Divito v. Canada (Public Safety and Emergency Preparedness)

La juge Abella — La liberté de circulation et d’établissement est protégée par l’art. 6 de la Charte canadienne des droits et libertés . Elle comprend le droit d’entrer au Canada, d’y demeurer et d’en sortir, que le par. 6(1) garantit à tout citoyen. Ces droits sont parmi les plus prisés de ceux qui découlent de la citoyenneté.

Pierino Divito, un citoyen canadien, a été extradé aux États‑Unis où il a plaidé coupable à des infractions graves liées à la drogue et a été condamné à sept ans et demi d’emprisonnement. Quelques mois plus tard, il a présenté une demande au gouvernement canadien afin de pouvoir purger au Canada la peine qui lui a été infligée aux États‑Unis. Le gouvernement canadien a refusé sa demande. Selon M. Divito, ce refus constituait une violation de son droit, en tant que citoyen canadien, d’entrer au Canada.

Avec égards, je ne partage pas son point de vue selon lequel la liberté de circulation et d’établissement que garantit le par. 6(1) de la Charte confère automatiquement à un citoyen canadien se trouvant dans ce genre de situation le droit de purger une peine au Canada.

Contexte

Pierino Divito est né en Italie en 1937. Il a immigré au Canada à l’âge de 16 ans et a obtenu la citoyenneté canadienne en 1980.

Depuis son arrivée au Canada, M. Divito a été reconnu coupable de diverses infractions qui remontent pour certaines à 1962. De plus, divers tribunaux ont conclu que M. Divito était impliqué dans le crime organisé : Divito c. Canada (Ministre de la Justice), 2004 CanLII 39111 (C.A. Qué.), par. 32; Divito c. Canada (Ministre de la Justice), 2004 CanLII 46681 (C.A. Qué.), par. 5; R. c. Gauvin (1997), 187 R.N.-B. (2e) 262 (C.A.), par. 4-5; R. c. Rumbaut, 1998 CanLII 9816 (B.R.N.-B.), p. 9-10.

En mars 1995, un tribunal canadien a déclaré M. Divito coupable de complot en vue d’importer plus de 5 400 kg de cocaïne en Nouvelle‑Écosse et au Nouveau‑Brunswick et d’en faire le trafic. Le tribunal l’a condamné à 18 ans d’emprisonnement. Pendant qu’il purgeait sa peine, les autorités américaines ont demandé son extradition pour qu’il réponde à des accusations de complot en vue de posséder plus de 300 kg de cocaïne avec l’intention d’en faire le trafic dans l’État de la Floride.

En juin 2005, après avoir purgé près des deux tiers de la peine qui lui avait été infligée au Canada, M. Divito a été extradé aux États‑Unis et a plaidé coupable en Floride aux accusations qui y avaient été portées contre lui. En mars 2006, il a été condamné à sept ans et demi d’emprisonnement. Dans la détermination de sa peine, le tribunal américain a tenu compte du temps purgé au Canada et a réduit de 145 mois la durée de son emprisonnement.

En décembre 2006, M. Divito a présenté une demande sous le régime de la Loi sur le transfèrement international des délinquants , L.C. 2004, ch. 21 (« LTID »), afin d’être transféré au Canada pour purger le reste de la peine qui lui avait été infligée aux États‑Unis. Aux termes de l’art. 8 de la LTID , le retour au Canada d’un délinquant nécessite le consentement de l’entité étrangère et du gouvernement canadien. Les États‑Unis ont approuvé la demande de M. Divito, mais le ministre canadien de la Sécurité publique et de la Protection civile l’a refusée en octobre 2007.

M. Divito n’a pas contesté le refus du ministre. Peu de temps après, il a plutôt déposé une deuxième demande de transfèrement. Les autorités américaines y ont consenti de nouveau, mais le ministre canadien a encore refusé, en se fondant sur l’al. 10(1) a) de la LTID parce que M. Divito était identifié comme étant un membre du crime organisé et que le délit comprenait une quantité importante de drogues :

La nature du délit ainsi que les affiliations du détenu suggèrent que le retour du délinquant au Canada pourrait constituer une menace pour la sécurité du Canada et la sûreté des Canadiens.

M. Divito a sollicité le contrôle judiciaire de ce deuxième refus pour deux motifs. Le premier, selon lequel la décision était déraisonnable. Et le second, selon lequel, essentiellement, le pouvoir discrétionnaire conféré par le par. 8(1) et les al. 10(1)a) et 10(2)a) de la LTID de refuser de consentir au retour d’un Canadien emprisonné à l’étranger violait son droit d’entrer au Canada garanti par le par. 6(1) de la Charte . Selon M. Divito, une fois sa citoyenneté canadienne établie, il avait le droit d’entrer au Canada et le ministre devait consentir à son retour.

La Cour fédérale a rejeté la demande de contrôle judiciaire (2009 CF 983 (CanLII)). En appliquant la norme de contrôle du caractère raisonnable, la cour a conclu que, compte tenu des antécédents d’activités criminelles de M. Divito, la décision du ministre de refuser un transfèrement en l’espèce était raisonnable. La cour a aussi conclu que les dispositions contestées de la LTID ne violaient pas le par. 6(1).

M. Divito a interjeté appel à l’égard de la question de la constitutionnalité des dispositions de la LTID , et non à l’égard du caractère raisonnable de la décision du ministre. La Cour d’appel fédérale a rejeté l’appel (2011 CAF 39, [2012] 4 R.C.F. 31). Les juges majoritaires ont conclu que le par. 8(1) et les al. 10(1) a) et 10(2) a) de la LTID ne violent pas le par. 6(1) de la Charte . Le juge qui a rédigé une opinion concourante a conclu que les dispositions contestées constituaient des atteintes prima facie au droit garanti par le par. 6(1) de la Charte , mais qu’elles étaient justifiées au sens de l’article premier.

Dans le présent pourvoi, la Juge en chef a formulé les questions constitutionnelles suivantes :

(1) Les alinéas 10(1)a) et 10(2)a), lus en conjonction avec le par. 8(1) , de la Loi sur le transfèrement international des délinquants , L.C. 2004, ch. 21 , portent‑ils atteinte au droit garanti par le par. 6(1) de la Charte canadienne des droits et libertés ?

(2) Dans l’affirmative, cette atteinte constitue‑t‑elle une limite raisonnable prescrite par une règle de droit dont la justification peut se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique suivant l’article premier de la Charte canadienne des droits et libertés ?

Analyse

Selon M. Divito, dès que le pays étranger consent à son transfèrement, il a le droit absolu, en tant que citoyen, d’entrer au Canada. Le gouvernement canadien n’aurait pas le pouvoir discrétionnaire de refuser le transfèrement d’un citoyen canadien incarcéré légalement dans un pays étranger. Devant la Cour, il ne conteste pas le caractère raisonnable du refus du ministre et il ne prétend pas non plus qu’on lui a refusé l’application régulière de la loi ou qu’il y a eu atteinte aux droits de la personne dans le pays étranger.

Il est utile de commencer par le contexte des dispositions de la Charte et de la LTID en cause.

L’article 6 de la Charte est libellé comme suit :

LIBERTÉ DE CIRCULATION ET D’ÉTABLISSEMENT

Liberté de circulation

6. (1) Tout citoyen canadien a le droit de demeurer au Canada, d’y entrer ou d’en sortir.

Liberté d’établissement

(2) Tout citoyen canadien et toute personne ayant le statut de résident permanent au Canada ont le droit :

a) de se déplacer dans tout le pays et d’établir leur résidence dans toute province;

b) de gagner leur vie dans toute province.

Restriction

(3) Les droits mentionnés au paragraphe (2) sont subordonnés :

a) aux lois et usages d’application générale en vigueur dans une province donnée, s’ils n’établissent entre les personnes aucune distinction fondée principalement sur la province de résidence antérieure ou actuelle;

b) aux lois prévoyant de justes conditions de résidence en vue de l’obtention des services sociaux publics.

Programmes de promotion sociale

(4) Les paragraphes (2) et (3) n’ont pas pour objet d’interdire les lois, programmes ou activités destinés à améliorer, dans une province, la situation d’individus défavorisés socialement ou économiquement, si le taux d’emploi dans la province est inférieur à la moyenne nationale.

La liberté de circulation et d’établissement comprend donc deux catégories de droits. La première, dont il est question au par. 6(1), vise le droit de tout citoyen canadien d’entrer au Canada, d’y demeurer et d’en sortir. La deuxième, énoncée aux par. 6(2) à (4), donne, aux citoyens et aux personnes ayant le statut de résident permanent, le droit de se déplacer, d’établir leur résidence et de gagner leur vie dans toute province, sous réserve de certaines limites.

C’est le par. 6(1) qui est au cœur du présent pourvoi. Ce paragraphe garantit trois droits : le droit d’entrer au Canada, celui d’y demeurer et celui d’en sortir. Seul le droit d’entrer est en cause dans le présent pourvoi.

Nous devons d’abord examiner la portée du droit conféré par le par. 6(1). Commençons avec la directive primordiale de la Cour selon laquelle les droits doivent être interprétés généreusement, en fonction des intérêts que la Charte visait à protéger : Hunter c. Southam Inc., [1984] 2 R.C.S. 145, p. 156; R. c. Big M Drug Mart Ltd., [1985] 1 R.C.S. 295, p. 344; Eldridge c. Colombie‑Britannique (Procureur général), [1997] 3 R.C.S. 624, par. 53. Dans Big M Drug Mart Ltd., le juge Dickson a résumé la méthode d’analyse à adopter de la façon suivante :

Dans l’arrêt Hunter c. Southam Inc., [1984] 2 R.C.S. 145, la Cour a exprimé l’avis que la façon d’aborder la définition des droits et des libertés garantis par la Charte consiste à examiner l’objet visé. Le sens d’un droit ou d’une liberté garantis par la Charte doit être vérifié au moyen d’une analyse de l’objet d’une telle garantie; en d’autres termes, ils doivent s’interpréter en fonction des intérêts qu’ils visent à protéger.

À mon avis, il faut faire cette analyse et l’objet du droit ou de la liberté en question doit être déterminé en fonction de la nature et des objectifs plus larges de la Charte elle‑même, des termes choisis pour énoncer ce droit ou cette liberté, des origines historiques des concepts enchâssés et, s’il y a lieu, en fonction du sens et de l’objet des autres libertés et droits particuliers qui s’y rattachent selon le texte de la Charte . Comme on le souligne dans l’arrêt Southam, l’interprétation doit être libérale plutôt que formaliste et viser à réaliser l’objet de la garantie et à assurer que les citoyens bénéficient pleinement de la protection accordée par la Charte . En même temps, il importe de ne pas aller au‑delà de l’objet véritable du droit ou de la liberté en question et de se rappeler que la Charte n’a pas été adoptée en l’absence de tout contexte et que, par conséquent, comme l’illustre l’arrêt de cette Cour Law Society of Upper Canada c. Skapinker, [1984] 1 R.C.S. 357, elle doit être située dans ses contextes linguistique, philosophique et historique appropriés. [Italiques ajoutés; soulignement dans l’original omis; p. 344.]

Par conséquent, l’examen doit débuter par une analyse de l’objet de la garantie prévue au par. 6(1) et par une analyse de ce que le droit des citoyens d’entrer au Canada visait à protéger.

La protection prévue au par. 6(1), comme la plupart des protections modernes en matière de droits de la personne, tire ses origines des violations cataclysmiques des droits pendant la Seconde Guerre mondiale. Écrivant sur sa propre expérience de cette guerre, Hannah Arendt a fait remarquer que le « droit d’avoir des droits » découle de la citoyenneté et de l’appartenance à une communauté nationale distincte : Les origines du totalitarisme, t. 2, L’impérialisme (1982), p. 281; Alison Kesby, The Right to Have Rights : Citizenship, Humanity, and International Law (2012), p. 5. Sans la possibilité d’entrer dans son pays de citoyenneté, le « droit d’avoir des droits » ne peut pas être pleinement exercé. Le droit d’un citoyen canadien d’entrer au Canada et d’y demeurer est donc un droit fondamental lié à la citoyenneté.

Les obligations internationales du Canada et les principes de droit international pertinents sont aussi instructifs lorsque vient le temps de définir le droit : Slaight Communications Inc. c. Davidson, [1989] 1 R.C.S. 1038; États‑Unis c. Burns, 2001 CSC 7, [2001] 1 R.C.S. 283; Canadian Foundation for Children, Youth and the Law c. Canada (Procureur général), 2004 CSC 4, [2004] 1 R.C.S. 76; R. c. Hape, 2007 CSC 26, [2007] 2 R.C.S. 292. Dans le Renvoi relatif à la Public Service Employee Relations Act (Alb.), [1987] 1 R.C.S. 313, le juge en chef Dickson, dissident, a décrit de la façon suivante le cadre d’analyse du contexte juridique international :

Le contenu des obligations internationales du Canada en matière de droits de la personne est, à mon avis, un indice important du sens de l’expression « bénéficient pleinement de la protection accordée par la Charte ». Je crois qu’il faut présumer, en général, que la Charte accorde une protection à tout le moins aussi grande que celle qu’offrent les dispositions similaires des instruments internationaux que le Canada a ratifiés en matière de droits de la personne. [p. 349]

Plus récemment, dans Health Services and Support – Facilities Subsector Bargaining Assn. c. Colombie‑Britannique, 2007 CSC 27, [2007] 2 R.C.S. 391, la juge en chef McLachlin et le juge LeBel ont confirmé qu’« il faut présumer que la Charte accorde une protection au moins aussi grande que les instruments internationaux ratifiés par le Canada en matière de droits de la personne » (par. 70). Cela aide à circonscrire l’interprétation qu’il convient de donner au par. 6(1).

On considère habituellement que le par. 6(1) de la Charte s’inspire, en droit international, de l’art. 12 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, R.T. Can. 1976 no 47 (« PIDCP »), qui a été ratifié par 167 pays, dont le Canada : John B. Laskin, « Mobility Rights under the Charter » (1982), 4 S.C.L.R. 89, p. 89; Robert J. Sharpe et Kent Roach, The Charter of Rights and Freedoms (4e éd. 2009), p. 212.

S’agissant d’un traité dont le Canada est signataire, le PIDCP lie les parties. Par conséquent, les droits qu’il protège énoncent un niveau minimal de protection dont il faut tenir compte dans l’interprétation du droit de circulation et d’établissement prévu dans la Charte . L’article 12 du PIDCP est ainsi libellé :

1. Quiconque se trouve légalement sur le territoire d’un État a le droit d’y circuler librement et d’y choisir librement sa résidence.

2. Toute personne est libre de quitter n’importe quel pays, y compris le sien.

3. Les droits mentionnés ci‑dessus ne peuvent être l’objet de restrictions que si celles‑ci sont prévues par la loi, nécessaires pour protéger la sécurité nationale, l’ordre public, la santé ou la moralité publiques, ou les droits et libertés d’autrui, et compatibles avec les autres droits reconnus par le présent Pacte.

4. Nul ne peut être arbitrairement privé du droit d’entrer dans son propre pays.

En 1999, le Comité des droits de l’homme des Nations Unies a publié des lignes directrices quant à l’interprétation de l’art. 12 du PIDCP dans le document intitulé « Observation générale no 27 : Liberté de circulation ». Au paragraphe 19, il est notamment indiqué que « [l]e droit d’une personne d’entrer dans son propre pays reconnaît l’existence d’une relation spéciale de l’individu à l’égard du pays concerné ». L’observation générale donne également certaines précisions sur la manière d’interpréter la notion d’« arbitraire » évoquée au par. 12(4) :

En aucun cas un individu ne peut être privé arbitrairement du droit d’entrer dans son propre pays. La notion d’arbitraire est évoquée dans ce contexte dans le but de souligner qu’elle s’applique à toutes les mesures prises par l’État, au niveau législatif, administratif et judiciaire; l’objet est de garantir que même une immixtion prévue par la loi soit conforme aux dispositions, aux buts et aux objectifs du Pacte et soit, dans tous les cas, raisonnable eu égard aux circonstances particulières. Le Comité considère que les cas dans lesquels la privation du droit d’une personne d’entrer dans son propre pays pourrait être raisonnable, s’ils existent, sont rares. Les États parties ne doivent pas, en privant une personne de sa nationalité ou en l’expulsant vers un autre pays, priver arbitrairement celle‑ci de retourner dans son propre pays. [Italiques ajoutés; par. 21.]

Bien que le par. 12(4) garantisse qu’il n’y ait pas d’immixtion arbitraire dans le droit d’entrer, l’interprétation que fait le Comité des droits de l’homme des Nations Unies de la portée du droit donne à penser que, dans les faits, les cas dans lesquels la privation du droit d’une personne d’entrer dans son pays pourrait être considérée comme raisonnable, « s’ils existent, sont rares ». Le droit d’entrer au Canada protégé par le par. 6(1) de la Charte devrait donc être interprété d’une manière qui soit compatible avec la protection générale conférée par le droit international.

La portée étendue de la protection est aussi compatible avec le fait que le par. 6(1) de la Charte est soustrait à l’application de l’art. 33 : Sauvé c. Canada (Directeur général des élections), 2002 CSC 68, [2002] 3 R.C.S. 519, par. 11. De plus, les autres droits conférés par l’art. 6 de la Charte , plus précisément au par. 6(2) , sont assujettis à des restrictions expresses prévues dans la disposition comme telle, aux par. 6(3) et 6(4) . Le fait que le par. 6(1) ne soit pas assujetti à ces restrictions confirme aussi sa plénitude.

Enfin, dans États-Unis d’Amérique c. Cotroni, [1989] 1 R.C.S. 1469, une affaire d’extradition, la Cour a reconnu que le « rapport étroit qui existe entre un citoyen et son pays » commande une interprétation libérale d’un droit connexe énoncé au par. 6(1), à savoir le droit de demeurer au Canada (p. 1480).

Ce qui nous amène aux dispositions portant sur le transfèrement international des détenus.

En 1977, le Canada et les États-Unis ont signé le Traité entre le Canada et les États‑Unis d’Amérique sur l’exécution des peines imposées aux termes du droit criminel, R.T. Can. 1978 no 12, un traité bilatéral visant à faciliter le transfèrement international des détenus entre le Canada et les États‑Unis. Aux termes de ce traité, les délinquants condamnés à l’emprisonnement dans l’un de ces pays peuvent être transférés dans leur pays de citoyenneté si le pays d’origine, le pays d’accueil et le délinquant visé sont d’accord.

Le traité s’applique sous réserve de certaines conditions énoncées à l’art. II : que l’infraction pour laquelle le délinquant a été déclaré coupable et condamné en soit une qui serait aussi punissable dans le pays d’accueil; que le délinquant soit un citoyen du pays d’accueil; que l’infraction n’en soit pas une aux termes des lois sur l’immigration ou des lois militaires; que le délinquant ait encore au moins six mois de peine à subir; et qu’aucune procédure sur la déclaration de culpabilité ou la peine du délinquant entamée par voie d’appel ou de moyen indirect (collateral attack) ne soit en suspens dans le pays d’origine et que le délai d’appel de la déclaration de culpabilité ou de la peine du délinquant soit expiré.

Aux termes de l’art. IV du traité, l’exécution de la peine d’un délinquant transféré s’effectue selon les lois et règles du pays d’accueil, y compris toutes dispositions de réduction de la durée d’emprisonnement par une libération conditionnelle, une libération sous condition ou autrement.

En vertu de l’art. III du traité, le Canada et les États‑Unis se sont engagés à donner effet juridique au traité sur leur territoire. Par conséquent, en 1978, le législateur a adopté la Loi sur le transfèrement des délinquants, S.C. 1977‑78, ch. 9, qui assurait la mise en œuvre du traité avec les États‑Unis ainsi que d’un traité semblable conclu avec le Mexique. Cette loi a conféré au ministre un pouvoir discrétionnaire absolu d’accepter ou de refuser le transfèrement d’un citoyen canadien. Depuis, le Canada a conclu un grand nombre de traités bilatéraux et multilatéraux concernant le transfèrement international des détenus.

En 2004, la Loi sur le transfèrement des délinquants a été remplacée par la LTID , dont l’objet est énoncé à l’art. 3 :

. . . de faciliter l’administration de la justice et la réadaptation et la réinsertion sociale des délinquants en permettant à ceux‑ci de purger leur peine dans le pays dont ils sont citoyens ou nationaux.

Les dispositions pertinentes de la LTID sont les par. 8(1), 10(1) et (2). Au moment de la demande de M. Divito, elles étaient ainsi libellées :

8. (1) Le transfèrement nécessite le consentement des trois parties en cause, soit le délinquant, l’entité étrangère et le Canada.

. . .

10. (1) Le ministre tient compte des facteurs ci‑après pour décider s’il consent au transfèrement du délinquant canadien :

a) le retour au Canada du délinquant peut constituer une menace pour la sécurité du Canada;

b) le délinquant a quitté le Canada ou est demeuré à l’étranger avec l’intention de ne plus considérer le Canada comme le lieu de sa résidence permanente;

c) le délinquant a des liens sociaux ou familiaux au Canada;

d) l’entité étrangère ou son système carcéral constitue une menace sérieuse pour la sécurité du délinquant ou ses droits de la personne.

(2) Il tient compte des facteurs ci‑après pour décider s’il consent au transfèrement du délinquant canadien ou étranger :

a) à son avis, le délinquant commettra, après son transfèrement, une infraction de terrorisme ou une infraction d’organisation criminelle, au sens de l’article 2 du Code criminel ;

b) le délinquant a déjà été transféré en vertu de la présente loi ou de la Loi sur le transfèrement des délinquants, chapitre T‑15 des Lois révisées du Canada (1985).

Seuls les par. 8(1) et al. 10(1)a) et 10(2)a) — qui sont en italique pour plus de commodité — ont été contestés par M. Divito, essentiellement parce qu’il estime qu’ils ont pour effet de violer son droit d’entrer au Canada garanti par le par. 6(1) de la Charte , un droit qui, selon lui, s’applique automatiquement dès que le pays étranger consent au transfèrement.

Ces dispositions confèrent au ministre le pouvoir discrétionnaire de consentir ou non au transfèrement d’un délinquant canadien. Or, d’après M. Divito, le ministre ne devrait pas jouir de ce pouvoir discrétionnaire puisque, une fois que le pays étranger a consenti au transfèrement du citoyen détenu, le droit de ce citoyen d’entrer au Canada garantit par le par. 6(1) de la Charte exige le consentement du ministre. Donc, essentiellement, M. Divito prétend que le par. 6(1) confère le droit automatique de purger au Canada une peine infligée à l’étranger si le pays étranger y consent. Si tel était le cas, le Canada aurait donc l’obligation de prendre en charge l’exécution des peines infligées aux citoyens canadiens par des pays étrangers. Avec égards, cela constitue une interprétation erronée des droits protégés par le par. 6(1).

En droit international, exiger le retour d’un délinquant dans son pays d’origine va à l’encontre du principe de la souveraineté de l’État : cela porte atteinte au principe de la territorialité en droit pénal et au droit exclusif de l’État d’administrer la justice criminelle : Michal Plachta, Transfer of Prisoners under International Instruments and Domestic Legislation (1993), p. 134-149; Office des Nations Unies contre la drogue et le crime, Handbook on the International Transfer of Sentenced Persons (2012), p. 14 et 17. Par conséquent, avant la mise en œuvre des traités bilatéraux et multilatéraux quant au transfèrement des détenus, [traduction] « [l]es gens croyaient fermement qu’un pays pouvait exécuter uniquement les peines criminelles infligées par ses propres tribunaux, de sorte qu’il lui était impossible d’exécuter les peines infligées par d’autres pays » (p. 17). Autrement dit, en droit international, le Canada n’a pas le pouvoir légal d’exiger le retour d’un citoyen qui est légalement détenu par un pays étranger.

Il s’agit donc de mesurer l’effet du Traité entre le Canada et les États‑Unis d’Amérique sur l’exécution des peines imposées aux termes du droit criminel et celui de la LTID sur la capacité d’un citoyen emprisonné à l’étranger d’entrer au Canada dans le but d’y purger sa peine.

Le Traité entre le Canada et les États‑Unis d’Amérique sur l’exécution des peines imposées aux termes du droit criminel et d’autres traités semblables ont été conclus dans le but de faciliter le retour des délinquants qui purgent une peine dans un pays étranger afin qu’ils puissent en purger le reste dans leur pays d’origine. Ces traités visaient à favoriser la réadaptation et la réinsertion sociale des détenus en permettant aux délinquants emprisonnés à l’étranger de purger leur peine dans leur pays d’origine, plus près de leur famille, et dans un endroit où la culture, la langue et les coutumes leur sont plus familières : Office des Nations Unies contre la drogue et le crime, p. 9-15; Sylvia Royce, « International Prisoner Transfer » (2009), 21 Federal Sentencing Reporter 186, p. 186.

La LTID exige le consentement du pays étranger puisque, en droit international, le Canada n’a pas le pouvoir légal d’exiger le retour d’un citoyen emprisonné. Comme il ressort clairement du traité, le consentement du pays étranger pour transférer un délinquant repose sur le fait que le Canada s’engage à prendre en charge la peine du délinquant. La LTID et les traités qu’elle met en œuvre prévoient donc une exception au principe de la souveraineté de l’État en droit international : un mécanisme législatif permettant au Canada, dans certaines circonstances, d’assumer des obligations légales envers un pays étranger. Ainsi, la LTID ne visait pas à créer un droit pour les citoyens canadiens d’exiger que le Canada prenne en charge leur peine.

La capacité d’un détenu de purger sa peine au Canada est donc une création de la loi. Indépendamment de la LTID, il n’existe aucun droit de purger au Canada une peine d’emprisonnement infligée à l’étranger. À mon avis, bien que la LTID permette à un citoyen de retourner au Canada dans ce but, dans le contexte restreint du maintien en détention, le par. 6(1) ne confère pas aux citoyens canadiens le droit de purger au Canada les peines qui leur ont été infligées à l’étranger.

Cotroni n’est pas utile non plus. Le juge La Forest a souligné au nom des juges majoritaires que « [t]out comme les documents internationaux et constitutionnels que j’ai mentionnés, le par. 6(1) vise à protéger contre l’exil et le bannissement qui ont pour objet l’exclusion de la participation à la communauté nationale. Je ne veux pas minimiser les effets de l’extradition sur l’individu, mais il est évident que l’extradition ne vise pas cet objet » (p. 1482). Il importe de le noter, il a aussi fait la concession particulièrement pertinente qui suit :

. . . il me semble [. . .] que la violation du par. 6(1) qui résulte de l’extradition se situe à la limite des valeurs fondamentales que cette disposition cherche à protéger. Les autorités européennes [. . .] établissent une distinction nette entre l’expulsion et l’extradition . . . [Italiques ajoutés; p. 1481.]

Dans le cas de l’extradition, le gouvernement canadien autorise le renvoi d’un citoyen canadien qui se trouve au Canada et qui n’a pas été déclaré coupable pour qu’il fasse face à des accusations dans un pays étranger. Or, selon Cotroni, cette situation ne se trouve qu’à la limite du droit visé au par. 6(1). Dans le cas du transfèrement d’un prisonnier, le citoyen canadien a été déclaré coupable dans un pays étranger, il y est incarcéré légalement, et il sollicite la permission du gouvernement canadien pour être autorisé à purger au Canada cette peine infligée à l’étranger. Si le renvoi forcé par extradition d’un citoyen canadien présumé innocent se situe à la limite des valeurs fondamentales que vise à protéger le par. 6(1), la demande de celui qui est déclaré coupable pour purger au Canada une peine infligée à l’étranger bascule au-delà de la limite. J’ai de la difficulté à concevoir comment des dispositions législatives qui facilitent la possibilité du retour d’un citoyen canadien condamné légalement dans un pays étranger pourraient être analogues au renvoi forcé d’un citoyen canadien par l’État.

La liberté de circulation et d’établissement que garantit le par. 6(1) devrait être interprétée généreusement, non littéralement. Or, à moins d’une interprétation littérale, je ne vois pas comment il y a violation du par. 6(1) dans les circonstances de la présente cause. Les citoyens canadiens ont sans aucun doute le droit d’entrer au Canada, mais ceux qui sont légalement incarcérés dans un pays étranger ne peuvent pas quitter la prison, encore moins venir au Canada. C’est la LTID qui leur permet d’entrer au Canada. Cette loi ne crée pas pour autant un droit constitutionnellement protégé de quitter une prison étrangère et d’entrer au Canada dès que l’entité étrangère consent au transfèrement. Elle n’oblige pas non plus le gouvernement canadien à permettre à tous ses citoyens de purger au Canada les peines qui leur ont été infligées à l’étranger. Les dispositions contestées de la LTID , qui rendent un transfèrement possible, ne constituent donc pas une violation du par. 6(1).

Le pouvoir discrétionnaire du ministre, lui, est cependant touché par ces dispositions. Comme la Cour l’a souligné dans Canada (Procureur général) c. PHS Community Services Society, 2011 CSC 44, [2011] 3 R.C.S. 134, par. 114, « [s]’il y a un problème lié à la Charte , il ne réside pas dans la loi, mais dans l’exercice par le ministre de son pouvoir légal ». Essentiellement, l’argument de M. Divito — selon lequel le ministre doit consentir au transfèrement d’un citoyen canadien si le pays étranger y consent — remet en question, sur le plan constitutionnel, non pas les dispositions contestées, mais la façon dont le ministre exerce son pouvoir discrétionnaire. Il faut donc examiner le caractère raisonnable de l’exercice de ce pouvoir, une question que M. Divito n’a pas portée en appel devant la Cour. Bien que nous ne soyons pas appelés à examiner le caractère raisonnable de la décision du ministre, en l’espèce, il ne fait aucun doute que, une fois que le pays étranger consent au transfèrement en application du par. 8(1) de la LTID , le pouvoir conféré au ministre par les al. 10(1)a) et 10(2)a) est entièrement applicable et doit être exercé de manière raisonnable, y compris de manière à respecter les valeurs pertinentes de la Charte : Lake c. Canada (Ministre de la Justice), 2008 CSC 23, [2008] 1 R.C.S. 761; Sriskandarajah c. États‑Unis d’Amérique, 2012 CSC 70, [2012] 3 R.C.S. 609; Doré c. Barreau du Québec, 2012 CSC 12, [2012] 1 R.C.S. 395. Comme la Cour l’a expliqué dans l’arrêt Doré, « [d]ans le contexte d’une révision judiciaire, il s’agit donc de déterminer si — en évaluant l’incidence de la protection pertinente offerte par la Charte et compte tenu de la nature de la décision et des contextes légal et factuel — la décision est le fruit d’une mise en balance proportionnée des droits en cause protégés par la Charte » (par. 57).

Une dernière question : le ministère public a affirmé que l’appel était théorique parce que M. Divito avait purgé la peine prononcée aux États‑Unis. Il est revenu au Canada et a purgé le reste de la peine que le Canada lui avait infligée.

La Cour conserve néanmoins le pouvoir discrétionnaire de statuer sur le bien‑fondé d’un appel théorique si les questions soulevées revêtent une importance pour le public : Borowski c. Canada (Procureur général), [1989] 1 R.C.S. 342; R. c. McNeil, 2009 CSC 3, [2009] 1 R.C.S. 66, par. 2. À mon avis, c’est le cas en l’espèce. Les questions peuvent être de nouveau soulevées à l’avenir et une certaine incertitude découle de décisions contradictoires rendues par la Cour fédérale.

Je suis donc d’avis de rejeter le pourvoi et de répondre comme suit aux questions constitutionnelles :

(1) Les alinéas 10(1)a) et 10(2)a), lus en conjonction avec le par. 8(1) , de la Loi sur le transfèrement international des délinquants , L.C. 2004, ch. 21 , portent‑ils atteinte au droit garanti par le par. 6(1) de la Charte canadienne des droits et libertés ?

Non.

(2) Dans l’affirmative, cette atteinte constitue‑t‑elle une limite raisonnable prescrite par une règle de droit dont la justification peut se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique suivant l’article premier de la Charte canadienne des droits et libertés ?

Il n’est pas nécessaire de trancher cette question.

Version française des motifs de la juge en chef McLachlin et des juges LeBel et Fish rendus par

Les juges LeBel et Fish —

Nous avons pris connaissance des motifs de notre collègue, la juge Abella, et nous souscrivons au dispositif qu’elle propose pour le présent pourvoi. Avec égards, nous ne partageons toutefois pas sa conclusion selon laquelle la liberté de circulation et d’établissement dont jouit l’appelant n’est pas en cause en l’espèce.

À notre avis, lorsque seul le refus du ministre empêche l’entrée d’un citoyen canadien au Canada, ce refus restreint le droit de ce dernier que garantit le par. 6(1) de la Charte canadienne des droits et libertés d’entrer au pays. Pour cette raison et pour les motifs qui suivent, nous concluons que le par. 8(1) ainsi que les al. 10(1) a) et 10(2) a) de la Loi sur le transfèrement international des délinquants , L.C. 2004, ch. 21 (« LTID »), constituent une limite aux droits garantis par le par. 6(1) de la Charte . Nous sommes toutefois convaincus que cette limite est justifiée au sens de l’article premier.

Nous faisons nôtres le résumé des faits de notre collègue ainsi que son examen exhaustif de l’historique législatif de la LTID et des traités qu’elle met en œuvre. Nous souscrivons aussi à sa conclusion quant à l’argument soulevé par le ministère public relativement au caractère théorique du pourvoi. Enfin, nous partageons le point de vue exprimé par notre collègue (aux par. 27-29) selon lequel il faut interpréter généreusement le par. 6(1), d’une manière qui soit cohérente avec la protection large que confère le droit international à la liberté de circulation et qui donne plein effet à la « portée étendue » et à la « plénitude » de la disposition. À cet égard, voir États-Unis d’Amérique c. Cotroni, [1989] 1 R.C.S. 1469, p. 1480; R. c. Big M Drug Mart Ltd., [1985] 1 R.C.S. 295, p. 344; et Hunter c. Southam Inc., [1984] 2 R.C.S. 145, p. 156.

Dans les deux arrêts de principe portant sur le par. 6(1) de la Charte — Cotroni et Sriskandarajah c. États‑Unis d’Amérique, 2012 CSC 70, [2012] 3 R.C.S. 609 —, la Cour a conclu que le par. 6(1) vise « fondamentalement » à protéger contre l’exil et le bannissement, ou contre « l’exclusion de la participation à la communauté nationale » : Cotroni, p. 1481-1482; Sriskandarajah, par. 9.

La Cour a donc interprété ensemble les droits d’« entrer » et de « demeurer » au Canada prévus au par. 6(1). En effet, en examinant à quel point la liberté de circulation et d’établissement garantie par cette disposition est restreinte par l’extradition, la Cour s’est spécifiquement penchée sur l’éventualité du transfèrement international de prisonniers. Par exemple, à la p. 1482 de Cotroni, le juge La Forest a précisé que :

Un accusé peut revenir au Canada suite à son procès et à son acquittement ou, s’il a été reconnu coupable, après avoir purgé sa peine. Les répercussions de l’extradition sur les droits d’un citoyen de demeurer au Canada me paraissent avoir une importance secondaire. En fait, en ce qui concerne le Canada et les États‑Unis, une personne reconnue coupable peut, dans certains cas, être autorisée à purger sa peine au Canada; voir Loi sur le transfèrement des délinquants, S.C. 1977‑78, chap. 9.

Voir aussi Sriskandarajah, par. 20.

Il serait incohérent de conclure que le transfèrement international d’un prisonnier est important, sur le plan constitutionnel, en ce qui concerne le droit de demeurer au Canada, mais qu’il ne met pas en jeu le droit d’entrer au Canada protégé par la Constitution. Notre collègue suggère (au par. 47) que si — comme il a été décidé dans Cotroni — l’extradition se situe à la limite des valeurs fondamentales protégées par le par. 6(1), la demande de transfèrement international d’un prisonnier « bascule au-delà de la limite ». En toute déférence, l’arrêt Cotroni soutient la conclusion inverse. La seule raison pour laquelle l’extradition est si éloignée de ce que « [vise] le par. 6(1), [soit] protéger contre l’exil et le bannissement » (Cotroni, p. 1482) est, précisément, la perspective d’un retour au Canada au moyen, entre autres, d’un transfèrement international d’une prison à une autre. Autrement dit, l’éventualité du transfèrement d’un prisonnier atténue l’atteinte que porte l’extradition au droit de demeurer au Canada, parce qu’elle permet aux citoyens d’exercer leur droit d’entrer au Canada une fois que le pays qui a requis l’extradition consent à leur rapatriement.

Selon notre collègue, la question à trancher dans le présent pourvoi est celle de savoir si la liberté de circulation et d’établissement protégée par le par. 6(1) de la Charte donne aux citoyens canadiens incarcérés à l’étranger le droit d’exiger du Canada qu’il prenne en charge les peines d’emprisonnement infligées à l’étranger dès lors que le pays étranger consent au transfèrement (par. 3, 44, 45 et 48).

Avec égards, nous estimons que circonscrire le débat de la sorte restreint indûment l’étendue de la liberté de circulation et d’établissement garantie par la Charte . Une interprétation correcte du droit d’entrer au Canada — qui tient compte du « rapport étroit qui existe entre un citoyen et son pays » (Cotroni, p. 1480) — suppose de reconnaître que l’exercice réel des droits conférés par le par. 6(1) exigera souvent la coopération active de l’État. Cela découle, notamment, de l’application extraterritoriale des droits et du principe de la souveraineté des nations : P. W. Hogg, Constitutional Law of Canada (5e éd. suppl.), vol. 2, p. 37‑41.

En effet, les tribunaux canadiens ont reconnu que le par. 6(1) oblige l’État à donner effet à la liberté de circulation et d’établissement des citoyens. Par exemple, dans Kamel c. Canada (Procureur général), 2009 CAF 21, [2009] 4 R.C.F. 449, par. 14, la Cour d’appel fédérale a confirmé la conclusion du juge Noël selon laquelle le par. 6(1) impose une obligation à l’État de délivrer un passeport à un citoyen canadien (2008 CF 338, [2009] 1 R.C.F. 59). Aux paragraphes 103-104 de la décision de la Cour fédérale, le juge Noël a expliqué le fondement de cette obligation :

Pour donner pleine valeur à cette liberté de circulation à l’extérieur du Canada, il me semble qu’il faut plus qu’entrer ou sortir car pour entrer, ceci veut dire que l’on revient de quelque part et que pour sortir, on sort pour se rendre vers une destination étrangère. Dans les deux cas, le retour et la sortie impliquent une destination étrangère où le passeport est requis. On ne peut pas exercer cette liberté de circulation sans passeport.

Mais il y a plus. En effet, le gouvernement canadien, par ses propres agissements, reconnaît et encourage l’utilisation du passeport pour les voyages à l’étranger.

De même, dans Abdelrazik c. Canada (Ministre des Affaires étrangères), 2009 CF 580, [2010] 1 R.C.F. 267, par. 152, le juge Zinn a conclu que :

quand un citoyen se trouve à l’étranger, le gouvernement du Canada a l’obligation positive de lui délivrer un passeport d’urgence afin qu’il puisse rentrer au Canada; sans cela, le droit que le gouvernement du Canada garantit au paragraphe 6(1) de la Charte est illusoire. Si le gouvernement refuse de délivrer ce passeport, il s’agit d’une atteinte prima facie aux droits que la Charte garantit à ce citoyen sauf si le gouvernement justifie son refus au regard de l’article premier. [Nous soulignons.]

Tout comme les arrêts Kamel et Abdelrazik ne portaient ni l’un ni l’autre sur un droit constitutionnel à un passeport en tant que tel, le présent pourvoi ne porte pas sur le droit au transfèrement d’un prisonnier. En édictant la LTID et en signant les traités qu’elle met en œuvre, le Parlement et le gouvernement canadien ont reconnu et encouragé l’utilisation du transfèrement international de prisonniers incarcérés à l’étranger comme moyen pour permettre aux citoyens canadiens ainsi incarcérés d’entrer et de demeurer au Canada. La LTID a été conçue précisément pour sauvegarder les droits garantis au par. 6(1) et pour en faciliter l’exercice. Comme le précise l’art. 3 de la LTID :

La présente loi a pour objet de faciliter l’administration de la justice et la réadaptation et la réinsertion sociale des délinquants en permettant à ceux-ci de purger leur peine dans le pays dont ils sont citoyens ou nationaux[3].

Le Parlement a conçu un régime selon lequel, dès qu’un pays étranger a consenti à un transfèrement — supprimant de ce fait les restrictions pratiques qui empêchent un citoyen incarcéré de retourner au Canada —, le pouvoir discrétionnaire du ministre devient le seul obstacle à ce qu’un citoyen exerce les droits que lui confère le par. 6(1). Un régime légal qui confère à un ministre le pouvoir discrétionnaire de décider si les citoyens peuvent ou non exercer leur droit protégé par la Charte d’entrer au Canada constitue, prima facie, une limite au droit des citoyens garanti par le par. 6(1).

Nous nous empressons d’ajouter que, sans la LTID et les traités qu’elle met en œuvre, il ne serait pas satisfait à l’exigence d’un minimum d’action de l’État pour l’application de l’art. 32 de la Charte . Manifestement, tous les citoyens qui se trouvent à l’étranger ne peuvent pas se fonder sur la liberté qui leur est garantie par la Charte d’entrer au Canada pour exiger du gouvernement canadien qu’il facilite activement leur rapatriement, par exemple, en payant leurs billets d’avion.

En outre, le coût administratif et financier accru qu’engendre le transfèrement d’un prisonnier, comparativement à celui de la délivrance d’un passeport, peut être pertinent à l’étape de l’analyse de la justification visée à l’article premier, mais il ne l’est pas dans le cadre de l’examen fondé sur le par. 6(1). « Les garanties de la Charte seraient [. . .] illusoires s’il était possible de les ignorer pour des motifs de commodité administrative » : Singh c. Ministre de l’Emploi et de l’Immigration, [1985] 1 R.C.S. 177, p. 218 (la juge Wilson).

En conséquence, nous concluons que le par. 8(1) et les al. 10(1) a) et 10(2) a) de la LTID constituent une limite aux droits garantis par le par. 6(1) de la Charte . Nous nous penchons maintenant sur la question de savoir si cette limite est néanmoins justifiée au sens de l’article premier de la Charte .

Pour qu’elles soient jugées constitutionnelles au regard de l’article premier, les dispositions contestées doivent constituer des « limites qui soient raisonnables et dont la justification puisse se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique ». Ce sera le cas si la partie qui invoque l’article premier démontre (1) que les règles de droit contestées visent un objectif urgent et réel, (2) qu’il existe un lien rationnel entre cet objectif et l’atteinte portée au droit en question, (3) que le moyen choisi porte le moins possible atteinte au droit protégé et (4) que les effets bénéfiques de la mesure prise l’emportent sur ses effets préjudiciables : R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103; Dagenais c. Société Radio‑Canada, [1994] 3 R.C.S. 835, p. 889; Hogg, p. 38‑17 et 38‑18.

Pour les motifs qui suivent, nous sommes d’avis que le par. 8(1) et les al. 10(1) a) et 10(2) a) de la LTID satisfont à cette norme de justification.

Il importe de noter, dès le départ, que la question en litige dans le présent appel n’est pas celle du caractère raisonnable, en l’espèce, de l’exercice de son pouvoir discrétionnaire par le ministre intimé compte tenu des droits de l’appelant garantis par la Charte . En effet, l’appelant a expressément abandonné son moyen fondé sur la raisonnabilité de la décision du ministre devant la Cour d’appel et ne l’a pas invoqué devant la Cour : 2011 CAF 39, [2012] 4 R.C.F. 31, par. 14 et 71 (le juge Mainville); par. 74 (le juge Nadon).

Au moment où le ministre a pris sa décision dans la présente affaire, les al. 10(1) a) et 10(2) a) de la LTID étaient ainsi libellés :

10. (1) Le ministre tient compte des facteurs ci‑après pour décider s’il consent au transfèrement du délinquant canadien :

a) le retour au Canada du délinquant peut constituer une menace pour la sécurité du Canada;

. . .

(2) Il tient compte des facteurs ci‑après pour décider s’il consent au transfèrement du délinquant canadien ou étranger :

a) à son avis, le délinquant commettra, après son transfèrement, une infraction de terrorisme ou une infraction d’organisation criminelle, au sens de l’article 2 du Code criminel ;

Nul ne conteste que le fait d’assurer la sécurité du Canada et de prévenir les infractions de terrorisme ou d’organisation criminelle constitue des objectifs urgents et réels.

Toutefois, l’appelant soutient qu’il n’y a pas de lien rationnel entre le pouvoir discrétionnaire conféré au ministre de refuser un transfèrement en se fondant sur les facteurs énoncés aux al. 10(1)a) et 10(2)a) de la LTID et les objectifs urgents et réels visés par les dispositions contestées. Il fait valoir deux arguments pour étayer son point de vue : premièrement, il prétend que le pouvoir discrétionnaire du ministre ne fait que retarder le retour du citoyen au Canada; deuxièmement, il soutient que les objectifs urgents et réels visés par la loi seraient mieux servis si le Canada se chargeait de la peine. À notre avis, ni l’un ni l’autre de ces arguments n’est bien fondé.

Certes, si seuls les risques liés à la sécurité qui pourraient survenir lors de la libération d’un délinquant étaient pris en compte, cela n’aurait pas de liens rationnels avec les objectifs des dispositions contestées puisque, une fois libérés à l’étranger, les citoyens canadiens peuvent entrer au pays uniquement en prouvant leur statut à la frontière. Cependant, le fait de considérer les risques qui pourraient survenir durant l’incarcération n’est « ni arbitrair[e], ni inéquitabl[e], ni fond[é] sur des considérations irrationnelles » : Oakes, p. 139. Cette distinction a été soulignée par l’intimé au par. 94 de son mémoire :

La décision du ministre vise la gestion de la peine et l’endroit où elle sera purgée, tout en étant conscient (sic) que le délinquant peut revenir au Canada à l’échéance de sa peine. Conséquemment, il est tout à fait logique que la réflexion du ministre porte sur les risques que présente, au moment de la demande de transfèrement, le retour du délinquant au Canada, plutôt que sur les risques, s’il en subsiste, au moment de l’échéance de sa peine. [Nous soulignons.]

Il faut interpréter les facteurs contestés d’une manière qui soit téléologique et cohérente avec l’objectif de la LTID . Des propositions telles « le retour [. . .] peut constituer » (al. 10(1)a)) et « après son transfèrement » (al. 10(2)a)) peuvent avoir une large portée dans l’abstrait, mais elles [traduction] « sont plus ou moins élastiques, et elles sont restreintes ou étendues selon le sujet. [. . .] [I]l est nécessaire de leur donner le sens qui convient le mieux à la portée et à l’objet de la loi sans étendre ce sens au point qu’il ne corresponde plus à l’intention » : R. Wilson et B. Galpin, dir., Maxwell on the Interpretation of Statutes (11e éd. 1962), p. 58-59, cité dans McKay c. The Queen, [1965] R.C.S. 798, p. 803. Voir aussi M & D Farm Ltd. c. Société du crédit agricole du Manitoba, [1999] 2 R.C.S. 961, par. 25; R. Sullivan, Sullivan on the Construction of Statutes (5e éd. 2008), p. 284‑287.

Manifestement, les facteurs énoncés aux al. 10(1)a) et 10(2)a) ont trait à des risques qui surviennent à l’occasion du transfèrement de délinquants, avant leur libération. Refuser la demande de transfèrement d’un prisonnier en raison de risques pour la sécurité qui pourraient se concrétiser uniquement après la libération du délinquant constituerait un exercice déraisonnable du pouvoir discrétionnaire fondé sur une interprétation erronée de la LTID . Cela dit, l’exercice aussi déraisonnable par un ministre de son pouvoir discrétionnaire ne rend pas les facteurs, eux‑mêmes, irrationnels. Interprétés correctement, les facteurs et le pouvoir discrétionnaire du ministre ont un lien rationnel avec les objectifs urgents et réels poursuivis par le Parlement.

En outre, les objectifs urgents et réels des dispositions contestées ne seraient pas mieux servis dans tous les cas si le Canada prenait les peines en charge. Comme le juge Mainville de la Cour d’appel l’a expliqué dans ses motifs concurrents en l’espèce :

Je ne crois pas qu’il soit irrationnel pour le Parlement d’autoriser le ministre à refuser le transfèrement d’un terroriste reconnu coupable s’il est raisonnable de croire que l’incarcération de ce terroriste au Canada pourrait se traduire par des attaques terroristes de représailles visant les citoyens canadiens. De même, je ne crois pas qu’il soit irrationnel pour le Parlement d’autoriser le ministre à refuser le transfèrement d’un baron de la drogue opérant dans le cadre de cartels internationaux s’il est raisonnable de croire que ce transfèrement pourrait se traduire par des attaques à l’endroit de gardiens de prison au Canada ou faciliter les activités criminelles de ce délinquant ou de son organisation criminelle. Il m’apparaît qu’en pareil cas, le ministre pourrait à bon droit refuser le transfèrement au Canada. [par. 56]

Puisque, dans certains cas, refuser le transfèrement en se fondant sur les facteurs énoncés aux al. 10(1)a) et 10(2)a) servirait les objectifs de la LTID , le pouvoir discrétionnaire du ministre de tenir compte de ces facteurs au cas par cas est lié rationnellement aux objectifs urgents et réels visés par ces dispositions.

De plus, du moins dans certains cas, le ministre n’aura d’autre choix que de refuser le transfèrement sur le fondement des facteurs contestés — ce qui constituera donc la solution la moins attentatoire. À la lumière tant de la nature binaire de la décision du ministre et de l’incarcération du citoyen qui se poursuit, il est difficile de concevoir un moyen moins drastique d’atteindre l’objectif de protection visé par le Parlement.

Finalement, nous sommes d’avis que les dispositions contestées ont un effet proportionnel — c’est‑à‑dire que leurs effets « [n’empiètent pas] sur les droits individuels ou collectifs au point que l’objectif législatif, si important soit‑il, soit néanmoins supplanté par l’atteinte aux droits » : R. c. Edwards Books and Art Ltd., [1986] 2 R.C.S. 713, p. 768.

Les effets bénéfiques de l’autorisation donnée au ministre de tenir compte des menaces à la sécurité des Canadiens ainsi que des menaces proférées par des terroristes ou par le crime organisé lorsqu’il décide s’il autorise un transfèrement sont, comme l’affirme l’intimé, « évidents » (m.i., par. 106).

Dans la mesure où les dispositions contestées mettent en cause les droits garantis par le par. 6(1) de la Charte , tout comme l’extradition, elles « se situe[nt] à la limite des valeurs fondamentales que [protège le par. 6(1)] » : Cotroni, p. 1481. Encore une fois, comme l’affirme le juge Mainville :

Ces délinquants ont commis des infractions dans un pays étranger. À moins de circonstances exceptionnelles, le fait que ces délinquants soient assujettis au régime d’incarcération du pays dans lequel ils ont commis les infractions n’a rien d’injuste ou de déraisonnable. Le régime canadien d’extradition dans son entier est en fait fondé sur ce principe. [par. 63]

Il est en outre pallié à l’effet préjudiciable d’un refus de transfèrement sur la liberté de circulation des citoyens canadiens incarcérés à l’étranger par le fait que les citoyens en question pourront entrer au Canada après avoir purgé leur peine à l’étranger.

Nous concluons que le par. 8(1) et les al. 10(1) a) et 10(2) a) de la LTID constituent des limites raisonnables au droit de circulation des citoyens canadiens incarcérés à l’étranger.

Le pouvoir discrétionnaire conféré au ministre d’accueillir ou de rejeter les demandes de transfèrement de prisonniers en application de la LTID est large et souple. Dans les circonstances, il convient de faire preuve d’une grande déférence compte tenu des problèmes sociaux et politiques complexes en jeu, tels ceux de la sécurité et du terrorisme : Kamel (C.A.F.), par. 57‑59; Cotroni, p. 1489; Lake c. Canada (Ministre de la Justice), 2008 CSC 23, [2008] 1 R.C.S. 761, par. 37-39.

Chaque décision du ministre doit néanmoins respecter les principes qui régissent le droit administratif et, bien sûr, reste sujette à un contrôle judiciaire. De plus, le pouvoir discrétionnaire du ministre doit être exercé en tenant dûment compte des droits en cause protégés par le par. 6(1) de la Charte : Doré c. Barreau du Québec, 2012 CSC 12, [2012] 1 R.C.S. 395.

Cela dit, comme nous l’avons indiqué précédemment, l’appelant ne conteste plus le caractère raisonnable de la décision du ministre en l’espèce. Dans les circonstances, nous n’avons pas à décider si le ministre a judicieusement exercé son pouvoir discrétionnaire.

En conséquence, nous sommes d’avis de rejeter le pourvoi et de répondre comme suit aux questions constitutionnelles :