexuels illicites, tel qu’imputé dans le second chef.

Vu cette directive, le jury a rendu un verdict de culpabilité sur les deux chefs d’accusation, et l’accusé fut subséquemment condamné à deux peines de dix ans d’emprisonnement à être purgées simultanément. La Cour d’appel de l’Ontario a rejeté l’appel de l’accusé sans rédiger ni inscrire de motifs. La permission d’interjeter appel à cette Cour fut accordée sur la question de savoir:

si l’accusé, ayant été déclaré coupable de viol, devait à l’égard du seul et même acte être également reconnu coupable d’avoir eu des rapports sexuels avec une personne du sexe féminin âgée de moins de quatorze ans qui n’est pas son épouse.

Je dois dire que le point que soulève cette question n’a pas été soulevé dans les cours d’instance inférieure.

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L’article 143 et le par. (1) de l’art. 146, modifié par l’art. 70 du c. 13 des statuts (Can.) de 1972, se lisent comme suit:

143. Une personne du sexe masculin commet un viol en ayant des rapports sexuels avec une personne du sexe féminin qui n’est pas son épouse,

a) sans le consentement de cette personne du sexe féminin, ou

b) avec le consentement de cette dernière, si le consentement

(i) est arraché par des menaces ou par la crainte de lésions corporelles,

(ii) est obtenu en se faisant passer pour son époux, ou

(iii) est obtenu par de fausses et frauduleuses représentations sur la nature et le caractère de l’acte.

146. (1) Est coupable d’un acte criminel et passible de l’emprisonnement à perpétuité, toute personne du sexe masculin qui a des rapports sexuels avec une personne du sexe féminin

a) qui n’est pas son épouse, et

b) qui a moins de quatorze ans,

que cette personne du sexe masculin la croie ou non agée de quatorze ans ou plus.

La punition prévue pour le viol est prescrite par l’art. 144, lequel, également modifié par l’art. 70 du c. 13 des statuts de 1972, se lit comme suit:

Quiconque commet un viol est coupable d’un acte criminel et passible de l’emprisonnement à perpétuité.

A l’époque pertinente, en ce qui a trait aux accusations portées contre l’inculpé, les dispositions punitives visant les deux infractions prévoyaient la passibilité d’une condamnation à la peine du fouet. L’article 140 a une portée sur la définition de l’infraction visée au par. (1) de l’art. 146, car il édicté que le consentement à la perpétration de l’infraction ne constitue pas un moyen de défense.

Il est admis de part et d’autre que les rapports sexuels illicites visés par l’art. 146, par. (1), ne constituent pas une infraction incluse lors d’une inculpation pour viol. En effet, ils ne pourraient l’être parce que le paragraphe (1) de l’art. 146 embrasse deux situations, dont l’une a tous les éléments du viol mais concerne une personne du sexe féminin qui a moins de quatorze ans, et la

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seconde est incompatible avec le viol puisqu’il y a consentement. Donc, lorsqu’il s’agit de rapports sexuels avec une jeune fille de moins de quatorze ans et que la question de consentement se pose (dans une accusation de viol, le ministère public doit prouver hors de tout doute raisonnable qu’il n’y en a pas eu), il est tout à fait compréhensible que le ministère public veuille inculper sous deux chefs d’accusation, comme c’est ici le cas. Quand le jury rend un verdict de culpabilité sur le premier chef, soit le viol, lorsqu’il n’est question que d’un seul acte de rapports sexuels avec la même jeune fille, il conclut forcément que les rapports sexuels ont eu lieu sans le consentement de cette dernière et il ne peut y avoir de verdict de culpabilité sur le second chef sur la base du consentement, bien que cela ne soit pas un moyen de défense. On dit, cependant, qu’il n’y a pas d’incompatibilité à trouver l’accusé coupable en vertu du par. (1) de l’art. 146 simplement en se fondant sur le verdict de culpabilité de viol; une telle conclusion, prétend-on, s’accroche seulement à cet aspect du par. (1) de l’art. 146 que j’ai décrit comme réunissant tous les éléments du viol mais en ce qui concerne une personne du sexe féminin qui a moins de quatorze ans.

Il est clair, bien entendu, que le Parlement a défini deux infractions aux art. 143 et 146 (1), mais il y a recoupement en ce sens que l’une embrasse l’autre quand les rapports sexuels ont eu lieu avec une jeune fille de moins de quatorze ans sans son consentement. Je suis d’avis que dans un tel cas, si l’accusé est d’abord inculpé de viol et, ensuite, d’une infraction prévue à l’art. 146, par. (1), et si un verdict de culpabilité de viol est rendu, la seconde inculpation tombe comme inculpation de remplacement et il faut en instruire le jury. Corrélativement, toutefois, il faut aussi dire au jury que s’il trouve l’accusé non coupable de viol il peut encore le trouver coupable d’une infraction prévue à l’art. 146, par. (1), lorsque des rapports sexuels avec une fille de moins de quatorze ans ont été prouvés.

Ce qui motive ma conclusion que les inculpations doivent être traitées comme offrant un

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choix si un verdict de culpabilité de viol est rendu sur le premier chef, qu’il ne doit pas y avoir de déclarations de culpabilité multiples pour le même délit perpétré contre la même adolescente, remonte loin dans l’histoire de la common law. Il convient de commencer avec l’adage exprimé dans l’arrêt Hudson v. Lee^[13] à la p. 990, «nemo debet bis puniri pro uno delicto», adage qui, même s’il est formulé en termes de double punition, en est venu à être compris comme dirigé aussi contre les déclarations de culpabilité doubles ou multiples; bref, nemo bis vexari aussi bien que nemo bis puniri. C’est ce qu’illustre le jugement unanime de cette Cour dans l’affaire Cox et Paton c. La Reine^[14], qui portait, entre autres choses, sur des déclarations de culpabilité prononcées contre l’inculpé sur deux chefs d’accusation, numérotés (1) et (3), de complot en vue de commettre un viol et de complot en vue de frauder, lesquels avaient tous deux trait aux mêmes deniers et aux mêmes valeurs. M. le Juge Cartwright, alors juge puîné, parlant au nom de cette Cour, a conclu que c’était à bon droit que la Cour d’appel du Manitoba avait invalidé l’une des déclarations de culpabilité. Il a exposé la chose en ces termes (à la p. 516):

[TRADUCTION] La raison pour laquelle les déclarations de culpabilité prononcées sur les chefs 1 et 3 ne peuvent être maintenues toutes les deux n’est pas qu’elles «se détruisent mutuellement», comme on l’a dit des chefs qui étaient en cause dans l’affaire R. v. Mills (1959) Cr. L. Rev. 662, mais plutôt que, si on les laissait subsister toutes les deux, l’accusé serait en réalité déclaré coupable deux fois pour la même infraction. C’est le même complot qui est allégué dans les deux chefs d’accusation et il serait contraire à la loi de punir l’accusé plus d’une fois pour la même infraction.

Évidemment, dans un sens strict, l’affaire Cox et Paton n’était pas plus un cas de déclarations de culpabilité multiples pour la même infraction que ne l’est la présente espèce. Il s’agissait plutôt, comme ici, de déclarations de culpabilité multiples pour la même chose. Pour moi, il est clair que dans le contexte de la décision Cox et

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Paton le mot «infraction» a été utilisé dans le sens que lui a attribué le Baron Pollock dans l’arrêt The Queen v. Miles^[15] à la p. 436:

[TRADUCTION] AU procès il a été prouvé au nom de l’accusé, et reconnu par l’avocat du poursuivant, que les quatre premiers chefs de l’acte d’accusation ont trait à la même chose que l’infraction mentionnée au dossier. En substance, par conséquent, le moyen et la preuve établissent qu’il n’y avait qu’une seule infraction et que les actes pour lesquels le défendeur a été condamné, quel que soit le nom qu’on leur donne en droit, sont les mêmes que ceux mentionnés dans l’acte d’accusation, et par conséquent le principe de droit nemo debet bis puniri pro uno delicto s’applique, et si l’accusé était coupable du crime modifié seulement il ne pouvait pas être coupable des mêmes actes assortis de malice et d’intention.

Cette affaire-là portait sur une accusation d’avoir infligé des blessures, portée en vertu d’une loi. Il existait une condamnation antérieure pour voies de fait selon la common law, et même s’il s’agissait d’infractions différentes il a été statué que l’accusé ne pouvait pas être condamné de nouveau pour la même chose. M. le Juge Humphreys s’est référé à l’affaire The Queen v Miles dans l’arrêt Rex v Thomas^[16], à la p. 30, comme suit:

[TRADUCTION] L’accusé a opposé un moyen d’irrecevabilité (plea in bar), alléguant que les voies de fait dont il avait été trouvé coupable antérieurement et les coups et blessures dont font état les quatre premiers chefs de l’acte d’accusation, étaient les seules et mêmes voies de fait et coups et n’étaient ni autres, ni différents. La Court for the Consideration of Crown Cases Reserved a retenu le moyen de l’appelant, qu’elle a considéré comme équivalant à un plaidoyer d’autrefois convict offert sans les formalités habituelles, et il est important d’examiner les motifs pour lesquels elle en a ainsi conclu. Tous les juges ont estimé que le moyen et la preuve établissaient que l’accusé n’avait commis qu’une seule infraction. Il s’agissait des seules et mêmes voies de fait, même si dans trois des chefs d’accusation on alléguait que ces voies de fait s’assortissaient de circonstances aggravantes.

M. le Juge Blackburn avait antérieurement

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exprimé un point de vue semblable dans le jugement qu’il avait rendu dans Wemyss v Hopkins^[17], à la p. 381, (relativement à une affaire où des poursuites successives avaient été intentées en vertu de différentes lois):

[TRADUCTION] Je crois que le fait que l’appelant avait été condamné par des juges de paix en vertu d’une loi du Parlement pour ce qui équivaut à des voies de fait constitue un empêchement à une condamnation en vertu d’une autre loi du Parlement pour les mêmes voies de fait. Ce moyen de défense ne peut être soulevé sur la base d’un plaidoyer d’autrefois convict, il relève plutôt d’une règle consacrée en common law suivant laquelle lorsqu’une personne a été trouvée coupable d’une infraction et punie, par une cour compétente, alors transit in rem judicatam, c’est-à-dire: la condamnation empêche toute procédure subséquente intentée pour la même infraction et la personne ne peut être punie de nouveau pour la même chose; autrement, il y aurait possibilité de deux punitions différentes pour la même infraction.

M. le Juge Kellock a approuvé cet énoncé en le citant dans l’arrêt Le Roi c. Quon^[18], à la p. 519. Dans l’affaire Connelly v Director of Public Prosecutions^[19], Lord Pearce, à la p. 1362, s’est reporté à l’arrêt Wemyss v Hopkins et autres arrêts du genre pour étayer la proposition que [TRADUCTION] «la cour en sa juridiction criminelle a conservé le pouvoir d’empêcher une répétition de poursuites même lorsque cela ne s’insère pas dans le cadre exact des moyens d’irrecevabilité».

Il est traité des moyens d’irrecevabilité (pleas in bar) dans les art. 535 à 537 et dans l’art. 743, par. 2, du Code criminel. Pour ce qui est de l’autrefois convict, les dispositions pertinentes, pour les fins présentes, sont l’art. 536 et l’al, a) du par. (1) de l’art. 537, qui parlent, respectivement, de «l’identité des inculpations» et, à cet égard, de circonstances où «l’affaire au sujet de laquelle l’accusé a été remis entre les mains de l’autorité compétente lors du procès antérieur est la même, en totalité ou en partie». Cette dernière citation tirée de l’al. a) du par. (1) de l’art. 537 donne à entendre que, au moins dans la mesure où des poursuites successives sont en

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cause, le moyen de défense d’autrefois convict va au delà de la stricte identité des infractions et s’apparente à la chose jugée (res judicata). Mais même si l’on interprète strictement les moyens de défense d’autrefois acquit ou autrefois convict, la chose jugée, en tant que moyen de défense de common law contre une accusation, est conservée par l’art. 7, par (2), du Code criminel.

A mon avis, l’expression «chose jugée» est celle qui exprime le mieux la théorie qui empêche des condamnations multiples pour le même délit, même si la chose ou affaire sert de fondement à deux infractions distinctes. Dans Studies in Criminal Law (1964) de Morris et Howard, les auteurs, dans une étude intitulée Rex judicata in the Criminal Law, à la p. 252, disent que [TRADUCTION] «en tant que thèse générale la chose jugée s’attache uniquement à la question de savoir si une question a été décidée, et non à celle de savoir en faveur de qui elle l’a été». Même si le brocard transit in rem judicatam employé par le Juge Blackburn dans l’affaire Wemyss v Hopkins, précitée, convient davantage à l’autrefois acquit ou à l’irrecevabilité à remettre en cause une question (issue estoppel), il est clair que le juge, tout comme M. le Juge Cartwright dans l’affaire Cox et Paton, se penchait sur une question s’apparentant davantage à une dualité de poursuites pour un même fait et à l’autrefois convict. Lorsqu’il y a eu condamnation antérieure d’un inculpé, lors d’un procès antérieur ou sur un chef contenu dans un acte d’accusation énonçant plusieurs chefs, issue estoppel est évidemment un terme impropre lorsqu’on veut empêcher une déclaration de culpabilité supplémentaire pour une autre infraction. Il en est de même pour l’expression autrefois convict dans sa connotation stricte; d’où, l’utilité de «chose jugée».

A ce point de vue, l’art. 11 suivant du Code criminel n’ajoute ni n’enlève rien:

Lorsqu’un acte ou une omission constitue une infraction visée par plus d’une loi du Parlement du Canada, qu’elle soit punissable par voie d’acte d’accusation ou sur déclaration sommaire de culpabilité, une

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personne qui accomplit l’acte ou fait l’omission devient, à moins que l’intention contraire ne soit manifeste, assujettie aux procédures que prévoit l’une quelconque de ces lois, mais elle n’est pas susceptible d’être punie plus d’une fois pour la même infraction.

Cette disposition prend son origine, comme disposition générale, dans l’Acte concernant les peines, pardons et commutations de sentences, S.R.C. 1886, c. 181, art. 3, où il était conçu comme suit:

Si un délinquant peut être puni en vertu de deux actes ou plus, ou en vertu de deux articles ou plus du même acte, il pourra être jugé et puni sous l’empire de l’un ou l’autre de ces actes ou articles; mais nul ne sera puni deux fois pour le même crime ou délit.

L’art. 3, précité était un amalgame de textes antérieurs d’application particulière que l’on retrouvait dans l’Acte concernant les offences contre la Personne, 1869 (Can.), c. 20, art. 40 et 41, l’Acte concernant les naufrages et le sauvetage, 1873 (Can.), c. 55, art. 33, et l’Acte concernant les violations de contrat, 1877 (Can.), c. 35, art. 6. Il a été incorporé à la lettre dans le premier Code criminel, 1892 (Can.), c. 29, art. 933, mais dans la révision effectuée en 1906 il a subi un changement pour se conformer à l’art. 33 de l’United Kingdom Interpretation Act, 1889 (R.-U.), c. 63. L’article 11 actuel du Code criminel est fondamentalement une réadoption de l’art. 33 du Royaume-Uni, mais avec une légère modification dans l’énoncé. Dans ses termes essentiels, il se conforme à l’article assimilable de la loi du Royaume‑Uni. Je trouve qu’il s’agit là d’une disposition bizarre parce que dans ses premiers mots («lorsqu’un acte ou une omission constitue une infraction visée par plus d’une loi…») il paraît refléter le principe de droit nemo bis vexari, et cependant dans les mots qui le terminent («n’est pas susceptible d’être punie plus d’une fois pour la même infraction») il reflète l’adage nemo debet bis puniri pro uno delicto.

M. le Juge Humphreys, dans l’affaire Rex v Thomas, précitée, a insisté sur l’application littérale de ces derniers mots de l’article, refusant une interprétation doctrinale voulant qu’ils embrassent «acte» et «cause» tout autant que «infraction» au sens propre. Je ne crois pas que

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l’illustration qu’il a donnée d’un cas, rapporté dans l’arrêt Regina v Morris^[20], où des poursuites consécutives pour voies de fait et pour homicide involontaire coupable (après le décès de la victime des voies de fait) avaient été couronnées de succès, étaye de façon convaincante une interprétation de l’art. 33 qui insiste sur le sens propre des derniers mots de l’article et ne le fait pas pour les premiers mots. Cette situation et celle que présentait l’affaire Rex v Thomas même (déclaration de culpabilité d’avoir blessé avec l’intention de tuer, suivie d’une mise en accusation pour meurtre lorsque la victime est décédée) peuvent se défendre par elles-mêmes, sans nécessité d’une interprétation restrictive de l’art. 33 de la loi anglaise et de l’art. 11 de la nôtre. Le décès subséquent fait ressortir un nouvel élément pertinent qui n’était pas présent au moment de la première condamnation. Il n’en est pas ainsi en la présente espèce. Je signale, en outre, que si l’homicide involontaire coupable et les voies de fait figuraient dans le même acte d’accusation, l’inculpé ne saurait être trouvé coupable des deux à cause de la règle de l’infraction incluse.

Je suis incapable de voir que l’art. 11 modifie la portée de la chose jugée, sans parler de la portée des plaidoyers d’autrefois acquit et autrefois convict définis dans les art. 535 à 537 du Code criminel. La question pertinente pour ce qui est de l’autorité de la chose jugée est de savoir si la même cause ou chose (plutôt que la même infraction) se trouve comprise dans deux infractions ou plus. En outre, il ne se peut pas que si un accusé subit son procès sous plusieurs chefs l’inculpant d’infractions différentes, il est susceptible d’être trouvé coupable et puni sur chaque chef, alors que s’il subissait son procès sous un seul et était déclaré coupable il aurait le droit d’invoquer l’autorité de la chose jugée comme moyen de défense contre d’autres inculpations découlant de la même cause ou chose.

Bien qu’il y ait eu des cas ou on a inscrit des déclarations de culpabilité multiples quand en substance un seul «crime» avait été commis, les cours d’appel ont justifié leur refus d’intervenir

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par l’absence de «tort important» du fait qu’une seule peine avait été imposée: voir Rex v Lockett^[21], Kelly c. Le Roi^[22]. Le mieux, cependant, est d’éviter les déclarations de culpabilité multiples, comme on l’a fait dans l’affaire Cox et Paton et comme l’avait fait auparavant, dans l’arrêt Regina v Siggins^[23], la Cour d’appel de l’Ontario, qui avait trouvé un appui dans l’avis exprimé par M. le Juge Kellock dans l’arrêt Le Roi c. Quon, précité. L’arrêt Siggins concerne un de ces cas assez fréquents où un présumé voleur, trouvé en possession d’effets volés, est accusé à la fois de vol et de possession illégale. On y déclare (à la p. 285) que

[TRADUCTION] La Couronne a le droit de porter ces deux accusations contre lui mais, au procès, le jury ne doit pas, s’il rend un verdict de vol, rendre un verdict de possession illégale. Si le jury prononce un verdict d’acquittement sur l’accusation de vol, il peut délibérer et, s’il le juge à propos, trouver coupable, sur l’accusation de possession illégale.

En bref, lorsqu’il y a possibilité de déclarations de culpabilité multiples, il importe de connaître le verdic relatif au premier chef, tout comme, dans le cas de poursuites consécutives, il importe de connaître le résultat du premier procès: voir Friedland, Double Jeopardy (1969), à la p. 94.

Si un verdict de culpabilité est rendu sur le premier chef et que les mêmes éléments, ou fondamentalement les mêmes, constituent l’infraction imputée dans le second chef, la situation invite l’application d’une règle s’opposant aux condamnations multiples: voir Connelly v Director of Public Prosecutions^[24], aux pp. 1305 et 1308, par Lord Morris of Borth‑y-Gest; cf. Rex v Kendrick and Smith^[25].

Je juge la question d’après deux autres critères. Si un accusé peut être inculpé sur deux chefs, comme c’est ici le cas, et être à bon droit trouvé coupable sur chacun d’eux pour un seul acte de rapports sexuels avec la même jeune fille, il doit être loisible au ministère public de

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l’inculper consécutivement de la même façon. Si le ministère public obtient un verdict de culpabilité de viol, il doit avoir le droit de porter une autre accusation sous le régime de l’art. 146, par. (1), afin d’obtenir un autre verdict de culpabilité, et de chercher à faire prononcer une peine consécutive. Pourtant, il semble assez évident que sur la seconde accusation, l’autorité de la chose jugée constitue un moyen de défense complet puisque tous les éléments et faits étayant la déclaration de culpabilité de viol sont nécessairement les mêmes sous le régime de l’art. 146, par. (1). En outre puisque le fait délictueux a comporté un refus de consentement établi, il ne s’aurait y avoir de déclaration de culpabilité sur le second aspect du par. (1) de l’art. 146 lorsqu’il y a eu condamnation pour viol.

En disant que la chose jugée (une expression plus large que l’expression autrefois convict) constituerait un moyen de défense complet, j’applique le principe bis vexari contre les poursuites consécutives, un principe qui, d’après Morris et Howard, dans l’étude précitée, a sa source dans le pouvoir qu’a la cour de protéger une personne contre l’abus du pouvoir de poursuivre et de punir que possède le ministère public.

Le second critère est de renverser l’ordre des chefs d’accusation dans la présente affaire. Si sur une première inculpation relative à l’infraction visée par le par. (1) de l’art. 146 le jury rend un verdict de culpabilité, il serait illogique de trouver l’accusé coupable sur un second chef l’inculpant de viol, parce qu’il a pu y avoir consentement; et même dans le cas contraire, les considérations sous-jacentes au moyen de défense de chose jugée interdiraient un verdict de culpabilité de viol. Bien entendu, si sur un premier chef d’accusation porté en vertu de l’art. 146, par. (1), l’accusé était déclaré non coupable, il ne pourrait évidemment pas être trouvé coupable de viol si ce n’est pour le motif que la jeune fille en cause avait plus que quatorze ans; en dehors de cela, de deux choses l’une: il n’y a pas eu de rapports sexuels prouvés même s’il n’y a pas eu consentement, ou il

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n’y a pas eu de rapports sexuels prouvés quoiqu’il y ait eu consentement.

Le pouvoir du Parlement de créer deux infractions distinctes à propos de la même chose n’est pas contesté, mais à moins d’une indication claire qu’on a en vue des poursuites multiples et, il va de soi, des condamnations multiples, le principe de common law énoncé dans l’arrêt Cox et Paton doit être suivi. Ni les définitions, ni l’historique des infractions respectives n’étayent la conclusion que ce principe de common law a été écarté. Les limites de peine sont les mêmes, et j’ai déjà parlé des éléments constitutifs des infractions respectives. Parlant d’historique, l’actuel par. (1) de l’art. 146 prend sa source dans l’art. 269 du premier Code criminel, 1892 (Can.), c. 29, qui s’est servi de l’expression «à un commerce charnel» au lieu de «rapports sexuels» à la fois pour cette infraction-là et pour le viol. L’article 269 est tiré de l’art. 39 de l’Acte concernant les crimes et délits contre les personnes, S.R.C. 1886, c. 162 qui, modifié par 1890 (Can.), c. 37, art. 12, a porté de dix à quatorze ans l’âge maximum pour qu’il y ait infraction et ajouté la peine du fouet à la punition prescrite d’emprisonnement à perpétuité ou pour une période d’au moins cinq ans. Lorsque l’Acte concernant les crimes et délits contre les personnes fut adopté pour la première fois au Canada par le c. 20 des statuts de 1869, le commerce charnel avec une jeune fille âgée de moins de dix ans constituait un crime punissable de mort en vertu de l’art. 51, tout comme le viol; mais, contrairement au viol, qui est demeuré un crime punissable de mort jusqu’à l’adoption de l’art. 136 du c. 51, 1953-54 (Can.)—bien que la peine du fouet ait été ajoutée en 1921 à la peine maximale de remplacement, l’emprisonnement à perpétuité—la peine maximale pour le commerce charnel illicite fut changée en incarcération pour la vie par 1877 (Can.), c. 28, art. 2.

Si une conclusion peut être tirée de ce bref historique, c’est que le commerce charnel avec une victime agée de moins de dix ans, et plus tard de moins de quatorze ans, avec sa peine plus légère après 1877 (et jusqu’à ce que soit

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changée la peine pour viol), était considéré, relativement au viol, comme une infraction de remplacement, inutile lorsqu’il n’y avait pas eu consentement (vu que l’âge n’était pas un élément à alléguer et ne l’est pas encore, en matière de viol) mais disponible lorsque la preuve de l’absence de consentement ne pouvait être faite ou était douteuse. Sur le plan pratique, cette situation invitait une réforme par voie législative qui rendrait possible à un jury de rendre un verdict de culpabilité de commerce charnel illicite sur une inculpation de viol d’une adolescente de moins de quatorze ans. En Angleterre, c’est l’art. 9 du Criminal Law Amendment Act, 1885 (Royaume-Uni), c. 69, qui a réglé cette situation et des dispositions législatives semblables furent adoptées dans les États australiens: voir Howard Australian Criminal Law (2e éd. 1970), aux pp. 172-3. La disposition anglaise est demeurée en vigueur sous l’art. 37 du Sexual Offences Act, 1956 (Royaume-Uni), c. 69, mais elle fut abrogée par l’art. 10 et l’Annexe 3, art. 13, par. (1), al. d), sous al. (i) du Criminal Law Act, 1967 (Royaume-Uni), c. 58; et voir Regina v Hodgson^[26].

Nous n’avons jamais eu de législation du genre au Canada, et partant, nous continuons à être régis par les règles relatives aux infractions incluses qui excluent une déclaration de culpabilité en vertu du par. (1) de l’art. 146 lorsqu’il y a inculpation de viol. L’arrêt Rex v Marcus and Richmond^[27], rendu par la Division d’appel de la Cour suprême de l’Ontario, en est un bon exemple. L’accusé était inculpé de viol, la victime étant âgée de moins de quatorze ans. On s’est demandé au procès si la Couronne avait prouvé l’absence de consentement, et le juge, à tort, a informé le jury qu’il lui était loisible de rendre un verdict de culpabilité de rapports sexuels illicites avec une jeune fille de moins de quatorze ans. En écartant le verdict et ordonnant un nouveau procès sous l’inculpation de viol, la Cour a ajouté (à la p. 166) que [TRADUCTION] «il est probable que la Couronne jugera bon de

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porter une accusation supplémentaire fondée sur les dispositions de l’art. 301 [maintenant l’art. 146, par. (1)]».

Dans les circonstances de l’espèce présente, l’élément surajouté que constitue l’âge à l’art. 146, par. (1), n’a pas pour effet de distinguer les rapports sexuels illicites du viol. Un âge inférieur à quatorze ans est certainement pertinent lorsqu’il y a eu consentement aux rapports sexuels; mais dès lors que cela est éliminé, comme c’est ici le cas, l’âge perd tout son sens en tant que trait distinctif de l’infraction de viol et de rapports sexuels illicites. Sans doute, on peut en tenir compte dans l’imposition de la peine sous le régime de l’art. 146, par. (1), mais, également, on peut le prendre en considération sous le régime de l’art. 143; et je ne vois aucun fondement à une dérogation au principe à l’étude s’il arrive que la victime ait treize ans au lieu de quinze, quand la peine maximale est la même en vertu de l’art. 143 et du par. (1) de l’art. 146.

En fin de compte, je suis d’avis d’accueillir le pourvoi et d’écarter la déclaration de culpabilité de rapports sexuels illicites prononcée en vertu du par. (1) de l’art. 146, et, naturellement, d’annuler aussi la sentence concomitante de dix ans d’emprisonnement imposée par suite de cette déclaration de culpabilité.

Appel accueilli, le JUGE EN CHEF FAUTEUX et les JUGES ABBOTT, MARTLAND et RITCHIE étant dissidents.

Procureur de l’appelant: J.D. Morton, Toronto.

Procureur de l’intimée: The Attorney General of Ontario.