Canada (Attorney General) v. Public Service Alliance of Canada

Les faits et les procédures

En 1971, le solliciteur général du Canada a mis sur pied des programmes de formation pour les détenus des pénitenciers fédéraux. Les services d'enseignement devaient être fournis par des employés du gouvernement. En 1984, le Solliciteur général a décidé de privatiser les programmes de formation en faisant appel à des agences du secteur privé pour fournir les services pédagogiques requis. Plusieurs motifs étaient à l'origine de cette décision. En plus d'assurer la haute qualité des programmes en exigeant que la formation des détenus soit réalisée par des enseignants de commissions scolaires, de collèges et d'universités accrédités, on espérait que la privatisation procurerait certains avantages comme la diminution des coûts, l'efficacité et la souplesse dans le choix des cours offerts aux détenus.

En conséquence, en mai 1985, Approvisionnements et Services Canada a conclu avec Seradep Inc. ("Seradep") un contrat en vue d'obtenir les services d'enseignants qui seraient chargés de la formation au pénitencier de Cowansville au Québec. Le gouvernement définissait précisément les tâches que devaient remplir les employés de Seradep, mais ceux‑ci étaient néanmoins soumis au contrôle d'un surveillant au service de Seradep. Un membre du Service correctionnel devait vérifier la qualité de l'enseignement.

Lorsque le contrat de Seradep a pris fin en juillet 1987, un contrat semblable est intervenu avec Econosult. Les deux contrats comportaient une clause qui prévoyait expressément que les enseignants n'étaient pas engagés à titre d'employés de Sa Majesté:

Pendant que le premier contrat avec Seradep était encore en vigueur, l'appelante, l'Alliance de la Fonction publique du Canada ("A.F.P.C.") a présenté à la Commission une demande visant, premièrement, à obtenir une déclaration que tous les enseignants au pénitencier de Cowansville, y compris ceux fournis par Seradep, étaient des employés du gouvernement fédéral et, deuxièmement, que ces enseignants étaient membres du groupe de l'enseignement dont l'A.F.P.C. était l'agent négociateur accrédité. Plus précisément, on demandait que la Commission:

a)déclare que tous les employés enseignants à l'Institution de Cowansville sont les employés de l'employeur-intimée (Sa Majesté la Reine du chef du Canada, représentée par le Conseil du Trésor) y compris ceux prodiguant leurs services par le truchement de Seradep Inc.; b)déclare que tous les employés enseignant à l'Institution de Cowansville sont membres de l'unité de négociation du groupe de l'enseignement (ED); c)déclare que l'Alliance de la Fonction publique du Canada est l'agent négociateur accrédité de tous les employés enseignant à l'Institution de Cowansville; d)déclare que l'employeur-intimée doit se conformer à l'article 10 de la Convention collective, portant sur la retenue syndicale . . .

La décision de la Commission

La Commission a reconnu au départ que si elle devait se limiter à ce qu'elle considère comme une question de pure "forme", il n'y aurait aucun doute que les enseignants en cause étaient des employés d'Econosult. De plus, personne n'a contesté qu'il y avait des différences entre le processus d'embauche et les conditions de travail des employés d'Econosult et ceux des employés du gouvernement. Premièrement, un surveillant employé par Econosult était chargé de surveiller les services fournis par les employés de celle‑ci alors que les employés du gouvernement étaient sous la surveillance d'un membre du Service correctionnel. Deuxièmement, seuls les employés du gouvernement avaient prêté un serment d'office en tant que fonctionnaires. Troisièmement, les conditions de travail des employés du gouvernement devaient être négociées collectivement, conformément à la Loi sur les relations de travail, alors que pour les enseignants du secteur privé les conditions de travail étaient établies par des négociations individuelles avec Econosult. Enfin, le contrat conclu entre le gouvernement et Econosult mentionnait expressément que celle‑ci était chargée d'embaucher les enseignants, alors que les employés du gouvernement étaient embauchés selon la procédure prescrite dans la Loi sur l'emploi dans la Fonction publique, S.R.C. 1970, ch. P‑32 ("Loi sur l'emploi").

Malgré ces différences importantes, la Commission a conclu que le gouvernement du Canada était le véritable employeur desdits enseignants. On n'a pas contesté qu'à titre d'employés du gouvernement du Canada, les enseignants étaient membres de l'unité de négociation (groupe de l'enseignement). La Commission a adopté le point de vue qu'en matière de relations de travail, il faut s'attacher au "contenu" plutôt qu'à la "forme" de la relation. La Commission a été d'avis que la preuve révélait qu'Econosult jouait un rôle plutôt "marginal" dans la vie active des enseignants.

La Commission a rendu la décision qu'on lui avait demandé de rendre dans les termes suivants:

La Cour d'appel fédérale, [1989] 2 C.F. 633

Le juge Marceau, qui a rédigé les motifs de la majorité, fait trois observations qui l'amènent à conclure que la Commission a excédé sa compétence en l'espèce. D'abord, les fonctionnaires sont soumis à un régime distinct de relations de travail et doivent être distingués des employés du secteur privé ou semi‑privé. Par exemple, l'art. 6 du Code canadien du travail , L.R.C. (1985), ch. L‑2 , dit expressément que la partie I, qui vise les "Relations du travail", ne s'applique pas aux fonctionnaires. Le juge Marceau fait remarquer que le régime de relations de travail dans la Fonction publique est défini par trois lois qu'il faut interpréter comme un tout: la Loi sur l'emploi, la Loi sur les relations de travail et la Loi sur la gestion des finances publiques , L.R.C. (1985), ch. F‑11 (auparavant la Loi sur l'administration financière, S.R.C. 1970, ch. F‑10). Ensuite, le juge Marceau établit une distinction entre l'espèce et les affaires où le litige porte sur la question de savoir si une personne est un entrepreneur indépendant ou un employé. Il n'est pas contesté ici que les enseignants fournis par Econosult étaient des employés et non des entrepreneurs indépendants. Le seul point en litige était de savoir s'ils étaient des employés du gouvernement ou des employés d'Econosult. Enfin, le juge Marceau souligne que, dans le cas des employés du secteur privé ou semi‑privé, il est permis de conclure à l'existence d'un lien juridique à partir d'une situation de fait et qu'aucune formalité particulière n'est requise pour donner naissance à la relation employeur‑employé. Par contre, il n'est pas possible de conclure à l'existence du statut de fonctionnaire à partir d'une simple situation de fait, car l'emploi dans la Fonction publique est assujetti à un ensemble complet de règles qu'il faut observer de façon stricte. Par exemple, la Loi sur les relations de travail définit précisément quand un poste est considéré comme faisant partie de la "Fonction publique". La Loi sur la gestion des finances publiques confère au Conseil du Trésor le pouvoir exclusif d'approuver la création de nouveaux postes et de déterminer leur classification ainsi que leur répartition entre les différents organes de l'administration publique. En vertu de la Loi sur l'emploi, la Commission de la Fonction publique a le pouvoir exclusif de nommer des personnes à la Fonction publique en vertu du régime du mérite.

Ces observations amènent le juge Marceau à conclure que la Commission n'avait pas compétence pour décider qui est membre de la Fonction publique. Il conclut que la compétence de la Commission s'étend exclusivement aux fonctionnaires reconnus comme tels en vertu d'une loi autre que sa loi habilitante et nommés par un organisme autre qu'elle‑même. La majorité a donc renvoyé l'affaire à la Commission pour qu'elle statue sur la demande en tenant compte du fait que les enseignants engagés par Econosult ne sont pas des employés au sens de la Loi sur les relations de travail.

Le juge Hugessen a été dissident. Il a estimé que la Commission avait compétence pour se prononcer sur la question qui lui était soumise pour les motifs énoncés dans l'arrêt Syndicat Général du Cinéma et de la Télévision (S.G.C.T.) c. La Reine, [1978] 1 C.F. 346. Le juge Hugessen a aussi estimé que l'arrêt de notre Cour Doré c. Canada, [1987] 2 R.C.S. 503, établit qu'il faut décider ce qui constitue la création d'un poste et la nomination à un poste en procédant à une évaluation des faits de chaque cas et non seulement en considérant l'intention de l'employeur.

Les dispositions législatives pertinentes

La demande de l'A.F.P.C. est fondée sur les art. 33 et 98 de la Loi sur les relations de travail:

a) que l'employeur ou l'agent négociateur cherche à faire exécuter une obligation qu'on prétend découler de la convention collective ou de la décision arbitrale, et b) que l'obligation, s'il en est, n'est pas une obligation dont l'exécution peut faire l'objet d'un grief d'un employé de l'unité de négociation visée par la convention collective ou la décision arbitrale,

Les mots "employé" et "employeur" sont ainsi définis dans la Loi sur les relations de travail:

. . .

"employé" désigne une personne employée dans la Fonction publique, sauf [les exceptions ne s'appliquent pas] . . .

. . .

a) dans le cas de tout élément de la fonction publique du Canada que spécifie la Partie I de l'annexe I, par le conseil du Trésor, et b) dans le cas de tout élément de la fonction publique du Canada que spécifie la Partie II de l'annexe I, par l'employeur distinct qui est en cause;

. . .

"Fonction publique" désigne l'ensemble des postes qui sont compris dans un ministère, département ou autre élément de la fonction publique du Canada que spécifie à l'occasion l'annexe I, ou qui en relèvent;

La Loi sur l'emploi prévoit:

. . .

"employé" désigne une personne employée dans une partie de la Fonction publique relativement à laquelle la Commission possède de façon exclusive le droit et l'autorité de faire des nominations;

"Fonction publique" a le même sens que dans la Loi sur les relations de travail dans la Fonction publique;

Loi sur la gestion des finances publiques a) déterminer les effectifs nécessaires à la fonction publique et assurer leur répartition et leur bonne utilisation; b) déterminer les besoins de formation et de perfectionnement du personnel de la fonction publique et fixer les conditions de mise en {oe}uvre de cette formation et de ce perfectionnement; c) assurer la classification des postes et des employés au sein de la fonction publique; d) déterminer et réglementer les traitements auxquels ont droit les personnes employées dans la fonction publique, leurs horaires et leurs congés, ainsi que les questions connexes; e) prévoir les primes susceptibles d'être accordées aux personnes employées dans la fonction publique pour les résultats exceptionnels ou autres réalisations méritoires auxquels elles sont parvenues dans le cadre de leurs fonctions, pour des inventions ou pour des idées pratiques d'amélioration; f) établir des normes de discipline dans la fonction publique et prescrire les sanctions pécuniaires et autres, y compris la suspension et le congédiement, susceptibles d'être appliquées pour manquement à la discipline ou pour inconduite et indiquer dans quelles circonstances, de quelle manière, par qui et en vertu de quels pouvoirs ces sanctions peuvent être appliquées, modifiées ou annulées, en tout ou en partie; g) [abrogé ch. 9 (1er suppl.), par. 22(2)]; h) déterminer et réglementer les indemnités susceptibles d'être versées aux personnes employées dans la fonction publique soit pour des frais de déplacement ou autres, soit pour des dépenses ou en raison de circonstances liées à leur emploi; i) réglementer les autres questions, notamment les conditions de travail non prévues de façon expresse par le présent paragraphe, dans la mesure où il l'estime nécessaire à la bonne gestion du personnel de la fonction publique.

Compétence de la Commission a) Norme de contrôle judiciaire

Dans l'ensemble, je suis d'accord avec les principes énoncés par le juge Cory quant à la norme de contrôle judiciaire. Dans le présent pourvoi, il faut déterminer si, en concluant qu'elle pouvait entendre la demande présentée par l'appelante, la Commission interprétait une disposition législative qui confère ou limite sa compétence. Essentiellement, il faut décider si le Parlement avait l'intention de laisser à la Commission le soin d'interpréter l'art. 33 de la Loi sur les relations de travail et, en particulier, le mot "employés" qu'il comporte, ou s'il s'agit d'une disposition limitative de compétence. Dans la seconde hypothèse, l'interprétation donnée par la Commission est susceptible de contrôle judiciaire si elle est erronée. Toutefois, si le législateur a voulu laisser à la Commission le soin d'interpréter l'art. 33 et, plus précisément, le sens du mot "employés", alors la décision de cette dernière n'est pas susceptible de contrôle judiciaire à moins que l'interprétation donnée à ces dispositions ne soit manifestement déraisonnable et que la Commission n'ait, par le fait même, excédé sa compétence.

Le juge Beetz a fait un exposé succinct de ce domaine complexe du droit dans l'arrêt U.E.S., local 298 c. Bibeault, [1988] 2 R.C.S. 1048, quand il dit (à la p. 1086):

1.Si la question de droit en cause relève de la compétence du tribunal, le tribunal n'excède sa compétence que s'il erre d'une façon manifestement déraisonnable. Le tribunal qui est compétent pour trancher une question peut, ce faisant, commettre des erreurs sans donner ouverture à la révision judiciaire.

2.Si, par contre, la question en cause porte sur une disposition législative qui limite les pouvoirs du tribunal, une simple erreur fait perdre compétence et donne ouverture à la révision judiciaire.

Dans l'arrêt récent de notre Cour CAIMAW c. Paccar of Canada Ltd., [1989] 2 R.C.S. 983, le juge La Forest dit (à la p. 1003):

Bien que les juges Wilson et L'Heureux‑Dubé aient été dissidentes, elles ont toutes les deux accepté la justification du contrôle judiciaire adoptée par le juge La Forest. Par exemple, le juge L'Heureux‑Dubé fait observer (à la p. 1033):

Dans le même sens, voir le juge Wilson, à la p. 1020.

Pour déterminer s'il y a eu une simple erreur d'interprétation d'une disposition qui confère ou limite la compétence, tout comme pour déterminer s'il y a eu excès de compétence en raison d'une erreur manifestement déraisonnable, il faut avoir recours à une méthode pragmatique et fonctionnelle. C'est ce qui ressort de l'énoncé suivant du juge Beetz tiré de l'arrêt Bibeault (aux pp. 1088 et 1089):

Le juge Cory conclut que l'interprétation de l'art. 33 de la Loi sur les relations de travail relève de la compétence de la Commission. Puisqu'à son avis la décision de la Commission n'est pas manifestement déraisonnable, il conclut que rien ne justifie le contrôle judiciaire.

Ayant adopté une approche pragmatique et fonctionnelle pour interpréter ces dispositions, j'arrive à la conclusion que le Parlement n'a pas eu l'intention d'attribuer à la Commission la compétence sur les relations de travail des employés qui ne sont pas membres de la Fonction publique. La Commission s'est attribué, par une erreur de droit, une compétence qu'on ne voulait pas qu'elle ait. En conséquence, sa décision peut faire l'objet d'un contrôle judiciaire.

b) Application de la norme

(i) Formulation de la disposition

À mon avis, la formulation de l'art. 33 lui‑même, conjuguée à la définition du mot "employé" qu'on trouve à l'art. 2, est pratiquement déterminante en l'espèce. L'article 33 vise à habiliter la Commission à décider si un employé ou une catégorie d'employés appartient à l'unité de négociation. S'il n'y avait pas de définition du mot "employé", on pourrait soutenir que la Commission peut décider si quelqu'un est un employé en vertu des critères généralement utilisés dans les affaires de relations de travail. Ces critères servent ordinairement à déterminer si une personne est un employé ou un entrepreneur indépendant. La définition expresse du mot "employé" montre cependant que le Parlement a clairement eu l'intention de déterminer lui‑même la catégorie d'employés sur lesquels la Commission aurait compétence. Cette catégorie se limite aux personnes employées dans la Fonction publique et qui ne sont pas assujetties au Code canadien du travail . D'après le texte même de l'art. 33, le rôle de la Commission consiste non pas à déterminer qui est employé, mais plutôt à déterminer si les employés qui répondent à cette définition appartiennent à une unité particulière de négociation.

Il n'y a, ni dans l'art. 33, ni même dans la Loi, aucune disposition qui confère à la Commission compétence exclusive pour déterminer, en fonction de sa propre expertise, qui est un employé. Pareilles dispositions se retrouvent souvent dans les lois du travail quand on veut que la Commission ait le dernier mot quant à savoir si les personnes au service d'un même employeur sont des employés ou si elles sont des entrepreneurs indépendants. Le paragraphe 106(2) de la Loi sur les relations de travail de l'Ontario, L.R.O. 1980, ch. 228, en est un exemple. Ce pouvoir exclusif de décider qui est un employé a été exercé pour empêcher un employeur de donner du travail à contrat en violation de la convention collective. Cette compétence s'exerce ordinairement dans le cadre d'une pratique déloyale de travail fondée sur un sentiment d'animosité envers les syndicats. Deux décisions de la Commission des relations de travail de l'Ontario illustrent l'exercice de ce pouvoir et, fait à noter, la Commission les invoque ici à l'appui de sa décision. Ce sont les décisions Service Employees International Union, Local 204 v. Kennedy Lodge Inc., [1984] O.L.R.B. Rep. July 931, et Brantwood Manor Nursing Homes Ltd. (1986), 12 C.L.R.B.R. (N.S.) 332. Voici d'autres exemples d'attribution expresse de la compétence pour décider qui est un employé:

(1)Labour Relations Code, S.A. 1988, ch. L‑1.2, par. 11(3);

(2)Industrial Relations Act, R.S.B.C. 1979, ch. 212, par. 34(1);

(3)Loi sur les relations du travail, L.R.M. 1987, ch. L10, par. 142(5);

(4)Trade Union Act, R.S.N.S. 1989, ch. 475, par. 19(1);

(5)Code du travail, L.R.Q. 1977, ch. C‑27, art. 39.

L'article 16 du Code canadien du travail est un exemple typique de formulation de ces dispositions. Il est ainsi conçu:

. . .

p) trancher, dans le cadre de la présente partie, toute question qui peut se poser à l'occasion de la procédure, et notamment déterminer:

(i) si une personne est un employeur ou un employé . . .

Les trois lois susmentionnées, considérées avec le Code canadien du travail , révèlent une intention de créer deux régimes séparés et distincts de relations de travail pour deux catégories d'employés fédéraux. Les dispositions législatives considèrent ces deux catégories d'employés comme mutuellement exclusives. Ainsi, l'art. 3 de la Loi sur les relations de travail restreint l'application de cette loi à la Fonction publique. Le Code s'applique aux employés qui travaillent dans des ouvrages ou entreprises fédéraux. En vertu de l'art. 6 du Code, les fonctionnaires n'y sont pas soumis. Il est significatif que l'art. 5 du Code comporte des dispositions expresses pour les employés qui travaillent pour des personnes morales constituées en vue d'exécuter un travail pour le gouvernement du Canada. L'exclusion de la sujétion au Code et l'inclusion dans la Fonction publique exigent un décret du gouverneur en conseil. Les fonctionnaires forment une catégorie spéciale d'employés dont le statut particulier est incompatible avec leur inclusion dans une unité de négociation qui compte des membres qui ne sont pas fonctionnaires. Les postes dans la Fonction publique sont établis par le Conseil du Trésor et le droit de nommer à la Fonction publique appartient exclusivement à la Commission de la Fonction publique. Les exceptions sont soigneusement exposées dans la Loi sur l'emploi.

Bien que le juge Cory affirme que l'on a conclu que les enseignants étaient des employés pour les fins de la négociation collective et qu'ils n'étaient pas des fonctionnaires pour les autres fins, je trouve difficile d'interpréter ainsi les motifs de la Commission. Au paragraphe 73 de ses motifs, la Commission dit que les enseignants contractuels sont des employés du gouvernement du Canada et que personne n'a soutenu que, s'ils sont des employés du gouvernement du Canada, ils ne font pas partie de l'unité de négociation. La conclusion que les enseignants sont des employés du gouvernement du Canada justifie de conclure qu'ils sont inclus dans l'unité de négociation. La conclusion, sans plus, qu'ils sont des employés du gouvernement du Canada excéderait clairement la compétence attribuée par l'art. 33 et contredirait directement l'art. 8 de la Loi sur l'emploi qui réserve expressément cette compétence à la Commission de la Fonction publique. Bien que je sois d'avis que c'est là le fondement de la décision de la Commission, j'analyserai la question selon l'interprétation plus restrictive de la décision de la Commission comme le propose le juge Cory. Son point de vue est résumé dans l'énoncé suivant: "Une personne peut très bien être membre d'une unité de négociation à des fins de négociation collective et ne pas être un fonctionnaire qui a droit à tous les avantages spéciaux et les émoluments qui découlent du fait d'être membre de la Fonction publique" (p. 000).

Dans le régime des relations de travail que j'ai exposé plus haut, il n'y a tout bonnement pas de place pour une espèce de fonctionnaire de fait qui ne serait ni chair ni poisson. La création d'une telle catégorie spéciale de fonctionnaires susciterait un certain nombre de problèmes qui amènent à conclure que la création de cette troisième catégorie est incompatible avec l'objet des dispositions législatives considérées sous l'angle d'une analyse pragmatique et fonctionnelle. Il y a, par exemple, certaines modalités d'emploi fixées par la loi qui ne sont pas soumises au processus de négociation collective, mais qui s'appliquent quand même aux fonctionnaires. Cette situation résulte de l'effet conjugué de l'art. 57 de la Loi sur les relations de travail et des art. 22 et 27 de la Loi sur l'emploi. En conséquence, une unité de négociation destinée à inclure tous ceux qui ont une unité d'intérêt comprendrait deux catégories d'employés. D'une part, le fonctionnaire nommé en vertu de la loi doit prêter un serment d'allégeance et d'office, voit sa durée d'emploi fixée par la loi et est assujetti à d'autres restrictions légales, mais jouit d'autres avantages; d'autre part, le fonctionnaire de fait est libre de concevoir ces conditions avec son employeur et même de négocier collectivement avec lui relativement à ces questions. Il n'y a pas de disposition du Code qui soustraie les fonctionnaires de fait à son application, même pas celles que la Commission y a vues. La possibilité existe donc que les enseignants soient représentés par deux syndicats accrédités par deux commissions différentes. De plus, l'ordonnance de la Commission n'a pas pour objet d'annuler le contrat conclu avec Econosult et il n'est pas établi qui devra payer les enseignants contractuels. À titre de parties aux contrats qu'ils ont conclu avec Econosult, ils ont le droit d'être rémunérés par celle‑ci tout en ayant le droit de bénéficier des avantages de la convention collective. Le Conseil du Trésor est appelé à effectuer des retenues à la source, mais il n'est absolument pas clair qu'il puisse déduire ces sommes des versements qu'il doit faire à Econosult en vertu du contrat qui le lie à elle et qui, en apparence, reste en vigueur.

Bref, le juge Marceau résume bien la situation lorsqu'il affirme, au nom de la Cour d'appel à la majorité (à la p. 643):

Enfin, quelle est la raison d'être de la Commission dans ce régime de relations de travail? Je partage l'avis de mon collègue que sa raison d'être est le règlement des conflits de travail entre le gouvernement fédéral et ses employés. Ceux qui peuvent soumettre des litiges à la Commission sont des employés, des organisations d'employés et des employeurs au sens des dispositions législatives qui restreignent manifestement ces litiges à la Fonction publique. Il ne servirait à rien d'étendre la compétence de la Commission à des employés qui ne font pas partie de la Fonction publique et qui peuvent invoquer d'autres dispositions législatives, fédérales ou provinciales, en matière de relations de travail.

En fournissant une définition claire des employés et de l'employeur qui sont assujettis à la compétence de la Commission, le Parlement n'a pas voulu s'en remettre à l'expertise de la Commission pour étendre la portée de cette définition. En effet, l'erreur de la Commission a son origine dans le recours à son expertise générale dans le domaine des relations ouvrières qui l'a amenée à se fonder sur des critères établis en vertu d'autres dispositions législatives en matière de relations de travail, alors qu'elle aurait dû appliquer la définition claire du mot "employé" fournie par le législateur.

Il reste à examiner si cette conclusion, qui s'appuie sur une analyse pragmatique et fonctionnelle, s'écarte des décisions antérieures de notre Cour.

La jurisprudence antérieure

La Commission et le juge Hugessen de la Cour d'appel ont tous deux invoqué l'arrêt Syndicat Général du Cinéma et de la Télévision (S.G.C.T.) c. La Reine, précité, à l'appui de la conclusion qu'en l'espèce la Commission a eu raison de se référer à la nature de la relation avec le gouvernement pour déterminer si les enseignants fournis par Econosult étaient des employés au sens de la Loi sur les relations de travail.

En toute déférence, je ne puis partager l'avis du juge Hugessen que l'arrêt S.G.C.T. est déterminant quant à la question soulevée en l'espèce. Dans l'affaire S.G.C.T., le requérant, le Syndicat Général du Cinéma et de la télévision, demandait l'accréditation pour représenter les "pigistes" qui travaillaient en vertu de contrats personnels conclus avec l'Office national du film. La Commission des relations de travail dans la Fonction publique a rejeté la requête pour le motif que les "pigistes" n'étaient pas des employés au sens de la Loi sur les relations de travail, parce qu'ils étaient embauchés en vertu de contrats de services personnels conclus conformément à l'al. 10d) de la Loi nationale sur le film et qu'ils n'occupaient pas de "postes" dans la Fonction publique, au sens de la Loi sur les relations de travail et des art. 13 et 14 de la Loi nationale sur le film.

L'Office national du film, un employeur distinct au sens de la Loi, pouvait embaucher des personnes par contrat soit dans des "postes continus", conformément à l'art. 13 de la Loi, ou dans des charges autres que les postes continus conformément à l'art. 14. Dans le premier cas, la Loi exigeait que l'embauche respecte un plan approuvé par le gouverneur en conseil si le traitement de l'employé dépassait 5 000 $. Dans le deuxième cas, par contre, l'art. 14 autorisait l'Office national du film à embaucher des personnes sans formalité. À cet égard, l'Office national du film était dans la même situation que tout autre employeur. La question en litige était simplement de savoir si la conduite de l'Office national du film était compatible avec l'embauche de pigistes à titre d'entrepreneurs indépendants, une question qu'il fallait trancher en fonction de la relation de fait. Le juge Le Dain (plus tard juge puîné de notre Cour), s'exprimant au nom de la Cour d'appel fédérale, a pris soin de dire que la Commission des relations de travail dans la Fonction publique ne pouvait pas conclure qu'une personne qui ne s'était pas conformée aux conditions préalables de l'art. 13 était quand même un employé occupant un poste continu. Il dit (à la p. 353):

Cet arrêt n'affirme pas que la Commission peut considérer des personnes comme des membres de la Fonction publique au mépris des formalités légales, en raison d'une conduite qui ne satisfait pas aux conditions légales préalables.

Dans l'arrêt Canada (Procureur général) c. Brault, [1987] 2 R.C.S. 489, il s'agissait de déterminer si la création d'un poste de "maître‑chien" équivalait à la création d'un nouveau poste, qui exigeait une nomination fondée sur une sélection établie au mérite conformément à la Loi sur l'emploi, ou s'il s'agissait simplement de l'affectation à une fonction additionnelle du poste déjà existant d'inspecteur des douanes. En appel, notre Cour a statué qu'il s'agissait d'une nomination à un nouveau poste qui n'avait pas été faite selon une sélection établie au mérite et elle a annulé les nominations. Le juge Le Dain de notre Cour résume ainsi les étapes de la création d'un poste et de la nomination d'une personne à ce poste. Il affirme (aux pp. 500 et 501):

L'affirmation du juge Le Dain que "cet acte n'exige aucune formalité ni expression particulière" n'a pas pour but, selon mon interprétation de ce passage, d'écarter les étapes nécessaires du processus de nomination qu'il a exposé, mais se rapporte à la création du poste par le Ministre ou le sous‑chef. Les personnes en cause étaient déjà des employés du gouvernement au sens de la Loi sur les relations de travail et avaient régulièrement été nommées fonctionnaires conformément à la procédure soigneusement établie par le législateur et décrite plus haut par le juge Le Dain. À cet égard, la nomination au statut de fonctionnaire n'était pas en cause et notre Cour n'a pas abordé non plus la portée de l'art. 33 de la Loi sur les relations de travail qui est en litige ici.

De même, dans l'arrêt Doré c. Canada, précité, la question soulevée était de savoir si l'affectation d'un fonctionnaire à des fonctions différentes, en attendant la classification d'un nouveau poste pour ces fonctions, constituait une nomination à un nouveau poste au sens de la Loi sur l'emploi. L'arrêt de notre Cour, rédigé par le juge Le Dain, a été rendu concurremment avec l'arrêt Brault. Le juge Le Dain exprime le point de vue suivant (aux pp. 509 et 510):

Je ne vois pas comment on peut étendre l'application de cet arrêt de manière à conférer à la Commission dans la présente affaire la compétence pour décider qu'une personne engagée en vertu d'un contrat privé relève de la définition d'"employé" que l'on trouve dans la Loi sur les relations de travail, même si elle n'a pas été nommée fonctionnaire conformément aux exigences légales établies. À mon avis, il n'y a rien dans les propos du juge Le Dain qui indique que la Commission peut faire fi du processus légal d'accession à la Fonction publique.

La décision la plus utile en l'espèce est celle du juge Hugessen dans l'affaire Société canadienne des postes c. S.P.C., [1989] 1 C.F. 176. Dans l'arrêt Société canadienne des postes, la Cour d'appel fédérale a conclu que le Conseil canadien des relations du travail avait commis une erreur de droit en statuant que les facteurs ruraux qui avaient des contrats d'emploi avec la Société canadienne des postes étaient des "employés" au sens du par. 107(1) de Code canadien du travail . De l'avis de la cour, cette décision était contraire au par. 13(6) de la Loi sur la Société canadienne des postes, qui définit précisément les entrepreneurs postaux comme des entrepreneurs indépendants. Voici le raisonnement du juge Hugessen (aux pp. 187, 188 et 189):

. . .

Dispositif