MiningWatch Canada v. Canada (Fisheries and Oceans)

La Loi canadienne sur l’évaluation environnementale , L.C. 1992, ch. 37 (« LCEE » ou « Loi »), constitue un ensemble détaillé de procédures auxquelles les autorités fédérales doivent se conformer avant que des projets susceptibles d’entraîner des effets environnementaux négatifs puissent être mis en œuvre. La Loi et ses règlements d’application prévoient différents niveaux d’évaluation environnementale, selon la nature du projet visé. En pratique, le niveau d’évaluation environnementale requis détermine la voie à suivre : examen préalable, étude approfondie, médiation ou examen par une commission.

Il s’agit de décider en l’espèce si la voie à suivre en matière d’évaluation environnementale est déterminée en fonction du projet tel qu’il est proposé par le promoteur ou en fonction de la décision que prend une autorité fédérale en vertu de son pouvoir discrétionnaire de définir la portée du projet. À mon avis, la Loi et ses règlements exigent que la voie à suivre soit déterminée selon le projet tel qu’il est proposé; en général, il n’appartient pas à une autorité fédérale de modifier ce niveau d’évaluation.

Red Chris Development Company Ltd. et BCMetals Corporation (« Red Chris ») souhaitent établir une exploitation d’extraction minière à ciel ouvert et une usine de concentration en vue de la production de cuivre et d’or dans le nord‑ouest de la Colombie‑Britannique. L’appelante (Mines Alerte) est une société à but non lucratif qui s’intéresse aux effets de l’exploitation minière sur les plans environnemental, social, économique, sanitaire et culturel, en particulier à ses effets sur les peuples autochtones.

Le 27 octobre 2003, Red Chris a soumis une description de projet au British Columbia Environmental Assessment Office (« BCEAO »). Le BCEAO a ensuite délivré une ordonnance déclarant qu’il faudrait obtenir un certificat d’évaluation environnementale avant la mise en œuvre du projet. L’évaluation environnementale effectuée en Colombie‑Britannique s’est bien déroulée. Red Chris a établi un cadre de référence couvrant tous les aspects du projet et l’a mis à la disposition d’un groupe de travail pour que ses membres (notamment des organismes provinciaux et fédéraux ainsi que des groupes des Premières nations) puissent présenter leurs observations. Red Chris a également tenu des consultations publiques sous forme de séances portes ouvertes au sujet du projet. Après que Red Chris a présenté sa demande, le BCEAO l’a mise en ligne pour obtenir des commentaires du public. Des membres du public ont fait plusieurs observations en réponse à la demande du promoteur. Le 22 juillet 2005, le BCEAO a rendu public son rapport d’évaluation environnementale, concluant que le projet [traduction] « n’était pas susceptible d’avoir des effets négatifs importants sur le plan environnemental, patrimonial, social, économique ou sanitaire ». Le 24 août 2005, la province a délivré le certificat d’évaluation environnementale.

Le 3 mai 2004, ou vers cette date, Red Chris a déclenché le processus fédéral d’évaluation environnementale dans le cadre de l’al. 5(1) d) et du par. 5(2) de la LCEE lorsqu’elle a présenté au ministère des Pêches et des Océans (« MPO ») des demandes concernant la construction de bassins servant au dépôt de résidus miniers (un espace dans une petite vallée destiné au stockage permanent des effluents des mines). Le MPO a conclu qu’une évaluation environnementale fédérale devait être menée. Le 21 mai 2004, ou vers cette date, un « Avis de lancement d’une évaluation environnementale » a été affiché sur le site Web du Registre canadien d’évaluation environnementale, annonçant que le MPO, à titre d’« autorité responsable » (« AR »), procéderait à une étude approfondie et décrivant ainsi le projet :

MINE À CIEL OUVERT ET INSTALLATIONS CONNEXES, DONT UNE ZONE DE DÉPÔTS DE RÉSIDUS MINIERS, DES ROUTES D’ACCÈS, UNE PRISE D’EAU, DES LIGNES DE TRANSMISSION ET DES BÂTIMENTS SECONDAIRES (NOTAMMENT POUR L’ENTRETIEN ET LES CAMPS) La portée du projet sera ajoutée lors de sa disponibilité.

Dans une lettre destinée à d’autres ministères fédéraux, le MPO a indiqué que le projet devait faire l’objet d’une étude approfondie, car la capacité de production de minerai proposée était suffisamment élevée pour être visée par le Règlement sur la liste d’étude approfondie, DORS/94‑638 (la « LEA »), pris sous le régime de la LCEE .

Le 2 juin 2004, Ressources naturelles Canada (« RNC ») a répondu à la lettre du MPO pour l’informer qu’il était également une AR parce que Red Chris devait obtenir une autorisation conformément à la Loi sur les explosifs , L.R.C. 1985, ch. E‑17 . Le MPO et RNC se préparaient à effectuer une étude approfondie jusqu’au 9 décembre 2004, date à laquelle le MPO a écrit à l’Agence canadienne d’évaluation environnementale pour l’aviser que, selon son évaluation, la portée du projet n’englobait ni la mine ni l’usine de concentration. Le MPO a ensuite finalisé la portée du projet en incluant uniquement le dépôt de résidus miniers, le système de dérivation d’eau et ses installations auxiliaires ainsi que l’installation de fabrication ou de stockage d’explosifs. Il a donc conclu que, comme la mine et l’usine de concentration ne faisaient plus partie du projet dont la portée a été définie pour l’évaluation environnementale, une étude approfondie n’était plus nécessaire et l’évaluation se ferait plutôt par un examen préalable. Le 14 décembre 2004, l’avis de lancement mis en ligne a été rétroactivement modifié de manière à indiquer que le projet ferait l’objet d’un examen préalable plutôt que d’une étude approfondie.

Le 19 avril 2006, ou vers cette date, le rapport d’examen préalable fédéral a été publié. Il indiquait qu’il était [traduction] « fondé sur des renseignements recueillis dans le cadre du processus fédéral‑provincial d’EE [évaluation environnementale] coopérative ». Les AR n’ont pas sollicité d’autres observations du public, s’appuyant plutôt sur l’évaluation environnementale du BCEAO ainsi que sur l’avis public et les réponses s’y rapportant. Le rapport a conclu que le projet n’est pas susceptible d’entraîner des effets environnementaux négatifs importants. Le 2 mai 2006, les AR ont décidé d’autoriser la mise en œuvre du projet. Quelques jours après cette décision, le rapport d’examen préalable a été affiché sur le site Web du Registre canadien d’évaluation environnementale.

Le 9 juin 2006, Mines Alerte Canada a déposé devant la Cour fédérale une demande de contrôle judiciaire de la décision d’effectuer un examen préalable au lieu d’une étude approfondie. Elle invoquait un manquement à l’obligation imposée par la LCEE d’effectuer une étude approfondie et de consulter le public au sujet de la portée de l’évaluation.

Le juge Martineau a accueilli la demande de contrôle judiciaire. Il a conclu que le MPO avait eu raison de décider initialement que le projet devait faire l’objet d’une étude approfondie. Il a estimé que le texte de l’art. 21 de la LCEE , selon sa version modifiée de 2003, faisait en sorte que la consultation publique était obligatoire pour les études approfondies et que le MPO et RNC avaient manqué à l’obligation que leur impose la LCEE en limitant la portée de l’évaluation environnementale aux seuls aspects du projet relevant de la compétence fédérale.

Le juge Martineau a annulé la décision du MPO de délivrer les permis et d’accorder les autorisations à Red Chris et a interdit au MPO et à RNC de prendre toute autre mesure à l’égard de la mise en œuvre du projet jusqu’à ce qu’ils aient tenu une consultation publique conformément à l’art. 21, qu’ils aient effectué une étude approfondie et qu’ils se soient conformés à toute autre condition préalable.

La juge Desjardins, qui a rédigé la décision unanime de la Cour d’appel fédérale, a accueilli l’appel. La Cour d’appel a conclu que le « projet » dans le cadre de l’évaluation environnementale fédérale s’entend du « projet dont la portée a été définie » par une AR fédérale. Par conséquent, une étude approfondie et une consultation publique ne sont obligatoires que si le projet dont la portée a été définie par l’AR est visé dans la LEA. La juge Desjardins s’est appuyée sur les décisions antérieures de la Cour d’appel fédérale dans Friends of the West Country Assn. c. Canada (Ministre des Pêches et Océans), [2000] 2 C.F. 263 (« Sunpine »), et Prairie Acid Rain Coalition c. Canada (Ministre des Pêches et des Océans), 2006 CAF 31, [2006] 3 R.C.F. 610 (« TrueNorth »), ainsi que sur la conclusion de la cour que la mention de « projet » à l’al. 5(1) d) et au par. 15(3) de la Loi s’entend du « projet dont la portée a été définie ». Malgré une modification récemment apportée à l’art. 21, la juge Desjardins a conclu que l’arrêt TrueNorth était toujours applicable, car la partie introductive du par. 21(1) était demeurée inchangée. La Cour d’appel fédérale a accueilli l’appel, annulé l’ordonnance du juge Martineau et rejeté la demande de contrôle judiciaire.

Il s’agit en l’espèce de décider si le MPO et RNC, à titre d’AR prévues par la LCEE , ont le pouvoir discrétionnaire en vertu de la LCEE de déterminer si l’évaluation environnementale doit s’effectuer sous forme d’examen préalable ou d’étude approfondie.

Les dispositions législatives et réglementaires pertinentes sont jointes à l’annexe.

La LCEE est, comme l’indique son titre officiel, une « [l]oi de mise en œuvre du processus fédéral d’évaluation environnementale ». Elle prévoit un mécanisme permettant de prendre en compte des facteurs environnementaux dans la planification et la prise de décisions (préambule de la LCEE ; Friends of the Oldman River Society c. Canada (Ministre des Transports), [1992] 1 R.C.S. 3, p. 71). En termes très généraux, la Loi prévoit cinq procédures ou voies possibles dans le cadre de l’évaluation environnementale, selon la nature du projet, c’est‑à‑dire l’ouvrage ou l’activité concrète à examiner. Elles varient selon le niveau d’évaluation :

1. Aucune évaluation

2. Examen préalable

3. Étude approfondie

4. Médiation

5. Examen par une commission

(1) Aucune évaluation

Le paragraphe 7(1) dispose que les projets visés par le Règlement de 2007 sur la liste d’exclusion, DORS/2007‑108, ou mis en œuvre en réaction à une situation d’urgence n’ont pas à faire l’objet d’une évaluation. On considère que les projets sur cette liste ont des effets environnementaux négligeables. Il s’agit, par exemple, de projets d’entretien ou de réparation d’un ouvrage (pourvu qu’ils soient réalisés dans des lieux autres que des parcs nationaux, des réserves, des lieux historiques nationaux ou des canaux historiques) (Règlement de 2007 sur la liste d’exclusion, ann. 1, art. 1).

(2) Examen préalable

C’est le plus bas niveau d’évaluation environnementale. Les projets non visés dans la liste d’exclusion ou dans la liste d’étude approfondie (dont il sera question plus loin) doivent faire l’objet d’un examen préalable en application de l’art. 18 de la Loi . Il s’agit de projets dont on considère que la réalisation peut entraîner des effets environnementaux négatifs, qui ne sont toutefois pas jugés suffisamment graves pour justifier les évaluations plus poussées examinées ci‑dessous.

(3) Étude approfondie, médiation et examen par une commission

Enfin, l’étude approfondie, la médiation et l’examen par une commission découlent du fait que le projet proposé est visé dans la LEA. En effet, en vertu du par. 21.1(1) de la Loi , dans le cas où un projet est visé dans la LEA, le ministre de l’Environnement a trois options. Il peut renvoyer le projet à une AR (généralement un ministère ou organisme fédéral) pour qu’elle effectue une étude approfondie, le renvoyer à la médiation si toutes les parties intéressées y consentent, ou le renvoyer à l’examen par une commission. Les projets dans la LEA sont ceux que l’on considère comme susceptibles d’entraîner des effets environnementaux négatifs importants (préambule de la LEA). Une mine ou usine dont la capacité proposée excède le seuil prévu est visée dans la LEA (LEA, ann., art. 16).

Voici certaines des exigences plus importantes relatives aux projets visés dans la LEA qui ne s’appliquent pas aux projets nécessitant seulement un examen préalable :

(1) Consultation publique obligatoire au début et tout au long du processus d’évaluation environnementale (art. 21‑23).

(2) Programme d’aide financière gouvernementale pour faciliter la participation du public au processus d’évaluation environnementale (par. 58(1.1)).

(3) Le ministre doit décider si l’évaluation environnementale doit être renvoyée à une AR pour qu’elle procède à l’étude approfondie, ou bien à la médiation ou à l’examen par une commission (art. 21.1).

(4) Le ministre, et non une AR, doit décider si le projet entraînera des effets environnementaux négatifs importants (art. 23).

(5) Évaluation des raisons d’être du projet et examen des solutions de rechange et de leurs effets environnementaux (par. 16(2)).

(6) Nécessité d’un programme de suivi (par. 16(2)).

(7) Capacité des ressources renouvelables touchées par le projet de répondre aux besoins du présent et à ceux des générations futures (par. 16(2)).

D’une façon générale, par rapport aux projets nécessitant seulement l’examen préalable, ceux figurant dans la LEA doivent faire l’objet d’une évaluation plus approfondie, d’un contrôle ministériel et de consultations publiques.

La disposition litigieuse en l’espèce est l’art. 21 de la LCEE . Cette disposition établit l’ensemble des procédures que les AR doivent respecter lorsque le projet visé figure dans la LEA. Voici le texte de la partie pertinente de l’article :

21. (1) Dans le cas où le projet est visé dans la liste d’étude approfondie, l’autorité responsable veille à la tenue d’une consultation publique sur les propositions relatives à la portée du projet en matière d’évaluation environnementale, aux éléments à prendre en compte dans le cadre de l’évaluation et à la portée de ces éléments ainsi que sur la question de savoir si l’étude approfondie permet l’examen des questions soulevées par le projet.

La décision de la Cour d’appel fédérale et les positions du gouvernement et de Red Chris quant à l’interprétation qu’il convient de donner à l’art. 21 sont largement fondées sur leur interprétation de l’application du par. 15(1) de la LCEE . Ils soutiennent que le par. 15(1), qui accorde le pouvoir discrétionnaire de « détermine[r] la portée » du projet (c.‑à‑d. de définir les aspects du projet à inclure dans l’évaluation environnementale fédérale), comprend celui de décider de la voie à suivre pour le projet (c.‑à‑d. de déterminer le niveau d’évaluation). Autrement dit, selon eux, décider de la voie à suivre pour l’évaluation et déterminer la portée du projet constituent la même étape dans le processus d’évaluation. La disposition concernant la définition de la portée du projet, soit le par. 15(1), prévoit :

15. (1) L’autorité responsable ou, dans le cas où le projet est renvoyé à la médiation ou à l’examen par une commission, le ministre, après consultation de l’autorité responsable, détermine la portée du projet à l’égard duquel l’évaluation environnementale doit être effectuée.

Selon Red Chris et le gouvernement, le par. 15(1) est une disposition « d’application générale » et il confère à l’AR le pouvoir discrétionnaire de déterminer la portée du projet à l’égard duquel l’évaluation environnementale doit être effectuée. Par conséquent, même si le projet tel qu’il est proposé par le promoteur (une mine et une usine en l’espèce) figure dans la LEA, il est loisible à l’AR d’en restreindre la portée pour l’évaluation environnementale fédérale. De ce fait, le projet dont la portée a été ainsi définie par l’AR n’est pas visé dans la LEA et, par conséquent, doit faire l’objet non pas d’une étude approfondie mais seulement d’un examen préalable. Cette thèse appuie donc l’approche adoptée en l’espèce par le MPO et RNC, qui ont déterminé que la portée du projet englobait le dépôt de résidus miniers, le système de dérivation d’eau et l’installation de fabrication ou de stockage d’explosifs, dont aucun ne figure dans la LEA.

De plus, ils soulignent que les art. 18 à 20 (examen préalable) et les art. 21 à 24 (étude approfondie) suivent l’art. 15. Le paragraphe 18(1) commence par « [d]ans le cas où le projet n’est pas visé dans la liste d’étude approfondie ». Le paragraphe 21(1) commence par « [d]ans le cas où le projet est visé dans la liste d’étude approfondie ». Selon Red Chris et le gouvernement, ces dispositions sur « l’examen préalable » et « l’étude approfondie » viennent directement après les dispositions « d’application générale » dont fait partie le par. 15(1). Par conséquent, le « projet » dont il est question aux art. 18 et 21 est assujetti au pouvoir discrétionnaire de déterminer la portée qui est prévu au par. 15(1). En d’autres termes, le par. 15(1) confère aux AR le pouvoir discrétionnaire de déterminer la portée d’un projet et de déterminer la voie à suivre pour l’évaluation. (Voir mémoire de Red Chris, par. 71-73.)

Red Chris et le gouvernement soutiennent également que leur interprétation fournit aux AR la flexibilité nécessaire pour étudier les circonstances particulières de chaque projet. Cette flexibilité permet d’examiner le lien entre l’évaluation et l’autorité fédérale, le domaine d’expertise de l’AR, le processus provincial d’évaluation et la coordination entre la province et les autorités fédérales, ainsi que d’éliminer le double emploi (mémoire de Red Chris, par. 97, et mémoire du gouvernement, par. 77). Ils affirment que l’interprétation de l’appelante, selon laquelle « projet » s’entend du « projet tel qu’il est proposé par le promoteur », conduit à un processus d’évaluation environnementale rigide, inflexible et arbitraire (mémoire de Red Chris, par. 85).

Il existe peut‑être une raison justifiant l’interprétation proposée par Red Chris et le gouvernement. Il n’est pas déraisonnable de penser que les projets soumis à une évaluation environnementale tant par les autorités fédérales que provinciales ne devraient pas faire l’objet de deux évaluations environnementales, qui feraient double emploi. On pourrait minimiser celui‑ci en restreignant la portée du projet pour l’évaluation environnementale fédérale par rapport au projet tel qu’il est proposé par le promoteur et en se concentrant sur les questions relevant de la compétence fédérale et sur les autorisations demandées par les promoteurs du projet au gouvernement fédéral.

Toutefois, le par. 12(4) de la LCEE prévoit que, dans de tels cas, une AR fédérale peut coopérer avec la province pour l’évaluation environnementale. Des dispositions détaillées relatives à la coordination sont prévues dans le Règlement sur la coordination par les autorités fédérales des procédures et des exigences en matière d’évaluation environnementale, DORS/97‑181, l’Entente de collaboration entre le Canada et la Colombie‑Britannique en matière d’évaluation environnementale (2004), ainsi que dans les ententes d’harmonisation similaires entre le gouvernement fédéral et les provinces dans tout le pays. Ainsi, les arguments de principe de Red Chris et du gouvernement au sujet du double emploi et de la coordination ont été reconnus dans la LCEE et dans ses règlements.

Red Chris et le gouvernement se fondent en grande partie sur deux arrêts antérieurs de la Cour d’appel fédérale, soit TrueNorth et Sunpine. En rendant sa décision dans la présente affaire, la Cour d’appel fédérale s’est également appuyée sur ces arrêts. Toutefois, j’estime que l’approche adoptée par la Cour d’appel fédérale et celle préconisée par Red Chris et le gouvernement ne peuvent être retenues. En cas d’incompatibilité entre les arrêts invoqués et l’analyse qui suit, les présents motifs font autorité.

La Cour doit interpréter la Loi d’après son texte et son contexte. Une lecture attentive des dispositions pertinentes de la LCEE nous amène à conclure qu’il ne relève pas du pouvoir discrétionnaire de l’AR d’effectuer seulement un examen préalable lorsque le projet proposé figure dans la LEA.

L’interprétation législative doit commencer par l’examen de l’art. 2 de la LCEE , qui est l’article définitoire. Dans la version anglaise de la Loi , « project » s’entend, relativement à un ouvrage, de « any proposed construction, operation, modification, decommissioning, abandonment or other undertaking in relation to that physical work ». Dans la version française de la Loi , « projet » est ainsi défini : « Réalisation — y compris l’exploitation, la modification, la désaffectation ou la fermeture — d’un ouvrage ou proposition d’exercice d’une activité concrète, non liée à un ouvrage, désignée par règlement ou faisant partie d’une catégorie d’activités concrètes désignée par règlement aux termes de l’alinéa 59b) ». La définition anglaise de « project » emploie expressément le mot « proposed » et signifie donc « projet tel qu’il est proposé par le promoteur”. Bien que « proposed » ne soit pas explicitement rendu en français, cette notion est implicite dans le mot « projet » : « Idée d’une chose que l’on se propose d’exécuter. [. . .] Le projet se définit par un caractère d’antériorité à la réalisation, contrairement au terme anglais qui recouvre les deux acceptions » (Multidictionnaire de la langue française (5e éd. 2009), p. 1313). Quoi qu’il en soit, même si le mot « projet » de la version française avait un champ sémantique plus large que son équivalent anglais, le sens commun aux deux versions favorise le sens le plus restreint (voir Schreiber c. Canada (Procureur général), 2002 CSC 62, [2002] 3 R.C.S. 269, par. 56, le juge LeBel). Par conséquent, le point de départ de cette analyse est que, selon la définition législative de « projet », il s’agit du « projet tel qu’il est proposé ».

Il est fort possible que cette définition ne s’applique pas à tous les emplois du mot « projet » dans la Loi , surtout que dans la LCEE le mot « projet » est employé plus de 300 fois. Toutefois, pour déroger à cette définition, le législateur doit avoir expressément indiqué son intention d’employer ce terme dans un sens différent ou cette intention doit ressortir implicitement du contexte (Loi d’interprétation , L.R.C. 1985, ch. I‑21, par. 15(2) ; Thomson c. Canada (Sous‑ministre de l’Agriculture), [1992] 1 R.C.S. 385, p. 400; R. Sullivan, Sullivan on the Construction of Statutes (5e éd. 2008), p. 215). Rien aux art. 18 ou 21 ne permet de penser que le « projet », tel qu’il est défini, n’est pas applicable ou qu’il est remplacé par le projet dont la portée a été définie ou déterminée par l’AR conformément à l’art. 15.

La LEA elle‑même appuie la thèse que « projet » à l’art. 21 n’a pas le sens de « projet dont la portée a été définie » par l’AR. La version anglaise de la LEA décrit les projets comme étant des propositions. Par exemple, l’art. 16 de l’annexe :

16. Projet de construction, de désaffectation ou de fermeture :

a) d’une mine métallifère, autre qu’une mine d’or, d’une capacité de production de minerai de 3 000 t/d ou plus;

Version anglaise :

16. The proposed construction, decommissioning or abandonment of

(a) a metal mine, other than a gold mine, with an ore production capacity of 3 000 t/d or more;

L’emploi de « proposed » dans la version anglaise de la LEA permet de penser qu’il faut interpréter les premiers mots du texte de l’art. 21 comme signifiant « [d]ans le cas où le projet [tel qu’il est proposé] est visé dans la liste d’étude approfondie » et non « [d]ans le cas où le projet [dont la portée a été définie par l’AR] est visé dans la liste d’étude approfondie ». Encore une fois, même si la version française du règlement ne mentionne pas expressément « proposé », comme nous l’avons déjà indiqué, la notion de proposition est implicite dans la définition de « projet ». Quoi qu’il en soit, il est certain que rien dans le mot « projet » ne permet de penser qu’il signifie « projet dont la portée a été définie ».

Il serait déplacé de s’appuyer uniquement sur les règlements pour interpréter une disposition de la loi habilitante, mais le texte du règlement en l’espèce est conforme à l’interprétation dégagée de la Loi elle‑même. De plus, la LEA est étroitement liée à la LCEE . La LEA est l’un des [traduction] « [q]uatre règlements [. . .] nécessaires à l’application de la Loi » (B. Hobby et autres, Canadian Environmental Assessment Act : An Annotated Guide (feuilles mobiles), p. III‑1), et la proclamation des art. 1 à 60, 71, 72, 74, 76 et 77 de la LCEE a été reportée à l’entrée en vigueur de la LEA et d’autres règlements clés (Décret fixant au 19 janvier 1995 la date d’entrée en vigueur de certains articles de la Loi , TR/95‑11; date d’enregistrement de la LEA : 7 octobre 1994). Dans ces circonstances, il convient d’examiner les règlements lors de l’interprétation de la loi habilitante, car, [traduction] « [l]orsqu’un règlement sert à compléter le régime législatif, il est clair que l’intention du législateur est que la loi et le règlement soient appliqués ensemble et forment un tout » (Sullivan, p. 370). Voir également les motifs du juge Binnie dans R. c. Campbell, [1999] 1 R.C.S. 565, par. 26, et ceux de la juge Deschamps dans Monsanto Canada Inc. c. Ontario (Surintendant des services financiers), 2004 CSC 54, [2004] 3 R.C.S. 152, par. 35.

Une autre indication que cette interprétation est conforme à l’intention du législateur réside dans les fonctions respectives de l’AR et du ministre lors des évaluations environnementales effectuées en application de la LCEE . La LCEE accorde au ministre le pouvoir de désigner, par règlement, des projets ou des catégories de projets devant faire l’objet d’une étude approfondie. Voici le texte de l’al. 58(1)i) :

58. (1) Pour l’application de la présente loi, le ministre peut :

. . .

i) prendre des règlements désignant des projets ou des catégories de projets pour lesquels une étude approfondie est obligatoire, s’il est convaincu que ceux‑ci sont susceptibles d’entraîner des effets environnementaux négatifs importants.

L’interprétation de l’art. 21 par Red Chris et le gouvernement aurait pour effet d’assujettir au pouvoir prépondérant de l’AR, probablement selon le par. 15(1), le pouvoir du ministre de déterminer au cas par cas si un projet devrait faire l’objet d’une étude approfondie. En d’autres termes, les décisions du ministre seraient subordonnées à celles de l’AR. Au Canada, compte tenu du principe du gouvernement responsable démocratiquement élu, la présomption doit opérer en sens inverse.

Je ne puis souscrire à la conclusion de la Cour d’appel fédérale qu’il n’y a « rien dans le contexte de la LCEE qui permette de penser qu’il faille s’inspirer d’une interprétation différente de celle [du projet dont la portée a été définie par l’AR] » (par. 49). La LEA comprend des catégories de projets qui, selon le ministre, sont susceptibles d’entraîner des effets environnementaux négatifs importants (LCEE, al. 58(1) i); préambule de la LEA). Ainsi, en autorisant le ministre à prendre de tels règlements et donc à déterminer si les projets doivent faire l’objet d’une étude approfondie, le législateur entendait confier au ministre, et non à l’AR, le pouvoir de décider des projets nécessitant une étude approfondie. Le Résumé de l’étude d’impact de la réglementation, DORS/94‑636, étaye ce point de vue :

La Liste d’étude approfondie [. . .] donne plus de certitude et d’efficience en précisant quels types de grands projets nécessiteront automatiquement une étude plus poussée. [Je souligne.]

En résumé, sous réserve de mes observations ci‑dessous concernant les par. 15(2) et (3), l’interprétation qu’il convient de donner à « projet » aux art. 18 et 21 est « projet tel qu’il est proposé » et non « projet dont la portée a été définie ». Par conséquent, il ne relève pas du pouvoir discrétionnaire de l’AR de déterminer si un projet doit faire l’objet d’une étude approfondie. Si le projet tel qu’il est proposé est visé dans la LEA, l’étude approfondie est obligatoire.

Comment, alors, le pouvoir discrétionnaire conféré par le par. 15(1) à l’AR ou au ministre de déterminer la portée d’un projet pour l’évaluation environnementale entre‑t‑il dans le cadre de la Loi ? À mon avis, déterminer la voie à suivre et définir la portée constituent deux étapes distinctes dans le processus prévu par la LCEE . De façon générale, l’AR n’a pas le pouvoir discrétionnaire de déterminer la voie à suivre pour l’évaluation. Cependant, une fois cette voie déterminée, l’AR a effectivement le pouvoir de définir la portée du projet pour l’évaluation.

Dans le cas d’un projet non visé dans la LEA, l’examen préalable est effectué selon la portée du projet tel qu’elle est déterminée par l’AR en vertu du par. 15(1), sous réserve des exigences des par. 15(2) et (3). La décision de l’AR à cet égard est déterminante.

Dans le cas d’un projet visé dans la LEA, la réponse n’est pas claire. Je crois, toutefois, qu’on peut la décrire comme suit. En se fondant sur le pouvoir discrétionnaire que lui confère le par. 15(1) et après avoir veillé à la tenue d’une consultation publique conformément au par. 21(1), l’AR détermine la portée proposée du projet pour les besoins de l’étude approfondie. Selon l’alinéa 21(2)a), l’AR fait rapport au ministre de sa décision sur la portée du projet pour l’étude approfondie (ainsi que d’autres questions pour lesquelles il y avait consultation publique conformément au par. 21(1)) et lui recommande de poursuivre l’évaluation environnementale par une étude approfondie qu’elle doit effectuer, ou de renvoyer le projet à un médiateur ou à une commission conformément à l’al. 21(2)b).

Le ministre peut renvoyer le projet à l’AR pour qu’elle effectue l’étude approfondie recommandée dans son rapport sur la portée du projet conformément à l’al. 21.1(1)a), ou le renvoyer à la médiation ou à l’examen par une commission conformément à l’al. 21.1(1)b). Si le projet est renvoyé à la médiation ou à l’examen par une commission conformément à l’al. 21.1(1)b), le ministre en détermine la portée après consultation de l’AR conformément au par. 15(1).

Quelle que soit la voie à suivre dans le cadre de l’évaluation, le pouvoir discrétionnaire de l’AR ou du ministre de déterminer la portée du projet et de définir l’évaluation environnementale est décrit à l’art. 15. Le paragraphe 15(1) accorde le pouvoir discrétionnaire de déterminer la portée du projet soit au ministre, dans le cas où le projet est renvoyé à la médiation ou à l’examen par une commission, soit à l’AR. Toutefois, l’exercice de ce pouvoir est limité par le par. 15(3). Ce paragraphe prévoit l’évaluation environnementale obligatoire « de toute opération — construction, exploitation, modification, désaffectation, fermeture ou autre — constituant un projet lié à un ouvrage ». Selon l’opinion que le « projet tel qu’il est proposé par le promoteur » s’applique en l’absence de texte ou contexte à l’effet contraire, la détermination de la portée du projet par l’AR ou le ministre en vertu du par. 15(1) est assujettie au par. 15(3). En d’autres termes, la portée minimale du projet est celle du projet tel qu’il est proposé par le promoteur, et l’AR ou le ministre a le pouvoir de l’élargir lorsque les faits et circonstances du projet le justifient. Ils ont aussi le pouvoir discrétionnaire, en vertu du par. 15(2), de combiner des projets connexes en un seul projet pour l’évaluation. En somme, bien que la portée présumée du projet à évaluer soit la portée du projet tel qu’il est proposé par le promoteur, l’AR ou le ministre peut, en vertu des par. 15(2) et (3), l’élargir si les circonstances le justifient.

Ainsi, le pouvoir discrétionnaire de déterminer la portée du projet en vertu des par. 15(2) et (3) constitue une exception à la thèse générale que le niveau d’évaluation est déterminé uniquement en fonction du projet tel qu’il est proposé par le promoteur. La Loi présume que le promoteur représentera la totalité du projet proposé lié à un ouvrage. Or, comme l’a souligné le gouvernement, un promoteur pourrait vouloir « fractionner le projet » en en présentant une partie au lieu de la totalité, ou en présentant plusieurs parties d’un projet à titre de projets indépendants de façon à contourner des obligations additionnelles en matière d’évaluation (voir le mémoire du gouvernement, par. 73). Lorsque l’AR ou le ministre décide de combiner des projets ou d’élargir la portée d’un projet en vertu des par. 15(2) ou (3), il est concevable que le projet tel qu’il est proposé par le promoteur nécessite seulement un examen préalable. Toutefois, lorsque l’AR ou le ministre prend en compte toutes les questions liées au projet tel qu’il est proposé, il se peut que celui‑ci devienne ainsi visé dans la LEA. Il devrait alors faire l’objet d’une étude approfondie.

Je devrais souligner que même si, pour l’évaluation environnementale fédérale, un projet comprendra la totalité du projet tel qu’il est proposé, l’AR peut et doit minimiser le double emploi en recourant aux mécanismes de coordination prévus par la Loi . En particulier, les gouvernements fédéral et provincial peuvent adopter des modalités acceptables pour les deux parties pour coordonner les évaluations environnementales (al. 58(1)c) et d)). Le plein recours à ce pouvoir permet de réduire le double emploi inutile, coûteux et inefficace. Les procédures de collaboration et de coordination sont prévues dans la LCEE (voir par. 12(4)).

En l’espèce, le projet tel qu’il est proposé par Red Chris aurait dû faire l’objet d’une évaluation environnementale fédérale. Comme il est visé dans la LEA, les exigences de l’art. 21 s’appliquent. Les AR sont libres d’utiliser tous les mécanismes de coordination fédéraux‑provinciaux dont elles disposent, mais elles doivent respecter les dispositions de la LCEE concernant les études approfondies. En l’espèce, en effectuant un examen préalable, les AR ont outrepassé les pouvoirs qui leur sont reconnus par la loi.

Le juge de première instance a accordé la réparation en vertu du pouvoir discrétionnaire qui lui est conféré par le par. 18.1(3) de la Loi sur les Cours fédérales , L.R.C. 1985, ch. F‑7 , dont voici le texte :

(3) Sur présentation d’une demande de contrôle judiciaire, la Cour fédérale peut :

a) ordonner à l’office fédéral en cause d’accomplir tout acte qu’il a illégalement omis ou refusé d’accomplir ou dont il a retardé l’exécution de manière déraisonnable;

b) déclarer nul ou illégal, ou annuler, ou infirmer et renvoyer pour jugement conformément aux instructions qu’elle estime appropriées, ou prohiber ou encore restreindre toute décision, ordonnance, procédure ou tout autre acte de l’office fédéral.

Il s’agit en l’espèce de décider si la Cour peut et devrait intervenir à l’égard de cette réparation. Le critère en matière de contrôle par une cour d’appel de l’exercice du pouvoir judiciaire discrétionnaire consiste à décider si le juge de première instance a accordé suffisamment d’importance à tous les éléments pertinents. Voir Reza c. Canada, [1994] 2 R.C.S. 394, p. 404, Friends of the Oldman River Society, p. 76‑77, et Harelkin c. Université de Regina, [1979] 2 R.C.S. 561, p. 587‑588.

Soit dit en tout respect, lorsqu’il a exercé son pouvoir discrétionnaire d’accorder une réparation large comme il l’a fait, le juge de première instance n’a pas tenu compte de plusieurs éléments pertinents et importants. Pour cette raison, il a accordé une réparation plus large que nécessaire.

Le juge Martineau a annulé la décision des AR de procéder par examen préalable et a interdit la délivrance des permis et l’octroi des autorisations ou approbations prévus à l’al. 5(1)d) et au par. 5(2), jusqu’à ce qu’une étude approfondie soit réalisée conformément à l’art. 21 et qu’il soit décidé, en fonction de cette étude, de mettre en œuvre le projet en tout ou en partie conformément à l’art. 37. Bref, on a ordonné aux parties de refaire en grande partie l’évaluation environnementale. Je ne crois pas qu’une telle réparation soit justifiée.

Tout d’abord, au par. 292 de ses motifs, le juge de première instance déclare que « [l]a Cour ne saisit pas tout à fait pourquoi, une fois qu’il a été décidé que le projet, décrit par [Red Chris] était inclus dans la LEA, il a plus tard été décidé de déclasser au niveau d’un examen préalable le degré d’évaluation requis. » Bien qu’il ait affirmé que la détermination de la portée du projet n’était pas une décision « arbitraire et abusive » (par. 294), ses motifs indiquent une certaine suspicion quant aux motifs des AR. Or, il est clair que l’évaluation environnementale a été changée pour un examen préalable le 9 décembre 2004, ou vers cette date, en raison de nouveaux renseignements et de l’arrêt TrueNorth, rendu par la Cour fédérale le 16 septembre 2004 (2004 CF 1265, [2004] A.C.F. no 1518 (QL)), soit après la décision initiale concernant la détermination de la portée du projet. En effet, le juge de première instance a reproduit, dans ses motifs, un passage d’une lettre du MPO datée du 9 décembre 2004 et adressée à l’Agence canadienne d’évaluation environnementale expliquant que les AR avaient été influencées par de nouveaux renseignements et par l’arrêt TrueNorth (par. 108). Pourtant, il mettait toujours en doute les raisons ayant poussé les AR à déterminer ainsi la portée du projet. Il est difficile de reprocher aux AR d’avoir suivi un arrêt de la Cour fédérale portant sur la même question dont ils étaient saisis.

Deuxièmement, le juge de première instance ne semble pas avoir pris en compte le fait que c’est Red Chris qui subira un préjudice en raison des retards et coûts supplémentaires par suite de son ordonnance, alors qu’elle n’a commis aucune faute. La méthode employée pour l’évaluation environnementale a été établie par le gouvernement.

Troisièmement, il ressort de la preuve que Red Chris a pleinement collaboré à l’évaluation environnementale effectuée par le BCEAO. Elle a proposé un cadre de référence pour un groupe de travail composé d’organismes fédéraux et provinciaux et de groupes de Premières nations locaux. Red Chris a tenu des consultations publiques sur le projet dans le cadre de plusieurs séances portes ouvertes. Après que Red Chris a soumis sa demande de certificat d’évaluation environnementale provinciale, le BCEAO l’a mise en ligne pour consultation publique, et des membres du public ont présenté plusieurs observations en réponse à la demande de Red Chris. Le juge de première instance ne semble pas avoir pris en compte ces faits lorsqu’il a exercé son pouvoir discrétionnaire d’accorder une réparation.

De plus, dans la lettre du 24 août 2006 adressée à la sous‑ministre de Ressources naturelles Canada, Mines Alerte a déclaré qu’elle [traduction] « avait présenté cette demande à titre de cause type relativement aux obligations qui incombent au gouvernement fédéral selon l’article 21 ». Il serait inexact de dire que les parties dans une cause type n’ont jamais intérêt à faire valoir, telles quelles, les réclamations qui sont à l’origine du litige. Toutefois, tel n’est pas le cas en l’espèce.

Mines Alerte dit n’avoir aucun intérêt propriétal ou pécuniaire dans l’issue de l’instance (affidavit de Joan Kuyek, d.a., vol. II, p. 1, par. 32). Elle n’a pas participé à l’évaluation environnementale réalisée par le BCEAO. Sa participation a commencé au moment où elle a présenté une demande de contrôle judiciaire devant la Cour fédérale. Mines Alerte, pas plus que quiconque, n’a produit aucun élément de preuve établissant son insatisfaction à l’égard des évaluations environnementales effectuées par le BCEAO ou les AR. Elle affirme avoir déposé cette demande de contrôle judiciaire à titre de cause type à l’égard des obligations qui incombent au gouvernement fédéral selon l’art. 21. En fait, elle a pris la décision stratégique de ne pas contester la décision de fond concernant la détermination de la portée du projet. Il convient en l’espèce de ne pas mettre en doute sa position. Un jugement déclaratoire sur l’interprétation de l’art. 21 et des obligations du gouvernement fédéral répond à l’objectif déclaré de Mines Alerte et accorde à celle‑ci une grande partie de la réparation qu’elle a demandée.

À mon avis, la réparation appropriée en l’espèce consisterait à accueillir la demande de contrôle judiciaire et à déclarer que les AR ont fait erreur en ne procédant pas à une étude approfondie. En application du par. 18.1(3) de la Loi sur les Cours fédérales , je n’accorderais pas d’autre réparation.

J’admets que l’exercice du pouvoir discrétionnaire d’accorder réparation au moyen d’un jugement déclaratoire sans demander aux parties de refaire substantiellement l’évaluation environnementale a pour effet en l’espèce de confirmer la validité d’un processus par ailleurs jugé non conforme aux exigences de la LCEE . Mais le fait qu’un appelant ait droit à une réparation ne change rien au fait que le tribunal peut exercer son pouvoir discrétionnaire de ne pas accorder une telle réparation, ou du moins de ne pas accorder la totalité de la réparation demandée. Cependant, comme un tel pouvoir discrétionnaire peut empiéter sur le principe de la primauté du droit, il doit être exercé avec la plus grande diligence. Voir Sir William Wade et C. Forsyth, Administrative Law (10e éd. 2009), p. 599, et Immeubles Port Louis Ltée c. Lafontaine (Village), [1991] 1 R.C.S. 326, p. 361. L’exercice de ce pouvoir discrétionnaire de refuser d’accorder une partie de la réparation demandée fait intervenir des considérations relatives à la prépondérance des inconvénients. Voir D. J. M. Brown et J. M. Evans, Judicial Review of Administrative Action in Canada (feuilles mobiles), p. 3‑88 et 3‑89, cité par le juge Binnie dans Canada (Citoyenneté et Immigration) c. Khosa, 2009 CSC 12, [2009] 1 R.C.S. 339, par. 36. Il faut notamment tenir compte de tout impact disproportionné sur les parties ou les intérêts des tiers (Brown et Evans, p. 3‑88, note 454). À mon avis, nous sommes en présence d’un tel cas ici. L’intérêt central de Mines Alerte, en tant que partie représentant l’intérêt public, est la question de droit à laquelle répondra le jugement déclaratoire. Par ailleurs, je ne vois aucune raison d’exiger que Red Chris recommence le processus d’évaluation environnementale alors que les décisions de fond prises par les AR n’ont fait l’objet d’aucune contestation.

Je suis d’avis d’accueillir le pourvoi avec dépens devant toutes les cours sur la base partie‑partie, d’accueillir la demande de contrôle judiciaire et de rendre un jugement déclarant que les AR ont fait erreur en ne considérant pas le projet tel que proposé par Red Chris pour déterminer si l’application de la LCEE était déclenchée en vertu de l’art. 5, si le Règlement de 2007 sur la liste d’exclusion s’appliquait et s’il y avait lieu d’effectuer une évaluation environnementale fédérale, par une étude approfondie si le projet était visé dans la LEA, sinon par un examen préalable. Je n’accorderais pas d’autre réparation. Bien que Mines Alerte en ait fait la demande, il n’y a pas lieu en l’espèce d’attribuer des dépens avocat‑client. Aucune faute n’a été commise et rien ne justifie l’adjudication de dépens autres que les habituels dépens entre parties qui suivent normalement le sort de l’affaire.