Motifs de jugement — Le juge Cromwell (avec l’accord des juges LeBel, Abella, Karakatsanis et Wagner)
Les avocats doivent garder secrètes les confidences de leurs clients et se dévouer au service et à la défense de leurs intérêts légitimes. Ces deux obligations sont essentielles à la bonne administration de la justice. Toutefois, certaines dispositions de la législation canadienne visant à lutter contre le recyclage des produits de la criminalité et le financement des activités terroristes sont incompatibles avec ces obligations. Elles obligent les avocats, sous peine d’emprisonnement, à recueillir et à conserver des renseignements qui ne sont pas nécessaires à la représentation éthique de leur client et elles ne protègent pas suffisamment ses confidences visées par le secret professionnel. Je souscris à l’opinion des tribunaux de la Colombie-Britannique que ces dispositions sont de ce fait inconstitutionnelles. Elles limitent de façon injustifiable le droit à la protection contre les fouilles, les perquisitions et les saisies abusives garanti par l’art. 8 de la Charte canadienne des droits et libertés ainsi que le droit, reconnu à l’art. 7 de la Charte , de ne pas être privé de sa liberté, sauf en conformité avec les principes de justice fondamentale.
Il existe un risque que les intermédiaires financiers — ceux qui manipulent des fonds pour le compte d’autrui — facilitent le recyclage des produits de la criminalité ou le financement des activités terroristes. Pour réduire ce risque, la législation canadienne visant à lutter contre le recyclage des produits de la criminalité et le financement des activités terroristes impose des obligations aux intermédiaires financiers, notamment aux avocats, comptables, courtiers d’assurance-vie et courtiers en valeurs mobilières. Ils doivent recueillir des renseignements afin de vérifier l’identité des personnes pour le compte desquelles ils paient ou reçoivent de l’argent, tenir des relevés des opérations et établir des programmes internes pour assurer le respect de la loi. La législation assujettit également les intermédiaires financiers, y compris les avocats, à la perquisition et à la saisie des documents qu’ils sont tenus de recueillir et de conserver.
Les avocats s’opposent à ces dispositions et la Fédération des ordres professionnels de juristes du Canada (« Fédération »), avec l’appui de plusieurs intervenants, les attaque en invoquant des motifs d’ordre constitutionnel. La Fédération affirme que le régime fait des avocats des agents de l’État contre leur gré. Ils sont tenus de recueillir et de conserver des renseignements sur leurs clients, et ce, dans le cadre d’un régime qui autorise des fouilles, perquisitions et saisies abusives et qui ne protège pas suffisamment le secret professionnel de l’avocat. Selon la Fédération, les cabinets d’avocats deviennent ainsi des dépôts d’archives à la disposition de la police et de la poursuite. Les dispositions en cause violent donc à la fois l’art. 7 et l’art. 8 de la Charte .
Le procureur général du Canada a formé le présent pourvoi et la Juge en chef a formulé une liste de questions constitutionnelles que j’ai reproduites à la fin de mes motifs. Voici les questions soulevées par le pourvoi et mes réponses à ces questions :
1. Les dispositions portent-elles atteinte au droit à la protection contre les fouilles, les perquisitions et les saisies abusives garanti par l’art. 8 de la Charte ?
À mon avis, les dispositions de la législation relatives aux fouilles et aux perquisitions n’assurent pas la protection exigée par la Constitution en ce qui concerne le secret professionnel de l’avocat et, par conséquent, elles portent atteinte au droit à la protection contre les fouilles, les perquisitions et les saisies abusives garanti par l’art. 8 de la Charte .
2a). En ce qui concerne l’art. 7 de la Charte , les dispositions limitent-elles le droit à la liberté des avocats et/ou des clients?
Les dispositions limitent le droit à la liberté des avocats. Il n’est pas nécessaire de décider si celui des clients entre aussi en jeu.
2b). Cette restriction est-elle conforme aux principes de justice fondamentale en ce qui concerne (i) le secret professionnel de l’avocat ou (ii) l’indépendance du barreau?
Considérées dans leur ensemble, ces dispositions nuisent à l’accomplissement du devoir de l’avocat de se dévouer à la cause du client, devoir qui, à mon sens, constitue un principe de justice fondamentale. Vu ma conclusion concernant l’art. 8, point n’est besoin d’analyser séparément le principe proposé de justice fondamentale qui a trait au secret professionnel de l’avocat.
3. Peut-on démontrer la justification de restrictions aux droits reconnus par les art. 7 ou 8, comme l’exige l’article premier de la Charte ?
Le régime législatif à l’origine du présent pourvoi est complexe et il faut bien saisir l’incidence de ses dispositions sur les avocats et les clients pour comprendre les questions portées en appel.
Le recyclage des produits de la criminalité et le financement des activités terroristes sont des crimes graves (Code criminel , L.R.C. 1985, c. C-46, art. 462.31 , 83.02 et 83.03). La Loi sur le recyclage des produits de la criminalité et le financement des activités terroristes , L.C. 2000, c. 17 , a pour objet de détecter et de décourager ces crimes en plus de faciliter les enquêtes et les poursuites relatives à ceux-ci (art. 3). La Loi poursuit ces objectifs de trois principales manières : en fixant des normes de tenue de documents et d’identification des clients, en soumettant les intermédiaires financiers à des obligations de déclaration et en constituant un organisme chargé de contrôler le respect de la Loi, en l’occurrence le Centre d’analyse des opérations et déclarations financières du Canada (« CANAFE »).
Les règlements pris en application de la Loi exposent en détail la façon dont le régime législatif s’applique aux conseillers juridiques (Règlement sur le recyclage des produits de la criminalité et le financement des activités terroristes, DORS/2002-184). La Loi définit comme suit le « conseiller juridique » : dans la province de Québec, un avocat ou un notaire et, dans les autres provinces, un barrister ou un solicitor (art. 2). Je vais employer le mot « avocat » pour désigner tous les professionnels du droit assujettis à ce régime. Les dispositions applicables de la Loi et du Règlement sont reproduites en annexe. D’après les observations du procureur général, on exige des avocats qu’ils se conforment aux obligations d’identifier leur client et de tenir des documents pour décourager les opérations illicites et, si une telle opération a lieu, pour aider à créer une piste documentaire à laquelle auraient accès les forces de l’ordre après avoir obtenu en bonne et due forme l’autorisation d’un juge (m.a., par. 17). Les obligations de tenue de documents découragent les opérations illicites d’au moins deux façons : elles contribuent à empêcher que les avocats ne soient dupés par des clients qui veulent se servir d’eux pour faciliter ces opérations et font en sorte qu’il est plus difficile pour les clients de se livrer à pareilles activités par l’entremise de leurs avocats.
Voici un survol des dispositions les plus pertinentes de la Loi et du Règlement qui touchent les avocats.
En ce qui concerne tout d’abord la vérification, la Loi oblige les avocats à identifier les personnes ou entités pour le compte desquelles ils agissent à titre d’intermédiaires financiers (art. 6.1; Règlement, art. 33.3). En résumé, l’avocat doit vérifier l’identité des personnes ou des entités pour lesquelles il reçoit ou paie des fonds qui ne sont pas des honoraires, des débours, des dépenses ou un cautionnement. Des règles détaillées prévoient la façon de procéder à cette vérification lorsque l’avocat reçoit 3 000 $ ou plus. En bref, la vérification implique la présentation de documents délivrés par un gouvernement. Les personnes physiques doivent présenter une pièce d’identité comme leur passeport ou leur permis de conduire. Dans le cas des personnes morales, l’avocat doit obtenir leur dénomination sociale et leur adresse ainsi que le nom de leurs administrateurs au moyen d’un document attestant l’existence de ces personnes morales (Règlement, art. 65). L’identité des autres entités, telles que les sociétés de personnes, est établie par tout document attestant leur existence (Règlement, art. 33.3, 33.4, 59.4 et 64 à 67).
Ce système de vérification oblige également les avocats à recueillir des renseignements qui varient selon que l’opération est effectuée au nom d’une personne physique, d’une personne morale ou d’une autre entité (Règlement, art. 11.1). Dans le cas d’une personne morale, le nom de tous ses administrateurs, de même que le nom et l’adresse de certains de ses actionnaires, doivent être communiqués (Règlement, al. 11.1(1)a)). S’il s’agit d’une fiducie, le nom et l’adresse de tous ses fiduciaires, bénéficiaires et constituants doivent être communiqués (Règlement, al. 11.1(1)b)). L’avocat doit obtenir « les renseignements permettant d’établir la propriété, le contrôle et la structure de l’entité » (Règlement, al. 11.1(1)d)). L’avocat est tenu de veiller à l’exactitude des renseignements obtenus (Règlement, par. 11.1(3)), et, s’il n’est pas en mesure d’obtenir les renseignements demandés ou d’en confirmer l’exactitude, il est assujetti à d’autres obligations (Règlement, par. 11.1(4)).
Selon l’art. 33.4 du Règlement, l’avocat doit établir un « relevé de réception de fonds » à l’égard de chaque somme de 3 000 $ ou plus qu’il reçoit au cours d’une opération, à moins que cette somme ne soit reçue d’une entité financière ou d’un organisme public. (Les « fonds » s’entendent notamment des espèces, devises ou valeurs mobilières, ou titres négociables ou autres instruments financiers, quelle que soit leur forme (Règlement, par. 1(2)).) Parmi les renseignements qui doivent être consignés dans le « relevé de réception de fonds », mentionnons : le nom, l’adresse, la date de naissance et la nature de l’entreprise principale ou de la profession de la personne ou de l’entité qui remet la somme; la date de l’opération; le numéro de chaque compte touché par l’opération; le type de ce compte; le nom du titulaire du compte et la devise dans laquelle l’opération est effectuée; le détail de l’opération et son objet; la manière dont les fonds ont été reçus s’il s’agit de fonds reçus en espèces (véhicule blindé, en personne, par courrier, etc.); la somme reçue et la devise en cause (Règlement, par. 1(2)). Certains renseignements n’ont pas à être consignés dans ce relevé lorsque les fonds proviennent du compte en fiducie d’un autre avocat (Règlement, art. 33.5). L’article 33.4 exige également, dans le cas d’une personne morale, que l’avocat conserve une copie de l’extrait des registres officiels portant sur le pouvoir de lier la personne morale quant aux opérations effectuées avec l’avocat.
Le CANAFE jouit d’un accès étendu aux renseignements que les avocats (et d’autres personnes) ont l’obligation de recueillir, de consigner et de conserver. Le paragraphe 62(1) de la Loi autorise le CANAFE à « examiner les documents et les activités » de tout avocat, ce qui lui permet notamment de vérifier le contenu des ordinateurs (al. 62(1)b)) et d’imprimer ou de reproduire des documents (al. 62(1)c)). L’article 63.1 habilite le CANAFE à demander aux avocats de lui fournir des renseignements et il oblige les avocats à obtempérer à cette demande.
Le secret professionnel de l’avocat bénéficie de certaines protections. Lorsqu’ils fournissent des services juridiques, les avocats ne sont pas assujettis aux obligations de déclaration applicables aux autres professions (Loi, art. 10.1). La Loi n’exige aucunement du conseiller juridique qu’il divulgue une communication protégée par le secret professionnel de l’avocat (art. 11). Mais surtout, l’art. 64 de la Loi prévoit un mécanisme empêchant la divulgation de documents protégés au cours d’une fouille ou d’une perquisition. Il interdit d’examiner ou de reproduire un document à l’égard duquel l’avocat qui en a possession fait valoir le secret professionnel. Cette disposition oblige toutefois l’avocat à mettre ce document sous scellés, à le marquer, à le conserver et à revendiquer le secret professionnel devant le tribunal dans un délai de 14 jours. Le CANAFE est habilité par le régime à communiquer aux forces de l’ordre tout renseignement dont il prend connaissance en vertu des dispositions relatives aux fouilles et aux perquisitions s’il soupçonne que ces renseignements pourraient être utiles aux fins d’enquête ou de poursuite relativement à une infraction découlant d’un manquement aux obligations de vérification ou de tenue de documents (Loi, art. 65). Aux termes de dispositions modifiées tout récemment, les forces de l’ordre ne peuvent utiliser ces renseignements que comme preuve d’un manquement aux obligations de vérification, de conservation et de déclaration prévues à la partie 1 de la Loi ou pour des fins relatives à l’observation de ces dispositions (par. 65(3)). Enfin, l’art. 65.1 de la Loi permet au CANAFE de divulguer à l’organisme d’un État étranger semblable au CANAFE des renseignements permettant d’assurer la conformité aux obligations de tenue de documents et de vérification.
Il sera utile d’énumérer et de décrire les dispositions contestées. Elles se divisent en deux catégories, la première portant sur la vérification de l’identité et la tenue de documents et la seconde, sur les fouilles, les perquisitions et les saisies.
Les alinéas 5i) et 5j) de la Loi soumettent les professions mentionnées dans le Règlement aux obligations de tenue de documents et de vérification prévues à la partie 1 de la Loi. L’article 33.3 du Règlement assujettit les conseillers juridiques à la partie 1 de la Loi lorsqu’ils reçoivent ou paient des fonds ou donnent des instructions pour le paiement de fonds (autres que ceux reçus ou payés à titre d’honoraires, de débours, de dépenses ou de cautionnement ou lorsque le conseiller juridique exerce une de ces activités pour le compte de son employeur). L’article 33.4 du Règlement précise les obligations en matière de tenue de documents. L’article 33.5 du Règlement assouplit ces obligations lorsque les fonds proviennent du compte en fiducie d’un cabinet d’avocats ou d’un conseiller juridique. L’article 59.4 du Règlement impose les obligations d’identification. L’article 11.1 du Règlement énumère les renseignements qui doivent être recueillis et conservés au cours de la vérification de l’identité.
Les articles 62, 63 et 63.1 de la Loi confèrent des pouvoirs de fouille, de perquisition et de saisie. L’article 64, quant à lui, prévoit certaines restrictions à ces pouvoirs dans le cas de documents à l’égard desquels le secret professionnel de l’avocat est revendiqué.
Les avocats sont assujettis à la Loi depuis 2001, lorsqu’on leur a imposé l’obligation de déclarer au CANAFE toute « opération douteuse » impliquant leurs clients (art. 7). La Fédération de même que plusieurs barreaux ont donc attaqué la constitutionnalité de la Loi. En 2002, le procureur général a conclu avec la Fédération une entente facilitant les contestations constitutionnelles au moyen d’une [traduction] « cause type [nationale] devant avoir force obligatoire » devant les tribunaux de la Colombie-Britannique. Des injonctions interlocutoires empêchent présentement la Loi de s’appliquer aux avocats. Par conséquent, en attendant l’issue de l’affaire, aucune des dispositions du régime réprimant le recyclage des produits de la criminalité n’a été appliquée à l’encontre des avocats. Dans l’intervalle, la Fédération a encouragé les barreaux des provinces et des territoires canadiens à adopter des règles interdisant aux avocats de procéder à des opérations impliquant d’importantes sommes d’argent et les obligeant à prendre des mesures pour identifier leurs clients, vérifier leur identité et tenir des documents lorsqu’ils effectuent certaines opérations financières pour le compte de leurs clients.
Le procureur général affirme que ces mesures sont insuffisantes pour contrer le recyclage des produits de la criminalité et le financement des activités terroristes. Selon lui, il est nécessaire de prévoir des sanctions criminelles pour renforcer ces exigences en cas de non-conformité et il risque d’y avoir un manque d’uniformité si on laisse aux barreaux le soin de les faire respecter.
La juge de première instance a décidé que les dispositions contestées étaient contraires à l’art. 7 de la Charte . Selon elle, la Loi met en jeu tant le droit à la liberté des avocats que celui de leurs clients car elle fait courir tant aux uns qu’aux autres le risque d’être incarcérés. À son avis, le secret professionnel de l’avocat est un principe de justice fondamentale, et les obligations de consignation et de conservation de renseignements sont contraires à ce principe parce qu’elles [traduction] « ont pour effet de transformer les cabinets d’avocats en dépôts d’archives à la disposition de la poursuite » (par. 144).
S’agissant de savoir si cette violation de la Charte pouvait se justifier en vertu de l’article premier, la juge a conclu que les moyens choisis n’étaient pas proportionnés aux objectifs visés, étant donné que la réglementation des avocats par les barreaux prévoyait déjà des régimes efficaces et constitutionnels de lutte contre le recyclage des produits de criminalité et le financement des activités terroristes. D’après elle, rien ne prouve qu’il existe un lien rationnel entre l’objectif poursuivi par le législateur et la violation de l’art. 7, que le régime législatif porte le moins possible atteinte aux droits prévus à l’art. 7 et que les effets bénéfiques des mesures en question l’emportent sur leurs effets préjudiciables.
En guise de réparation, la juge de première instance a donné une interprétation atténuée des al. 5i) et 5j) et des art. 62, 63 et 63.1 de la Loi ainsi que de l’art. 11.1 du Règlement pour exclure les conseillers juridiques et les cabinets d’avocats, et invalidé l’art. 64 de la Loi et les art. 33.3, 33.4, 33.5 de même que le par. 59.4(1) du Règlement.
La Cour d’appel a jugé à l’unanimité que les obligations imposées aux avocats par les dispositions en cause violaient l’art. 7 de la Charte et qu’elles n’étaient pas sauvegardées par l’article premier. Bien que la Cour d’appel ait conclu que les dispositions protégeaient suffisamment le secret professionnel de l’avocat, elle a estimé que [traduction] « l’indépendance du barreau » était un principe de justice fondamentale et que les dispositions en question étaient incompatibles avec ce principe. Toujours selon la Cour d’appel, les conseillers juridiques sont placés dans une situation inacceptable de conflit d’intérêts puisqu’ils doivent choisir entre les intérêts de leurs clients, ceux de l’État et leur propre droit à la liberté, et les dispositions font de certains avocats des agents de l’État.
La Cour d’appel était partagée sur la question de savoir si les dispositions en question mettaient en jeu le droit à la liberté des clients. Le juge Hinkson (maintenant Juge en chef) (s’exprimant sur ce point au nom des juges majoritaires) a estimé que le droit à la liberté des clients était en jeu, puisque les dispositions facilitaient l’accès à des renseignements confidentiels qui pouvaient être communiqués aux forces de l’ordre pour n’importe quelle fin, notamment le dépôt d’accusations criminelles. Le juge Frankel (avec l’appui de la juge Garson) a estimé que ces dispositions ne mettaient pas en jeu le droit à la liberté des clients parce que le lien de causalité entre les dispositions et toute perte possible de liberté des clients était trop ténu.
La Cour d’appel a jugé à l’unanimité que la restriction des droits prévus à l’art. 7 n’était pas justifiée au sens de l’article premier de la Charte car le procureur général n’avait pas démontré que l’atteinte causée par les dispositions en question était minimale. Les règles des ordres professionnels prévoient déjà des régimes efficaces et constitutionnels de lutte contre le recyclage des produits de la criminalité et le financement des activités terroristes dans le cas des avocats, des cabinets d’avocats et des notaires, et ce, partout au Canada.
La question qui se pose ici est de savoir si les dispositions du régime relatives à la perquisition et à la production de documents portent atteinte au droit à la protection contre les fouilles, les perquisitions et les saisies abusives garanti par l’art. 8 de la Charte . Les dispositions pertinentes sont les suivantes. Selon l’art. 62, la personne autorisée par le directeur du CANAFE peut pénétrer dans tout local autre qu’une habitation pour examiner les documents exigés par la Loi et, à cette fin, avoir recours à tout système informatique et reproduire tout document. Il n’est pas nécessaire d’obtenir un mandat pour ce faire. L’article 63 confère les mêmes pouvoirs en ce qui concerne les pièces d’une habitation dont la personne autorisée a des motifs raisonnables de croire qu’elles servent à exploiter une entreprise ou à exercer une profession ou une activité visée par la Loi, mais il faut alors obtenir un mandat. Cette disposition vise les avocats qui exercent à domicile. L’article 63.1 permet à la personne autorisée de signifier un avis qui oblige la personne ou l’entité faisant l’objet de l’inspection à fournir toute information utile à l’application de la Loi sous forme de données électroniques ou d’imprimé, ou sous toute autre forme intelligible. Enfin, l’art. 64 offre une certaine protection au secret professionnel de l’avocat durant l’exercice de ces pouvoirs.
Le procureur général admet que les art. 62 et 63.1 autorisent les fouilles, les perquisitions et les saisies au sens de l’art. 8. De toute évidence, il en va de même de l’art. 63. Ces dispositions n’exigent pas seulement que l’on produise un type de document en particulier : elles permettent à la personne autorisée d’« examiner les documents et les activités des personnes ou entités [assujetties à la Loi] afin de procéder à des contrôles d’application de la partie 1 » (par. 62(1)), en plus de leur permettre de faire des copies des documents en question et de les emporter (al. 62(1)c)).
Ni l’un ni l’autre des tribunaux de la Colombie-Britannique n’a examiné la question de l’art. 8, mais j’ai trouvé utile de l’aborder en premier. Cela me paraît la meilleure façon d’analyser la constitutionnalité des dispositions relatives à l’inspection des cabinets d’avocats. Dès lors que les mesures en question constituent des fouilles, des perquisitions ou des saisies injustifiées et abusives, elles sont inconstitutionnelles par application de l’art. 8 et il n’est pas nécessaire de procéder à une analyse distincte sur la base de l’art. 7 selon un principe proposé de justice fondamentale qui se rapporte au secret professionnel de l’avocat (Lavallee, Rackel & Heintz c. Canada (Procureur général), 2002 CSC 61, [2002] 3 R.C.S. 209, par. 34-35).
La Fédération affirme que ces dispositions violent l’art. 8 de la Charte , surtout parce qu’elles permettent de perquisitionner dans des cabinets d’avocats d’une façon incompatible avec les principes énoncés par la Cour dans l’arrêt Lavallee. Le procureur général prétend pour sa part que les fouilles, les perquisitions et les saisies autorisées par le régime sont raisonnables : elles concernent une catégorie restreinte de documents et ne visent qu’un objectif réglementaire précis, et des garanties appropriées protègent le secret professionnel de l’avocat.
Avec égards, je ne retiens pas la thèse du procureur général. Le régime autorise une perquisition approfondie du cabinet d’avocats qui risque, de par sa nature, de violer le secret professionnel de l’avocat. Le régime le fait dans un contexte de droit criminel et aux fins d’application du droit criminel. À mon avis, les principes constitutionnels qui régissent cette perquisition sont exposés dans l’arrêt Lavallee de la Cour et le régime en cause ne les respecte pas.
Le pouvoir de perquisitionner dans un cabinet d’avocats est abusif, sauf s’il accorde une grande protection au document visé par le secret professionnel de l’avocat (Lavallee). Le procureur général soutient toutefois que l’arrêt Lavallee ne dicte pas l’issue du présent pourvoi : dans cette affaire, la Cour examinait seulement la question des garanties exigées par la Constitution lorsque les responsables de l’application de la loi recherchent la preuve d’agissements criminels, ce qui n’est pas le cas en l’espèce, à l’égard d’un régime visant à assurer le respect d’une réglementation administrative.
Je reconnais évidemment que, lorsqu’une disposition en matière de fouille ou de perquisition fait partie d’un régime réglementaire, l’attente raisonnable de l’intéressé au respect de sa vie privée peut être moindre (Thomson Newspapers Ltd. c. Canada (Directeur des enquêtes et recherches, Commission sur les pratiques restrictives du commerce), [1990] 1 R.C.S. 425, p. 507; R. c. Fitzpatrick, [1995] 4 R.C.S. 154, par. 49). Je n’accepte cependant pas la prétention du procureur général voulant que le présent régime puisse être qualifié à bon droit de [traduction] « régime visant à assurer le respect d’une réglementation administrative » (m.a., par. 111). Tel que l’indique la Loi et, de fait, comme l’explique le procureur général dans ses observations, le régime a pour objet de détecter et de décourager les infractions criminelles de recyclage des produits de la criminalité et de financement des activités terroristes, et de faciliter les enquêtes et les poursuites relatives à ces infractions graves (al. 3a)). Le régime impose des sanctions pénales aux avocats en cas de non-respect de la loi. Par conséquent, il a un caractère principalement pénal et ses éléments réglementaires visent des objectifs du droit criminel.
Je reconnais en outre que, comme l’a fait observer la juge Arbour dans Lavallee, « le besoin de la protection entière du privilège se fait sentir » dans le cadre d’une enquête criminelle (par. 23). Toutefois, l’attente raisonnable à l’égard de la confidentialité des communications protégées par le secret professionnel de l’avocat est invariablement élevée, peu importe le contexte. Le principal élément moteur de cette attente élevée en matière de respect de la vie privée est la nature particulièrement protégée de la relation avocat-client, et non le contexte dans lequel l’État cherche à s’ingérer dans cette zone particulièrement protégée. Je n’accepte pas la proposition selon laquelle l’attente est moins élevée dans le cas des communications protégées par le secret professionnel de l’avocat lorsqu’un fonctionnaire du CANAFE perquisitionne dans un cabinet d’avocats que lorsqu’un policier perquisitionne au cours d’une enquête sur une éventuelle infraction criminelle. Bien que la juge Arbour ait situé son analyse dans le contexte des enquêtes criminelles (voir, p. ex., par. 25 et 49), elle a, comme beaucoup d’autres l’ont fait avant et après elle, confirmé avec vigueur l’importance fondamentale du secret professionnel de l’avocat. Comme elle l’a dit :
Il est essentiel de souligner ici que l’État ne peut avoir accès aux renseignements protégés par le secret professionnel de l’avocat. [. . .] [I]l y a une règle de justice fondamentale voulant que tout renseignement privilégié obtenu par l’État sans le consentement de son détenteur est un renseignement auquel l’État n’a pas droit. [Je souligne; par. 24.]
Je ne vois aucune raison de penser que les communications entre l’avocat et son client devraient être plus vulnérables à une divulgation non consensuelle au cours d’une fouille, d’une perquisition ou d’une saisie effectuée par des fonctionnaires du CANAFE qu’elles le seraient lors de toute autre perquisition effectuée par d’autres autorités chargées d’appliquer la loi.
Le procureur général affirme que les renseignements recherchés en l’espèce visent à faciliter la surveillance des activités de l’avocat et non de celles de son client, et qu’il existe une protection contre les utilisations dérivées. Mais il faut accorder peu de poids à ces facteurs dans le cas qui nous occupe. Comme nous l’avons déjà vu, les objectifs primordiaux du présent régime sont la prévention et la détection d’infractions criminelles graves. Le régime a donc peu de points en commun avec, par exemple, la législation sur la concurrence qui était en litige dans Thomson Newspapers ou avec la législation sur les pêches dont il était question dans Fitzpatrick. De plus, je rejette l’argument du procureur général que la vaste portée de ce pouvoir de fouille et de perquisition est restreinte d’une quelconque façon par ce que [traduction] « l’organisme de réglementation souhaite examiner » (m.a., par. 107). La Loi vise à première vue à permettre à la personne autorisée de fouiller dans la masse de renseignements en la possession des avocats. Comme l’a dit avec justesse l’intervenante Criminal Lawyers’ Association, la Loi confère aux personnes autorisées le pouvoir [traduction] « de fouiller partout dans les cabinets d’avocats et [. . .] d’examiner et de saisir tout document ou toute donnée qu’elles y trouvent » (mémoire, par. 23). L’exercice de ces pouvoirs à l’égard de documents se trouvant en la possession des avocats risque fortement d’entraîner la perte du secret professionnel.
Bref, aucun élément du contexte réglementaire en cause ou des intérêts de l’organisme de réglementation n’a pour effet d’exclure d’une quelconque façon ce régime du domaine du droit criminel ou de diminuer de quelque manière que ce soit l’attente raisonnable très élevée quant au caractère confidentiel des documents protégés par le secret professionnel de l’avocat. J’estime que la norme établie dans Lavallee s’applique à ce régime.
L’analyse formulée dans l’arrêt Lavallee ne présume pas, évidemment, que tous les documents en la possession d’un avocat sont visés par le secret professionnel et, en l’espèce, je ne pars pas du postulat que tous les documents que les avocats sont tenus de recueillir et de conserver aux termes de la Loi sont protégés. La norme énoncée dans Lavallee vise à prévenir le risque important que certains documents protégés se retrouvent parmi ceux d’un cabinet d’avocats qui sont examinés et saisis en vertu d’un mandat de perquisition. De même, dans le cas qui nous occupe, on risque fort de retrouver au moins certains documents protégés parmi ceux visés par les pouvoirs de fouille et de perquisition prévus par la Loi.
L’affaire Lavallee et ses deux pourvois connexes portaient sur la constitutionnalité de l’art. 488.1 du Code criminel . Cet article prévoit la procédure à suivre lorsqu’un fonctionnaire agissant sous le régime d’une loi fédérale est « sur le point d’examiner, de copier ou de saisir un document en la possession d’un avocat qui prétend qu’un de ses clients, nommément désigné, jouit du privilège des communications entre client et avocat » à l’égard de ce document. La Cour a conclu que cet article était inconstitutionnel parce qu’il comportait plusieurs lacunes touchant à la protection constitutionnelle exigée par l’art. 8 relativement au secret professionnel de l’avocat.
Le principe fondamental de cet arrêt est que le secret professionnel de l’avocat « doit demeurer aussi absolu que possible pour conserver sa pertinence » (Lavallee, par. 36). Par conséquent, il doit exister une norme « rigoureuse » pour assurer sa protection, de sorte que toute disposition législative qui porte atteinte au secret professionnel plus que ce qui est « absolument nécessaire » sera qualifiée d’abusive (par. 36).
L’arrêt Lavallee est un précédent important en raison de la similitude entre le régime de protection du secret professionnel de l’avocat prévu à l’art. 488.1 du Code qui était en cause dans cette affaire et celui établi à l’art. 64 de la Loi qui est en cause dans le cas présent. À l’instar de l’art. 488.1, l’art. 64 de la Loi entre en jeu au moment où le fonctionnaire est « sur le point d’examiner » des documents « en la possession » d’un avocat. Suivant ces deux dispositions, le régime de protection s’applique au moment où l’avocat fait valoir au nom d’« un client [. . .] nommément désigné » (ou, dans le cas de l’art. 64, un « client actuel ou antérieur, nommément désigné ») le « secret professionnel » en ce qui concerne le document demandé. Dès lors que le secret professionnel est revendiqué, le document est mis sous scellés et conservé. (Les modalités de ce volet des deux régimes sont différentes : suivant le Code, le fonctionnaire met sous scellés le document dont il confie la garde au shérif, tandis que, selon la Loi, c’est l’avocat qui s’occupe de la mise sous scellés et de la garde des documents.)
Les deux régimes exigent du fonctionnaire qu’il permette raisonnablement la revendication du secret professionnel de l’avocat avant d’examiner ou de reproduire le document. Le paragraphe 64(9.1) de la Loi renforce quelque peu cette protection en interdisant au fonctionnaire d’examiner ou de reproduire un document en la possession d’une personne qui n’est pas un avocat mais qui soutient que le secret professionnel pourrait être revendiqué par un avocat sans donner à cette personne une occasion raisonnable de communiquer avec cet avocat.
La procédure prévue par les deux régimes pour ce qui est de la décision que le tribunal doit rendre au sujet de l’existence du privilège est également semblable. Suivant les deux régimes, l’avocat peut, dans un délai de 14 jours, demander à un juge de décider si le document est protégé. À défaut de demande, le procureur général peut demander à un juge de rendre une ordonnance enjoignant à la personne qui a la garde du document de le remettre au fonctionnaire. Toujours selon les deux régimes, le document qui, de l’avis du juge, est visé par le secret professionnel de l’avocat le demeure. À défaut de demande, toutefois, le juge est obligé d’ordonner la remise du document au fonctionnaire.
Pour revenir à l’arrêt Lavallee, rappelons que la Cour a décelé dans l’art. 488.1 certaines déficiences constitutionnelles qui découlaient toutes du fait que cette disposition ne traitait pas directement du droit que le détenteur du privilège, en l’occurrence le client, devrait avoir pour protéger celui-ci. Vu l’absence de disposition exigeant qu’un avis soit donné au titulaire du privilège, il était possible que le client ne sache même pas que son privilège était menacé (par. 40). Ce problème fondamental relevé à l’art. 488.1 par la Cour dans Lavallee n’est pas véritablement abordé à l’art. 64 de la Loi.
Dans l’arrêt Lavallee, la Cour a estimé qu’il en résultait deux autres déficiences constitutionnelles. En premier lieu, le fardeau de protéger le privilège était déplacé à tort de l’État à l’avocat parce que, suivant le régime, seul l’avocat pouvait revendiquer le privilège et qu’il n’était pas nécessaire d’aviser le client (par. 40). Dans les cas où il n’est pas possible d’aviser le détenteur du privilège, il devrait à tout le moins y avoir une intervention légale indépendante, par exemple sous forme d’avis et de participation du barreau compétent (par. 41). Ainsi que l’a expliqué la juge Arbour :
. . . comme le droit de l’État d’obtenir ces renseignements est, en droit, conditionnel au consentement du détenteur du privilège, il faut que toutes les mesures nécessaires à la notification de cette personne ou d’un substitut convenable comme le Barreau soient mises en place pour que la disposition soit conforme à l’art. 8 de la Charte . [par. 42]
L’article 64 souffre de lacunes semblables. Le privilège ne peut être revendiqué dans un premier temps que par un conseiller juridique, tout comme le prévoyait l’art. 488.1. Bien que, suivant l’art. 64, le conseiller juridique ait l’obligation de communiquer la dernière adresse connue du client au fonctionnaire pour permettre à ce dernier de « chercher à informer le client du secret professionnel » qui est invoqué en son nom, la Loi n’exige pas que l’on avise le client, qui détient le privilège, et aucun protocole n’est prévu pour permettre une intervention légale indépendante lorsqu’il est impossible d’aviser le client. De plus, comme nous le verrons, l’obligation de l’avocat d’identifier le client pour pouvoir revendiquer le privilège pose également problème.
Une autre faille constitutionnelle signalée dans l’arrêt Lavallee concerne le sort réservé à la revendication du secret professionnel qui a été faite au fonctionnaire sans que le client ou son avocat n’ait présenté de demande à la cour. Dans ces circonstances, le juge doit, à la demande du procureur général, ordonner à l’avocat de mettre les documents à la disposition du fonctionnaire. Ainsi que l’a expliqué la juge Arbour :
. . . on ne peut pas dire que cette communication obligatoire de renseignements potentiellement privilégiés porte atteinte le moins possible au privilège dans un cas où la cour a été mise au courant de la possibilité de l’existence de celui-ci par la mise sous scellés des documents au moment de la perquisition. Cette communication obligatoire revient à faire prédominer de façon injustifiable la forme sur le fond et crée la possibilité réelle que l’État obtienne des renseignements qu’un tribunal peut fort bien reconnaître comme étant privilégiés. [par. 43]
Le paragraphe 64(6) nie pareillement au juge le pouvoir discrétionnaire d’apprécier de son propre chef le secret professionnel revendiqué, et il comporte donc la même faille constitutionnelle.
Dans l’arrêt Lavallee, la Cour a également formulé un certain nombre de principes généraux régissant la légalité des perquisitions effectuées dans des cabinets d’avocats, en partie pour guider les choix législatifs que le législateur peut vouloir examiner à cet égard. Sans être une liste de contrôle, ces principes généraux visent « à refléter les impératifs constitutionnels actuels en matière de protection du secret professionnel de l’avocat » (par. 49). Deux de ces principes sont particulièrement à propos en l’espèce.
L’un de ces principes veut qu’avant de perquisitionner dans un cabinet d’avocats, les autorités chargées de l’enquête doivent convaincre un officier de justice qu’il n’existe aucune solution de rechange raisonnable. Les articles 62 et 63.1 n’exigent pas d’autorisation judiciaire préalable, et requièrent encore moins l’absence de solution de rechange raisonnable. Toutefois, l’art. 63 est moins problématique à cet égard. Selon cet article, il faut obtenir une autorisation judiciaire avant de perquisitionner dans un cabinet à domicile, notamment par la démonstration que la visite de l’habitation en cause est nécessaire pour toute fin visant à faire respecter la partie 1 de la Loi.
Selon un autre principe général formulé dans l’arrêt Lavallee, « tous les documents en la possession d’un avocat doivent être scellés avant d’être examinés ou de le lui être enlevés », sauf si un mandat l’autorise expressément (par. 49). En revanche, aux termes de l’art. 64, l’examen et la reproduction de documents dans un cabinet d’avocats par le fonctionnaire ne cessent qu’au moment où l’avocat revendique le secret professionnel pour le compte d’un client nommément désigné. Ainsi, l’examen et la reproduction des documents se poursuivent jusqu’à ce que le secret professionnel soit expressément invoqué, ce qui augmente considérablement le risque que des documents protégés soient examinés. De plus, il se peut que le nom du client soit protégé par le secret professionnel de l’avocat (bien que cela ne soit pas toujours le cas) (par. 28). La Loi oblige alors l’avocat à violer le secret professionnel pour revendiquer celui qui vise les documents réclamés par le fonctionnaire. À mon avis, cela vaut également pour l’obligation, imposée à l’avocat par le par. 64(10), de fournir aux autorités la dernière adresse connue du client.
L’affaire Lavallee concernait des perquisitions de cabinets d’avocats autorisées au préalable par un juge et portait donc sur un régime qui différait à cet égard de celui ici en cause. Les perquisitions sans mandat, comme celles autorisées par ce régime, sont présumées abusives. En outre, l’exigence d’autorisation judiciaire préalable constitue en soi une protection importante contre la perquisition et la saisie irrégulière de documents protégés. Je n’écarte cependant pas la possibilité que le législateur conçoive un régime d’inspection conforme à la Constitution qui n’exige pas d’autorisation judiciaire préalable.
À mon avis, les pouvoirs de perquisition et de fouille qui sont prévus aux art. 62, 63 et 63.1 et qui sont exercés à l’endroit des avocats, conjugués à la protection insuffisante que l’art. 64 accorde au secret professionnel de l’avocat, constituent une restriction considérable du droit d’être protégé contre les fouilles, les perquisitions et les saisies abusives garanti par l’art. 8 de la Charte .
L’article premier de la Charte « garantit les droits et libertés qui [. . .] sont énoncés [dans la Charte ]. Ils ne peuvent être restreints que par une règle de droit, dans des limites qui soient raisonnables et dont la justification puisse se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique ». Pour être justifiée, une restriction doit viser un objectif urgent et réel et être une réponse proportionnée à cet objectif (R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103, p. 138-139). L’État a la tâche difficile de chercher à faire déclarer valides pour cause de raisonnabilité des dispositions, comme celles qui nous intéressent en l’espèce, dont il a été jugé qu’elles autorisent des fouilles et des perquisitions abusives (Lavallee, par. 46; R. c. Kokesch, [1990] 3 R.C.S. 3, p. 18-19).
Je reconnais évidemment que les objectifs de la lutte contre le recyclage des produits de la criminalité et le financement des activités terroristes sont des objectifs urgents et réels, ainsi que l’ont conclu la juge de première instance et la Cour d’appel.
En ce qui concerne l’analyse de la proportionnalité, il incombe à l’appelant de démontrer : (i) qu’il existe un lien rationnel entre l’objectif et la restriction; (ii) que la restriction porte le moins possible atteinte au droit en question; (iii) qu’il y a proportionnalité entre les effets de la restriction apportée au droit garanti par la Charte et l’objectif visé. Pour démontrer l’existence d’un lien rationnel, il n’est pas nécessaire de répondre à une norme particulièrement exigeante (Little Sisters Book and Art Emporium c. Canada (Ministre de la Justice), 2000 CSC 69, [2000] 2 R.C.S. 1120, par. 228). Il existe un lien logique et direct entre, d’une part, la lutte contre le recyclage des produits de criminalité et le financement des activités terroristes (auxquels les avocats peuvent participer à leur insu) et, d’autre part, le contrôle qu’exerce l’État au moyen de perquisitions effectuées dans des cabinets d’avocats.
J’estime toutefois que la justification ne satisfait pas au critère de l’atteinte minimale. Il existe d’autres moyens moins radicaux de poursuivre les mêmes objectifs. La Cour a déjà défini le type de protection nécessaire pour satisfaire à la norme constitutionnelle de protection du secret professionnel de l’avocat (Lavallee).
La méthode qu’il convient d’utiliser dans le cas de l’art. 64 fait moins l’unanimité. D’après le procureur général, la réparation appropriée consiste à ajouter par interprétation à l’art. 64 des exigences qui rendraient ces dispositions constitutionnelles. Je ne puis toutefois souscrire à cette approche.
L’argument du procureur général repose sur la prémisse que l’art. 64 (dans sa forme actuelle) ne peut violer l’art. 8 que de [traduction] « façon très limitée » (m.a., par. 116). Avec égards, j’estime que ce n’est pas le cas, et ce, pour les raisons que j’ai déjà longuement exposées. Qui plus est, le recours à une « interprétation large » en tant que réparation constitutionnelle ne convient généralement pas lorsque plusieurs solutions permettent de rendre la disposition constitutionnelle (voir Schachter c. Canada, [1992] 2 R.C.S. 679, p. 705-707). En l’espèce, un large éventail de solutions s’offrent au législateur. Comme l’a dit la juge Arbour dans Lavallee, par. 48 :
Une reformulation judiciaire de la disposition ne peut pas aisément combler le besoin d’assurer que les détenteurs du privilège aient une occasion réelle de veiller à la protection de la confidentialité de leurs communications avec leurs avocats au moment où ils ont le plus besoin de la protection de la loi. Cette reformulation ne peut pas non plus aisément combler le besoin d’assurer que les tribunaux jouissent de la souplesse et du pouvoir discrétionnaire nécessaires pour garantir qu’ils demeurent les protecteurs des droits constitutionnels et les gardiens de la loi. D’après moi, la saisie de documents en la possession d’un avocat est effectivement une question délicate comportant des choix de procédure qu’il incombe davantage au législateur de faire.
Si l’on applique ce raisonnement au cas qui nous occupe, force est de constater que le recours à une interprétation large ne convient pas pour remédier aux lacunes constitutionnelles de l’art. 64.
J’ajouterais ceci. Les questions qui se poseraient en cas de contestation de régimes réglementaires professionnels ne nous ont pas été soumises en l’espèce. D’autres considérations entreraient en jeu dans le cas des vérifications réglementaires effectuées à l’endroit des avocats au nom des ordres professionnels qui encadrent la profession. Les régimes réglementaires dans le cadre desquels les ordres professionnels exercent leurs activités au Canada visent un objectif différent de celui de la Loi et du Règlement et ils prévoient en règle générale des mesures beaucoup plus strictes pour protéger le secret professionnel de l’avocat.
L’analyse fondée sur l’art. 7 de la Charte se fait en deux étapes. Dans un premier temps, on doit déterminer si les dispositions contestées restreignent le droit à la vie, à la liberté ou à la sécurité de la personne. Dans l’affirmative, on passe alors à la seconde étape de l’analyse, qui consiste à se demander si cette restriction est conforme aux principes de justice fondamentale (Canada (Procureur général) c. Bedford, 2013 CSC 72, [2013] 3 R.C.S. 1101, par. 57; Blencoe c. Colombie-Britannique (Human Rights Commission), 2000 CSC 44, [2000] 2 R.C.S. 307, par. 47).
Le procureur général soutient qu’il n’y a aucune violation de l’art. 7 en l’espèce. Je ne suis pas de cet avis. Ces dispositions restreignent la liberté des avocats d’une manière non conforme au principe de justice fondamentale concernant le devoir de l’avocat de se dévouer à la cause du client.
Personne ne conteste que ces dispositions mettent en jeu le droit à la liberté de l’avocat. S’il ne se conforme pas aux exigences de la Loi, l’avocat s’expose à des poursuites et à l’emprisonnement. L’article 74 prévoit que le défaut de se conformer à certaines dispositions de la Loi (y compris celles relatives aux fouilles et aux perquisitions) est punissable d’une amende maximale de 500 000 $ et d’un emprisonnement maximal de cinq ans, ou de l’une de ces peines. Parmi ces dispositions, il y a lieu de mentionner les art. 6 et 6.1 de la Loi qui prévoient les obligations générales en matière de vérification d’identité et de tenue de documents. Il y a également lieu de mentionner le défaut de l’exploitant du cabinet d’avocats faisant l’objet d’une perquisition de prêter au CANAFE « toute l’assistance possible » lors d’une perquisition effectuée en vertu de l’art. 62, ainsi que le défaut d’obtempérer à une demande de production de documents présentée par le CANAFE en vertu de l’art. 63.1.
La juge de première instance et les juges majoritaires de la Cour d’appel ont tous conclu que le présent régime restreignait aussi la liberté des clients. Toutefois, je ne juge pas nécessaire de statuer sur ce point. J’ai déjà conclu que les dispositions attaquées mettent en jeu le droit à la liberté des avocats et personne n’a prétendu que l’analyse du droit à la liberté des clients conduite sur la base de l’art. 7 différerait de celle portant sur le droit à la liberté des avocats.
J’ai déjà conclu que les dispositions de la Loi en matière de fouille et de perquisition portent atteinte au droit, prévu à l’art. 8, d’être protégé contre les fouilles, perquisitions et saisies abusives et qu’elles sont inconstitutionnelles et inopérantes dans le cas des documents en la possession des avocats. Cette conclusion rend superflue dans la présente affaire toute analyse distincte fondée sur l’art. 7 qui repose sur un principe de justice fondamentale concernant le secret professionnel de l’avocat (voir, p. ex., Lavallee, par. 34; R. c. Rodgers, 2006 CSC 15, [2006] 1 R.C.S. 554, par. 23; et R. c. Mills, [1999] 3 R.C.S. 668, par. 88).
La Cour d’appel a conclu que la restriction au droit à la liberté des avocats n’était pas conforme à ce qui, selon elle, était un principe de justice fondamentale concernant l’indépendance du barreau. Bien qu’elle ait parfois énoncé le principe de l’indépendance du barreau en termes très généraux, l’essentiel de son raisonnement reposait sur des motifs beaucoup plus restreints. Selon la Cour d’appel, la législation constitue une atteinte de l’État au devoir de loyauté de l’avocat envers son client : elle met l’avocat en situation de conflit d’intérêts parce que
[traduction] le conseiller juridique doit choisir de se conformer à la Loi et au Règlement et, ce faisant, manquer tout au moins à son devoir de loyauté, car il agit alors à la fois pour son client et pour l’État au bénéfice duquel il doit non seulement conserver des archives mais aussi les constituer ou, afin de respecter ses obligations envers son client, s’exposer à des poursuites.
. . . le régime impose des intérêts contradictoires et des obligations correspondantes aux avocats en ce qui concerne les intérêts de leurs clients, ceux de l’État et le droit à la liberté des avocats. [par. 122-123]
La Fédération, avec l’appui de plusieurs intervenants, soutient que l’indépendance du barreau est un principe de justice fondamentale et que le régime va à l’encontre de ce principe sous deux rapports. En premier lieu, le régime constitue une ingérence directe dans la fourniture de services juridiques aux clients par l’avocat car il l’oblige, sous peine d’emprisonnement, à préparer des documents concernant les activités et les relations des clients ainsi que le détail de leurs opérations dans le cadre d’un régime dont l’objectif général relève principalement du droit criminel. On soutient qu’il s’agit d’une intervention directe de l’État dans la prestation de services juridiques par l’avocat. En second lieu, l’avocat a l’obligation de conserver ces renseignements de sorte que, comme l’explique la Fédération, le cabinet de l’avocat devient un dépôt d’archives à la disposition de la poursuite. Cela sape la confiance entre l’avocat et le client, confiance qui est et doit demeurer à la base de la relation avocat-client. Suivant cet argument, l’avocat devient l’adversaire de son client du fait qu’il est obligé d’obtenir de ce dernier des renseignements dont il n’a pas besoin pour fournir des services juridiques et qu’il est tenu en outre de conserver ces renseignements pour le compte de l’État.
Si j’ai bien compris ces arguments, l’intimée fait en réalité valoir deux versions du principe : l’une large et l’autre étroite.
D’après la version large, l’indépendance du barreau signifie que les avocats [traduction] « sont à l’abri de toute ingérence extérieure, notamment de la part des pouvoirs publics » (motifs de la Cour d’appel, par. 113). La conception plus étroite, davantage circonscrite, est ancrée dans la crainte que l’État nuise au dévouement de l’avocat à la cause du client. Cette conception revient, selon moi, à affirmer que l’État ne peut imposer aux avocats des obligations qui nuisent à l’accomplissement de leur devoir de se dévouer au service des intérêts légitimes de leurs clients. À mon avis, le principe plus étroit est le plus pertinent en l’espèce : d’après l’argument central, le présent régime entrave de façon substantielle l’accomplissement du devoir des avocats de se dévouer à la cause de leurs clients parce qu’il leur impose des obligations d’agir envers l’État qui sont contraires aux intérêts légitimes de leurs clients et peuvent en fait transformer les avocats en agents de l’État à cette fin.
Pour sa part, le procureur général fait valoir qu’il n’existe aucun principe de justice fondamentale se rapportant à l’indépendance du barreau. D’après lui, la définition large donnée par la Cour d’appel à l’indépendance du barreau place essentiellement les avocats au-dessus des lois. Le principe de l’indépendance du barreau ne satisfait à aucune des trois conditions que doit remplir un principe de justice fondamentale. Bien qu’elle constitue un intérêt important de l’État, l’indépendance du barreau n’est pas un principe juridique. Il ne se dégage pas de large consensus au sein de la société quant à l’existence de ce principe, qui ne peut être défini avec suffisamment de précision. Aux dires du procureur général, l’indépendance du barreau n’évoque pas une norme justiciable.
Le procureur général soutient que, même si l’indépendance du barreau constitue un principe de justice fondamentale, le régime respecte ce principe. La Cour d’appel a eu tort de conclure que le régime avait pour effet de transformer au moins certains avocats en des agents de l’État. Le procureur général ajoute que cette conclusion tient à une mauvaise interprétation, par la Cour d’appel, de la nature des obligations imposées aux avocats de tenir des documents financiers, de la mesure dans laquelle le CANAFE peut consulter les documents en question au cours d’une vérification de conformité et de l’interdiction frappant l’utilisation dérivée de ces documents prévue à l’art. 65 de la Loi. Le procureur général fait observer que les avocats sont dispensés des obligations de déclaration de la Loi auxquelles sont assujettis les comptables et autres professionnels qui agissent comme intermédiaires financiers.
À mon avis, il y a beaucoup de mérite dans les arguments du procureur général examinés relativement à la notion générale d’indépendance du barreau qu’invoque la Fédération. Cependant, je n’ai pas à statuer de manière définitive sur ce point pour les besoins du présent pourvoi. La conception plus étroite de l’indépendance du barreau qui a trait au devoir de l’avocat de se dévouer à la cause du client constitue l’aspect du devoir particulier de l’avocat envers son client qui est le plus pertinent en l’espèce.
Le devoir des avocats d’éviter les conflits d’intérêts est au cœur tant du cadre juridique général définissant les obligations fiduciaires qu’ils ont envers leurs clients que des principes de déontologie régissant leur conduite professionnelle. Ce devoir vise à éviter aux clients deux risques de préjudice : le risque d’utilisation à mauvais escient des renseignements confidentiels et le risque d’entrave à la représentation du client par l’avocat (voir, p. ex., Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada c. McKercher LLP, 2013 CSC 39, [2013] 2 R.C.S. 649, par. 23).
La Cour a reconnu que des aspects de ces obligations fiduciaires et obligations déontologiques revêtent une dimension constitutionnelle. J’ai déjà examiné en profondeur un exemple important. L’importance capitale, pour l’administration de la justice, de prévenir l’utilisation à mauvais escient des renseignements confidentiels du client — importance traduite dans le secret professionnel de l’avocat — a amené la Cour à conclure que le secret professionnel devait être protégé par la Constitution dans le contexte des perquisitions et saisies effectuées dans des cabinets d’avocats (voir Lavallee). Le secret professionnel de l’avocat est « essentie[l] au bon fonctionnement du système juridique » (R. c. Gruenke, [1991] 3 R.C.S. 263, p. 289). Comme l’a dit le juge Major dans l’arrêt R. c. McClure, 2001 CSC 14, [2001] 1 R.C.S. 445, par. 31, « [l]es rapports importants qui existent entre un client et son avocat ne se limitent pas aux parties et font partie intégrante des rouages du système juridique lui-même » (je souligne).
Il s’agit maintenant de savoir si une autre dimension centrale de la relation avocat-client — le devoir de l’avocat de se dévouer à la cause du client — nécessite également une certaine protection constitutionnelle contre l’ingérence de l’État. C’est le cas selon moi, pour bon nombre des mêmes raisons qui militent en faveur de la protection constitutionnelle du secret professionnel de l’avocat. « Le droit est un écheveau complexe d’intérêts, de rapports et de règles. L’intégrité de l’administration de la justice repose sur le rôle unique de l’avocat qui donne des conseils juridiques à des clients au sein de ce système complexe » (McClure, par. 2). Ces mots, écrits dans le contexte du secret professionnel de l’avocat, décrivent tout aussi bien l’importance capitale, pour l’administration de la justice, du devoir de l’avocat de se dévouer à la cause du client. Ce dernier doit pouvoir placer « toute sa confiance » en son avocat; cette confiance, qui est au cœur de leur relation, fait partie du système juridique lui-même et n’y est pas simplement accessoire (Smith c. Jones, [1999] 1 R.C.S. 455, par. 45, où est cité avec approbation Anderson c. Bank of British Columbia (1876), 2 Ch. D. 644 (C.A.); McClure). Le devoir de l’avocat de se dévouer à la cause du client ainsi que la protection des confidences de ce dernier sont au cœur du rôle joué par l’avocat dans l’administration de la justice.
À mon avis, nous devrions reconnaître comme principe de justice fondamentale l’impossibilité pour l’État d’imposer aux avocats des obligations qui minent leur devoir de se dévouer à la cause de leurs clients. Il s’ensuit que, sous réserve d’une justification établie, l’État ne peut priver quelqu’un de la vie, de la liberté ou de la sécurité de sa personne qu’en conformité avec ce principe.
L’analyse qui m’amène à cette conclusion porte sur les trois questions suivantes : (1) Comment peut-on reconnaître un principe de justice fondamentale? (2) Le principe du dévouement à la cause du client constitue-t-il un tel principe? (3) Dans l’affirmative, la restriction apportée à la liberté des avocats par ce régime législatif est-elle conforme à ce principe?
Avant d’aborder ces questions, je dois préciser ce qui n’est pas en jeu. Bien que la Cour d’appel et la Fédération tablent fortement sur l’« indépendance » du barreau en ce qui concerne l’autoréglementation de la profession juridique, j’estime qu’il n’est ni nécessaire ni même souhaitable en l’espèce de se pencher sur la mesure, s’il en est, dans laquelle l’autoréglementation de la profession juridique constitue un principe de justice fondamentale. Tel que l’a souligné le juge LeBel dans Finney c. Barreau du Québec, 2004 CSC 36, [2004] 2 R.C.S. 17, l’autoréglementation est de toute évidence le moyen choisi par le législateur au Canada pour protéger l’indépendance du barreau (par. 1). Nous n’avons cependant pas à décider dans la présente affaire si ce choix du législateur est dicté d’une quelconque manière par la Constitution. Le pourvoi ne nous oblige pas non plus à nous demander s’il existe d’autres protections constitutionnelles en ce qui concerne la place occupée par les avocats dans l’administration de la justice.
Le principe de justice fondamentale présente trois caractéristiques. Il doit s’agir d’un principe juridique à l’égard duquel il existe « un consensus substantiel dans la société » sur le fait que ce principe est « essentiel au bon fonctionnement du système de justice », et ce principe doit être suffisamment précis pour « constituer une norme fonctionnelle permettant d’évaluer l’atteinte à la vie, à la liberté ou à la sécurité de la personne » (R. c. Malmo-Levine, 2003 CSC 74, [2003] 3 R.C.S. 571, par. 113, les juges Gonthier et Binnie; R. c. D.B., 2008 CSC 25, [2008] 2 R.C.S. 3, par. 46, la juge Abella; R. c. Anderson, 2014 CSC 41, [2014] 2 R.C.S. 167, par. 29, le juge Moldaver).
Ces deux éléments du test sont commodément examinés ensemble.
Pour ce qui est tout d’abord de la définition du principe juridique, il faut faire la distinction, d’une part, entre la description d’un « intérêt important de l’État » et « du domaine de l’ordre public en général » et, d’autre part, un « principe “juridique” normatif » et « les préceptes fondamentaux de notre système juridique » (voir Malmo-Levine, par. 112 et 114; Renvoi sur la Motor Vehicle Act (C.-B.), [1985] 2 R.C.S. 486, p. 503). Certains exemples permettront de mieux illustrer cette distinction.
Le « principe du préjudice », invoqué sans succès en tant que principe de justice fondamentale dans Malmo-Levine, est la théorie de Mill suivant laquelle [traduction] « la seule raison légitime que puisse avoir une communauté pour user de la force contre un de ses membres est de l’empêcher de nuire aux autres » (J. S. Mill, On Liberty and Considerations on Representative Government (1946), p. 8). Toutefois, le principe de l’« intérêt supérieur de l’enfant » et la présomption de culpabilité morale moins élevée des adolescents ont été considérés comme des principes juridiques parce qu’ils étaient non pas des généralisations juridiques, mais plutôt des principes juridiques reconnus tant en droit interne qu’en droit international (voir Canadian Foundation for Children, Youth and the Law c. Canada (Procureur général), 2004 CSC 4, [2004] 1 R.C.S. 76, par. 9). Comme ces principes sont consacrés par divers textes de loi et qu’ils sont appliqués depuis longtemps par diverses institutions juridiques, on les qualifie de principes juridiques (ibid.; voir aussi D.B., par. 47-60).
L’utilisation de la règle ou du principe proposé comme règle ou critère en common law, dans la législation ou en droit international constitue un indice important qu’il s’agit d’un principe juridique. Le devoir de dévouement à la cause du client a été reconnu par la Cour comme un élément distinct du devoir général de loyauté en common law et il constitue donc indéniablement un principe juridique (McKercher, par. 19 et 43-44; R. c. Neil, 2002 CSC 70, [2002] 3 R.C.S. 631, par. 19).
Bien que cette norme ne s’applique pas du tout automatiquement, elle s’est avérée suffisamment précise pour que les tribunaux puissent l’appliquer dans des situations factuelles fort différentes (voir, p. ex., McKercher, par. 43-44 et 55-56; Neil, par. 19). Cette jurisprudence démontre que le principe de dévouement à la cause du client est assez précis pour constituer une norme pratique en ce qu’on peut l’appliquer de manière à donner des indications sur le résultat approprié (Rodriguez c. Colombie-Britannique (Procureur général), [1993] 3 R.C.S. 519, p. 590-591, le juge Sopinka; Canadian Foundation for Children, Youth and the Law, par. 11, la juge en chef McLachlin; H. Stewart, Fundamental Justice : Section 7 of the Canadian Charter of Rights and Freedoms (2012), p. 108).
Bien sûr, il ne faut pas confondre le devoir de dévouement à la cause du client et le fait d’être dupé par le client ou d’en être le complice. Ce devoir ne permet pas à l’avocat de participer aux activités illégales d’un client ou de les faciliter. Une représentation dévouée, par exemple, ne l’autorise pas, et l’oblige encore moins, à présenter des demandes qu’il sait dénuées de fondement, à produire une preuve qu’il sait fausse ou à aider le client à commettre un crime. Le devoir s’accorde parfaitement avec la prise, par l’avocat, des mesures qui s’imposent pour éviter que ses services soient utilisés à des fins illégitimes.
Je conclus que le devoir de l’avocat de se dévouer à la cause du client est bien établi comme principe juridique suffisamment précis et qu’il satisfait donc aux première et troisième exigences d’un principe de justice fondamentale.
Les principes de justice fondamentale trouvent leur « sens dans la jurisprudence et les traditions qui, depuis longtemps, exposent en détail les normes fondamentales applicables au traitement des citoyens par l’État » (Canadian Foundation for Children, Youth and the Law, par. 8, la juge en chef McLachlin). Le devoir de dévouement à la cause du client est un aspect fondamental de l’interaction entre l’État et le citoyen dans des dossiers juridiques.
Les clients — et le public en général — doivent avoir, à juste titre, la conviction que les avocats se dévouent au service des intérêts légitimes de leurs clients en étant libres de toute obligation susceptible de nuire à l’accomplissement de ce devoir. Sinon, la capacité des avocats d’agir ainsi risque d’être compromise et la confiance nécessaire à la relation avocat-client risque d’être sapée. Ce devoir de dévouement à la cause du client est un principe qui subsiste et est essentiel à l’intégrité de l’administration de la justice. Dans Neil, la Cour a souligné l’importance fondamentale que revêt le devoir de loyauté pour l’administration de la justice. Le devoir de dévouement à la cause du client constitue un élément essentiel de cette obligation fiduciaire plus large. S’exprimant au nom de la Cour, le juge Binnie a insisté sur les origines lointaines du devoir et dit qu’il subsiste « parce qu’il est essentiel à l’intégrité de l’administration de la justice et il est primordial de préserver la confiance du public dans cette intégrité » (par. 12 (je souligne)). Cette affirmation sans équivoque et récente me semble démontrer que le devoir de dévouement à la cause du client est à la fois généralement reconnu et fondamental pour l’administration de la justice au sens où nous l’entendons.
Le devoir de dévouement à la cause du client ne s’attache donc pas seulement à la justice pour les clients; il est aussi réputé nécessaire pour préserver la confiance du public dans l’administration de la justice. Cette confiance est tributaire non seulement des faits, mais aussi d’une perception raisonnable. Par conséquent, nous devons nous préoccuper non seulement de savoir s’il y a effectivement entorse au devoir, mais aussi de la perception d’une personne raisonnable et bien informée des circonstances pertinentes qui étudierait la question en profondeur. Le caractère fondamental de ce devoir de dévouement trouve appui dans de nombreuses affirmations plus larges et générales au sujet de l’importance primordiale, pour le système juridique, du fait que les avocats soient à l’abri de l’ingérence de l’État lorsqu’ils s’acquittent de leurs obligations envers leurs clients. Dans Andrews c. Law Society of British Columbia, [1989] 1 R.C.S. 143, le juge McIntyre s’est exprimé en ces termes :
. . . en l’absence d’une profession juridique indépendante, possédant l’expérience et les compétences nécessaires à l’exercice de son rôle dans l’administration de la justice et le processus judiciaire, le système juridique en entier serait dans un état précaire. [p. 187]
Dans l’arrêt Procureur général du Canada c. Law Society of British Columbia, [1982] 2 R.C.S. 307, le juge Estey a écrit :
L’une des marques d’une société libre est l’indépendance du barreau face à un État de plus en plus envahissant. En conséquence, la réglementation des membres du barreau par l’État, doit, dans la mesure où cela est humainement possible, être exempte de toute ingérence politique dans la fourniture de services aux citoyens, surtout dans les domaines du droit public et du droit pénal. Du point de vue de l’intérêt public dans une société libre, il est des plus importants que les membres du barreau soient indépendants, impartiaux et accessibles et que le grand public ait, par leur intermédiaire, accès aux conseils et aux services juridiques en général. [Je souligne; p. 335-336.]
De même, dans Pearlman c. Comité judiciaire de la Société du Barreau du Manitoba, [1991] 2 R.C.S. 869, la Cour a repris ainsi ce thème :
On a insisté à juste titre sur la grande importance qu’a revêtue pour les sociétés libres, au cours de l’histoire, l’existence [. . .] d’un barreau indépendant, dont les membres sont libres de représenter les citoyens, sans craindre de représailles ni s’attendre à des faveurs, afin d’assurer la protection des droits individuels et des libertés civiles contre les attaques de toute origine, notamment celles de l’État. [p. 887]
(Citant le ministère du Procureur général de l’Ontario, The Report of the Professional Organizations Committee (1980), p. 26.)
Dans l’arrêt Finney, la Cour a dit :
Un barreau indépendant, composé d’avocats libres vis-à-vis des pouvoirs publics, constitue un élément important de l’ordre juridique fondamental de la société canadienne. [Je souligne; par. 1.]
Divers organismes internationaux ont également confirmé de façon générale l’importance fondamentale d’empêcher l’État de nuire à la représentation par avocat. Les Principes de base relatifs au rôle du barreau adoptés par le Huitième Congrès des Nations Unies pour la prévention du crime et le traitement des délinquants indiquent que « la protection adéquate des libertés fondamentales et des droits de l’homme [. . .] dont toute personne doit pouvoir jouir, exige que chacun ait effectivement accès à des services juridiques fournis par des avocats indépendants » (Doc. N.U. A/CONF.144/28/Rév.1 (1991), p. 127). Dans le même ordre d’idées, la Charte des principes essentiels de l’avocat européen du Conseil des barreaux européens insiste sur « la liberté [de l’avocat] d’assurer la défense de son client » en en faisant le premier de 10 « principes essentiels » (p. 5 (en ligne)). Les principes internationaux de déontologie de la profession juridique de l’Association internationale du barreau, qui ont été adoptés en 2011, soulignent également la représentation dévouée du client comme premier principe régissant la conduite des avocats : « L’avocat doit préserver son indépendance et pouvoir bénéficier de la protection qu’offre cette indépendance lorsqu’il représente ses clients et qu’il leur fournit des conseils impartiaux » (p. 5 (en ligne)).
Je conclus qu’une preuve abondante établit l’existence d’un vaste et solide consensus au sujet de l’importance fondamentale, dans les États démocratiques, d’empêcher que l’État nuise au dévouement de l’avocat à la cause de son client.
Le devoir de dévouement à la cause du client fait en sorte qu’« une situation de loyauté partagée n’incite pas l’avocat à “mettre une sourdine” à [sa représentation] » et empêche que la relation avocat-client soit minée (Neil, par. 19; McKercher, par. 43-44). Dans le cas d’une mesure de l’État qui met en jeu l’art. 7 de la Charte , cela veut dire tout au moins que l’État ne peut (sous réserve d’une justification) imposer aux avocats des obligations qui entravent leur respect de ce devoir, soit dans les faits, soit aux yeux d’une personne raisonnable et bien informée de toutes les circonstances pertinentes qui étudierait la question en profondeur. L’exemple type d’une telle ingérence serait des obligations imposées aux avocats par l’État qui entrent en conflit avec le devoir de l’avocat de se dévouer au service des intérêts légitimes du client ou qui nuisent autrement au respect de ce devoir.
Le régime restreint la liberté des avocats en sanctionnant par l’emprisonnement le non-respect de ses exigences. La restriction de cette liberté est-elle conforme au principe de justice fondamentale concernant le devoir de représentation dévouée qui incombe à l’avocat? Autrement dit, le présent régime impose-t-il à l’avocat des obligations dont l’acquittement, dans les faits ou aux yeux d’une personne raisonnable, nuit à la capacité de l’avocat à respecter le devoir de se dévouer à la cause du client?
Pour répondre à cette question, nous devons examiner le régime dans son ensemble et compte tenu de ma conclusion que les aspects du régime relatifs aux fouilles et aux perquisitions ne protègent pas suffisamment le secret professionnel de l’avocat.
La profession a établi des normes de pratique relatives aux thèmes visés par le régime. De par ses propres activités exercées dans ce domaine, la profession reconnaît que les avocats doivent prendre garde de favoriser involontairement le recyclage des produits de criminalité ou le financement des activités terroristes, ou de fermer les yeux sur ces activités. Ces normes professionnelles font également ressortir que le devoir de l’avocat de se dévouer à la cause du client ne saurait aller jusqu’à contribuer d’une quelconque manière à la réalisation de ses desseins illicites.
Le régime oblige les avocats à établir et à conserver des documents qui, d’après la profession, ne sont pas nécessaires à la représentation efficace et éthique des clients. Le Règlement type sur les exigences d’identification et de vérification de l’identité des clients de la Fédération (en ligne), qui a été adopté par tous les barreaux du Canada, renferme un certain nombre de dispositions concernant la vérification de l’identité et la tenue de documents qui s’apparentent aux exigences de la Loi et du Règlement. La portée du Règlement type est cependant plus étroite. Quelques exemples l’illustreront. Le Règlement type n’impose pas au juriste l’obligation de vérifier l’identité de ses clients lorsqu’il procède à un virement de fonds électronique ou donne des directives à cet égard (art. 4). Le juriste n’est pas toujours tenu d’identifier un tiers lorsqu’il effectue un virement de fonds ou donne des directives à cet égard, étant donné qu’aux termes de l’art. 6, cette mesure ne doit être prise que « le cas échéant ». Le Règlement type n’oblige pas à établir un programme interne de conformité, contrairement à ce que prévoit l’art. 9.6 de la Loi. À titre de dernier exemple, le Règlement type ne renferme aucun équivalent de l’obligation prévue par le régime de produire et de conserver un « relevé de réception de fonds » conformément à l’art. 33.4 du Règlement.
De telles normes de déontologie ne sauraient dicter au législateur ce qu’exige l’intérêt public ou fixer les paramètres constitutionnels d’une loi. Mais ces normes déontologiques témoignent effectivement d’un solide consensus au sein de la profession en ce qui a trait aux normes déontologiques que commandent ces enjeux. Vue sous cet angle, la législation oblige les avocats à recueillir et à conserver beaucoup plus de renseignements que ce que la profession estime nécessaire pour la représentation éthique et efficace du client. Ce fait, conjugué à la protection insuffisante du secret professionnel de l’avocat, mine la capacité de ce dernier à respecter son devoir de se dévouer à la cause du client. L’avocat est tenu de créer et de conserver des documents qui ne sont pas nécessaires à une représentation éthique et efficace tout en sachant que les renseignements visés par son secret professionnel qui figurent dans ces documents ne bénéficient pas d’une protection convenable contre les perquisitions et saisies autorisées par le régime. Cela peut, comme le penserait à juste titre l’avocat, être contraire aux intérêts légitimes du client et, par conséquent, ces obligations imposées par le régime peuvent entrer directement en conflit avec le devoir de représentation dévouée de l’avocat.
Je conclus en outre que la personne raisonnable et bien informée examinant la question en profondeur estimerait que la combinaison de ces dispositions mine sensiblement la capacité des avocats de représenter leurs clients avec dévouement. Le client raisonnable et bien informé verrait son avocat tenu par l’État de recueillir et de conserver des renseignements qui, de l’avis de la profession juridique, ne sont pas nécessaires pour le représenter de manière efficace et éthique et à l’égard desquels le secret professionnel de l’avocat ne bénéficie pas d’une protection suffisante. Il serait donc raisonnable pour les clients de penser que les avocats agissent, du moins en partie, pour le compte de l’État lorsqu’ils recueillent et conservent ces renseignements dans une situation où des renseignements confidentiels pourraient fort bien être communiqués à l’État sans le consentement du client. On assisterait ainsi à une érosion inacceptable de la confiance en la capacité de l’avocat de représenter ses clients avec dévouement.
Je conclus que, pris dans son ensemble, le régime restreint la liberté des avocats d’une manière qui n’est pas conforme au principe de justice fondamentale concernant le devoir de représentation dévouée de l’avocat.
Je tiens toutefois à souligner que cette conclusion n’a pas pour effet de placer les avocats au-dessus des lois. Ce n’est qu’au moment où l’État impose à l’avocat des obligations qui minent, dans les faits ou aux yeux d’une personne raisonnable, la capacité de ce dernier à respecter son devoir de se dévouer à la cause du client qu’il y a dérogation à ce que requiert ce principe de justice fondamentale.
Compte tenu de ma conclusion relative à l’art. 8 de la Charte , le régime doit être considérablement remanié pour respecter les exigences du droit à la protection contre les fouilles, les perquisitions et les saisies abusives. Puisqu’il existe plusieurs façons de rendre le régime conforme à l’art. 8, je ne veux pas me hasarder à conjecturer la manière dont un régime modifié pourrait répondre convenablement aux exigences de l’art. 7. Par contre, il me semble que si, par exemple, le régime prévoyait les protections constitutionnelles dont a besoin le secret professionnel de l’avocat et une immunité utile contre l’utilisation dérivée des documents nécessaires à la poursuite des clients, il serait beaucoup plus difficile de voir comment le régime nuirait à l’accomplissement du devoir de l’avocat de se dévouer à la cause du client.
Les dispositions du présent régime relatives à la cueillette de renseignements et à la conservation de documents servent à des fins importantes d’ordre public. En effet, elles tendent à faire en sorte que les avocats prennent d’importantes mesures pour éviter de faciliter le recyclage des produits de criminalité ou le financement des activités terroristes lorsqu’ils agissent en tant qu’intermédiaire financier. Le régime sert également à exiger des avocats qu’ils soient à même d’en faire la démonstration aux autorités compétentes. Afin de poursuivre ces objectifs, le législateur peut, dans les limites appropriées que j’ai exposées, imposer d’autres obligations que celles que la profession juridique juge essentielles à une représentation efficace et éthique. Les avocats sont tenus, et les clients ont droit, à une représentation dévouée ainsi qu’à la protection des communications confidentielles entre eux. Les clients n’ont cependant pas le droit de faire de leurs avocats des complices involontaires et encore moins de faire appel à eux pour réaliser leurs desseins illicites.
Je souscris à la conclusion de la juge de première instance et de la Cour d’appel (unanime sur ce point) selon laquelle le régime ne satisfait pas au critère de proportionnalité de l’examen fondé sur l’article premier et ne constitue donc pas une limite dont la justification peut se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique. Ma conclusion repose sur mon avis que c’est la combinaison de la protection insuffisante du secret professionnel de l’avocat et des aspects du régime relatifs à la cueillette et à la conservation de renseignements qui se traduit par la violation de l’art. 7.
(4) Conclusion
Je suis d’accord avec la décision de la juge de première instance que les art. 33.3, 33.4, 33.5 et 59.4 du Règlement sont inopérants et que l’art. 11.1 du Règlement doit recevoir une interprétation atténuée pour qu’il ne s’applique pas aux documents en la possession d’un conseiller juridique ou se trouvant dans un cabinet d’avocats.
Pour résumer, j’estime que les dispositions de la Loi en matière de fouille et de perquisition violent l’art. 8 de la Charte et que les dispositions relatives à la cueillette et à la conservation de renseignements, combinées à celles applicables aux fouilles et aux perquisitions, contreviennent à l’art. 7 de la Charte . Les alinéas 5i) et 5j) de la Loi prévoient que la partie 1 de la Loi s’applique aux personnes et aux entités visées par le Règlement et, à mon avis, ils ne violent pas à eux seuls l’art. 7 ou l’art. 8 de la Charte .
Je suis d’avis d’accueillir le pourvoi en partie et d’accorder à la Fédération ses dépens relatifs au présent pourvoi et aux procédures devant les juridictions inférieures. J’annulerais la partie de l’ordonnance où la juge de première instance déclare les al. 5i) et 5j) de la Loi incompatibles avec la Constitution du Canada et inopérants dans la mesure où les « personnes et les entités » mentionnées à ces alinéas comprennent les conseillers juridiques et les cabinets d’avocats. Je retirerais les al. 5i) et 5j) de la partie de l’ordonnance donnant à ces alinéas de même qu’aux art. 62, 63 et 63.1 de la Loi une interprétation atténuée pour soustraire à leur application les conseillers juridiques et les cabinets d’avocats. Pour le reste, je suis d’avis de rejeter le pourvoi et de répondre comme suit aux questions constitutionnelles :
1. Les alinéas 5 i) et 5 j) et les art. 62 , 63 , 63.1 ou 64 de la Loi sur le recyclage des produits de la criminalité et le financement des activités terroristes , L.C. 2000, c. 17 , violent-ils l’art. 7 de la Charte canadienne des droits et libertés ?
Réponse : En ce qui concerne les art. 62, 63, 63.1 et 64 de la Loi, il n’est pas nécessaire de répondre à cette question compte tenu de la réponse donnée à la question 5. En ce qui concerne les al. 5i) et 5j) de la Loi, la réponse est non.
2. Dans l’affirmative, s’agit-il d’une violation constituant une limite raisonnable, établie par une règle de droit et dont la justification peut se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique conformément à l’article premier de la Charte canadienne des droits et libertés ?
Réponse : Il n’est pas nécessaire de répondre à cette question.
3. Les articles 11.1, 33.3, 33.4 ou 59.4 du Règlement sur le recyclage des produits de la criminalité et le financement des activités terroristes, DORS/2002-184, violent-ils l’art. 7 de la Charte canadienne des droits et libertés ?
Réponse : En ce qui concerne l’art. 11.1 du Règlement, dans la mesure où il s’applique aux conseillers juridiques et aux cabinets d’avocats, la réponse est oui. En ce qui concerne les art. 33.3, 33.4 et 59.4 du Règlement, la réponse est oui.
4. Dans l’affirmative, s’agit-il d’une violation constituant une limite raisonnable, établie par une règle de droit et dont la justification peut se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique conformément à l’article premier de la Charte canadienne des droits et libertés ?
Réponse : Non.
5. Les alinéas 5 i) et 5 j) et les art. 62 , 63 , 63.1 ou 64 de la Loi sur le recyclage des produits de la criminalité et le financement des activités terroristes , L.C. 2000, c. 17 , violent-ils l’art. 8 de la Charte canadienne des droits et libertés ?
Réponse : Dans la mesure où les art. 62, 63 et 63.1 de la Loi s’appliquent aux documents se trouvant en la possession d’un conseiller juridique ou d’un cabinet d’avocats, la réponse est oui. En ce qui concerne l’art. 64, la réponse est oui. En ce qui concerne les al. 5i) et 5j), la réponse est non.
6. Dans l’affirmative, s’agit-il d’une violation constituant une limite raisonnable, établie par une règle de droit et dont la justification peut se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique conformément à l’article premier de la Charte canadienne des droits et libertés ?
Réponse : Non.
7. Les articles 11.1, 33.3, 33.4 ou 59.4 du Règlement sur le recyclage des produits de la criminalité et le financement des activités terroristes, DORS/2002-184, violent-ils l’art. 8 de la Charte canadienne des droits et libertés ?
Réponse : Non.
8. Dans l’affirmative, s’agit-il d’une violation constituant une limite raisonnable, établie par une règle de droit et dont la justification peut se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique conformément à l’article premier de la Charte canadienne des droits et libertés ?
Réponse : Il n’est pas nécessaire de répondre à cette question.
Version française des motifs rendus par
Motifs conjoints concordants en partie — La juge en chef McLachlin et le juge Moldaver
La Juge en chef et le juge Moldaver — Nous avons pris connaissance de la décision du juge Cromwell et nous faisons nôtres ses motifs portant sur l’art. 8 de la Charte canadienne des droits et libertés .
Toutefois, nous sommes en désaccord avec la manière dont notre collègue analyse l’art. 7 de la Charte . Dans la mesure où les droits garantis à l’avocat par l’art. 7 entrent en jeu, nous ne partageons pas l’avis de notre collègue que le principe de justice fondamentale auquel il serait contrevenu est le dévouement de l’avocat à la cause du client. Nous estimons que ce « principe » n’est pas suffisamment certain pour constituer un principe de justice fondamentale (voir R. c. Malmo-Levine, 2003 CSC 74, [2003] 3 R.C.S. 571, par. 113). Le dévouement de l’avocat à l’intérêt du client varie selon la nature du mandat conclu entre eux ainsi que d’autres facteurs. À notre humble avis, ce dévouement ne fournit pas une norme constitutionnelle pratique.
Nous sommes plutôt enclins à penser qu’il vaudrait mieux résoudre l’analyse relative à l’art. 7 sur la base du principe de justice fondamentale qui reconnaît l’obligation de l’avocat de garder secrètes les confidences du client, soit le secret professionnel de l’avocat. Comme l’explique notre collègue dans son examen de l’art. 8, ce devoir a déjà été reconnu comme une norme constitutionnelle. Signalons qu’en appliquant la norme du dévouement à la cause du client, notre collègue se fonde sur une violation du secret professionnel de l’avocat. Selon nous, la transgression de ce principe suffit pour établir que la privation potentielle de liberté violerait l’art. 7.
Pour ces motifs, nous sommes d’avis d’accueillir le pourvoi en partie conformément au dispositif de notre collègue.
I. Introduction
II. Survol et contexte
A. Survol
B. La législation
(1) Cueillette de renseignements en vue de vérifier l’identité
(2) Tenue de documents
(3) Fouilles, perquisitions et saisies
(4) Les dispositions contestées
C. Historique judiciaire
(1) La procédure
a) Contexte
b) Cour suprême de la Colombie-Britannique, 2011 BCSC 1270, 25 B.C.L.R. (5th) 265 (la juge Gerow)
c) Cour d’appel de la Colombie-Britannique, 2013 BCCA 147, 41 B.C.L.R. (5th) 283 (le juge Hinkson, avec l’appui du juge en chef Finch et de la juge Neilson; le juge Frankel, souscrivant au résultat, avec l’appui de la juge Garson)
III. Analyse
A. Les dispositions violent-elles l’art. 8 de la Charte ?
(1) Introduction
(2) Protection du secret professionnel de l’avocat
(3) Les principes de l’arrêt Lavallee
(4) Résumé
(5) La restriction est-elle justifiée au sens de l’article premier?
(6) Réparation
(7) Conclusion
B. Les dispositions violent-elles l’art. 7 de la Charte ?
(1) Les dispositions limitent-elles le droit à la vie, à la liberté ou à la sécurité de la personne des avocats et/ou des clients?
(2) La restriction est-elle contraire au principe de justice fondamentale du secret professionnel de l’avocat?
(3) La restriction est-elle contraire au principe de justice fondamentale de l’indépendance du barreau?
a) Décision de la Cour d’appel
b) Thèses des parties et survol
c) Reconnaissance des principes de justice fondamentale
d) Le devoir de dévouement à la cause du client constitue-t-il un tel principe?
(i) Principe juridique et précision suffisante
(ii) Consensus suffisant sur le caractère fondamental du devoir
e) Le régime est-il compatible avec ce principe?
f) Justification
IV. Dispositif
Arrêts cités
- Lavallee, Rackel & Heintz v. Canada (Attorney General); White, Ottenheimer & Baker v. Canada (Attorney General); R. v. Fink 2002 SCC 61 par 34-35 ¶ 33
- Thomson Newspapers Ltd. v. Canada (Director of Investigation and Research, Restrictive Trade Practices Commission) 20228-1990-03-29 p 507 ¶ 37
- R. v. Fitzpatrick 24254-1995-11-16 par 49, par 23, par 36, par 40, par 41, par 28 ¶ 37, ¶ 38, ¶ 40, ¶ 44, ¶ 48, ¶ 49, ¶ 53, ¶ 55
- R. v. Oakes 17550-1986-02-28 p 138-139 ¶ 58
- R. v. Kokesch 21266-1990-11-22 p 18-19 ¶ 58
- Little Sisters Book and Art Emporium v. Canada (Minister of Justice) 2000 SCC 69 par 228 ¶ 60
- Schachter v. Canada 21889-1992-07-09 p 705-707 ¶ 65
- Canada (Attorney General) v. Bedford 2013 SCC 72 par 57 ¶ 69
- Blencoe v. British Columbia (Human Rights Commission) 2000 SCC 44 par 47 ¶ 69
- R. v. Rodgers 2006 SCC 15 par 23 ¶ 73
- R. v. Mills 26358-1999-11-25 par 88 ¶ 73
- Canadian National Railway Co. v. McKercher LLP 2013 SCC 39 par 23 ¶ 81
- R. v. Gruenke 21410-1991-10-24 p 289 ¶ 82
- R. v. McClure 2001 SCC 14 par 31 ¶ 82, ¶ 83
- Smith v. Jones 26500-1999-03-25 par 45 ¶ 83
- Finney v. Barreau du Québec 2004 SCC 36 par 1 ¶ 86
- R. v. Malmo-Levine; R. v. Caine 2003 SCC 74 par 113 ¶ 87, ¶ 89, ¶ 90
- R. v. D.B. 2008 SCC 25 par 46 ¶ 87
- R. v. Anderson 2014 SCC 41 par 29 ¶ 87
- Re B.C. Motor Vehicle Act 17590-1985-12-17 p 503 ¶ 89
- Canadian Foundation for Children, Youth and the Law v. Canada (Attorney General) 2004 SCC 4 par 9 ¶ 90
- R. v. Neil 2002 SCC 70 par 19 ¶ 91, ¶ 92, ¶ 96, ¶ 103
- Rodriguez v. British Columbia (Attorney General) 23476-1993-09-30 p 590-591 ¶ 92
- Andrews v. Law Society of British Columbia 19955, 19956-1989-02-02 ¶ 97
- A.G. Can. v. Law Society of B.C. 16298, 16299-1982-08-09 ¶ 98
- Pearlman v. Manitoba Law Society Judicial Committee 21671-1991-09-26 ¶ 99
Lois et règlements cités
-
- art. 462.31 ¶ 11
- art. 83.02 ¶ 11
- art. 83.03 en vigueur le 2015-02-13 ¶ 11
- art. 3 ¶ 11
- art. 2 ¶ 12
- art. 6.1 ¶ 14
- art. 33.3 ¶ 14, ¶ 27, ¶ 115
- art. 65 ¶ 14, ¶ 19, ¶ 79
- 33.4 ¶ 14, ¶ 27, ¶ 115
- 59.4 ¶ 14, ¶ 115
- art. 64 ¶ 14, ¶ 19, ¶ 22, ¶ 31, ¶ 45, ¶ 48, ¶ 50, ¶ 55, ¶ 57, ¶ 62, ¶ 64, ¶ 65, ¶ 66, ¶ 67
- art. 67 ¶ 14
- art. 11.1 ¶ 15, ¶ 27, ¶ 115
- art. 33.4 ¶ 16, ¶ 107
- art. 33.5 ¶ 16
- article 33.4 ¶ 16, ¶ 21
- art. 68 ¶ 17
- art. 69 en vigueur le 2015-02-13 ¶ 17
- art. 70 ¶ 17
- article 63.1 ¶ 18, ¶ 31
- art. 10.1 ¶ 19
- art. 11 ¶ 19
- article 33.3 ¶ 21
- article 33.5 ¶ 21
- article 59.4 ¶ 21
- article 11.1 ¶ 21
- art. 62 ¶ 27, ¶ 31, ¶ 32, ¶ 54, ¶ 57, ¶ 62, ¶ 63, ¶ 67, ¶ 71
- art. 63 ¶ 27, ¶ 31, ¶ 32, ¶ 54, ¶ 57, ¶ 62, ¶ 63, ¶ 67
- 63.1 ¶ 27, ¶ 32, ¶ 54, ¶ 57, ¶ 62, ¶ 63, ¶ 67
- 33.5 ¶ 27, ¶ 115
- art. 488.1 ¶ 43, ¶ 45, ¶ 48, ¶ 50
- art. 74 ¶ 71
- 6.1 ¶ 71
- art. 63.1 ¶ 71
-
Citations non résolues
- la Constitution ¶ 6, ¶ 36, ¶ 56, ¶ 82, ¶ 86
- al. 11.1(1)a) ¶ 15
- al. 11.1(1)b) ¶ 15
- al. 11.1(1)d) ¶ 15
- 11.1(3) ¶ 15
- 11.1(4) ¶ 15
- 1(2) ¶ 16
- 62(1) ¶ 18, ¶ 32
- al. 62(1)b) ¶ 18
- al. 62(1)c) ¶ 18, ¶ 32
- 65(3) ¶ 19
- art. 65.1 de la Loi permet au CANAFE de divulguer à l’organisme ¶ 19
- alinéas 5i) ¶ 21
- 5j) de la Loi soumettent les professions mentionnées dans ¶ 21
- articles 62 ¶ 22
- 63 ¶ 22, ¶ 117
- 63.1 de la Loi confèrent des pouvoirs de fouille ¶ 22
- al. 5i) ¶ 27, ¶ 117
- 5j) ¶ 27, ¶ 117
- art. 64 de la Loi et les art. 33 ¶ 27
- 59.4(1) ¶ 27
- al. 3a) ¶ 37
- paragraphe 64(9.1) de la Loi renforce quelque peu ¶ 46
- 64(6) ¶ 52
- 64(10) ¶ 55
- 5j) de la Loi incompatibles avec la Constitution du ¶ 117
- art. 62 ¶ 117
- 63.1 de la Loi une interprétation atténuée ¶ 117