By the judgment appealed from (Q.R. K.B. 24), reversing the judgment of the Superior Court (Q.R. 289), it was held that (1) Where the purchaser of two parcels of land upon one of which there existed a servitude for the benefit of the other, that was extinguished by the unity of ownership thus restored, executes a deed sale of the former, subject to the servitude as constituted by the original title deed to which it made reference, such deed of sale in turn becomes a title which revives the servitude;
The situation of a servitude giving a right of passage, which has not been defined in the title which it was created, is sufficiently determined the description given of its position, accompanied a plan, in a deed of compromise between the owners of the two parcels of land submitting their differences in regard to the servitude to the decision of an arbitrator; Both before and since the promulgation the Civil apparent servitudes are not purged adjudication on a sale by the sheriff under a writ of execution. appeal to the Supreme Court of Canada the judgment appealed from was affirmed.
APPEAL from the judgment of the Court of King's Bench, appeal side(1), which reversed the judgment of the Superior Court, District of Quebec (2), and maintained the plaintiff's action with costs.
Charles Fitzpatrick C.J. and Girouard, Davies, Idington and Maclennan JJ.
(1) K.B.
Q.R. 32 289. The circumstances of the case are stated -in the judgment of Mr. Justice Girouard, now reported. J. N. Belleau K.O. and G. G. Stuart K.C. for the appellant.
C. E. Dorion K.C. for the respondent.
am of opinion that the judgment of the Court of King's Bench ought to be affirmed and this appeal dismissed with costs for the reasons given by Mr. Justice Cimon in that court. J.-Cet appel soulve d'interessantes questions de servitude de passage diff6remment jug6es par les tribunaux inf6rieurs; d'abord par la cour sup6rieure du District de Quebec en faveur de l'appelante et ensuite par la cour d'appel en faveur de 1'intim6. Nous avons les notes des juges des deux cours, trbs 6labories et contenant un rbsum6 complet des faits de la cause et des questions de droit qui furent soulev6es devant eux. Tous les juges admettent que le 10 juin, 1817, il a t pass6 un acte entre Joseph L& pine et John Boyd 6tablissant une servitude entre deux lots de ville contigus sur la rue d'Auteuil, en la cit6 de Qu6bec, savoir une servitude de passage sur le lot maintenant connu sous le no. 2686 comme fonds servant an profit du lot 2685 comme fonds dominant. L'acte qui contient cette servitude a t pass6 devant notaire; mais la minute en est disparue et il n'existe, parait-il, aucune copie. Dans presque tous les actes de mutation qui suivent, et ils sont nombreux, r6f6rence est faite h cet acte de la manibre la plus formelle, mais d'une manire g~n6rale, h peu prs dans les termes suivants, que je reproduis; d'abord 1'acte de vente du dit L6pine et de son 4pouse h John Phillips du lot 2685 a la date du 8 novembre, 1830:
Avec en outre tous les droits gnbralement quelconques que les Girouard J. dits vendeurs peuvent avoir et pr~tendre, leur r6sultant 1'acte d'accord et conventions fait entre eux et le dit sieur John Boyd, passe devant Mtre. B1anger, notaire, en date du dix juin, mil huit cent dix-sept, et auquel dit acqu6reur sera tenu se conformer strictement.
Puis 1'acte de vente de Charles Smith, junior, qui a acquis le lot 2686, i la date du 21 janvier, 1840: And also subject to all and singular the charges, clauses and conditions mentioned and expressed in a certain deed made between the said Joseph L6pine and John Boyd, passed before Jean and colleague, notaries, the tenth of June, one thousand eight hundred and seventeen, respecting the common passage existing between the said lot ground hereby sold and the one remaining to the said John Phillips, to which deed the said Ann Sprowles, her heirs and assigns, shall conform in every respect.
Enfin l'acte de vente du m~me lot du 10 mars, 1842, par Mine. Sprowles it Win. Booth:
subject also the said purchaser to the observance of all conditions and obligations of a certain deed of agreement entered into between the said Joseph Lpine and John Boyd, passed before Mtre. J. B61anger and colleague, notaries, at Quebec on the tenth day June, one thousand eight hundred and seventeen, and which related to the common wall and passage between the property hereby sold and that of the said John Phillips adjoining thereto.
Le savant juge qui a rendu le jugement de la cour de premibre instance a t6 d'opinion que ces reconnaissances 6taient trop vagues et ne rencontraient pas les exigences des articles 545, 549, 550, 551 et 1213 du code civil de Qubbec.
En supposant que ce dernier article s'applique, la doctrine contraire semble prevaloir; Baudry-Lacantinerie, Dr. C. t. 5, n. 1095, p. 3; Gilbert sur Sirey, C.C. art. 695, n. 2; il n'exige pas que toutes les particularit~s d'une servitude soient par 6crit; il suffit que la substance du titre primordial soit donde, ce qui pourra 6tre prouv6 par un commencement de preuve par 6crit, d'autres documents, la pos- J. session imm6moriale et la preuve orale.
Presque toutes les reconnaissances de la servitude portent que c'est un droit de passage sur un des lots an profit de 1'autre, situbs sur la rue d'Auteuil; voila la substance: le doute n'est pas possible la-dessus: par consequent la nature et la situation de la servitude sont sp6cifi6es dans ces reconnaissances. Reste I'6tendue qui ne 1'est pas: mais ne 1'est-elle pas, et particulihrement la situation, an plan et an compromis sign6s par Julia Healy et H. J. Noad, propri6taires respectifs des deux lots h la date du 29 novembre, 1852, le propridtaire du lot servant pr6tendant que 1'ayant achet6 au sh6rif il 6tait libre de la servitude, le propri6taire du lot dominant soutenant au contraire qu'6tant une servitude apparente par la porte de sortie de la cour de Phillips an passage et h ]a rue d'Auteuil et vice versa, visible sur le plan et les Iieux, elle n'4tait pas purg~e par le d6cret.' C'est le seul point qui fut soumis Li M. Black, un 6minent conseil de la reine, qui devint plus tard juge a 1'amiraut6 h Quebec.
M. Black d~cida en faveur de la servitude et le principe qu'il a adopt6 a depuis t consacr6 par notre Code de Procedure Civile, art. 780 et 781.
Cette opinion de Black n'est d'aucune importance dans cette cause et il importe peu de savoir si elle a 6t6 signifie aux parties an d~sir du compromis, bien que sa production par le demandeur fasse pr6sumer qu'elle le fut. Quand bien n6me cette opinion n'existerait pas, le r~sultat serait le meme. trouverons toujours dans L'acte de compromis et le plan qui y est trac6 le reconnaissance complate de 1'existence de la servitude. On lit dans le compromis:
The proprietor, Mrs. Healey, of the lot on the south side, viz., Phillips's lot, now pretends and claims the right passage and asserts that this right of passage, being a servitude visible, it was not incumbent upon her to oppose an opposition 4 fin de charge in order to preserve her right; whereas Mr. Noad, the present owner, pretends that the lot of ground purchased by him has been Girouard J. purged of the said servitude the sale thereof to him by the sheriff, in virtue of the process issued in that behalf, and that the said servitude is not servitude visible, as it exists in the user of it. The foregoing case we submit for your consideration and request your opinion on the following subjects: 1st, whether the said servitude is one known as a servitude visible; 2ndly, whether such servitude has been lost to the proprietor hereof by failing to fyle an opposition to conserve such servitude; and 3rdly, whether the lot purchased at sheriff's sale without notice of such servitude is purged of and freed from the said right passage by such sale.
Voici le plan du passage trac6 dans le m~me document:
D'AUTEUIL STREET from D to C 25 feet from A to D 99 feet
Quant
1 'tendue il West pas n6cessaire qu'elle soit d6crite par le nombre de pieds de largeur et de profondeur ou hauteur.
Le passage aura l'6tendue dont il est capable tel que d6limit6 an plan.
La cour d'appel a jug6 que tons ces documents 6tablissaient la servitude en question conform6ment au code, qui seul fut invoqu6 par les parties, et nous croyons qu'elle a eu raison. La savante analyse que M. le juge Cimon a faite de la cause me dispense de plus de commentaires sur ce premier point. J'ajouterai quelques remarques sur le droit qui nous r6git en cette matibre qui formeront le deuxibme point de la cause, car je crois que cette cause doit 6tre d6cid~e d'apr~s le droit ant6rieur au code, l1'exception des lois d'enregistrement.
Notre code reproduit avec quelques variations la coutume de Paris aux articles 186, 215 et 216, semblables aux articles 225, 227 et 228 de la coutume d'Or- 16ans. Il faut bien remarquer qu'aux dates de la passation de tous les actes en question c'6tait la coutume de Paris qui dbterminait les droits des parties et le code ne pent regevoir d'application qu'en autant qu'il exprime 1'ancien droit. Or, il existe une grande diff6rence entre larticle 216 de la coutume et 1article 551 du code. La coutume n'exige pas ici que la destination du pre de famille soit par 6crit, c'est-a-dire que l'6crit soit produit, mais seulement qu'il a 6t par 6crit; voilk tout et si 1'6crit 6tait perdu la preuve pouvait s'en faire, comme dans les cas ordinaires. Ici nous avons la preuve 6crite 6manant de plusieurs auteurs de 1'appelante que 1'6crit a exist6.
Ce qui nous int6resse le plus, c'est que la coutume n'exige pas, comme le code, que "la nature, 1'6tendue et la situation" soient spcifibes. L'article 216 dit:
Le droit romain contient plusieurs lois sur la destination du pore de famille que les auteurs ont interpr6tkes de diff rentes manibres. Pothier, "Pandectes de Justinien," t. 4, p. 267, n. XXII., et Toullier, t. 3, n.
1oos 612, sont d'opinion que ces lois exigent que la servitude soit "nomm6ment r6serv6e," tandis que Gilbert sur
Sirey et Dard, code civil, art. 694, indiquent les lois Girouard J. romaines comme 6tant la source de cet article du code
- Napolon qui dispense de toute mention de la servitude si elle est apparente. Voici le texte:
Si proprietaire de deux h6ritages entre lesquels il existe un signe apparent servitude, dispense de 1'un des h6ritages sans que la contrat contienne aucune convention relative la servitude, elle continue d'exister activement on passivement en faveur du fonds ali~nd ou sur le fonds ali6n6;
et Toullier, t. 3, n. 612, ajoute:
Soit que les signes de servitude existassent avant la r6union deux heritages dans la main du mome proprietaire, soit qu'il eat 4tablis depuis cette r4union.
Or voici comment Pothier commente 1'article 228 de la coutume d'Orl6ans, semblable A l'article 216 de la coutume de Paris, et 1'on verra de suite que 'article
694 n'a fait que sanctionner la doctrine de Pothier:
Lorsque deux h6ritages, (dit-il), appartiennent an mome mattre, le service que Pun tire de 1'autre, comme lorsqu'une maison a une vue on un agoftt sur Pautre, n'est pas servitude, "quia res sua nemini servit": L. de servit., pr. rust., c'est destination du pare de famille.
Si par la suite deux maisons viennent appartenir A diff6rents maltres, soit par l'alibnation que le propri~taire fera de
Fune ses maisons, on par le partage qui se fera entre les h6ritiers, le service que I'une des maisons tire l'autre, qui 6tait destination du pere famille, lorsqu'elles appartenaient an mome mattre, devient un droit de servitude que le propri~taire cette maison a sur la maison voisine qui la sienne tire service, sans qu'il soit besoin que par 1'ali6nation qui a 4td faite l'une de ses maisons, ou par partage, cette servitude alt t6 express4ment constitude.
La raison est que la maison qui a alinde est censde
Pavoir td en Ftat qu'elle trouvait; et pareillement que lorsqu- 'elles ont 6t partag6es, elles sont censtes I'avoir 4t telles et
1'stat qu'elles se trouvaient; et par cons6quent Pune comme ayant
Ia vue,
'6gout, etc., sur I'autre, et 'autre comme souffrant cette vue, cet 6gout, etc.; qui suffit pour stablir la servitude.
C'est
Pothier ajoute que quand la coutume parle d'dcrit Grd
J cela doit s'entendre de la preuve litt6rale que la servitude existait le temps que les deux maisons appartenaient au mime maitre, "ce qui," ajoute-t-il,
La preuve qu'a faite l'intim6 est bien plus forte. II a produit lacte de vente du 3 juillet, 1839, pass6 devant Mtre. Panet, notaire, par lequel John Phillips, l'acqu~reur de L6pine et devenu aussi depuis propridtaire de l'autre lot, a vendu le lot 2686 h Charles Smith, Jr., sujet h la clause suivante:
Cette reconnaissance 6tablit hors de tout doute que le passage existait lorsque Phillips 6tait propri6taire des deux lots et le plan et le compromis plus haut mentionnes 6tablissent la situation et '6tendue de ce passage. L'intim6 se trouve done dans le cas pourvu par les interprites les plus exigeants du droit romain. Or le droit romain, c'est le droit commun de la province de Qu6bec en lFabsence de dispositions sp6ciales.
Enfin, s'il nous est permis de suivre lPopinion de Pothier sur les coutumes d'Orl6ans et de Paris, il ne serait pas meme n6cessaire que la servitude alt t express6ment constitude par le propri6taire des deux h6ritages. Il ne faut pas croire que cette opinion est isol6e. Elle formait la rigle de droit adoptde par la majorit6 des commentateurs de la coutume, qui faisait autorit6 avant le code Napolon, et par cons6quent, avant notre code. Dard., art. 694, rfare h Merlin,
"Servitude," par. 19, nos. 2 and 3. C'est aussi le sentiment de LeCamus d'Houlouvre, "Coutume du Boulonnais," t. ler., p. 342; Rousseau de la Combe, "Jurisprudence," vo. "Servitude," sec. II., n. 2, p. 206. Puis je trouve au repertoire de Guyot, "Servitude" (6d. 1783), vol. 58, p. 288 et suivantes, une longe 6tude sur le sujet, la doctrine et la jurisprudence sont savamment examines et discut6es. En commengant, a la page 289, l'auteur observe que
A la page 291, il cite une opinion de Goupy en rponse h DesGodets ce commentateur observe:
Enfin on apprend au r6pertoire de Guyot qu'Auzanet et deLamoignon sont du mime avis si la servitude est apparente, et qu'un arrit du 29 mars, 1760, a jug6 dans le m6me sens. Puis 1'auteur reproduit 1'opinion de Pothier sur Particle 228 de la coutume d'Orl6ans, cit6e plus haut, et la fait suivre de 1'approbation suivante:
Il semble bien constant qu'il n'y a pas de diff6rence substantielle entre l'ancien droit et Particle 694 du code Napolbon. Les codificateurs canadiens n'ont pas reproduit cet article; ils n'en parlent mime pas et ils out omis de nous donner la raison de leur silence. Cependant cet article n'a fait que reproduire l'ancien droit qui doit 1'emporter sur le code, vu que les transactions dont il s'agit ont eu lieu avant le code; et mime si elles avaient en lieu depuis, ce serait la loi qui gouvernerait en 1'absence de dispositions au code. (C.C. art. 2613).
Il me semble que Particle 2078 de ce code consacre le m~me principe lorsqu'il y a d6laissement sur une. action hypoth6caire. Cet article dit: Voir Laurent, t. 8, n. 302. C'est aussi la ragle qui est consacr6e par Particle 560.
En r~sum6 nous sommes d'avis qu'il y a preuve du droit de passage r6clam6 par lintim6, d'abord par les reconnaissances de Pacte primordial de la servitude de 1817, complties par le dit plan et le dit compromis entre Noad et Healey en 1852: servitude qui est devenue 6teinte par la confusion qui a r6sult6 du fait que Phillips est devenu propri6taire des deux lots (C.C. art. 561); mais qui, 6tant apparente, revit ds le moment que le dit Phillips l'a vendu h un tiers; c'est la disposition de P'ancien droit qui ne fut pas invoque nonobstant nos observations lors de la plaidoirie orale devant nous, mais que nous ne pouvons ignorer. Puis enfin on ne peut raisonablement nier, comme la cour d'appel l'a d6cid6, et pour des raisons que j'approuve, que la clause de servitude contenue dans l'acte de vente du 3 juillet, 1839, par Phillips h Charles Smith, Jr., suppl6ment~e par les autres preuves que nous avons signalbes, ne fasse preuve compl~te de l'existence de la servitude en question d'apris le code, et j'ajouterai avec encore plus de raison d'apr~s l1'ancien droit ant6rieur au code.
Je n'ai rien dit d'une on deux objections qui ont t6 faites de la part de l'appelant; savoir 1'une le d~faut d'enregistrement du compromis et du plan; enregistrement qui n'est pas nicessaire aux termes de 'article 2116a du code civil, puisque la servitude est apparente; et l'autre que l'usage fait du passage en question n'6tait que de simple tol6rance et de bon voisinage; pr6tension que 1'existence d'un titre h la servitude repousse 6videmment. Il en est de mime du plaidoyer de prescription par non-usage de trente ans qui n'est pas 6tabli. Il est en preuve au contraire que la servitude de ce passage a 6t6 exerc6e depuis un temps imm6morial. Sans titre, cette possession serait insuffisante; mais elle peut servir a l'interpr~ter et mime le compl6ter.
Pigeau, "Proc6dure Civile," t. ler., p. 226 (6d. 1787), dit:
C'est d'ailleurs ce que la doctrine et la jurisprudence enseignent, par exemple un arrit de cette cour dans la cause de La Commune de Berthier v. Denis J (1), un grand nombre d'autorit~s sont citdes. Pour toutes ces raisons lappel doit 6tre renvoy6 avec d6pens.
and JJ. agreed that the appeal should be dismissed with costs.
Appeal dismissed with costs.