U.E.S., Local 298 v. Bibeault

Il s'agit principalement de décider si l'art. 45 vise le cas de deux "sous-traitants" qui se succèdent l'un à l'autre en vertu de deux contrats de "sous-traitance" que leur consent un même auteur, sans qu'il y ait de lien de droit entre les deux "sous-traitants". La question est reliée au concept de l'entreprise qui se trouve au coeur de cette disposition ainsi qu'à l'identité de l'entreprise en l'espèce. Le sujet est controversé depuis plusieurs années au Québec.

Il faut également décider si la question est d'ordre juridictionnel.

I--Les procédures et les faits

L'intimée (l'Union F.T.Q.), demande à la Cour supérieure l'émission d'un bref d'évocation à l'encontre d'une décision majoritaire du Tribunal du travail confirmant une décision du commissaire du travail, Réal Bibeault. Le bref demandé vise également la décision du commissaire du travail. À ce stade des procédures, les allégations de fait de la requête en évocation sont tenues pour avérées. En voici l'essentiel.

La mise en cause, la Commission scolaire régionale de l'Outaouais (la C.S.R.O.), a toujours eu recours à des sous-traitants pour l'entretien ménager de six écoles mentionnées à la requête en évocation. (Le commissaire du travail et le Tribunal du travail discutent en outre d'autres écoles mentionnées dans des dossiers connexes, mais il n'est plus question de ces autres dossiers en Cour supérieure, en Cour d'appel ni en cette Cour.)

Les contrats d'entretien sont accordés annuellement pour chaque école au moyen d'appels d'offres et ils sont généralement en vigueur du 1er juillet au 30 juin de l'année suivante.

En 1979, les contrats d'entretien pour les écoles en question sont accordés aux mises en cause MBD Conciergeries Limitée (MBD) et Entreprises Netco Inc. (Netco).

À l'époque, l'appelant (le Syndicat C.S.N.), détient quatre certificats d'accréditation visant les salariés de Netco affectés à l'entretien d'autant d'écoles; et deux certificats visant les salariés de MBD affectés à l'entretien des deux autres écoles.

Le 9 décembre 1979, les salariés de Netco et de MBD déclenchent une grève légale.

Suite à cette grève, la C.S.R.O. résilie légalement les contrats accordés à Netco et à MBD et, le 24 janvier 1980, après appels d'offres, confie par contrat l'entretien des six écoles à la mise en cause Services Ménagers Roy Limitée (Services Ménagers Roy), qui en entreprend l'exécution avec ses salariés.

Les trois mises en cause Services Ménagers Roy, MBD et Netco sont trois corporations distinctes exploitant des entreprises distinctes et qui sont en concurrence pour l'obtention de contrats d'entretien ménager offerts par les institutions publiques et les entreprises commerciales.

La mise en cause Services Ménagers Roy est une entreprise spécialisée dans l'entretien ménager et elle fait affaire dans diverses régions du Québec.

Relativement à l'entretien des six écoles, aucun contrat, ni aucune transaction de quelque nature que ce soit n'est intervenu entre les mises en cause Services Ménagers Roy, MBD et Netco et il est admis qu'aucun lien juridique n'a existé entre elles.

Le 5 février 1980, l'Union F.T.Q. dépose une requête en accréditation qui vise les salariés des Services Ménagers Roy travaillant dans la région de l'Outaouais. À ce moment, l'Union F.T.Q. compte comme membres en règle la presque totalité des salariés des Services Ménagers Roy travaillant dans la région de l'Outaouais.

Vers la même époque, le Syndicat C.S.N. dépose chez le commissaire général du travail des requêtes invoquant les art. 45 et 46 du Code du travail afin de faire constater la transmission des droits et obligations de MBD et Netco à Services Ménagers Roy et faire ainsi échec à la requête en accréditation de l'Union F.T.Q.

Le 29 avril 1981, le commissaire du travail Réal Bibeault accueille les requêtes du Syndicat C.S.N.; il constate la transmission des droits et obligations de MBD ou de Netco, selon le cas, à Services Ménagers Roy et il déclare que Services Ménagers Roy est liée par l'accréditation de MBD ou de Netco, ainsi que par la grève légale, et qu'elle devient partie à toute procédure en découlant aux lieu et place de MBD ou de Netco comme si elle y était nommée.

Le même jour, le commissaire du travail Réal Bibeault rejette la requête en accréditation de l'Union F.T.Q. à cause de sa décision précédente. Vu la transmission des droits et obligations de MBD ou de Netco à Services Ménagers Roy, une grève légale est en cours chez cette dernière, et la requête en accréditation se trouve en dehors des délais prévus par les art. 22 et 58 du Code du travail.

Ces décisions sont portées en appel devant le Tribunal du travail qui les confirme par un jugement majoritaire: Services Ménagers Roy Ltée c. Syndicat national des employés de la Commission scolaire régionale de l'Outaouais (C.S.N.), [1982] T.T. 115.

Le 9 mars 1982, l'Union F.T.Q. adresse à la Cour supérieure la requête en évocation dont il est question plus haut à l'encontre des décisions du commissaire Réal Bibeault et du Tribunal du travail.

Le 5 novembre 1982, le juge Louis-Philippe Landry fait droit à la requête en évocation: Union des employés de service, local 298 (F.T.Q.) c. Bibeault, [1982] C.S. 977.

Le 16 janvier 1984, les juges Beauregard, McCarthy et Malouf de la Cour d'appel du Québec confirment le jugement de la Cour supérieure.

D'où le pourvoi, sur autorisation de cette Cour.

II--Les décisions du commissaire du travail, du Tribunal du travail et des cours d'instance inférieure

Il est utile, avant d'arriver à ces décisions, de résumer la genèse des art. 45 et 46 du Code du travail et l'historique de leur interprétation durant la période qui a précédé la décision du Tribunal du travail en l'espèce.

1. Genèse des art. 45 et 46 et historique de leur interprétation

Le juge Chouinard parlant pour cette Cour a expliqué la genèse des art. 45 et 46 du Code du travail dans Adam c. Daniel Roy Ltée, [1983] 1 R.C.S. 683. À cette époque, les articles en question portaient les numéros 36 et 37. Voici ce qu'écrit le juge Chouinard aux pp. 688 et 689:

L'article 36 a été adopté en 1961 par la Loi 9-10 Eliz. II, chap. 73, comme art. 10a de la Loi des relations ouvrières, S.R.Q. 1941, chap. 162A, que le Code du travail a remplacée. L'objet premier était de modifier la situation créée par l'arrêt de la Cour d'appel dans l'affaire Brown, Syndicat national des travailleurs de la pulpe et du papier de La Tuque Inc. c. Commission des relations ouvrières de la Province de Québec, [1958] B.R. 1.

Le syndicat était accrédité pour représenter les salariés de Brown Corporation au moulin de La Tuque et une convention collective avait été conclue pour une période de trois ans. Peu après la signature de cette convention, Brown Corporation vendit son moulin à Canadian International Paper Co.

Le syndicat s'adressa à la Commission des relations ouvrières pour faire modifier son certificat d'accréditation en y substituant à Brown Corporation le nom de Canadian International Paper Co. qui, par le contrat de vente, avait pris en charge la convention collective.

En un premier temps la Commission accorda la demande du syndicat, mais par la suite, à la requête d'une association rivale, elle revisa sa décision et annula l'accréditation du syndicat. Bien qu'elle ne l'exprime pas de cette façon, la Commission paraît en somme avoir fondé sa décision sur le principe de la relativité des contrats découlant de l'art. 1023 C.c.:

1023. Les contrats n'ont d'effet qu'entre les parties contractantes; ils n'en ont point quant aux tiers, excepté dans les cas auxquels il est pourvu dans la cinquième section de ce chapitre.

En conséquence le certificat de reconnaissance syndicale était devenu caduc par l'effet de la vente du moulin.

À la majorité de quatre contre trois, la Cour d'appel confirma le jugement de la Cour supérieure qui avait cassé le bref de prohibition émis à l'encontre de cette décision de la Commission.

Dans Centrale de chauffage Enr. c. Syndicat des employés des institutions religieuses de Chicoutimi Inc. et l'Hôpital de Chicoutimi, [1970] R.D.T. 344, le juge en chef adjoint Donat Quimper du Tribunal du travail explique, aux pp. 347 et 348, les raisons qui ont justifié l'adoption de cet article et l'intention du législateur:

Au cours des années qui ont suivi l'adoption de la Loi sur les relations ouvrières en 1944, il est apparu que certains transferts de propriété et transferts d'ouvrage avaient pour effet de faire échec à l'exercice normal du droit d'association. En cas de vente, l'acheteur, à moins de convention au contraire, n'avait aucune obligation ni envers les salariés ni envers leur association. L'accréditation ou la convention collective qui liait l'ancien propriétaire perdait son effet.

...

De même, la pratique de certains employeurs de confier à des tiers l'exécution de travaux qui étaient habituellement effectués dans leur propre établissement pouvait faire obstacle à une demande d'accréditation si la transaction s'accompagnait de mise à pied et priver, le cas échéant, les employés transférés au service du sous-traitant des avantages de la convention existante ou à intervenir. Encore ici, l'accréditation ou la convention n'avait d'effet qu'à l'égard de l'employeur principal.

Ce sont là les deux (2) situations auxquelles le législateur a voulu porter remède en édictant le 1er alinéa de l'article 10a. Il a voulu, par cette disposition, protéger le droit de représentation de l'association et le maintien des conditions de travail, quelles que soient les vicissitudes de l'entreprise, sauf le cas de vente en justice. Il l'a fait en attachant, d'abord, l'accréditation et la convention collective non plus à la personne de l'employeur mais à l'entreprise. Il s'ensuit qu'accréditation et convention collective font désormais partie de l'entreprise. En cas de vente, l'acquéreur devient lié et par l'accréditation et par la convention. Il succède aux droits et aux obligations du vendeur envers ses anciens salariés et envers l'association.

L'application de ces dispositions nouvelles n'a pas été sans difficulté et fait encore l'objet de controverses plus de vingt ans après leur adoption.

Comme l'écrivent les auteurs Robert P. Gagnon, Louis LeBel et Pierre Verge dans Droit du travail (1987), à la p. 332:

Le premier alinéa de l'article 45 envisage les deux types de situations que le législateur avait manifestement d'abord à l'esprit en édictant cette disposition, c'est-à-dire l'aliénation ou la concession d'une entreprise. L'aliénation ou la concession, qu'elle soit totale ou partielle, n'invalidera pas l'accréditation, et les droits et obligations qui s'y rattachent se transmettront au nouvel employeur.

Les conditions d'application de l'art. 45 à ces deux types de situations relativement simples ne posent généralement pas de difficulté majeure.

Les choses paraissent se compliquer cependant dans des situations telles le cas de rétrocession où, à l'expiration d'une concession, l'employeur originaire reprend l'exploitation de la partie de l'entreprise qu'il avait concédée à un tiers: Martinique Motor Inn Ltd. c. Union des employés d'hôtel, motel et club, [1973] T.T. 151; elles paraissent se compliquer également dans des situations comme celles de l'espèce où un entrepreneur perd son contrat au profit d'un autre entrepreneur avec lequel il n'a aucune relation.

Les controverses auxquelles réfère le juge Chouinard sont fort bien décrites par Me Catherine Saint-Germain, "Historique de la situation avant le jugement Commission scolaire régionale de l'Outaouais", dans M. Brière, R. P. Gagnon et C. Saint-Germain, La transmission de l'entreprise en droit du travail (1982), aux pp. 2 à 11.

On pourrait diviser en deux grandes périodes l'évolution et les contradictions de la jurisprudence du Tribunal du travail.

La première période commencerait avec l'adoption, en 1961, de la disposition qui allait devenir l'art. 45 du Code du travail pour se terminer en 1975 avec l'affaire Jack Schwartz Service Station c. Teamsters Local Union 900, [1975] T.T. 125.

Durant cette première période, furent rendus des jugements comme Syndicat national des employés de l'aluminium d'Arvida Inc. c. J.R. Théberge Ltée, [1965] R.D.T. 449; Centrale de Chauffage Enr. c. Syndicat des employés des institutions religieuses de Chicoutimi Inc., [1970] T.T. 236; Syndicat national des concierges des commissions scolaires des comtés de Richelieu, Verchères et Yamaska (CSN) c. For-Net Inc., [1971] T.T. 146, dont les faits ressemblent à ceux de l'espèce; Union des employés de service d'édifices, local 298--F.T.Q. c. Syndicat des employés de soutien de maisons d'enseignement de la Régionale Le Gardeur (CSN), [1971] T.T. 203, qui comporte également des ressemblances avec ceux de l'espèce; l'affaire Martinique, précitée; Canadian Kenworth Ltd. c. Syndicat international des travailleurs unis de l'automobile, de l'aéronautique, de l'astronautique et des instruments aratoires d'Amérique, local 1146, [1975] T.T. 168.

Voici comment Me Catherine Saint-Germain résume ces jugements de la première période, loc. cit., à la p. 6:

Ces premières décisions du Tribunal du travail ont donc posé deux grands principes quant à l'interprétation à donner à l'article 45 du Code:

--l'entreprise se définit comme des fonctions, des activités couvertes par une accréditation ou une convention collective, l'identité des salariés accomplissant ces tâches, la cession de l'équipement utilisé, etc...ne sont pas des éléments déterminants de la transmission d'entreprise. Dès lors, il y a concession d'entreprise lorsqu'un travail couvert par une accréditation est confié à un tiers.

--Le nouvel employeur doit être l'ayant cause du précédent, en ce sens qu'une concession implique une rencontre de volontés d'un employeur cédant et d'un employeur cessionnaire. Pour que l'accréditation ou la convention jouissent du droit de suite énoncé à l'article 45 du Code du travail, le constat d'un acte de volonté entre l'employeur originaire et le nouvel employeur est essentiel.

Cependant, ces principes furent ébranlés par plusieurs décisions subséquentes du tribunal. Ni la théorie de l'entreprise comme réalité fonctionnelle, ni la théorie dite du lien de droit ne surent rallier l'unanimité des juges.

Les jugements du Tribunal du travail rendus pendant la seconde période, et qui précèdent immédiatement le jugement dont il est question en l'espèce, sont résumés en partie comme suit par Me Catherine Saint-Germain, loc. cit., aux pp. 6 à 8:

Le plus grand bouleversement sans doute subi par la jurisprudence résulta du jugement du juge en chef Geoffroy dans l'affaire Jack Schwartz Service Station c. Teamsters Local 900, [1975] T.T. 125. Brièvement, les faits étaient les suivants: la compagnie Texaco louait une station-service successivement à différents concessionnaires. À chaque location, le nouvel employeur embauchait de nouveaux salariés, mais les contrats entre Texaco et les locataires étaient identiques; l'accréditation émise envers un des locataires pouvait-elle, en vertu de l'article 45, être transférée pour s'appliquer à l'égard d'un concessionnaire subséquent?

La jurisprudence traditionnelle aurait répondu négativement à cette question, en raison de l'absence de lien immédiat entre les différents concessionnaires. En constatant le droit de suite de l'accréditation selon l'article 45, le juge Geoffroy rejette l'approche traditionnelle et statue qu'il n'est pas nécessaire qu'il y ait un lien de droit entre les employeurs successifs pour que cet article s'applique...

...

Quant à la définition de l'entreprise, le juge Geoffroy se rallie à la thèse de l'entreprise-fonctions déjà élaborée dans les affaires Théberge, Centrale de chauffage [. . .]: si le travail effectué par les différents concessionnaires est le même, il y a transmission d'entreprise, même si lors de chaque nouvelle concession de nouveaux salariés sont embauchés:

...

L'affaire Schwartz a ébranlé la jurisprudence du Tribunal se rapportant à l'article 45 du Code et le Tribunal est depuis demeuré divisé. Certains juges se sont ralliés à Schwartz, d'autres s'y sont refusés.

Dans la cause Services Ménagers Bordeaux (1980), 3 Can. L.R.B. 43; [1980] T.T. 233, le juge Burns se fait partisan de la thèse énoncée dans Schwartz. [. . . Il] s'agissait de déterminer si l'accréditation et la convention émises à l'endroit d'un sous-traitant en entretien ménager devaient être transmises lorsque la Commission scolaire résiliait le contrat pour l'accorder à un autre sous-traitant. Se ralliant à Schwartz, le juge Burns répond affirmativement.

Le juge Morin, pour sa part, confirme en la nuançant la règle de la nécessité d'un lien dans Syndicat des employés de l'imprimerie de la région de l'amiante (CSN) c. Imprimerie Roy et Laliberté Inc., [1980] T.T. 503. Selon lui, il faut qu'il y ait un lien pour que s'applique l'art. 45, mais il n'est pas nécessaire que ce lien soit contractuel, direct ou immédiat. À la p. 507, il écrit:

Qu'il y ait un intermédiaire ne fait pas disparaître ce lien. Quant à moi, je suis d'accord qu'il faille un lien mais ce lien n'est pas nécessairement un contrat nommé au sens du Code civil entre l'ancien et le nouvel employeur.

Le juge Morin reprendra cette thèse en l'espèce.

D'autres juges du Tribunal du travail, comme le juge Girouard, persistent dans l'exigence traditionnelle d'un transfert direct entre l'ancien et le nouvel employeur. Pour le juge Girouard, la transmission d'entreprise est:

... le constat d'une volonté (d'où l'exception de la vente en justice) et d'un geste par lequel cet employeur se départit d'une entreprise déjà assumée par lui-même pour la confier ou la "passer" à cet autre employeur.

Voir à ce sujet: Syndicat des salariés de service d'entretien (C.S.D.) c. Montcalm Carpets Specialists Ltd., [1981] T.T. 273, et Entrepôts Schenker Ltée c. Travailleurs canadiens de l'Alimentation et d'autres industries, local P-766, [1981] T.T. 420.

Par ailleurs, les juges qui persistent dans la position traditionnelle quant à la nécessité d'un lien de droit, ont de l'entreprise un concept différent de celui qui paraît avoir été retenu à l'origine dans les affaires Théberge et Centrale de Chauffage, précitées, et qui, paradoxalement, semble favoriser le virage effectué dans l'affaire Schwartz, précitée, à propos de l'absence de nécessité d'un lien de droit entre l'ancien et le nouvel employeur. Voici comment Me Catherine Saint-Germain décrit sur ce point une position comme celle du juge Girouard, loc. cit., à la p. 9:

Cette conception du transfert d'entreprise s'appuie sur une notion de l'entreprise tout à fait différente de celle qui avait été échafaudée par les juges Lespérance et Quimper dans les affaires Théberge et La Centrale de Chauffage (soit une entreprise envisagée uniquement comme étant l'ensemble des fonctions couvertes par le certificat d'accréditation). Le juge Girouard conçoit l'entreprise comme une réalité organique, comme toute une organisation de production comprenant des éléments humains, physiques et intellectuels, soit des salariés, de l'équipement, une finalité, des lieux de travail, etc. . . .

Et Me Catherine Saint-Germain cite l'extrait suivant du jugement du juge Girouard dans l'affaire Entrepôts Schenker, précitée:

Il ne s'agit pas de voir ces seules tâches, ces seules fonctions, seules occupations ou seules activités dans leur unique individualité pour conclure [. . .] à l'entreprise, autrement, c'est confondre l'ensemble organisé avec l'un ou l'autre de ses éléments. C'est ainsi que survient la conclusion, erronée à mon sens, de devoir considérer l'effet d'une accréditation comme l'attribution d'une exclusivité monopolistique sur des fonctions, occupations...

Me Catherine Saint-Germain conclut en partie comme suit sur les contradictions de la jurisprudence du Tribunal du travail avant le jugement rendu en l'espèce, loc. cit., aux pp. 9 et 10:

On constate que la jurisprudence du Tribunal du travail a engendré plusieurs interprétations de cette disposition, dont aucune, jusqu'à présent, n'a su rallier l'unanimité des juges; [. . . selon certains juges] les cas d'application doivent être limités aux situations où l'entreprise, en tant qu'ensemble organisé, entité propre comprenant divers éléments, est transférée à un nouvel employeur et entre ce nouvel employeur et l'employeur cédant, on puisse constater un acte consensuel immédiat et direct.

À l'opposé de cette thèse, se situe la théorie qui a sa source dans l'arrêt Schwartz: l'entreprise doit être conçue dans le contexte de l'accréditation, c'est-à-dire comme un ensemble de fonctions visées par le certificat d'accréditation et il faut constater une concession d'entreprise chaque fois qu'un nouvel employeur exerce une autorité sur ces fonctions accréditées, même sans lien de droit entre les employeurs successifs.

C'est pour tenter de résoudre ces contradictions qu'en l'espèce le Tribunal du travail a donné suite à la suggestion des parties de siéger en banc complet de ses onze juges. Comme nous le verrons, malgré la présence d'une majorité nette quant au dispositif, le succès de cette tentative a été mitigé au plan de l'affirmation des principes et de la clarification des concepts.

Les parties n'ont pas discuté de la régularité de la procédure exceptionnellement suivie par le Tribunal du travail, et qui a consisté à siéger en banc. C'est un sujet sur lequel je n'exprime aucune opinion.

2. La décision du commissaire du travail

Le commissaire du travail, M. Réal Bibeault, constate que la preuve démontre qu'il n'y a pas de lien de droit entre les entrepreneurs en entretien ménager. Mais il s'appuie principalement sur les jugements du Tribunal du travail dans l'affaire Schwartz, précitée, et l'affaire Syndicat national des employés de la Commission scolaire régionale de l'Outaouais c. Services Ménagers Bordeaux, [1980] T.T. 233, pour décider que les seules conditions d'application de l'art. 45 du Code du travail sont la survenance d'un nouvel employeur et la continuité de l'entreprise. L'existence d'un lien de droit entre employeurs successifs n'est pas, selon cette jurisprudence, une condition d'application de l'art. 45. Il réfère également, entre autres, au jugement du juge Morin dans l'affaire de l'Imprimerie Roy et Laliberté Inc., précitée, selon lequel entre l'ancien et le nouvel employeur la présence d'un lien juridique n'est pas nécessaire à l'application de l'art. 45. Il retient de l'entreprise une notion qui est celle du juge Burns dans l'affaire Services Ménagers Bordeaux, précitée, à la p. 242:

. . . il s'agit de l'opération que constitue l'entretien ménager ou le nettoyage, si l'on veut, de l'école polyvalente Nicolas Gatineau.

Comme on l'a vu plus haut, le commissaire du travail conclut à l'application de l'art. 45 du Code du travail et à la transmission des droits et obligations de MBD ou de Netco, selon le cas, à Services Ménagers Roy qu'il déclare liée par les accréditations de MBD et de Netco ainsi que par la grève légale qui a été déclenchée contre ces dernières.

3. La décision du Tribunal du travail

Cette décision est fort élaborée. Elle comporte quatre-vingt-dix pages des rapports du Tribunal du travail. Huit des onze juges du Tribunal y écrivent des motifs distincts comportant parfois des différences relativement subtiles. Ce n'est donc pas une décision facile à résumer. On en trouvera cependant un résumé adéquat dans le sommaire objectif rédigé par les arrêtistes du Tribunal du travail et publié avec la décision de ce dernier. On en trouvera également un résumé plus détaillé et plus critique publié par Me Robert P. Gagnon, "L'article 45 du Code du travail après le jugement C.S.R. Outaouais", dans La transmission de l'entreprise en droit du travail, op. cit., aux pp. 145 à 163.

Sept des onze juges du Tribunal du travail rejettent l'appel de la décision du commissaire du travail. Ils décident qu'il y a eu transfert d'entreprise en l'espèce, et par conséquent des droits et obligations rattachés à l'accréditation en vertu de l'art. 45 du Code du travail, des entreprises visées par les accréditations aux nouveaux sous-traitants. Il s'agit du juge en chef Geoffroy, du juge en chef adjoint Beaudry et des juges Morin, Auclair, Burns, Saint-Arnaud et Brière. Ce dernier est cependant dissident en partie relativement à quelques dossiers qu'il aurait retournés au commissaire du travail pour complément d'enquête.

Les quatre juges dissidents auraient accueilli l'appel. Ce sont les juges Girouard, Lesage, Prud'Homme et Aubé.

Mais les sept juges majoritaires n'arrivent pas tous à leurs conclusions pour les mêmes motifs. Et il y a également des nuances entre les opinions de certains juges minoritaires.

3.1 La continuité ou le maintien de l'entreprise dans ses éléments essentiels

La seule condition que tous les juges du Tribunal du travail considèrent essentielle à l'application de l'art. 45 est la continuité de l'entreprise. Cet accord reste cependant superficiel puisque les juges du Tribunal du travail ne s'accordent ni sur l'identification de l'entreprise dont il est question en l'espèce ni sur la définition de l'entreprise.

3.2 Le lien de droit

Ils ne s'accordent pas non plus sur ce qui constitue probablement l'objet principal du litige: pour que puisse s'appliquer l'art. 45, faut-il qu'il y ait un lien de droit entre l'ancien et le nouvel employeur, résultant de l'accord de leur volonté sur le transfert de l'entreprise du premier au second, de telle sorte qu'ils soient respectivement l'ayant cause et l'ayant droit l'un de l'autre?

Quatre juges du Tribunal du travail sont clairement d'avis que l'existence d'un lien, juridique ou autre, direct ou indirect, entre employeurs successifs n'est pas une condition d'application de l'art. 45. Pour eux, la seule condition d'application de cet article, s'il y a survenance d'un nouvel employeur, est le maintien de l'entreprise. Leur principal porte-parole est le juge en chef Geoffroy à qui les juges Auclair, Saint-Arnaud et Burns donnent un accord pur et simple. Selon le juge en chef Geoffroy, compte tenu des principes de droit commun auxquels l'art. 45 a voulu remédier, "l'aliénation de l'entreprise" au sens de cet article est "l'extinction, par quelque moyen que ce soit, du lien de droit que détenait un employeur sur la propriété ou la jouissance d'une entreprise" (p. 122).

Le juge Morin, qui fait partie de la majorité, reprend la thèse qu'il avait d'abord exposée dans l'affaire Imprimerie Roy et Laliberté Inc., précitée. À son avis, qu'il expose entre autres à la p. 138:

. . . il faudra toujours, pour conclure qu'il y a continuité d'entreprise, retrouver un lien entre l'employeur précédent et le nouvel employeur.

Mais, selon le juge Morin, ce lien n'est pas nécessairement un lien contractuel ou juridique, ni un lien direct. En l'espèce, ce lien est assuré par la C.S.R.O.

Le juge en chef adjoint Beaudry se rallie à l'opinion du juge en chef Geoffroy et à celle du juge Morin, ce qui laisse entrevoir à tout le moins l'apparence d'une contradiction interne quant à la nécessité d'une certaine sorte de lien entre employeurs successifs.

Le juge Brière se joint à la majorité pour l'essentiel du dispositif, mais il fait bande à part quant à plusieurs de ses motifs. Contrairement aux autres juges de la majorité, il conclut à la nécessité d'un lien juridique contractuel ou légal--autre qu'un simple achat de biens ou de services particuliers n'entraînant pas de perte d'emploi ou de mise à pied--entre employeurs successifs pour qu'il y ait continuité de l'entreprise. Mais ce lien de droit n'a pas à être immédiat pourvu qu'il soit continu. L'arrêtiste du Tribunal du travail résume comme suit la pensée du juge Brière sur ce point:

... ce lien de droit ne doit pas être nécessairement immédiat; il doit être continu, l'entreprise passant d'un concessionnaire à un autre par l'intermédiaire du concédant, et il y a alors continuité de liens de droits successifs. Comme la commission scolaire n'a jamais été employeur pour l'exploitation de l'entreprise d'entretien, elle n'a pas cédé d'entreprise de travail lorsqu'elle a confié cet entretien à un premier sous-traitant; toutefois, la fin de cette concession effectuait une transmission de l'entreprise du sous-traitant à la commission scolaire par voie de rétrocession, puisque la commission reprenait le droit d'exploiter l'entreprise. Cette entreprise ne s'est donc pas déplacée entre chaque concessionnaire, mais a procédé du concédant au premier concessionnaire, de ce dernier au concédant et ainsi de suite. Cette forme de transmission d'entreprise entraîne la transmission des droits et obligations prévue par l'article 45.

Pour les juges minoritaires, par contre, la nécessité d'un lien de droit entre les deux sous-traitants ne fait pas de doute.

Le juge Girouard écrit, entre autres, à la p. 193:

... l'acte consensuel entre les deux parties à une concession d'entreprise [. . .] est l'élément essentiel qui sous-tend et permet, sine qua non, le fait même d'une situation qui est la source de cet article de loi.

Le juge Lesage donne son accord à l'opinion du juge Girouard en l'amplifiant, s'il est possible, et le juge Prud'Homme souscrit à l'opinion du juge Lesage avec de brefs commentaires additionnels. Quant au juge Aubé, il est d'accord à tout le moins avec les conclusions de ses trois collègues dissidents, sous réserve d'une distinction sur la nature de l'entreprise dont je dirai un mot plus bas.

Ainsi donc, semble-t-il, cinq des onze juges du Tribunal du travail sont d'avis qu'un lien de quelque nature que ce soit entre sous-traitants n'est pas nécessaire pour que s'applique l'art. 45. Six de ces onze juges pensent le contraire et cinq de ces derniers opinent que ce lien doit être un lien de droit, soit direct, les juges dissidents, soit indirect, le juge Brière.

3.3 L'identification de l'entreprise

Comme je l'ai déjà indiqué, les juges du Tribunal du travail sont aussi en désaccord sur l'identification de l'entreprise dont il est question en l'espèce. S'agit-il de l'entreprise de la C.S.R.O. ou bien de celle de chacun des sous-traitants visés par une accréditation?

Pour le juge en chef Geoffroy et les trois juges qui partagent purement et simplement son avis, c'est de l'entreprise de la C.S.R.O. qu'il s'agit.

De même, le juge en chef adjoint Beaudry, aux pp. 130 et 131, et le juge Brière, à la p. 146, expriment-ils l'opinion que l'entreprise en question est celle de la C.S.R.O. Cependant, le juge Brière écrit, à la p. 175, que la C.S.R.O. n'a pas cédé d'entreprise le jour où elle a confié l'entretien de ses écoles à un premier sous-traitant.

D'autre part, pour les juges minoritaires, l'entreprise dont il est question à l'art. 45 ne saurait être que celle de l'employeur visé par une accréditation et, en l'espèce, ce ne peut être que celle des sous-traitants; voir pp. 185, 200, 204 et 205.

Ce point de vue est partagé semble-t-il par le juge Morin qui, lui, fait partie de la majorité et qui pourtant écrit, à la p. 137:

Dans les cas qui nous occupent, cas qui concernent l'entretien ménager dans des écoles, il faut déterminer la nature de l'entreprise visée par l'article 45; . . .

Il faut d'abord dissiper toute ambiguïté. Ce qui est visé par les accréditations en cause, ce n'est pas l'entreprise de la commission scolaire, mais bien celles exploitées par les différents entrepreneurs en entretien ménager qui furent concernés par les accréditations. Bien qu'essentiellement ces entrepreneurs exploitent, en vertu d'un contrat, partie de l'entreprise de la commission scolaire, les entreprises visées par les accréditations sont celles exploitées par les différents employeurs qui étaient, à l'époque desdites accréditations, les différents entrepreneurs en entretien ménager concernés.

3.4 La notion de l'entreprise

Mais c'est sans doute à propos de la notion d'entreprise que le jugement du Tribunal du travail comporte le plus de divergences, d'ailleurs subtiles, difficiles à cerner et à résumer. Tous les juges tiennent compte de l'accréditation pour cerner la notion d'entreprise, mais l'unanimité ne va guère plus loin.

Le juge en chef Geoffroy et les trois juges qui lui donnent leur accord continuent d'endosser le concept fonctionnel de l'entreprise qui, selon eux, remonterait pratiquement à la jurisprudence initiale du Tribunal du travail et particulièrement au jugement du juge en chef adjoint Donat Quimper dans Centrale de Chauffage, précitée, dont ils se réclament et dont il sera question plus bas.

Il importe d'observer que l'opinion du juge en chef Geoffroy quant à l'absence de nécessité d'un lien de droit entre sous-traitants est largement tributaire de la conception qu'il se fait de l'entreprise.

À l'opposé du juge en chef Geoffroy et des juges qui sont purement et simplement d'accord avec lui, les juges dissidents, à l'exception probablement du juge Aubé, s'en tiennent au concept organique de l'entreprise. Paradoxalement, ils se réclament également de la jurisprudence initiale de la Commission des relations ouvrières et du Tribunal du travail en soulignant que cette notion se trouve circonscrite par l'accréditation. Le juge Girouard retient la définition suivante de l'entreprise à la p. 186:

. . . il s'agit de cet ensemble organisé des opérations mises en oeuvre par un agent et selon une finalité établie. Et ces opérations se traduisent, entre autres, par des tâches, des fonctions, des occupations, des activités exécutées dans des structures prévues et selon des modes particuliers eu égard aux volontés et aux possibilités de l'agent.

Et, sur la même page, on trouve quelques lignes auparavant ce passage:

... [l'accréditation] s'ajuste à l'entreprise qu'un employeur a voulu entreprendre, assumer, diriger, et elle la suit lorsque cet employeur l'aliène ou la concède à un autre employeur; par ailleurs, cette accréditation ne peut entrer en existence par rapport à une entreprise qu'un employeur n'a pas assumée, ou par rapport à l'entreprise d'un autre employeur: entreprise non visée originairement par la requête pour accréditation et sans relation d'aliénation ou de concession avec le premier employeur.

Comme susdit, le juge Lesage est d'accord avec le juge Girouard mais il ajoute ses propres commentaires.

À la page 199, il se dissocie de l'opinion du juge en chef Geoffroy sur la nature de l'entreprise:

Avec respect, cette notion diffuse de l'entreprise, la rattachant au principal agent économique qui serait le pivot de toutes les activités reliées [en l'espèce, l'entreprise de la C.S.R.O.], heurte de plein fouet le texte même de l'article 45, vu dans la perspective du Code du travail. Elle est axée sur la pure continuité de l'entreprise, prise dans une large perspective économique, sans rechercher les limites imposées par le code en parlant d'aliénation.

À la même page et à la page suivante, le juge Lesage écrit:

La juxtaposition de l'employeur et de l'accréditation, comme point de départ et comme conséquence de l'aliénation dans le texte de l'article 45, est tellement essentielle qu'elle oblige à conclure que ce sont les seules activités effectivement dirigées par l'employeur et pour lesquelles il engage des salariés qui sont au coeur de l'entreprise dont il s'agit et qui valent à celle-ci sa définition. Il doit donc s'agir, pour les fins de l'article 45, de l'aliénation de l'entreprise personnelle visée par des droits collectifs.

...

Il faut donc dissocier, tant en vertu du sens naturel des mots que du contexte du Code du travail, une entreprise donnée du milieu économique où elle s'insère et la considérer strictement en fonction des activités effectives et de la mise en oeuvre personnelle de l'employeur visé par l'accréditation et les autres droits collectifs qui doivent perdurer malgré l'aliénation.

...

L'entreprise dont on doit constater au départ l'aliénation pour appliquer l'article 45 est celle sous le contrôle juridique de l'employeur accrédité ou visé par des droits collectifs. Et lui seul peut en disposer par définition.

Le juge Aubé, l'un des dissidents, s'appuie à la p. 204 sur la définition de l'entreprise que cite le juge en chef Geoffroy et qui est celle du juge en chef adjoint Donat Quimper dans l'affaire Centrale de Chauffage, précitée, et il en tire la conséquence suivante:

Donc, dans les cas sous étude, l'entreprise serait l'ensemble des opérations d'entretien ménager mises en oeuvre dans les différentes écoles concernées.

Il en conclut qu'il y a eu concession par la C.S.R.O. aux divers sous-traitants de son entreprise au moins virtuelle, puisqu'elle aurait pu dans le passé et pourrait encore à l'avenir décider de l'exploiter elle-même. Mais comme cette entreprise n'a jamais été accréditée vis-à-vis la C.S.R.O., l'art. 45 du Code du travail est inapplicable, car il postule l'accréditation du concédant. Or, écrit le juge Aubé:

Dans les présents dossiers, il saute aux yeux que, quand les accréditations ont été décernées vis-à-vis les concessionnaires, elles visaient l'entreprise du sous-traitant et non pas celle de la commission scolaire.

Il conclut également à la p. 205 qu'il n'y a pas de continuité d'entreprise en l'espèce:

Les nouveaux concessionnaires continuent-ils le business de ceux qui faisaient le ménage avant eux dans les mêmes écoles? Il m'apparaît évident que non.

Quant au juge Morin, qui fait partie de la majorité, et à qui le juge Beaudry donne son accord en même temps qu'au juge en chef Geoffroy, il répudie tant le concept fonctionnel que le concept organique de l'entreprise. À son avis, la notion organique faciliterait trop souvent la mise en échec de l'art. 45 du Code du travail, tandis que la notion fonctionnelle serait trop large pour permettre de distinguer entre deux entreprises semblables et par conséquent de décider s'il y a continuité de la même entreprise. Il adopte donc ce qui est peut-être une position intermédiaire caractérisée par le pragmatisme. Il écrit, aux pp. 136 et 137:

... c'est avant tout dans le contexte de l'accréditation qu'il faut analyser l'entreprise. En effet, l'article 45 ne s'applique qu'à une entreprise visée par une accréditation. Cette entreprise devra se rapporter primordialement aux fonctions couvertes par le certificat d'accréditation.

...

Ceci ne veut pas dire que l'on n'aura pas, dans les cas particuliers, à regarder si les éléments humains, les éléments physiques et voire même l'élément intellectuel ne se retrouvent pas. Cela dépendra de chaque cas. Ainsi une entreprise qui, de façon essentielle, se définit par rapport à une haute technologie ne pourra se retrouver si cette haute technologie ne fut pas l'objet du transfert. Ça pourrait être, par exemple, la même chose au sujet d'un transporteur scolaire succédant à un autre, si aucun équipement, aucun autobus n'est aliéné, cédé. Tout dépend des caractéristiques essentielles de l'entreprise eu égard à l'accréditation qui la vise.

...

Lorsque l'on veut savoir ici si l'entreprise s'est continuée, il s'agira de se demander si, autant avant qu'après l'aliénation ou la concession, le travail que les salariés s'étaient engagés à fournir, à savoir faire le ménage, continue de se faire dans la même école comme avant.

Et le juge Morin de conclure comme suit à la p. 137:

Il faut donc examiner quelles sont les fonctions visées par les diverses accréditations dans le présent cas. L'accréditation que l'article 45 veut protéger ici c'est celle visant les fonctions d'entretien ménager dans une école en particulier. C'est comme cela que les accréditations ont été émises.

Si l'accréditation avait visé les salariés faisant l'entretien ménager pour le compte d'un entrepreneur pour, par exemple, toute la région de Hull, l'entreprise protégée par l'article 45 aurait pu être différente. Ainsi dans un tel cas, il aurait pu apparaître que l'entreprise que l'article 45 voulait viser n'était pas uniquement l'entretien ménager dans une école mais l'entretien ménager dans plusieurs endroits dans une région.

Mais ce n'est pas notre cas.

Enfin, le juge Brière fait aussi bande à part relativement au concept de l'entreprise. Aux pages 144 et 145, il n'examine pas moins d'une demi-douzaine de définitions de l'entreprise qui paraissent comporter un élément organique important dont la suivante:

Une entreprise, c'est essentiellement une relation organique entre un employeur et ses salariés ou un groupe d'entre eux.

Le juge Brière conclut néanmoins comme suit à la p. 174:

... je propose de retenir le facteur "salariés" comme l'élément principal de l'entreprise de travail pour définir la transmission d'entreprise et déterminer quels sont les droits et obligations transmis lors d'un transfert de l'entreprise.

Le juge Brière a déjà tiré la conséquence plusieurs pages auparavant, à la p. 148:

Il n'y a de cession d'entreprise au sens du Code du travail que dans la mesure où celle-ci existe réellement, c'est-à-dire que les fonctions de travail transportées étaient effectivement exercées par des salariés dont les droits seraient affectés par le transfert d'entreprise si leur continuité n'était pas assurée par la loi.

Il faut donc que les salariés se retrouvent dans l'entreprise cédée ou aient le droit de s'y retrouver.

Me Robert P. Gagnon, "L'article 45 du Code du travail après le jugement C.S.R. Outaouais", loc. cit., aux pp. 160 et 161, résume la position du juge Brière sur ce point:

Cette entreprise de travail c'est en somme l'entreprise fonctionnelle à laquelle on ajoute la considération de l'identité des titulaires des fonctions, c'est-à-dire, aux fins d'application de l'article 45, des salariés.

...

Sur ces bases, le juge Brière en arrive donc à faire de l'identité des salariés la composante essentielle de l'entreprise aux fins d'application de l'article 45 et le facteur déterminant du constat de transmission d'entreprise ...

Ainsi donc, sur la question cruciale du concept de l'entreprise, le jugement du Tribunal du travail ne comporte pas de majorité décisive.

3.5 Question d'ordre juridictionnel

Avant de terminer le sommaire de ce jugement, il importe de souligner deux éléments que l'on trouve dans les opinions des juges minoritaires.

Selon le juge Girouard qui parle pour la minorité, l'erreur du commissaire du travail, Réal Bibeault, et par conséquent celle de la majorité du Tribunal du travail, sont des erreurs d'ordre juridictionnel. Le juge Girouard écrit à la p. 185:

De par l'article 46, le constat nécessaire aux stipulations de l'article 45 ressort de la compétence, et il en est la responsabilité, d'un commissaire qui peut aussi "régler toute difficulté découlant de l'application" de ces stipulations [. . .] Je note immédiatement que, pour autant, un commissaire (ni le Tribunal) ne saurait faire fi des stipulations mêmes de cet article 45 qui n'entre en application que s'il y a preuve des faits d'une aliénation ou d'une concession, ainsi que d'une accréditation chez l'auteur de cette concession; ces faits sont alors "attributifs de compétence" et l'erreur sur leur existence m'apparaît de droit à caractère juridictionnel et exempte de l'application de la clause privative de l'article 118 du code.

C'est là une opinion que la Cour supérieure et la Cour d'appel accepteront.

Quant au juge Lesage, il écrit à la p. 203 que l'interprétation qu'il retient lui "semble la seule raisonnable en ce qui concerne notre article 45". Il s'ensuit que, selon lui, l'interprétation contraire est nécessairement déraisonnable.

4. Le jugement de la Cour supérieure

Après avoir résumé les faits, qu'il faut tenir pour avérés, le juge Landry commence, à la p. 979, par rappeler les principes qui à son avis doivent le guider relativement au droit à l'évocation et qu'il fonde sur divers arrêts et auteurs:

La requérante allègue absence et excès de juridiction. Le Tribunal compétent n'excède pas sa juridiction lorsque, à l'intérieur de l'exercice de sa compétence, il commet une erreur de droit ou de fait. Seule l'erreur par laquelle un Tribunal s'arroge une compétence qu'il ne possède pas peut faire l'objet de l'évocation.

L'erreur de droit attributive de juridiction est donc révisable par évocation. De même, l'erreur portant sur des faits créateurs de juridiction est-elle également révisable de la même manière.

...

Le Tribunal inférieur ne peut donc par une décision erronée sur l'existence de conditions préliminaires à l'exercice de son pouvoir s'attribuer une compétence qu'il ne possède pas.

À la même page, le juge Landry réfère à l'art. 45 du Code du travail:

Le Code du travail énonce à l'article 45 un principe qui a pour effet de rendre opposable à un nouvel employeur une accréditation accordée aux salariés d'un premier employeur. Un nouvel employeur sera lié par l'accréditation déjà accordée à deux conditions:

a) il a acquis l'entreprise opérée par son prédécesseur suite à une aliénation ou à une concession de l'entreprise; b) une accréditation a été accordée à l'égard de cette entreprise avant l'aliénation ou la concession et elle était en vigueur au moment de l'aliénation ou de la concession.

À la page 980, le juge Landry réfère à l'art. 46 du Code du travail et il poursuit:

Le commissaire du travail a donc le pouvoir de constater qu'une transmission de droits et d'obligations a eu lieu et de rendre les ordonnances requises à cette fin. Ce pouvoir ne peut être exercé cependant que dans le cas où s'est réalisée une condition préalable, savoir l'aliénation ou la concession d'une entreprise.

...

Pour rendre une ordonnance en vertu de l'article 46, le commissaire doit se satisfaire de l'existence des conditions préalables déjà mentionnées. Si le commissaire constate qu'une aliénation d'entreprise au sens de l'article 45 a eu lieu alors qu'en fait et en droit aucune telle aliénation n'a eu lieu, il s'arroge une compétence qu'il ne possède pas lorsqu'il émet une ordonnance en vertu de l'article 46. Le commissaire du travail n'a pas compétence pour émettre une ordonnance sous l'empire de l'article 46 dans un cas non prévu à l'article 45.

Dans un deuxième temps, le juge Landry fait l'historique de l'art. 45 et de son interprétation par le Tribunal du travail et il procède à sa propre interprétation de cette disposition aux pp. 983 et 984:

L'article 45 requiert d'abord l'existence d'un employeur exerçant une entreprise et ayant à son compte des salariés représentés par une association accréditée.

...

... une accréditation requiert un employeur et des salariés. Il n'est pas nécessaire que l'accréditation vise tous les salariés d'un employeur. Un groupe de salariés formant un "groupe distinct" peut faire l'objet d'une accréditation. L'accord de l'employeur et de l'association de salariés est suffisant lorsqu'il s'agit de définir un "groupe distinct".

On voit donc que dans le cas d'un sous-traitant, la personne à qui le sous-traitant rend des services n'est en aucune façon partie à la requête en accréditation. Le client du sous-traitant ne devrait donc pas, en principe, se voir opposer une accréditation au seul motif que les salariés et l'employeur ont choisi de limiter une accréditation au groupe de salariés chargés par l'employeur de rendre des services à ce client.

L'entreprise dont parle l'article 45 doit être l'entreprise visée par le certificat d'accréditation. Il s'agit donc de l'entreprise de l'employeur nommé dans le certificat d'accréditation. Il ne saurait donc être question de l'entreprise d'un tiers.

Le législateur n'a pas défini le terme "entreprise". Le législateur réfère-t-il, lorsqu'il utilise ce terme, à la fonction même attribuée au salarié, savoir ici l'entretien ménager? Ou réfère-t-il plutôt au sens ordinaire de ce mot tel qu'on l'entend dans le langage ordinaire? À moins d'une définition dans un texte de loi, c'est généralement le sens ordinaire que l'on donne aux mots utilisés.

Le juge Landry cite des définitions de l'entreprise tirées de dictionnaires et il poursuit:

Au second alinéa de l'article 45, le législateur parle de division, fusion ou changement de structure juridique de l'entreprise. Comment prétendre que le législateur vise ici autre chose que "l'affaire commerciale ou industrielle" au sens large. Une entreprise existe à l'intérieur d'un cadre juridique, unique propriétaire, société ou compagnie limitée. Lorsqu'il réfère à la structure juridique de l'entreprise, le législateur entend le cadre juridique à l'intérieur duquel fonctionnent patron, employés, cadres et salariés. Le mot "entreprise" ne s'adresse donc pas qu'à la fonction précise exercée par un salarié. Il réfère à l'ensemble des composantes d'une affaire ...

Le juge Landry élabore ensuite sur les notions d'aliénation et de concession:

Pour qu'il y ait aliénation ou concession d'une entreprise, il est nécessaire que celui qui détient le droit de propriété dans l'entreprise pose un acte juridique qui a comme conséquence de transporter à une autre personne un droit quelconque dans l'entreprise ...

...

L'aliénation dont parle l'article 45 du Code du travail doit donc être une aliénation faite par l'employeur mentionné dans le certificat d'accréditation ou encore par une personne légalement autorisée par la loi ou l'employeur à ce faire (à l'exclusion de la vente en justice) de toute ou partie de l'entreprise de l'employeur. Dans un tel cas, l'acquéreur de toute ou partie de l'entreprise sera lié par l'accréditation obtenue par des salariés de l'employeur précédent.

Aux pages 984 et 985, le juge Landry tire les conclusions de ces prémisses qui l'amènent évidemment à autoriser l'émission d'un bref d'évocation. Il y ajoute les considérations suivantes:

Au 1er juillet 1979, quelle était l'entreprise de MBD et Netco? En regard de chacune des écoles, l'entreprise de chacun de ces employeurs était une entreprise d'entretien ménager d'une durée limitée, savoir une période d'un an. Il ne s'agissait pas d'une entreprise indéfinie dans le temps.

...

Comment pourrait-on prétendre que l'accréditation a pour effet de créer une entreprise qui dépasse le cadre de l'entreprise de l'employeur? Les salariés ne sauraient prétendre que l'accréditation dans un tel cas leur donne l'assurance qu'ils auront plus de droits à l'égard de la commission scolaire que n'en possède leur propre employeur...

L'accréditation n'enlève pas cependant le droit que possède la commission scolaire d'attribuer ses contrats suite à des appels d'offres à un autre sous-traitant. Dans un tel cas, le nouveau sous-traitant ne continue pas l'entreprise ou partie de l'entreprise de son concurrent. C'est de sa propre entreprise dont il s'agit.

... L'accréditation a donc eu pour effet ici de protéger les salariés à l'égard d'une entreprise d'une durée limitée sujette à des renouvellements possibles de la part de la commission scolaire.

Comme on peut s'en rendre compte, l'opinion du juge Landry est substantiellement semblable à celle des juges minoritaires du Tribunal du travail sur la nécessité d'un lien de droit entre sous-traitants, sur l'identification et la notion de l'entreprise de même que sur le caractère juridictionnel de ces questions.

5. L'arrêt de la Cour d'appel

C'est un arrêt laconique. Il comporte un seul considérant qui endosse le jugement de la Cour supérieure:

CONSIDÉRANT que le jugement de première instance est bien fondé;

III--La terminologie

Au tout début de ces motifs, j'ai placé entre guillemets les expressions "sous-traitant" et "sous-traitance" qui sont employées en l'espèce par la plupart des juges du Tribunal du travail, par la Cour supérieure de même que par les parties dans leur mémoire pour désigner MBD, Netco et Services Ménagers Roy ou le contrat octroyé à chacun d'entre eux. Le commissaire du travail, Réal Bibeault, pour sa part, appelle MBD, Netco et Services Ménagers Roy des "entrepreneurs en service ménager" ou des "contracteurs de service ménager". Le seul juge qui touche à cette question est le juge Morin qui, à la p. 138, réfère en passant au dictionnaire Quillet pour donner du sous-traitant la définition suivante:

... celui qui se charge de quelques parties d'un travail, d'une fourniture, d'une entreprise dont un autre a été chargé pour la totalité...

Une mise au point s'impose à ce sujet.

Les expressions "sous-traitant" et "sous-traitance" de même que la définition qu'en donne le juge Morin peuvent laisser entendre que les sous-traitants dont il est question en l'espèce sont des entrepreneurs en sous-ordre ou sous-entrepreneurs dont les travaux répondraient à la première définition de la sous-traitance que propose Gérard Dion dans Dictionnaire canadien des relations du travail (2e éd. 1986), à la p. 449:

Partie d'un travail, concédée à un entrepreneur principal, prise en sous-ordre par un entrepreneur spécialisé.

En réalité, MBD, Netco et Services Ménagers Roy sont des entrepreneurs, comme le dit le commissaire du travail, Réal Bibeault, et non pas des sous-entrepreneurs. Ils sont parties à un contrat de louage d'ouvrage et l'on pourrait leur appliquer la définition de l'entrepreneur que l'on trouve à la p. 192 du dictionnaire de Gérard Dion:

Personne qui s'engage par contrat [. . .] à accomplir un travail déterminé moyennant un certain prix. Habituellement, cette personne a toute liberté d'action dans l'exécution de ce travail sous réserve des conditions stipulées dans le contrat.

Mais l'on peut également appliquer à leurs travaux la seconde définition de la sous-traitance que propose Gérard Dion, op. cit., à la p. 449:

Pratique par laquelle une organisation confie l'exécution de certains travaux à un entrepreneur spécialisé autonome. Cet entrepreneur assume l'entière responsabilité de ces travaux qu'il exécute lui-même ou par l'entremise de son propre personnel, soit dans les locaux de celui qui a accordé le contrat (v.g. entretien ménager, services alimentaires, etc.), soit à l'extérieur dans son propre établissement [. . .] L'entreprise peut recourir à la sous-traitance pour diverses raisons: coût moindre du travail, manque de matériaux ou de main-d'oeuvre, de personnel spécialisé, urgence de la situation, etc.

Je pense que c'est plutôt dans ce deuxième sens que la plupart des juges du Tribunal du travail, la Cour supérieure et les parties dans leur mémoire parlent de sous-traitants et de sous-traitance. C'est un usage que je me propose de suivre également en l'espèce, vu sa consécration dans le dictionnaire de Gérard Dion et pour éviter les ambiguïtés.

IV--Moyens invoqués par les parties

Les moyens invoqués par l'appelant se ramènent essentiellement à deux propositions:

(1)La Cour supérieure, et la Cour d'appel à sa suite, ont erré en justifiant leur intervention, malgré l'existence d'une clause privative dans le Code du travail, par la théorie dite des conditions préliminaires ou préalables à l'exercice d'une compétence et en décidant que l'existence d'une aliénation ou d'une concession d'entreprise au sens du droit civil est une condition préliminaire ou préalable à l'exercice du pouvoir d'émettre un constat de transmission de droits et d'obligations.

(2) L'interprétation de l'art. 45 par le commissaire du travail et le Tribunal du travail est la bonne interprétation. On ne saurait du moins soutenir qu'il s'agit d'une interprétation manifestement déraisonnable, pas plus d'ailleurs, concède l'appelant, que l'interprétation de la minorité des juges du Tribunal du travail.

L'intimée, pour sa part, soutient les propositions contraires, appuyé par les mises en cause C.S.R.O. et Services Ménagers Roy.

Comme il est expliqué ci-après, ces deux moyens peuvent à première vue sembler incompatibles.

Le premier moyen tend à faire décider si, oui ou non, le commissaire du travail et le Tribunal du travail possèdent la compétence requise pour rendre les décisions qu'ils ont rendues, sans qu'il y ait ouverture à révision judiciaire dans l'hypothèse où ils auraient erré en droit.

Le second moyen postule une réponse affirmative à la question soulevée par le premier mais vise à faire décider si, dans l'exercice de leur compétence, le commissaire du travail et le Tribunal du travail auraient perdu compétence en donnant aux art. 45 et 46 une interprétation manifestement déraisonnable.

Ces deux moyens sont soulevés à titre alternatif par l'appelant. La Cour supérieure et la Cour d'appel ne disent rien du second, mais l'intimée en fait son premier moyen et l'appelant, dans son mémoire, tente d'y répondre par anticipation.

J'indique dès maintenant mes conclusions: l'interprétation de l'art. 45 par le commissaire du travail et le Tribunal du travail est erronée et les erreurs sont d'ordre juridictionnel. J'arrive toutefois à ces conclusions pour des motifs qui diffèrent de ceux de la Cour supérieure et de la Cour d'appel. Vu ces conclusions, il n'est pas nécessaire de décider si les erreurs commises par le commissaire du travail et le Tribunal du travail sont manifestement déraisonnables.

V--La compétence du commissaire du travail en vertu des art. 45 et 46

1. Introduction

En décidant s'il y a transmission de droits et obligations aux termes de l'art. 45 à l'occasion de la concession d'un contrat d'entretien ménager par la C.S.R.O., le commissaire du travail et le Tribunal du travail posent-ils un acte qui relève de leur compétence, stricto sensu? C'est ce qu'il faut d'abord décider. En d'autres termes, les décisions du commissaire du travail et du Tribunal du travail, si elles sont erronées, donnent-elles ouverture à la révision judiciaire des tribunaux supérieurs?

Le pourvoi soulève donc une fois de plus le problème toujours difficile, délicat et controversé de l'exercice par les tribunaux supérieurs de leur pouvoir de surveillance et de contrôle des tribunaux administratifs. Je n'ai pas l'intention d'entreprendre une étude exhaustive des principes qui régissent l'exercice de ce pouvoir de surveillance et de contrôle. Je m'en tiendrai au cas où le tribunal administratif a erré en droit dans sa décision. Il me paraît néanmoins utile, avant d'analyser la compétence du commissaire du travail, de faire quelques observations préliminaires sur les méthodes d'analyse qui permettent de décider quand une question est d'ordre juridictionnel.

2. Méthodes d'analyse

Comme je l'indique dans le chapitre qui précède, les parties considèrent sous deux aspects la compétence du commissaire du travail. En premier lieu, l'un des événements mentionnés à l'art. 45, savoir l'aliénation ou la concession d'une entreprise, constitue-t-il une condition préalable à l'exercice du pouvoir conféré par l'art. 46? Et en deuxième lieu, l'interprétation donnée à l'art. 45 par le commissaire du travail et le Tribunal du travail est-elle manifestement déraisonnable?

S. A. de Smith (Judicial Review of Administrative Action (4th ed. 1980), à la p. 114) définit comme suit la condition préalable: [TRADUCTION] "On dit qu'une question préliminaire ou incidente est incidente au "fond" ou à "l'essence même de l'enquête"; il ne s'agit pas "de la question principale que le tribunal doit trancher"" (renvois omis). Dans la mesure où la détermination de l'existence de la condition préalable (la question préliminaire ou incidente) n'est pas la question principale que le tribunal doit trancher, elle ne relève pas de sa compétence stricto sensu. Je dis stricto sensu parce que le tribunal est généralement tenu de la trancher elle aussi, avant d'exercer les pouvoirs qui lui sont propres, mais comme cette question détermine sa compétence, il ne peut errer en la tranchant. Toute erreur en la matière entraîne un refus d'exercer sa compétence stricto sensu ou un excès de compétence stricto sensu de la part du tribunal et frappe sa décision d'illégalité et de nullité.

La notion de la condition préalable ou, ce qui revient au même, de la question préliminaire ou incidente, a fait l'objet de critiques tant en doctrine qu'en jurisprudence. Je cite à titre d'exemple le passage suivant tiré de Syndicat des employés de production du Québec et de l'Acadie c. Conseil canadien des relations du travail, [1984] 2 R.C.S. 412, à la p. 421:

... il s'agit là d'une notion fuyante et incertaine contre laquelle cette Cour a mis les tribunaux en garde, dans l'arrêt Société des alcools du Nouveau-Brunswick (précité), à la p. 233 ...

Comme le souligne le juge Lamer dans Blanchard c. Control Data Canada Ltée, [1984] 2 R.C.S. 476, aux pp. 490 et 491, la difficulté que soulève la notion de condition préalable est l'absence de critère cohérent qui permette de distinguer ce qui est préalable de ce qui ne l'est pas. Pour reprendre les termes du juge Lamer, la tendance actuelle "est donc de restreindre autant que possible la notion de `question préliminaire' " (Blanchard, précité, à la p. 491).

C'est dans le courant de cette tendance actuelle que se situe la notion d'"interprétation manifestement déraisonnable". Selon cette notion, qui a pris forme dans Syndicat canadien de la Fonction publique, section locale 963 c. Société des alcools du Nouveau-Brunswick, [1979] 2 R.C.S. 227, le tribunal qui interprète un texte de loi d'une façon manifestement déraisonnable excède sa compétence, même s'il a, stricto sensu, compétence pour trancher la question. Dans Société des alcools du Nouveau-Brunswick, précité, on plaidait que l'interprétation du par. 102(3) de la Loi relative aux relations de travail dans les services publics, L.R.N.-B. 1973, chap. P-25, par la Commission des relations de travail dans les services publics avait entraîné un excès de compétence. Le juge Dickson, maintenant Juge en chef, écarte à la p. 233 la notion de condition préalable parce qu'elle ne facilite pas la détermination de la compétence de la Commission. Il examine ensuite le libellé de la Loi, l'objectif poursuivi par le législateur en la promulguant et en constituant une commission spécialisée; il considère également le domaine d'expertise des membres de la Commission pour conclure, à la p. 236, que "[l]ogiquement, il faut supposer que l'interprétation du par. 102(3) est au coeur de la compétence spécialisée conférée à la Commission". Comme l'interprétation de la disposition relevait de la compétence stricto sensu de la Commission, celle-ci pouvait errer dans son interprétation, pourvu que ses erreurs ne soient pas "manifestement déraisonnables". À la p. 237, le juge Dickson illustre ce qu'il faut entendre par là au moyen d'exemples tirés de l'arrêt Union internationale des employés des services, local no. 333 c. Nipawin District Staff Nurses Association, [1975] 1 R.C.S. 382, à la p. 389:

... le fait d'agir de mauvaise foi, de fonder la décision sur des données étrangères à la question, d'omettre de tenir compte de facteurs pertinents, d'enfreindre les règles de la justice naturelle ou d'interpréter erronément les dispositions du texte législatif de façon à entreprendre une enquête ou répondre à une question dont [elle] n'est pas saisie.

Bref, conclut le juge Dickson, une erreur est manifestement déraisonnable lorsqu'elle est "déraisonnable au point de ne pouvoir rationnellement s'appuyer sur la législation pertinente" et au point "d'exiger une intervention judiciaire". L'interprétation adoptée par la Commission dans cette affaire-là n'ayant pas ce caractère, elle n'était pas susceptible de révision judiciaire.

Il faut prendre garde cependant que l'arrêt Société des alcools du Nouveau-Brunswick, précité, ne signifie pas que seule une erreur manifestement déraisonnable est susceptible d'entraîner un excès de compétence. Dans l'affaire Syndicat des employés de production du Québec et de l'Acadie, précitée, aux pp. 420 et 421, cette Cour a eu l'occasion de considérer la nature des erreurs qui entraînent un excès de compétence:

La simple erreur de droit est l'erreur commise de bonne foi par un tribunal administratif dans l'interprétation ou l'application d'une disposition de sa loi constitutive, d'une autre loi, d'une convention ou d'un autre document qu'il est chargé d'interpréter et d'appliquer dans les cadres de sa compétence.

La simple erreur de droit se distingue de celle qui résulte d'une interprétation manifestement déraisonnable d'une disposition qu'un tribunal administratif est chargé d'appliquer dans les cadres de sa compétence. Cette sorte d'erreur équivaut à une fraude à la loi ou à un refus délibéré d'y obéir [. . .] Une erreur de cette nature est assimilée à un acte arbitraire ou posé de mauvaise foi et contraire aux principes de la justice naturelle. Une telle erreur est visée par l'al. 28(1)a) de la Loi sur la Cour fédérale et justifie l'annulation de la décision qui en est entachée.

Il faut également distinguer la simple erreur de droit de l'erreur de compétence ou erreur juridictionnelle. Celle-ci porte généralement sur une disposition attributive de compétence, c'est-à-dire sur une disposition qui décrit, énumère et limite les pouvoirs d'un tribunal administratif ou qui est "destiné(e) à circonscrire le champ d'activité" de ce tribunal comme le dit le juge Pigeon dans Komo Construction Inc. c. Commission des relations de travail du Québec, [1968] R.C.S. 172 à la p. 175. L'erreur juridictionnelle entraîne le plus souvent un excès de compétence ou un refus d'exercer une compétence, soit dans l'ouverture d'une enquête, soit en cours d'enquête, soit encore dans ses conclusions ou son dispositif. Une telle erreur, même commise de la meilleure foi du monde, entraîne néanmoins l'annulation de la décision qui en est entachée ...

Dans sa décision, il se peut qu'un tribunal doive trancher diverses questions de droit. Plusieurs de ces questions relèvent de la compétence conférée au tribunal; d'autres questions par contre peuvent être relatives aux limites de sa compétence.

On peut je pense résumer en deux propositions les circonstances dans lesquelles un tribunal administratif excède sa compétence à cause d'une erreur: