Quebec (Attorney General) v. Denis

Motifs de jugement — Les juges Côté et O’Bonsawin (avec l’accord du juge en chef Wagner et des juges Rowe, Martin, Kasirer et Jamal)

I. Aperçu

1Il ne fait aucun doute que la marchandisation sexuelle d’enfants constitue un véritable fléau au Canada; un fléau que l’État a tout intérêt à réprimer et à punir sévèrement. En effet, tout crime sexuel commis à l’égard d’un enfant implique une atteinte intolérable à son autonomie personnelle et à son intégrité physique et psychologique.

2Mais, s’il est incontestable que tous les crimes sexuels commis à l’égard d’enfants comportent nécessairement un risque de préjudices corporels et psychologiques graves, ce risque est encore plus accentué dans le contexte de la marchandisation des activités sexuelles où les pires formes de violence, de coercition et d’abus sont monnaie courante. Comme le reconnaît le préambule de la Loi sur la protection des collectivités et des personnes victimes d’exploitation, L.C. 2014, c. 25, la marchandisation sexuelle constitue intrinsèquement une forme d’exploitation grave qui engendre des dommages sociétaux importants et qui porte atteinte à la dignité humaine et à l’égalité.

3Le caractère inique de ce crime se révèle d’autant plus évident lorsque l’on observe que cette marchandisation touche de façon démesurée des personnes qui comptent déjà parmi les plus vulnérables de notre société : les jeunes filles et, dans certaines provinces, les jeunes filles autochtones en particulier (m. interv., procureur général du Manitoba, par. 14 et suiv.; R. c. Alcorn, 2021 MBCA 101, 407 C.C.C. (3d) 395, par. 2, autorisation d’appel refusée, [2022] 1 R.C.S. vi; R. c. Friesen, 2020 CSC 9, [2020] 1 R.C.S. 424, par. 68 et 70).

4Il ne fait pas de doute que les délinquants qui participent à la demande de marchandisation sexuelle d’enfants ont toujours un haut degré de culpabilité morale, puisqu’ils font le choix conscient et intentionnel de contribuer à l’exploitation de victimes dont la grande vulnérabilité est évidente. En étant partie à cette pratique odieuse, ils portent atteinte à l’une des valeurs les plus chères et fondamentales de la société canadienne, à savoir la protection des enfants (Friesen, par. 65).

5Comme l’explique avec justesse le juge Mainella de la Cour d’appel du Manitoba, [traduction] « [f]ondamentalement, le caractère répréhensible de la prostitution juvénile est le fait qu’elle nie à l’enfant son humanité; la relation qui existe entre l’exploiteur et l’enfant sur le plan sexuel en est une d’objectification, où la partie qui possède le pouvoir, l’exploiteur, fait de l’enfant un objet à dominer sexuellement » (Alcorn, par. 43).

6Le présent appel requiert de notre Cour qu’elle se penche sur la validité constitutionnelle de la peine minimale obligatoire de six mois d’emprisonnement applicable au crime d’obtention de services sexuels, et conséquemment à son infraction inchoative de communication en vue d’obtenir des services sexuels d’une personne âgée de moins de dix-huit ans moyennant rétribution^[1], peine qui est prévue à l’al. 286.1(2)a) du Code criminel, L.R.C. 1985, c. C‑46 (« C. cr. »).

7En l’espèce, la Cour d’appel du Québec a conclu que la peine minimale obligatoire était indiquée dans le cas de l’intimé, M. Mario Denis. Elle a néanmoins conclu que la peine violait l’art. 12 de la Charte canadienne des droits et libertés, car elle serait exagérément disproportionnée si elle était imposée au délinquant dans l’un des scénarios proposés par M. Denis.

8Pour les motifs qui suivent, nous sommes d’avis d’accueillir l’appel du procureur général du Québec, d’infirmer le par. 8 de l’arrêt de la Cour d’appel du Québec et d’annuler la déclaration d’invalidité constitutionnelle prononcée à l’égard de la peine minimale obligatoire. Avec égards, la Cour d’appel a erré en droit lorsqu’elle a conclu que la peine serait exagérément disproportionnée dans le cas du scénario raisonnablement prévisible qu’elle a retenu.

II. Faits

9Les faits ne sont pas contestés et peuvent être résumés ainsi.

10En 2018, le Service de police de la ville de Laval lance un projet policier désigné « Projet Défensif 3 », lequel vise à lutter contre la marchandisation sexuelle d’enfants. Dans le cadre de ce projet, la police publie deux annonces fictives sur des sites Web offrant des services d’escortes. Les sites Web choisis par la police seraient connus pour l’offre de services sexuels par des enfants, en particulier des jeunes filles en fugue de centres de jeunesse. Les annonces soulignent que les escortes sont « jeunes », « débutantes » et « petites », mais ne précisent pas l’âge. Des photographies montrant des femmes d’apparence jeune accompagnent les annonces.

11L’intimé, M. Denis, est l’une des personnes qui répondent à ces annonces. Le 5 juin 2018, il communique par messagerie texte avec une agente d’infiltration qui se présente comme « Chloé », soit le point de contact. Il désire obtenir des services sexuels moyennant rétribution. Des pourparlers par téléphone s’ensuivent entre M. Denis et l’agente d’infiltration. Ils discutent du prix, des « extras » et du lieu de la rencontre. Durant cette première conversation, l’agente affirme à deux reprises que l’escorte, « Alexa », est âgée de 16 ans. Lors du procès, M. Denis affirme qu’il n’a pas entendu cette information, invoquant la possibilité de bruits ambiants émanant de la circulation.

12L’agente d’infiltration lui indique un lieu de rencontre public. Une fois sur place, M. Denis doit la rappeler pour obtenir les coordonnées du motel où se trouverait l’escorte. Monsieur Denis suit les consignes et rappelle l’agente. Durant le second appel, l’agente mentionne à nouveau l’âge de l’escorte. Lors du procès, M. Denis affirme encore une fois qu’il n’a pas entendu cette information. Selon ses dires, l’agente aurait seulement précisé qu’il ne pouvait avoir du « sexe rough » avec l’escorte.

13L’agente lui indique l’adresse du motel. Monsieur Denis se rend sur les lieux et se présente à la chambre mentionnée lors de l’appel. Pour la quatrième fois, l’agente répète que l’escorte n’a que 16 ans, tout en réitérant que M. Denis ne pourra pas la « brasser ». Ce dernier exprime son accord avec les conditions de l’entente. Il paie l’agente en argent comptant. Elle lui remet des préservatifs et lui demande s’il a des préférences sexuelles. Il indique qu’il désire des rapports anaux. L’agente d’infiltration l’amène dans une pièce attenante où plusieurs agents l’attendent. Monsieur Denis est immédiatement arrêté et une accusation est portée contre lui.

14À l’issue de son procès, M. Denis est déclaré coupable d’obtention de services sexuels d’une personne âgée de moins de dix-huit ans, moyennant rétribution, infraction prévue au par. 286.1(2) C. cr.

III. Décisions des tribunaux de juridiction inférieure

A. Cour du Québec (la juge Gaboury)

15Lors de la détermination de la peine, M. Denis conteste la validité constitutionnelle de la peine minimale obligatoire. Dans une décision rendue oralement, la juge Gaboury rejette la requête de M. Denis. Elle souligne que la constitutionnalité de la peine minimale obligatoire a déjà été confirmée par la Cour d’appel du Québec dans l’arrêt Procureur général du Québec c. C.M., 2021 QCCA 543, et que rien en l’espèce ne lui permet de distinguer cet arrêt. Comme la peine minimale obligatoire de six mois n’est pas exagérément disproportionnée dans le cas de M. Denis, la juge la lui inflige.

B. Cour d’appel du Québec, 2024 QCCA 647 (les juges Doyon, Baudouin et Kalichman)

16Monsieur Denis se pourvoit en appel à la fois contre la déclaration de culpabilité et contre la peine^[2]. La Cour d’appel du Québec rejette les divers arguments présentés par les parties, à l’exception de celui de M. Denis voulant que la peine minimale obligatoire soit inconstitutionnelle. En dépit du fait que la peine minimale soit indiquée dans le cas de M. Denis, elle serait exagérément disproportionnée si elle était imposée au délinquant hypothétique dans le sixième scénario proposé :

17Pour conclure que le sixième scénario est raisonnablement prévisible, la Cour d’appel s’appuie sur l’arrêt R. c. Faroughi, 2024 ONCA 178, 171 O.R. (3d) 81. À son avis, les faits dont était saisie la Cour d’appel de l’Ontario dans cet arrêt montrent bien qu’il s’agit d’un scénario raisonnablement prévisible. Puisque la peine minimale obligatoire serait exagérément disproportionnée dans le scénario que propose M. Denis, la Cour d’appel la déclare invalide.

IV. Questions en litige

18Le débat devant notre Cour porte exclusivement sur la question de la validité constitutionnelle de la peine minimale obligatoire prévue à l’al. 286.1(2)a) C. cr., et ce, à l’aune du seul scénario raisonnablement prévisible retenu par la Cour d’appel.

19Dans l’éventualité où la Cour concluait que la peine minimale obligatoire s’avère exagérément disproportionnée, il serait également nécessaire de déterminer si sa validité peut être sauvegardée par application de l’article premier de la Charte.

V. Positions des parties

20Le procureur général du Québec soulève trois erreurs de droit.

21Premièrement, la Cour d’appel aurait erré en ne donnant pas aux parties l’occasion de fournir des observations supplémentaires au sujet de l’arrêt Faroughi, lequel a été rendu après l’audience devant la Cour d’appel, mais avant sa décision.

22Deuxièmement, la Cour d’appel aurait fait erreur en concluant que le scénario proposé est raisonnablement prévisible. En fait, il s’agirait plutôt d’un cas impliquant un délinquant hypothétique élaboré avec pour seul dessein de susciter la plus grande sympathie possible.

23Troisièmement, la Cour d’appel aurait commis une erreur en concluant que la peine serait exagérément disproportionnée dans le cas du délinquant proposé. Le crime d’obtention de services sexuels d’une personne âgée de moins de 18 ans moyennant rétribution implique invariablement un très haut degré de culpabilité morale. Ainsi, l’imposition de la peine minimale obligatoire ne choquerait pas la conscience d’un public informé dans le cas du délinquant proposé.

24Monsieur Denis soutient pour sa part que la Cour d’appel n’a commis aucune erreur.

25Selon lui, la Cour d’appel a à bon escient retenu l’arrêt Faroughi, car la trame factuelle de cet arrêt correspond à maints égards au sixième scénario proposé. Ainsi, ce scénario est loin d’être marginal ou fabriqué et il ne vise pas à susciter la plus grande sympathie.

26En ce qui concerne la peine minimale obligatoire, elle vise une vaste gamme de comportements dont certains sont moins moralement blâmables. Or, comme la jurisprudence de notre Cour l’indique, plus les comportements visés par une infraction sont variés, plus cette peine minimale obligatoire risque d’être vulnérable sur le plan constitutionnel. De l’avis de M. Denis, c’est le cas en l’espèce.

27Enfin, il affirme que la validité de la peine minimale obligatoire ne peut être sauvegardée par application de l’article premier. La rigueur inflexible de cette peine minimale obligatoire ne constitue pas une atteinte minimale et la mise en balance des effets bénéfiques et préjudiciables milite nettement en faveur d’une déclaration d’inconstitutionnalité en vertu du par. 52(1) de la Loi constitutionnelle de 1982.

VI. Analyse

A. Le devoir des tribunaux d’éviter l’utilisation d’euphémismes pour décrire les crimes sexuels commis à l’égard des enfants

28Avant d’entrer dans le vif de l’analyse, il importe de traiter brièvement du langage employé par M. Denis dans le sixième scénario qu’il a proposé devant toutes les instances (voir la requête amendée (reproduite au d.a., vol. I, p. 74-104), par. 115). Dans ce scénario, la victime, une enfant, est décrite comme étant une « travailleuse du sexe ». Le procureur général a vivement critiqué l’utilisation de cette terminologie dans son mémoire ainsi que dans le cadre de ses observations orales devant notre Cour. Nous sommes d’accord avec ces critiques.

29Soyons claires d’entrée de jeu : l’utilisation de termes tels que « travailleuse du sexe » est à proscrire lorsqu’il s’agit de décrire des enfants victimes de marchandisation sexuelle. Ces termes banalisent sérieusement la gravité du crime et ne font qu’occulter la véritable nature des rapports d’exploitation qui existent entre les victimes de ce crime et les délinquants qui le commettent.

30Dans l’arrêt Alcorn, le juge Mainella souligne à juste titre le problème que pose l’utilisation de tels euphémismes :

31Nous sommes d’accord avec la position exprimée par le juge Mainella, position qui est entièrement cohérente avec les enseignements de notre Cour dans les arrêts Friesen et R. c. Bertrand Marchand, 2023 CSC 26. Comme le souligne la juge Martin dans ce dernier arrêt, « [i]l est essentiel d’avoir un regard critique sur les termes employés pour décrire la violence sexuelle subie par des enfants afin que le caractère répréhensible et la nocivité de ces infractions soient adéquatement rendus » (par. 64).

32Or, l’expression « travailleuse du sexe » sous-entend l’exercice d’un certain choix, comme si l’obtention de services sexuels de la part d’un enfant n’était qu’une simple transaction économique parmi d’autres. Dans ce contexte, les rapports sexuels entre un enfant et un adulte constituent, de par leur nature, une forme d’exploitation à laquelle l’enfant ne peut consentir (Bertrand Marchand, par. 68; Friesen, par. 53; R. c. George, 2017 CSC 38, [2017] 1 R.C.S. 1021, par. 26).

33Mais, hormis l’exploitation intrinsèque qui caractérise les rapports sexuels entre des enfants et des adultes, l’utilisation du terme « travailleuse du sexe » pour décrire le phénomène de la marchandisation sexuelle d’enfants occulte un autre facteur important : la grande vulnérabilité des victimes. Les victimes sont souvent des personnes issues de milieux défavorisés, qui vivent dans la précarité socioéconomique et qui ont déjà vécu des abus sexuels (R. Chrismas, Sex Industry Slavery : Protecting Canada’s Youth (2020), p. 48‑49). Elles se trouvent souvent aux prises avec des problèmes d’alcoolisme et de toxicomanie, souffrent de troubles de santé mentale ou bien sont sans‑abri (Bedford c. Canada (Attorney General), 2010 ONSC 4264, 102 O.R. (3d) 321, par. 133; R. c. Gudmandson, 2018 MBPC 31, par. 39; voir, p. ex., Alcorn, par. 3; R. c. Ackman, 2017 MBCA 78, 354 C.C.C. (3d) 172, par. 11). Ainsi, nombreuses sont celles qui se livrent à la prostitution juvénile simplement pour subvenir à leurs besoins essentiels. À cet égard, les cas répertoriés par l’intervenant le procureur général du Manitoba dans son mémoire sont particulièrement révélateurs : les services sexuels sont offerts par les victimes en échange d’un toit et de nourriture, ou bien pour de l’alcool et des drogues dont elles sont déjà dépendantes (par. 22‑39).

34Le juge Mainella a donc tout à fait raison de rappeler dans l’arrêt Alcorn que [traduction] « [l]’industrie du sexe juvénile n’a rien de volontaire » et que c’est « un mythe d’assimiler l’exploitation sexuelle à la prestation légitime de services » (par. 20 (nous soulignons); voir aussi Chrismas, p. 13 et 44). Il faut éviter de sous-entendre que la participation d’un enfant dans la marchandisation des activités sexuelles peut relever d’un quelconque « choix ».

35À cet égard, bien que nous utilisions à l’occasion l’expression « services sexuels » dans nos motifs pour faire écho au langage du par. 286.1(2) C. cr., il importe de garder à l’esprit qu’un adulte qui sollicite des contacts sexuels avec un enfant moyennant rétribution ne tente pas d’obtenir un simple « service » : il participe à la dynamique d’exploitation que nous venons d’évoquer.

36Enfin, une dernière précision s’impose. Nous tenons à souligner que nulle part dans son analyse la Cour d’appel ne fait elle‑même usage du type de langage banalisant ce que nous venons de décrire. Au contraire, le jugement de la Cour d’appel est tout à fait exemplaire à cet égard. Celle-ci parle de la nécessité de dénoncer des infractions « de nature sexuelle commises à l’endroit des enfants » et fait référence au « contexte d’exploitation sexuelle de mineurs sous le joug d’adultes ». En outre, indique‑t‑elle, les enfants qui sont victimes de ce crime subissent des séquelles particulièrement importantes, car ils sont « à une étape cruciale de leur développement » et « leur vulnérabilité en est exacerbée » (par. 52). Ainsi, il est indubitable que les motifs de la Cour d’appel contribuent pleinement au « rôle de communication et d’éducation du droit » (Friesen, par. 105).

37Cette précision étant faite, certains commentaires supplémentaires sur le crime de sollicitation ou d’obtention de services sexuels auprès d’un enfant sont nécessaires.

B. Le crime d’obtention des services sexuels d’une personne âgée de moins de dix-huit ans : le par. 286.1(2) C. cr.

(1) Les modifications législatives témoignent de l’évolution de la conception que se fait la société canadienne de la gravité et de la nocivité de ce crime

38Le crime d’obtention des services sexuels moyennant rétribution a été créé en 1985 par l’adoption de l’art. 212 du nouveau Code criminel, une disposition consacrée principalement au proxénétisme qui figurait dans la partie VII du Code criminel, « Maisons de désordre, jeux et paris » (Loi modifiant le Code criminel et la Loi sur la preuve au Canada, L.R.C. 1985, c. 19 (3e suppl.)). Il s’agissait d’un acte criminel, lequel ne pouvait être poursuivi par voie sommaire et qui était passible d’une peine maximale de 10 ans de pénitencier. Un amendement a été introduit en 1987, dans le but d’établir une peine maximale de cinq ans lorsque la personne, de qui l’accusé souhaitait obtenir des services sexuels, était âgée de moins de dix-huit ans (par. 212(4) C. cr.; Loi modifiant le Code criminel et la Loi sur la preuve au Canada, L.R.C. 1987, c. 24, art. 9). Aucune peine minimale obligatoire n’était alors prévue. Durant les 20 années qui ont suivi, la disposition n’a fait l’objet d’aucun changement notable. Cependant, il importe de souligner deux modifications législatives subséquentes.

39En 2005, le Parlement a adopté une modification majeure. Il a modifié le crime d’obtention de services sexuels d’une personne mineure moyennant rétribution afin de prévoir une peine minimale de six mois (Loi modifiant le Code criminel (protection des enfants et d’autres personnes vulnérables) et la Loi sur la preuve au Canada, L.C. 2005, c. 32, par. 10.1(2)). Cette modification législative s’est inscrite dans un contexte où « la vulnérabilité des enfants à toute forme d’exploitation [. . .] préoccup[ait] le Parlement du Canada au plus haut point » et dans une volonté d’opérer une mise à niveau par suite des engagements internationaux souscrits par le Canada 15 ans auparavant lors de la ratification de la Convention relative aux droits de l’enfant, R.T. Can. 1992 no 3, des Nations Unies (voir le préambule de la Loi modifiant le Code criminel (protection des enfants et d’autres personnes vulnérables) et la Loi sur la preuve au Canada). En effet, celle‑ci prévoit que les États signataires ont l’obligation d’adopter « toutes les mesures appropriées » pour éviter « [q]ue des enfants ne soient exploités à des fins de prostitution » (article 34b)). L’introduction d’une peine minimale a constitué l’une des mesures qu’a adoptées le Canada pour lutter contre l’exploitation des enfants. Elle a traduit une volonté claire de prioriser, d’un point de vue pénologique, une dénonciation ferme de la marchandisation sexuelle des enfants et la dissuasion de ceux qui seraient tentés d’y participer (voir R. c. Hills, 2023 CSC 2, [2023] 1 R.C.S. 6, par. 139).

40Ensuite, en 2014, le Parlement a modifié à nouveau cette disposition à la suite de l’arrêt Canada (Procureur général) c. Bedford, 2013 CSC 72, [2013] 3 R.C.S. 1101, de notre Cour, qui a invalidé certaines dispositions relatives à la prostitution. En guise de réponse à la décision de la Cour dans Bedford, le Parlement a adopté la Loi sur la protection des collectivités et des personnes victimes d’exploitation, laquelle a abrogé le par. 212(4) C. cr. (art. 13) et l’a remplacé par le nouveau par. 286.1(2) C. cr. (art. 20).

41Trois éléments importants ressortent de cette dernière modification législative et méritent d’être soulignés.

42Premièrement, le législateur fait passer de 5 à 10 ans la peine maximale applicable à l’égard de ce crime (par. 286.1(2) C. cr.). La peine maximale susceptible de sanctionner une infraction constitue un indicateur de la gravité objective de celle‑ci (R. c. Sharma, 2022 CSC 39, [2022] 3 R.C.S. 147, par. 106). L’augmentation de cette peine maximale témoigne de la volonté du législateur de sanctionner plus sévèrement les délinquants et communique une volonté d’effectuer « un changement de la répartition des peines proportionnelles » (R. c. Sheppard, 2025 CSC 29, par. 73, citant Friesen, par. 97; voir aussi Friesen, par. 98-100). Le législateur envoie ainsi un message sans équivoque : il s’agit d’un crime [traduction] « extrêmement grave » (R. c. Ramelson, 2021 ONCA 328, 155 O.R. (3d) 481, par. 102, conf. pour d’autres motifs par 2022 CSC 44, [2022] 3 R.C.S. 450).

43Deuxièmement, le législateur double la peine minimale obligatoire en cas de récidive. Dorénavant, les délinquants récidivistes seront passibles d’une peine d’un an (al. 286.1(2)b) C. cr.). Ce faisant, le Parlement élève encore d’un cran la priorité accordée aux objectifs de dénonciation et de dissuasion en matière de marchandisation sexuelle d’enfants. Lors des débats parlementaires, le ministre de la Justice avait d’ailleurs rendu explicites ces objectifs en expliquant que l’augmentation des peines visait à « env[oyer] un message clair à ceux qui exploitent des personnes vulnérables et, particulièrement, qui infligent des traumatismes à des femmes et à des enfants et les victimisent de nouveau » (Débats de la Chambre des communes, vol. 147, no 101, 2e sess., 41e lég., 11 juin 2014, p. 6654 (l’hon. P. MacKay)).

44Troisièmement, la réforme effectuée en 2014 retire ce crime de la partie VII du Code criminel, laquelle traite des « Maisons de désordre, jeux et paris », et l’introduit dans la partie VIII, laquelle porte sur les « Infractions contre la personne et la réputation ». Cette évolution marque un profond changement de paradigme. De l’avis du Parlement, la prostitution ne doit plus être traitée comme une simple forme de « nuisance » (pour reprendre l’expression employée dans la version anglaise), mais bien comme ce qu’elle est vraiment, « c’est‑à‑dire une forme d’exploitation » (Débats de la Chambre des communes, p. 6653; voir aussi R. c. Kloubakov, 2025 CSC 25, par. 21). En conséquence, l’objectif poursuivi n’est plus d’assurer la protection de bonnes mœurs, mais plutôt de sanctionner sévèrement l’atteinte à l’intégrité physique et psychologique des victimes et de dénoncer à la fois l’objectification et la marchandisation du corps humain. L’arsenal du droit pénal est véritablement mis au service de la dignité des victimes, laquelle est gravement mise à mal par les crimes liés à la marchandisation de services sexuels (Friesen, par. 55‑56; Loi sur la protection des collectivités et des personnes, préambule).

45Ainsi, les modifications législatives qui ont jalonné l’historique de ce crime témoignent d’une évolution claire de la conception que se fait la société canadienne de la gravité et de la nocivité de la marchandisation sexuelle d’enfants, et de la volonté du législateur que cette conception soit reflétée dans les peines imposées aux délinquants.

(2) Le crime d’obtention de services sexuels d’une personne âgée de moins de 18 ans implique deux formes connexes d’exploitation et perpétue des inégalités préexistantes

46Le crime d’obtention de services sexuels d’un enfant moyennant rétribution constitue un crime particulièrement odieux. Au risque de nous répéter, il ne fait pas de doute que, de façon générale, les infractions d’ordre sexuel contre les enfants « comptent parmi les actes les plus profondément immoraux qu’un individu puisse commettre » (Sheppard, par. 1). En effet, les abus sexuels infligés aux enfants constituent de l’exploitation d’une population hautement vulnérable (Friesen, par. 65).

47Cependant, l’exploitation sexuelle d’un enfant est encore plus grave lorsqu’elle s’inscrit dans un contexte de marchandisation des activités sexuelles. En sus d’être victime de l’exploitation qui est inhérente à tous les abus sexuels infligés aux enfants, l’enfant se voit assujetti à une forme d’exploitation additionnelle : soit la marchandisation de son corps. Ainsi, ce crime doit être compris comme comportant une double exploitation.

48La marchandisation sexuelle d’enfants contribue à la déshumanisation de ceux‑ci. Il s’agit d’un [traduction] « paradigme d’acte gravement répréhensible », lequel « est un tort universellement reconnu » (Alcorn, par. 42). Lorsqu’un enfant est assujetti à ce type d’abus, il se voit dès lors transformé en simple objet sexuel servant à assouvir les désirs sexuels des adultes (Friesen, par. 78 et 89; Alcorn, par. 43; voir, par analogie, les commentaires des juges L’Heureux‑Dubé, Gonthier et Bastarache dans R. c. Sharpe, 2001 CSC 2, [2001] 1 R.C.S. 45, par. 183). Il n’est donc guère surprenant que le droit canadien reconnaisse, et ce depuis longtemps, le mal spécifique que représente la marchandisation sexuelle d’enfants de même que la nécessité de la réprimer et de punir sévèrement les adultes qui créent de la demande en y participant. En effet, comme nous l’avons indiqué ci-dessus, le Code criminel interdit expressément l’obtention de services sexuels d’une personne mineure depuis 1988 (auparavant le par. 212(4) C. cr., maintenant le par. 286.1(2) C. cr.).

49La marchandisation sexuelle d’enfants contrevient au code des valeurs fondamentales de la société canadienne (Friesen, par. 65). Ce crime reflète le fait que les enfants font « partie des membres les plus vulnérables de notre société » et qu’ils « méritent de vivre une enfance à l’abri de la violence sexuelle » (par. 1). Le régime législatif créant des infractions d’ordre sexuel contre les enfants vise à protéger les droits fondamentaux de ces derniers, à savoir leur autonomie personnelle, leur intégrité physique et sexuelle, leur dignité et leur égalité. La violence sexuelle cause de graves préjudices physiques, émotionnels et psychologiques aux enfants qui en sont victimes. Cette violence peut « compromettre leur épanouissement personnel ainsi que leur développement sain et autonome jusqu’à l’âge adulte » (Friesen, par. 58; voir aussi Sharpe, par. 158, 184‑185 et 188, les juges L’Heureux‑Dubé, Gonthier et Bastarache; G. Renaud, The Sentencing Code of Canada : Principles and Objectives (2009), §12.64). De plus, la violence sexuelle cause des torts non seulement à la victime directe de l’infraction, mais également aux familles, aux collectivités et à la société plus généralement (Friesen, par. 62).

50Mais il y a plus. L’on ne saurait faire abstraction d’un autre aspect à la fois important et saillant de ce crime : il touche de façon disproportionnée certaines tranches de la population qui sont particulièrement vulnérables.

51Dans l’arrêt Friesen, nos collègues le juge en chef Wagner et le juge Rowe ont pris la peine de souligner que les abus sexuels infligés aux enfants touchent démesurément les jeunes filles et les personnes autochtones (par. 68‑70). En effet, indiquent‑ils dans leurs motifs, les études et les statistiques démontrent que, en 2012, « 81 p. 100 des enfants et jeunes victimes d’infractions d’ordre sexuel déclarées par la police étaient de sexe féminin » (par. 68) et que les Autochtones, également, « sont victimes de violence sexuelle au cours de leur enfance dans une proportion démesurément élevée » (par. 70 (nous soulignons)).

52Le profil des principales victimes de la marchandisation sexuelle d’enfants correspond à la description ci-dessus. À titre d’exemple, au Manitoba, [traduction] « [p]lus de 70 p. 100 des enfants associés à l’industrie du sexe juvénile [. . .] sont autochtones, la majorité de ces enfants étant des filles » (Alcorn, par. 20). Pour sa part, le procureur général du Québec souligne dans son mémoire que les victimes sont souvent de jeunes filles en fugue de centres de protection de la jeunesse, souffrant de problèmes de santé mentale et de toxicomanie (m.a., par. 3; Chrismas, p. 80‑82; voir aussi Friesen, par. 71). La violence subie par ces groupes a pour effet de perpétuer les désavantages préexistants; il sape l’égalité entre les sexes et entre les personnes autochtones et non autochtones (Friesen, par. 68 et 70). La marchandisation sexuelle d’enfants constitue également une porte d’entrée vers la prostitution à l’âge adulte. En effet, « [l]’âge moyen des personnes initiées à la prostitution au Canada est de 14 ans » (Chrismas, p. 48).

53L’effet disproportionné de ce crime sur des populations hautement vulnérables doit être pris en compte afin (1) de bien saisir à la fois sa nocivité et son caractère répréhensible et (2) de reconnaître les intérêts légitimes que le régime législatif vise à protéger (Friesen, par. 50). Comme nous le soulignons dans les présents motifs, le crime d’obtention de services sexuels d’une personne âgée de moins de 18 ans moyennant rétribution constitue un véritable fléau qui entraîne des conséquences dévastatrices à la fois pour les victimes et pour la société plus généralement. L’État a donc tout intérêt à le punir sévèrement.

(3) Le crime d’obtention de services sexuels d’une personne âgée de moins de 18 ans ne vise que des personnes dont la conduite se révèle intrinsèquement répréhensible et dont la culpabilité morale est nécessairement élevée

54Dans sa plaidoirie devant nous, M. Denis met l’accent sur les deux manières dont une personne peut engager sa responsabilité criminelle en vertu de l’al. 286.1(2)a) C. cr. : soit elle obtient les services sexuels de l’enfant, soit elle communique en vue de les obtenir. Bien qu’il admette que « dans les deux contextes, la gravité objective de l’infraction est indéniable », M. Denis soutient néanmoins que ces deux modes de commission font en sorte que « la responsabilité morale peut varier de manière significative » (m.i., par. 41). Il affirme notamment que ce crime peut « englober une pluralité de comportements de gravité variable » (par. 48) et que l’avènement de sites Web d’échange de contenus explicites permet la sollicitation de services sexuels en ligne « parfois sans exploitation organisée au sens classique » (par. 51).

55Il est vrai que le par. 286.1(2) C. cr. prévoit deux manières distinctes de commettre ce crime. Soit l’accusé obtient des services sexuels d’un enfant moyennant rétribution, soit il communique en vue de les obtenir. Dans ce second cas de figure, il s’agit d’un crime inchoatif (Alcorn, par. 54‑55, citant R. c. Chiang, 2012 BCCA 85, 286 C.C.C. (3d) 564, par. 18). Puisque la communication peut se faire par des moyens différents dans des contextes variés, la commission du crime peut impliquer des degrés de culpabilité différents.

56Cela étant dit, s’il est vrai que ce crime peut être commis dans des circonstances variées, il ne faut pas se méprendre sur le degré de variabilité de la culpabilité qui peut exister entre les délinquants qui commettent ce crime. Ce crime est odieux parce qu’il implique nécessairement l’intention d’abuser sexuellement d’un enfant moyennant rétribution. Comme nous l’avons déjà souligné, l’enfant qui est victime de ce crime se trouve simultanément assujetti à deux formes d’exploitation grave. Par conséquent, toute analyse de la culpabilité du délinquant doit partir de la prémisse que sa culpabilité est très élevée. Ce sera toujours le cas, et ce, peu importe les circonstances dans lesquelles le crime est commis. Bien entendu, cela ne veut pas dire que tous les délinquants qui commettent ce crime auront le même degré de culpabilité. Toutefois, même lorsqu’il est commis dans les circonstances les « moins graves », le degré de culpabilité qu’implique ce crime est élevé.

57En effet, pour établir la mens rea, il faut prouver que le délinquant a communiqué avec quelqu’un avec l’intention spécifique d’obtenir des services sexuels moyennant rétribution de quelqu’un qu’il savait être âgé de moins de 18 ans. Autrement dit, ce crime résulte toujours d’une volonté éhontée du délinquant d’assujettir la victime, qu’il sait mineure, à l’exploitation sexuelle et à la marchandisation de son corps. Enfin, le fait que le délinquant n’obtienne pas ultimement des services sexuels de la part de l’enfant (soit parce qu’il se ravise, soit parce qu’il est arrêté avant de pouvoir les obtenir) ne diminue pas sa culpabilité. L’obtention des services sexuels ne fait qu’aggraver un crime qui est déjà très sérieux (voir Faroughi, par. 116). En effet, « l’absence de victime réelle ne diminue pas le degré de responsabilité du délinquant à l’égard de l’infraction », car l’absence d’un facteur aggravant « ne constitue pas un facteur atténuant » (Friesen, par. 93 et 150).

58De même, lorsqu’une accusation découle d’une opération d’infiltration policière, la culpabilité morale du délinquant ne s’en trouve pas amoindrie pour autant, l’accusé ne pouvant « s’attribuer le mérite » de l’absence de victime réelle (Friesen, par. 93). Les crimes sexuels commis contre des enfants ne sont jamais considérés comme des crimes « sans victime », puisque les personnes qui alimentent le marché qui tire profit de leur exploitation (Sharpe, par. 103). Les opérations d’infiltrations policières sont devenues un outil crucial permettant de cibler les délinquants et, conséquemment, de protéger les enfants qui peuvent potentiellement en devenir victimes (Friesen, par. 94). Il importe de rappeler que la violence sexuelle contre les enfants est souvent « cachée, non signalée et insuffisamment recensée » (par. 67). L’industrie du trafic sexuel des enfants prospère, parce qu’elle est [traduction] « stratégiquement invisibilisée » (Alcorn, par. 20, citant Chrismas, p. 31).

C. La constitutionnalité de la peine

(1) Le cadre juridique servant à l’application de l’art. 12 de la Charte

59Le cadre juridique servant à l’application de l’art. 12 de la Charte est bien établi. Il s’agit d’une analyse qui se déroule en deux grands temps (Québec (Procureur général) c. Senneville, 2025 CSC 33, par. 38‑45; Bertrand Marchand, par. 104).

60Dans un premier temps, le tribunal doit déterminer les peines justes et appropriées a) pour le délinquant qui est devant lui et b) « possiblement pour d’autres délinquants dans des situations raisonnablement prévisibles » (Bertrand Marchand, par. 104). Il doit le faire sans égard à la peine minimale obligatoire. À cette fin, le tribunal doit adhérer rigoureusement aux principes de la détermination de la peine, lesquels sont énoncés aux art. 718 et suiv. C. cr. La peine doit être adaptée aux circonstances de l’espèce et à la gravité objective du crime. Elle doit être modulée vers le haut ou vers le bas en fonction des différents facteurs aggravants et atténuants qui sont présents. Lorsque le tribunal détermine la peine juste et appropriée, il doit toujours être guidé par le principe fondamental de la détermination de la peine, à savoir la proportionnalité (Hills, par. 56‑59; art. 718.1 C. cr.) et il doit déterminer une peine de manière aussi précise que possible (Bertrand Marchand, par. 122; Hills, par. 94).

61Dans un second temps, une fois que le tribunal a déterminé la ou les peines justes et appropriées (pour le délinquant qui est devant lui ainsi que pour les autres délinquants dans les scénarios proposés), il doit les comparer avec la peine minimale obligatoire afin de déterminer si celle‑ci porte atteinte à l’art. 12 de la Charte. Une peine portera atteinte à l’art. 12 notamment si sa sévérité est démesurée au point d’être qualifiée d’« exagérément disproportionné[e] » (Hills, par. 35). L’analyse du tribunal tient compte de trois facteurs qu’il est « essentiel d’étudier » : (1) la portée et l’étendue de l’infraction; (2) les effets de la sanction sur le délinquant; et (3) la sanction, y compris l’équilibre atteint par ses objectifs (Senneville, par. 44; Hills, par. 122). L’omission de tenir compte de ces trois facteurs dans l’analyse constitue une erreur de droit (voir R. c. Chung, 2020 CSC 8, [2020] 1 R.C.S. 405, par. 18).

62Il importe de rappeler qu’une peine exagérément disproportionnée n’est pas une peine qui est simplement, voire particulièrement, excessive ou disproportionnée. Elle n’est pas non plus une peine qui peut paraître déraisonnable aux yeux de certains. De même, une peine qui, de l’avis du tribunal, s’avère manifestement non indiquée ne sera pas non plus exagérément disproportionnée. Le seuil est nettement plus élevé. Pour qu’une peine minimale obligatoire soit qualifiée d’exagérément disproportionnée, un tribunal doit conclure que celle-ci est « excessive au point de porter atteinte aux normes de la décence », c’est-à-dire qu’elle est odieuse ou intolérable et qu’elle choque la conscience de la société canadienne (Hills, par. 106-115; R. c. Lloyd, 2016 CSC 13, [2016] 1 R.C.S. 130, par. 24). La jurisprudence de notre Cour rappelle qu’il s’agit d’une norme constitutionnelle exigeante qui exprime une forme de déférence envers les choix législatifs légitimes du Parlement en matière de détermination de la peine (R. c. Hilbach, 2023 CSC 3, [2023] 1 R.C.S. 116, par. 81; Hills, par. 113). Les tribunaux devraient donc faire preuve de retenue à cet égard et ne pas se hâter de conclure qu’une peine satisfait au critère de la disproportion exagérée, même si la peine semble particulièrement sévère ou excessive. Par conséquent, il n’arrive que « très rarement » qu’un tribunal conclue qu’une peine contrevient à l’art. 12 de la Charte (Hilbach, par. 51, citant Steele c. Établissement Mountain, [1990] 2 R.C.S. 1385, p. 1417).

(2) La situation raisonnablement prévisible

63En l’espèce, la Cour d’appel a retenu le sixième scénario proposé par M. Denis pour contester la validité constitutionnelle de la peine minimale obligatoire. Il nous faut donc d’abord nous assurer que ce scénario s’avère raisonnablement prévisible et qu’il est conforme aux exigences établies par notre jurisprudence (Hills, par. 76‑92; R. c. Nur, 2015 CSC 15, [2015] 1 R.C.S. 773, par. 75).

64La raisonnabilité d’un scénario est une question de droit assujettie à la norme d’intervention de la décision correcte. En effet, la question de savoir si une norme juridique est satisfaite est une question de droit (R. c. Campbell, 2024 CSC 42, par. 115; R. c. Le, 2019 CSC 34, [2019] 2 R.C.S. 692, par. 23; R. c. Shepherd, 2009 CSC 35, [2009] 2 R.C.S. 527, par. 20).

a) Les faits utilisés dans le sixième scénario sont raisonnablement prévisibles

65Reproduisons le scénario proposé par M. Denis et retenu par la Cour d’appel :

66Nous sommes d’avis que les faits à la base de ce scénario sont raisonnablement prévisibles (voir Senneville, par. 55‑60; Hills, par. 77). La conduite du délinquant hypothétique tombe sous le coup de l’infraction et il n’y a rien de fantaisiste ou d’irréaliste dans l’idée qu’un jeune adulte de 18 ans propose de l’argent à un enfant dans le but d’obtenir un service sexuel, quel qu’il soit (voir, p. ex., Faroughi). L’on peut raisonnablement s’attendre à ce que de telles situations se produisent, selon le bon sens et l’expérience judiciaire (Nur, par. 62).

67Toutefois, le sixième scénario, tel qu’il a été proposé par M. Denis aux instances inférieures, doit être préalablement épuré de tout élément non conforme à la jurisprudence de notre Cour en matière de crimes sexuels commis contre des enfants.

b) Le sixième scénario comporte des détails non pertinents aux fins de détermination de la peine

68Bien que les faits utilisés dans le sixième scénario soient raisonnablement prévisibles, celui-ci contient néanmoins des détails inappropriés et non pertinents. Il importe de souligner que le droit criminel canadien représente un système de valeurs et que l’objectif de dénonciation en matière de détermination de la peine « témoigne du rôle de communication et d’éducation du droit » (Friesen, par. 105; R. c. Proulx, 2000 CSC 5, [2000] 1 R.C.S. 61, par. 102). Ainsi, les tribunaux doivent s’assurer qu’ils ne participent pas à la banalisation des crimes sexuels commis à l’égard d’enfants, que ce soit par l’emploi d’un langage euphémisant ou relativisant ou encore par la mention de facteurs sans pertinence (Friesen, par. 144; Bertrand Marchand, par. 64).

69Seuls les détails pertinents aux fins de détermination de la peine doivent être inclus dans un scénario raisonnablement prévisible. Donc, les caractéristiques personnelles et les faits qui ne sont pas susceptibles d’influer sur la gravité de l’infraction et sur la culpabilité morale du délinquant, ou qui ne sont pas autrement reconnus comme étant pertinents par la jurisprudence, ne doivent pas être inclus (voir, p. ex., R. c. Suter, 2018 CSC 34, [2018] 2 R.C.S. 496, par. 48; R. c. Pham, 2013 CSC 15, [2013] 1 R.C.S. 739, par. 11). Les détails superflus, souvent ajoutés pour rendre le délinquant plus sympathique, doivent être retirés afin d’éviter qu’ils ne vicient indûment l’analyse (voir m. interv., procureur général de l’Ontario, par. 15).

70En l’occurrence, mis à part l’âge du délinquant, le sixième scénario proposé ne fait état que d’une seule caractéristique personnelle, laquelle attire immédiatement l’attention : les sentiments amoureux inavoués du délinquant pour l’enfant victime. Cependant, les sentiments du délinquant, fait qui semble avoir été ajouté pour susciter de la sympathie, ne revêtent aucune pertinence aux fins de détermination de la peine. Ils ne peuvent influer sur la culpabilité morale du délinquant ou sur la gravité de l’infraction.

71Reconnaître les sentiments amoureux du délinquant comme étant un facteur atténuant (ou même un facteur pertinent pour les besoins de l’analyse) reviendrait à cautionner une déresponsabilisation grave du délinquant adulte, voire à excuser sa conduite répréhensible. Il va sans dire que les adultes ont toujours l’entière responsabilité de s’abstenir de commettre des crimes de nature sexuelle à l’égard d’enfants (Friesen, par. 154; George, par. 2). Si nous prenions en compte le facteur ci-dessus, cela reviendrait à cautionner une approche selon laquelle l’absence de « mauvaises intentions » est assimilable à un facteur atténuant. Or, rappelons‑le, l’absence d’un facteur aggravant ne constitue pas un facteur atténuant (Friesen, par. 150). Si, de façon générale, la manière dont un adulte en est venu à avoir des contacts sexuels avec un enfant ne peut constituer un facteur atténuant (Friesen, par. 154, citant R. c. J.D., 2015 ONSC 5857, par. 25; Alcorn, par. 57), nous estimons que la question de savoir pourquoi il l’a fait ne le peut davantage.

72Puisque les sentiments amoureux du délinquant du sixième scénario ne sont aucunement pertinents, ils devraient être retirés de la description du scénario afin d’éviter le risque qu’ils entachent insidieusement l’analyse de sa culpabilité morale. Une fois épuré des éléments non pertinents, le scénario serait rédigé de la manière suivante :

73Nous devons maintenant déterminer avec le plus de précision possible quelle serait la peine juste et proportionnée pour ce délinquant, à la lumière des principes énoncés dans le Code criminel et la jurisprudence (Senneville, par. 39; Bertrand Marchand, par. 122; Hills, par. 53-56).

74Nous soulignons qu’« [i]l revient à la personne délinquante/demanderesse de formuler et d’avancer la situation hypothétique raisonnablement prévisible sur laquelle repose l’allégation que la disposition attaquée est inconstitutionnelle » (Hills, par. 93; voir aussi R. c. Goltz, [1991] 3 R.C.S. 485, p. 520). Il est en effet fort bien établi que le fardeau de démontrer une atteinte à un droit protégé par la Charte incombe à la partie qui allègue cette atteinte (R. c. Simpson, 2015 CSC 40, [2015] 2 R.C.S. 827, par. 47; R. c. Smith, [1989] 2 R.C.S. 1120, p. 1132; R. c. White, [1999] 2 R.C.S. 417, par. 113, la juge L’Heureux‑Dubé, dissidente). Nous rappelons également qu’un débat contradictoire demeure la meilleure façon d’évaluer le caractère raisonnable du scénario proposé (Hills, par. 93; Senneville, par. 58 et 87, la juge Moreau et par. 213, le juge en chef Wagner et la juge Côté, dissidents, mais non sur ce point). En conséquence, le tribunal devrait généralement éviter de compléter les scénarios proposés par les demandeurs ou d’en avancer de nouveaux sans avoir donner la possibilité raisonnable de contester ou commenter le caractère raisonnable de la situation hypothétique (Hills, par. 93; Bertrand Marchand, par. 115). Même si, comme en l’espèce, le scénario proposé par le délinquant s’avère somme toute laconique, le tribunal doit s’efforcer de façonner la peine la plus précise possible, tout en respectant les limites imposées par le débat contradictoire.

(3) La peine indiquée pour le délinquant dans le scénario raisonnablement prévisible est de cinq mois

a) Principes généraux de détermination de la peine

75Le prononcé des peines a pour objectif essentiel la protection de la société et la prévention du crime au sens large par l’infliction de peines justes visant, selon le cas, un ou plusieurs objectifs pénologiques prévus au Code criminel (art. 718 C. cr.). Ces objectifs se divisent en deux grandes catégories : les objectifs punitifs, lesquels incluent la dénonciation, la dissuasion et l’isolement du délinquant du reste de la société (al. 718a), b) et c) C. cr.), et les objectifs correctifs, lesquels incluent la réinsertion sociale (la réhabilitation), la réparation des torts et l’éveil de la conscience des responsabilités (al. 718d), e) et f) C. cr.; R. c. Gladue, [1999] 1 R.C.S. 688, par. 43). Il peut exister des tensions dans la poursuite de ces objectifs, mais il appartient au juge de la peine d’établir un juste équilibre entre ceux-ci et de soupeser leur importance selon la nature du crime et les particularités du contrevenant (R. c. Nasogaluak, 2010 CSC 6, [2010] 1 R.C.S. 206, par. 43; R. c. Bissonnette, [2022] 1 R.C.S. 597, par. 49; R. c. J.W., 2025 CSC 16, par. 40).

76Ce large pouvoir discrétionnaire est balisé par le principe cardinal de la proportionnalité, lequel vise l’infliction d’une peine suffisante pour dénoncer l’infraction et punir le délinquant, sans excéder ce qui est nécessaire (Senneville, par. 35; J.W., par. 41; Bissonnette, par. 50; R. c. Ipeelee, 2012 CSC 13, [2012] 1 R.C.S. 433, par. 36‑37; Nasogaluak, par. 40‑42; R. c. Parranto, 2021 CSC 46, [2021] 3 R.C.S. 366, par. 111, le juge Rowe, motifs concordants). Ce principe requiert du tribunal qu’il s’interroge sur la gravité de l’infraction et sur le degré de culpabilité morale du délinquant, afin d’arriver à une peine qui soit proportionnelle à ces deux éléments (art. 718.1 C. cr.; voir aussi Friesen, par. 30). Dans le but d’éclairer cette analyse, l’art. 718.2 C. cr. prévoit une série de principes secondaires, « notamment l’examen des circonstances aggravantes ou atténuantes, les principes de parité et de totalité et la nécessité d’examiner “toutes les sanctions substitutives applicables qui sont justifiées dans les circonstances”, plus particulièrement lorsqu’il s’agit de délinquants autochtones » (Nasogaluak, par. 40; voir aussi J.W., par. 46). En somme, la proportionnalité « sert à donner effet » aux objectifs de détermination de la peine et à encadrer leur mise en balance discrétionnaire par le tribunal (J.W., par. 46; voir aussi par. 57).

b) La proportionnalité

(i) La gravité de l’infraction

77La gravité de l’infraction comporte un volet objectif et un volet subjectif. Nous avons longuement expliqué plus haut que le crime d’obtention de services sexuels d’un enfant revêt une gravité objective importante, comme l’indique la peine maximale de 10 ans dont il est passible. Celle‑ci témoigne de la forte réprobation de la société à l’égard de ce crime et de l’intention claire du législateur de le punir sévèrement.

78La gravité subjective s’évalue à la lumière des faits entourant la commission de l’infraction en cause. À ce chapitre, seront notamment pertinentes la façon dont l’infraction a été perpétrée et ses conséquences sur la victime (Hills, par. 58).

79Dans le cas du sixième scénario, plusieurs facteurs tendent à amener l’infraction vers le haut de l’échelle de gravité :

80En conséquence, nous concluons que la gravité subjective du crime est élevée. Il ne s’agit toutefois pas du degré le plus élevé de gravité. Rappelons en outre que, selon les faits du scénario proposé, le crime demeure au stade inchoatif.

(ii) La culpabilité morale

81La culpabilité morale est fonction de divers facteurs touchant à la mens rea et à l’état d’esprit du délinquant avant et au moment de commettre l’infraction, ainsi qu’aux aspects de son vécu et de sa situation personnelle qui influent sur son degré de responsabilité à l’égard du crime (Hills, par. 58). La jurisprudence reconnaît également que certaines circonstances postérieures à la commission du crime peuvent être atténuantes. C’est le cas, notamment, des différents indices de réadaptation et de l’éveil de la conscience des responsabilités du délinquant (Bertrand Marchand, par. 72). Si l’on peut douter qu’ils constituent stricto sensu des facteurs atténuants (Suter, par. 48; Pham, par. 11), ces indices demeurent à tout le moins pertinents dans la mise en balance des objectifs pénologiques applicables.

82La culpabilité morale du délinquant du sixième scénario est augmentée par le facteur aggravant suivant :

83En revanche, sa culpabilité morale est atténuée par les circonstances suivantes :

84En dernière analyse, l’état d’esprit du délinquant au moment du crime dénote un degré de culpabilité morale très élevé. Il a communiqué avec la victime dans le but précis de commettre des gestes très graves et lourds de conséquences. Cependant, son immaturité et son manque de jugement lié à son jeune âge diminuent son niveau de responsabilité.

c) La peine appropriée, eu égard aux objectifs pénologiques applicables, et dans les limites de la proportionnalité

85À la lumière des faits mis de l’avant par M. Denis dans le scénario raisonnablement prévisible proposé, il nous faut maintenant mettre en balance les divers objectifs pénologiques et imposer une peine qui répondra à ceux-ci, dans les limites de la proportionnalité.

86En l’espèce, en raison de la nature du crime, la dénonciation et la dissuasion revêtent une importance indéniable. En effet, le législateur indique que ces objectifs punitifs doivent recevoir « une attention particulière » lorsque l’infraction constitue un mauvais traitement d’une personne âgée de moins de dix-huit ans ou d’une personne vulnérable (art. 718.01; voir aussi art. 718.04 C. cr.). Au-delà de ces orientations législatives, la présence de facteurs aggravants significatifs augmente d’autant plus le besoin de dénonciation et de dissuasion. Par ailleurs, notre jurisprudence précise également que « [d]ans le cas des jeunes délinquants, les principes de la dissuasion générale et de la dénonciation devraient passer après celui de la réinsertion sociale » (Hills, par. 161).

87Ce dernier principe est cependant sujet à tempérament en cas de crime contre les enfants. Comme le note la Cour dans l’arrêt Friesen, l’art. 718.01 C. cr. prescrit un certain ordonnancement des objectifs pénologiques, de sorte qu’il n’est « plus loisible [aux juges] d’accorder une priorité équivalente ou plus grande à [des objectifs autres que la dénonciation et la dissuasion] » (par. 104; voir aussi par. 102‑3 et 105). Ainsi, lorsqu’il s’agit de condamner un jeune délinquant primaire ayant commis un crime contre un enfant, « le juge doit [. . .] prioriser la dénonciation et la dissuasion conformément à l’article 718.01 C. cr. », et ce, malgré l’importance indéniable des objectifs correctifs (Siciliano c. R., 2025 QCCA 335, par. 31; voir aussi par. 27-30; Courchesne c. R., 2024 QCCA 960, par. 49‑51).

88La peine doit refléter adéquatement ces objectifs. Cela étant dit, il faut toujours garder à l’esprit qu’elle doit demeurer proportionnelle, c’est-à-dire « suffisamment sévère pour dénoncer l’infraction, sans excéder “ce qui est juste et approprié compte tenu de la culpabilité morale du délinquant et de la gravité de l’infraction” » (Bissonnette, par. 50, citant Nasogaluak, par. 42).

89Tenant compte non seulement des importantes circonstances aggravantes qui caractérisent la culpabilité morale du délinquant et la gravité de l’infraction, mais également de l’importance du principe de modération en raison du jeune âge du délinquant (Senneville, par. 96), nous estimons qu’une courte peine d’incarcération est justifiée et proportionnelle. Celle-ci permettra de répondre au besoin de dissuasion et de dénonciation (Proulx, par. 114), tout en permettant d’atteindre adéquatement les objectifs correctifs applicables.

90La peine qui est imposée dans un cas donné devrait tendre à s’harmoniser avec « celles infligées à des délinquants pour des infractions semblables commises dans des circonstances semblables » (al. 718.2b) C. cr.). Ce principe de parité est une manifestation de la proportionnalité et lui donne un sens (Friesen, par. 31‑33). Au Québec, l’on observe une concentration de peines de six à huit mois, selon le niveau de réadaptation des délinquants, pour des hommes souvent d’âge mûr ayant communiqué avec la police en vue d’obtenir des services sexuels d’une enfant de 16 ans (R. c. Huacho Cruz, 2024 QCCQ 2826 (six mois moins un jour); R. c. Bernard, 2022 QCCQ 42 (six mois); Tremblay c. R., 2024 QCCQ 1720, conf. par 2026 QCCA 221 (six mois); R. c. Zacharakis, 2025 QCCQ 2842, autorisation d’appel de la sentence accordée par la Cour d’appel du Québec, 2025 QCCA 916 (sept mois); R. c. Lapointe, 2025 QCCQ 2702 (huit mois))^[4]. Il est ainsi possible de situer le délinquant proposé par rapport à d’autres cas similaires, tout gardant en tête qu’il s’agit ici d’un jeune homme de 18 ans. Nous remarquons incidemment, puisqu’il ne nous appartient pas d’établir une fourchette, qu’une peine de six à huit mois pour des délinquants matures ayant fait le choix délibéré de solliciter des relations sexuelles avec un enfant moyennant rétribution peut paraître clémente à la lumière des enseignements de notre jurisprudence (voir Friesen, par. 108‑114).

91En raison du jeune âge du délinquant, nous sommes d’avis qu’une peine de cinq mois serait suffisante pour refléter la réprobation de la société face à ses agissements, tout en évitant d’hypothéquer ses chances de réadaptation. Il s’agit, selon nous, « de la peine la plus courte possible, proportionnelle à la gravité de l’infraction » (Hills, par. 165).

92À première vue, cette peine peut paraître sévère, lorsqu’on la compare à celles imposées aux délinquants raisonnablement prévisibles de 18 ans invoqués dans les arrêts Bertrand Marchand et Senneville. Dans l’arrêt Bertrand Marchand, le délinquant avait envoyé un message texte à sa copine de 17 ans dans l’intention de transmettre illégalement une photo pornographique d’elle à son ami, commettant ainsi l’infraction de leurre. La Cour avait estimé qu’une absolution conditionnelle assortie d’une période de probation de six mois était une peine appropriée (par. 130‑133). Dans l’arrêt Senneville, le délinquant avait reçu de son ami une photo intime de la copine de ce dernier. Il l’a regardée et conservée sur son téléphone, commettant ainsi les crimes de possession de pornographie juvénile et d’accès à du matériel de cette nature^[5] (par. 83‑84). La Cour avait déterminé que la peine proportionnelle était également une absolution conditionnelle assortie de conditions strictes de probation (par. 99).

93Bien entendu, ces infractions impliquent une exploitation repréhensible d’enfants. Cependant, le crime d’obtention de services sexuels d’un enfant vise une gamme limitée de gestes qui entraînent une atteinte encore plus directe à l’intégrité corporelle et psychologique de l’enfant. En effet, le crime d’obtention de services sexuels d’un enfant suppose nécessairement une dimension de marchandisation et d’exploitation économique du corps, ce qui n’est pas le cas des infractions dont il était question dans ces deux arrêts. Les infractions de leurre (par. 172.1(2) C. cr.) et de possession de matériel d’abus et d’exploitation pédosexuels et d’accès à du matériel de cette nature (al. 163.1(4)a) et (4.1)a) C. cr.) visent un plus large éventail de comportements.

94C’est cette dimension d’exploitation économique qui permet également de distinguer le présent scénario de celui retenu dans l’affaire Bertrand Marchand, soit celui de l’enseignante dans la fin de la vingtaine qui, de façon spontanée, avait leurré son élève de 15 ans dans le but de commettre à son endroit le crime de contacts sexuels (art. 151 C. cr.). La Cour avait conclu qu’une peine de 30 jours de prison discontinue était appropriée (Bertrand Marchand, par. 124‑129). Le crime d’obtention de services sexuels d’un enfant (lequel implique souvent la commission de l’infraction de leurre) est objectivement plus grave puisqu’il comprend, en sus, une dimension d’exploitation sexuelle et commerciale du corps de l’enfant. Nous avons longuement expliqué plus haut le caractère fortement répréhensible et néfaste de ce type de geste. C’est entre autres pour cette raison que nous estimons qu’une peine discontinue serait inappropriée en l’espèce, et qu’une peine d’incarcération de cinq mois est indiquée.

(4) La peine minimale obligatoire n’est pas exagérément disproportionnée

95Il nous faut maintenant évaluer « l’ampleur de la disparité entre [la peine appropriée et la peine minimale obligatoire] et [. . .] déterminer si cette disparité est telle qu’elle atteint la norme constitutionnelle de la disproportion exagérée » (Senneville, par. 41). Trois éléments cruciaux qui sont essentiels d’étudier doivent guider cette analyse : (1) la portée et l’étendue de l’infraction; (2) les effets de la sanction sur la personne délinquante; et (3) la sanction, y compris l’équilibre atteint par ses objectifs (par. 44; Hills, par. 122).

a) La portée et l’étendue de l’infraction

96Plus une peine minimale vise une vaste gamme de comportements dont la gravité varie considérablement, plus elle sera vulnérable sur le plan constitutionnel (Senneville, par. 102). Dans Hills, la Cour explique :

97Il est vrai que ce crime peut être commis de plusieurs façons. Par exemple, il vise autant les délinquants qui communiquent en vue d’obtenir des services sexuels d’un enfant, mais qui abandonnent leur projet, que ceux qui les obtiennent réellement. De plus, le crime peut ne pas être commis dans un contexte de traite des personnes, mais entre amis ou conjoints, de façon plus ou moins impulsive. Toutefois, certains aspects de ce crime font en sorte qu’il se classe parmi les infractions « presque toujours graves et commises par des personnes délinquantes qui ont un degré élevé de culpabilité morale » (Hilbach, par. 3).

98Nous avons longuement expliqué comment la commission de ce crime participe à la marchandisation et à l’exploitation du corps des victimes. Même lorsqu’il est commis dans le contexte d’une opération d’infiltration policière, ce type de crime ne doit jamais être considéré comme étant un crime « sans victime » (Friesen, par. 93‑94). Il représente toujours un danger pour la collectivité, que la victime existe réellement ou non.

99Sur le plan de l’actus reus, le crime d’obtention de services sexuels moyennant rétribution, à son stade inchoatif, implique toujours le même acte, et ce, peu importe les circonstances dans lesquelles le geste est posé. Le délinquant communique d’une manière quelconque en vue d’obtenir des services sexuels d’un enfant (c’est‑à‑dire en vue de l’exploiter sexuellement) moyennant rétribution. En ce qui concerne la mens rea, celle‑ci exige dans tous les cas la preuve d’une intention hautement blâmable. En effet, elle requiert l’intention spécifique de vouloir sciemment assujettir un enfant à des abus sexuels, et ce, tout en le marchandisant comme un simple objet de troc.

100Ces observations permettent de comprendre pourquoi ce crime, bien qu’il puisse être commis dans des circonstances variées, présente toujours un niveau de gravité et de culpabilité morale particulièrement élevé (voir aussi les par. 55‑58 qui précèdent).

b) Les effets de la sanction sur le délinquant

101Ensuite, il faut également tenir compte de la gravité des effets que la peine minimale obligatoire peut avoir sur les personnes qui y sont assujetties afin d’évaluer le degré de disproportion de cette peine (Hills, par. 133). L’analyse doit porter sur le préjudice causé par le châtiment infligé au délinquant, et ce, en fonction de ses caractéristiques personnelles (par. 133 et 135). À cette fin, il faut « certainement tenir compte de la période d’emprisonnement supplémentaire imposée par la peine minimale obligatoire » (par. 134).

102Certes, il est reconnu qu’en prison les « jeunes délinquants sont victimes d’intimidation, subissent des pressions pour se joindre à des gangs d’adultes [. . .] et risquent d’être placés en isolement » (Bertrand Marchand, par. 152; voir aussi Senneville, par. 106). Cependant, le délinquant proposé dans le sixième scénario, dont la peine indiquée est de cinq mois d’incarcération, ne pourrait de toute façon échapper à cette réalité, même s’il était en mesure d’éviter l’application de la peine minimale obligatoire.

103L’application de la peine minimale de six mois augmente légèrement la peine proposée de cinq mois. Mais le mois additionnel ne saurait être perçu comme lui causant un préjudice substantiellement plus important. Ici, nous sommes bien loin du scénario hypothétique de l’arrêt Bertrand Marchand, où la peine juste et proportionnée pour le jeune délinquant était une absolution conditionnelle (par. 130; comparer aussi Senneville, par. 99). Dans ces deux arrêts, les peines minimales de respectivement six mois et un an d’incarcération contrastaient très fortement avec une absolution. On ne peut en dire autant en l’espèce. La différence d’un mois dans la présente affaire n’est pas de nature à choquer la conscience des Canadiens et Canadiennes.

c) La sanction et ses objectifs

104Cette troisième branche du test de la disproportion exagérée consiste à examiner « si la peine minimale va au‑delà de ce qui est nécessaire pour atteindre les objectifs du Parlement en matière de détermination de la peine » (Hills, par. 138). Lorsque les conséquences de l’infraction contreviennent manifestement au code de valeurs prévalant au Canada et en appellent à une forte condamnation, une plus grande déférence s’imposera face au choix du législateur d’instaurer une peine minimale obligatoire (par. 139) Une peine ne peut toutefois faire totalement abstraction de la réinsertion sociale, au risque d’être incompatible avec la dignité humaine (par. 141‑142).

105Les crimes sexuels contre les enfants choquent fortement le code des valeurs fondamentales des Canadiens et Canadiennes, l’objectif du Parlement en cette matière est clair : protéger les enfants en dénonçant et dissuadant les délinquants par l’imposition de peines sévères. Depuis 2019, la jurisprudence de notre Cour est constante : ce type de crimes doit être puni sévèrement, afin de respecter l’objectif légitime du Parlement (voir, à titre d’exemple : Friesen, par. 99; Bertrand Marchand, par. 48; Senneville, par. 34). Nous avons exposé plus tôt en détail l’objectif que poursuit le Parlement en instaurant la peine minimale obligatoire en cause. Il faut faire montre de déférence à l’égard de cet objectif légitime.

106En l’espèce, bien que la peine minimale obligatoire de six mois puisse paraître sévère dans certains cas exceptionnels comme le sixième scénario, elle n’écarte pas complètement l’objectif de réinsertion sociale. Au contraire, la peine est relativement courte et permettra au délinquant de réintégrer la société rapidement. Elle réalise un équilibre relatif entre les objectifs de dissuasion et de dénonciation promus par le législateur et les autres objectifs pénologiques qui, bien qu’ils soient relégués au second plan, ne sont pas pour autant écartés.

VII. Conclusion et remarques finales

107Après avoir analysé les trois éléments de la disproportion exagérée, nous ne pouvons conclure que, dans le cas du sixième scénario, la peine de six mois serait « excessive au point de porter atteinte aux normes de la décence », qu’elle serait « odieuse ou intolérable » pour la société ou « de nature à choquer la conscience » des Canadiens et Canadiennes (Hills, par. 109). La peine minimale de six mois n’est certes pas entièrement proportionnée, mais elle est bien loin de satisfaire au critère de la disproportion exagérée lequel, rappelons-le, constitue une norme exigeante. En conséquence, la peine minimale obligatoire ne porte pas atteinte à l’art. 12 de la Charte et il n’est donc pas nécessaire de se demander si cette atteinte est justifiée par application de l’article premier.

108Avant de conclure, certaines remarques s’imposent concernant (1) le scénario hypothétique retenu par notre collègue et (2) ses commentaires au sujet de la réparation qui peut être accordée en cas de violation de l’art. 12 de la Charte.

109Tout d’abord, dans le cadre de son analyse de la disproportion exagérée de la peine minimale obligatoire, notre collègue propose d’employer un scénario raisonnablement prévisible distinct de celui qui a été soumis par M. Denis. Elle analyse la validité constitutionnelle de la peine minimale obligatoire par référence à un scénario impliquant un jeune délinquant sans antécédents judiciaires qui, après avoir communiqué en vue d’obtenir des services sexuels d’un enfant, se ravise et ne se rend pas sur les lieux de la rencontre (par. 126).

110Notre collègue arrive à la conclusion que la peine juste et proportionnée pour ce jeune délinquant est une peine d’emprisonnement avec sursis de six mois assortie de strictes conditions. Dans ce contexte, conclut-elle, il serait cruel et inusité de lui imposer la peine d’incarcération prescrite par l’al. 286.1(2)a) C. cr. (par. 138 et 158).

111Nous ne sommes pas d’accord avec cette approche. Premièrement, et comme la jurisprudence de notre Cour le rappelle fréquemment, le débat contradictoire constitue la meilleure façon d’évaluer la raisonnabilité d’un scénario hypothétique et d’en établir la peine juste et appropriée (Hills, par. 93). Deuxièmement, le fardeau de démontrer une atteinte à l’art. 12 incombe à la partie qui allègue l’inconstitutionnalité de la peine (Frank c. Canada (Procureur général), 2019 CSC 1, [2019] 1 R.C.S. 3, par. 42).

112Cela étant dit, même si nous avions adopté le scénario que propose notre collègue, nous serions arrivées à la conclusion que la peine minimale obligatoire n’est pas exagérément disproportionnée.

113En effet, le scénario qu’elle propose est quasiment identique à celui avancé par M. Denis. La seule distinction réside dans l’absence de relation d’amitié entre le délinquant et la victime, ce qui écarte de l’analyse le facteur aggravant de l’abus de confiance. Comme nous le notons, le fait que le délinquant ne se rende pas sur les lieux de la rencontre et donc que le crime demeure au stade inchoatif est implicite dans le sixième scénario. Pour cette raison, nous en tenons déjà compte dans notre évaluation de la gravité de l’infraction (voir le par. 79 ci‑haut).

114Par conséquent, même si nous avions adopté le scénario retenu par notre collègue, nous aurions imposé une peine d’incarcération de quatre mois. Cette légère diminution par rapport à la peine imposée au délinquant proposé par M. Denis n’est pas assez significative pour modifier notre conclusion sur la disproportion exagérée.

115En terminant, nous estimons inopportune l’invitation que lance notre collègue aux parties de plaider en faveur du renversement de l’arrêt R. c. Ferguson, 2008 CSC 6, [2008] 1 R.C.S. 96. Nous ne nous prononçons pas sur le bien-fondé de cet arrêt, puisque la question ne nous est pas soumise. Comme l’a souligné la Cour dans l’affaire R. c. McGregor, 2023 CSC 4, [2023] 1 R.C.S. 198, « nous ne devrions pas infirmer un précédent sans qu’une partie nous ait demandé de le faire » (par. 23). Cela est particulièrement vrai « quand il s’agit de questions constitutionnelles » (par. 24, citant Phillips c. Nouvelle-Écosse (Commission d’enquête sur la tragédie de la mine Westray), [1995] 2 R.C.S. 97, par. 6).

116Pour ces motifs, nous sommes d’avis d’accueillir l’appel, d’infirmer le par. 8 de l’arrêt de la Cour d’appel du Québec et d’annuler la déclaration d’invalidité prononcée à l’égard de la peine minimale obligatoire prévue à l’al. 286.1(2)a) C. cr.

Motifs dissidents — La juge Karakatsanis (avec l’accord de la juge Moreau)

I. Introduction

117Le Parlement peut certes exprimer la désapprobation de la société à l’égard de conduites répréhensibles en rendant des infractions criminelles passibles de peines minimales. Ces peines sont toutefois vulnérables sur le plan constitutionnel si l’infraction vise un vaste éventail de conduites. Cette vulnérabilité est d’autant plus grande si, compte tenu de la gravité de l’infraction et de la culpabilité morale du délinquant, une peine non privative de liberté était juste, mais que la peine minimale prescrit l’incarcération.

118Lorsqu’une peine proportionnée n’exigerait pas l’emprisonnement, incarcérer pendant six mois un jeune délinquant qui en était à sa première infraction équivaut à une injustice flagrante qui constitue une peine cruelle et inusitée. La peine minimale en l’espèce contrevient donc à l’art. 12 de la Charte canadienne des droits et libertés, qui garantit à chacun la protection contre les peines cruelles et inusitées.

119Notre jurisprudence requiert donc que nous déclarions la peine minimale obligatoire inopérante. Comme je l’expliquerai, je suis d’avis de remettre à une autre occasion la question de l’opportunité de revoir cette jurisprudence et d’envisager des réparations moindres, plus adaptées.

120Pour ces motifs, j’exprime ma dissidence. Je suis d’avis de déclarer inopérante la peine minimale obligatoire prévue à l’al. 286.1(2)a) du Code criminel, L.R.C. 1985, c. C-46.

II. La peine minimale est inconstitutionnelle

121L’intimé, Mario Denis, a été déclaré coupable d’avoir communiqué avec une personne âgée de moins de 18 ans en vue d’obtenir, moyennant rétribution, des services sexuels. Cette infraction emporte une peine minimale obligatoire de six mois d’emprisonnement (Code criminel, al. 286.1(2)a)). Elle vise d’abord les délinquants qui planifient avoir des rapports sexuels avec un enfant. Elle vise toutefois aussi les délinquants qui veulent avoir des rapports sexuels avec un adulte, et qui acceptent ensuite d’aller de l’avant même lorsqu’elles apprennent que l’autre personne est mineure. Elle vise enfin les délinquants qui changent d’idée avant d’arriver au rendez-vous.

A. La peine juste pour un délinquant raisonnablement prévisible

(1) Les caractéristiques d’un délinquant raisonnablement prévisible

122Pendant les plaidoiries, j’ai interrogé la Couronne quant à une personne qui pourrait raisonnablement être visée par cette infraction, soit un jeune délinquant qui en est à sa première infraction, qui accepte de conclure une transaction de services sexuels avec une personne mineure, mais qui change d’idée avant d’arriver au lieu du rendez-vous (transcription, p. 11-12). La portée de cette infraction vise un tel délinquant. D’ailleurs, les faits de l’espèce indiquent que ce scénario est raisonnablement prévisible, puisque, dans le cadre du Projet Défensif lui-même, la police a arrêté une personne qui avait organisé une transaction et qui s’était ensuite désistée, mais elle a décidé de ne pas l’inculper (motifs de première instance (reproduits dans le d.a., vol. I, p. 1-7), p. 6).

123Qui plus est, ce ne sont pas tous les délinquants visés par cette infraction qui planifient rencontrer une personne mineure. Certaines — comme M. Denis lui-même — cherchent à obtenir les services sexuels d’une personne adulte, mais acceptent de rencontrer une personne mineure lorsque l’occasion se présente. Monsieur Denis a accepté d’aller de l’avant, même après avoir été informé que la personne qu’il allait rencontrer était âgée de 16 ans (m.i., par. 48).

124Il est également raisonnablement prévisible que cette infraction puisse être commise par de jeunes délinquants qui en sont à leur première infraction. Comme toute infraction, celle-ci « [peut] être commis[e] par des personnes de toutes les catégories d’âge » (Québec (Procureur général) c. Senneville, 2025 CSC 33, par. 86). La jurisprudence prouve que de jeunes délinquants qui en sont à leur première infraction peuvent commettre, et commettent effectivement, cette infraction (voir, p. ex., R. c. Faroughi, 2024 ONCA 178, 171 O.R. (3d) 81; R. c. Alvi, 2018 ABPC 136, 73 Alta. L.R. (6th) 407).

125L’analyse portant sur les scénarios raisonnablement prévisibles consiste à « se demande[r] quelles situations sont raisonnablement susceptibles de se présenter » (R. c. Nur, 2015 CSC 15, [2015] 1 R.C.S. 773, par. 68 (je souligne)). Et pour cause : cette analyse a pour objet de préserver la capacité du pouvoir judiciaire d’assurer un contrôle constitutionnel efficace et d’éviter de laisser des lois invalides en vigueur indéfiniment (Senneville, par. 47). Il faut donc tenir compte des caractéristiques raisonnablement prévisibles se retrouvant dans la société canadienne. Il serait artificiel de faire abstraction du fait que les caractéristiques des délinquants sont susceptibles de faire varier leur culpabilité morale (par. 59).

126J’examinerai donc la constitutionnalité de l’al. 286.1(2)a) en fonction du scénario où un jeune délinquant qui en est à sa première infraction souhaite organiser une transaction ayant pour objet la prestation de services sexuels avec une personne adulte, accepte en réponse à une offre de rencontrer une personne âgée de moins de 18 ans, mais se désiste avant leur rendez-vous. J’appliquerai le cadre d’analyse que la Cour a consolidé dans les arrêts R. c. Hills, 2023 CSC 2, [2023] 1 R.C.S. 6, et R. c. Hilbach, 2023 CSC 3, [2023] 1 R.C.S. 116. Je commencerai par déterminer la peine appropriée pour ce délinquant raisonnablement prévisible, puis j’examinerai la question de savoir si la peine minimale est exagérément disproportionnée.

(2) La peine appropriée pour le délinquant raisonnablement prévisible

127Une peine proportionnée reflète la gravité de l’infraction et la culpabilité morale du délinquant (Hills, par. 57). La proportionnalité représente « la condition sine qua non d’une sanction juste » (R. c. Ipeelee, 2012 CSC 13, [2012] 1 R.C.S. 433, par. 37) — il s’agit du principe qui guide la détermination de la peine. Elle établit les limites externes d’une peine juste. Les divers objectifs de détermination de la peine — par exemple la dénonciation, la dissuasion, l’isolement et la réinsertion sociale — peuvent pousser une peine vers l’une ou l’autre des extrémités de la fourchette de ce que constitue une peine proportionnée, sans toutefois dépasser cette limite. La proportionnalité [traduction] « est censée constituer une limite à la poursuite de ces objectifs, et non en faire partie intégrante » (V. Chiao, « Proportionality and Its Discontents » (2022), 41 Law and Philos 193, p. 208 (italique omis); voir aussi R. c. Nasogaluak, 2010 CSC 6, [2010] 1 R.C.S. 206, par. 42). Comme je l’expliquerai, une peine proportionnée pour le délinquant prévisible ici ne comprendrait pas la détention.

128Le paragraphe 286.1(2) vise un vaste éventail de conduites. Il comporte un aspect inchoatif : il s’applique non seulement aux personnes qui obtiennent les services sexuels d’une personne mineure, mais également à celles qui communiquent avec des individus pour obtenir de tels services, même si leur projet n’aboutit pas. L’infraction punit autant « les délinquants qui communiquent avec de vrais enfants que ceux qui communiquent en fin de compte avec des policiers se faisant passer pour des enfants dans le cadre d’opérations d’infiltration » (R. c. Bertrand Marchand, 2023 CSC 26, par. 142). On ne doit pas accorder trop d’importance à ce facteur, mais il demeure néanmoins pertinent (R. c. Friesen, 2020 CSC 9, [2020] 1 R.C.S. 424, par. 93).

129Lorsqu’une personne adulte prend des mesures pour exploiter des enfants à des fins sexuelles, elle contrevient à « l’une des valeurs les plus fondamentales de la société canadienne » (Friesen, par. 65). Une « attention particulière » est accordée à la dénonciation et à la dissuasion dans la détermination de la peine pour ces types d’infractions (Code criminel, art. 718.01).

130Cela dit, toutes les infractions s’appliquent à une gamme de conduites. Reconnaître cela ne diminue pas la gravité du préjudice causé par l’arrangement visant l’obtention de services sexuels par une personne mineure, et le comportement du délinquant en l’espèce se situe à l’extrémité inférieure de l’échelle de gravité. Voilà pourquoi, même si la dénonciation et la dissuasion sont privilégiées dans ce contexte, les juges chargés de la détermination de la peine conservent « le pouvoir discrétionnaire d’accorder un poids important à d’autres facteurs » pour en arriver à une peine juste et proportionnée (Friesen, par. 104; voir aussi Bertrand Marchand, par. 28). Le caractère intrinsèquement répréhensible de la violence sexuelle commise à l’encontre des enfants « ne devrai[t] pas être considér[é] comme une directive de faire abstraction des facteurs pertinents qui peuvent réduire la culpabilité morale du délinquant » (Bertrand Marchand, par. 171).

131Ces facteurs sont présents en l’espèce. Premièrement, la jeunesse est « généralement un facteur atténuant » (Senneville, par. 95). La modération et la réinsertion sociale revêtent la plus haute importance dans la détermination de la peine à infliger aux jeunes délinquants qui en sont à leur première infraction (par. 95-96). Parce que notre droit criminel juge que ces jeunes personnes sont celles qui ont les meilleures chances de réinsertion sociale, et que, par ailleurs, « le milieu carcéral n’est souvent pas un cadre qui permet de répondre aux besoins de réforme des jeunes », l’emprisonnement a une incidence particulièrement néfaste sur ces personnes (Hills, par. 165). Les tribunaux devraient donc infliger la peine proportionnée la plus courte possible aux jeunes délinquants qui en sont à leur première infraction.

132Cela dit, même une courte période d’incarcération est susceptible d’avoir un grave effet préjudiciable sur les jeunes délinquants qui en sont à leur première infraction. Les premières années de l’âge adulte constituent un moment clé dans le développement d’un individu. Or, le fait de passer des mois en prison, où les jeunes sont « souvent victimes d’intimidation, recrutés par des gangs d’adultes pour leur protection, et [où] ils risquent d’être placés en isolement » (Hills, par. 165), menace ce processus de développement ainsi que leurs perspectives de réinsertion sociale. Cette réalité n’autorise pas à s’écarter du principe de proportionnalité — mais, elle oblige quand même les tribunaux à faire preuve de prudence en privilégiant l’extrémité inférieure de la gamme des peines proportionnées qui permettent d’atteindre les objectifs de dénonciation et de dissuasion.

133Deux autres caractéristiques de la conduite du délinquant raisonnablement prévisible réduisent sa culpabilité morale. Il commet l’infraction impulsivement. Il ne cherche pas à organiser une activité sexuelle avec une personne mineure, mais il accepte de le faire si on lui en donne l’occasion. En outre, il abandonne l’arrangement avant tout contact sexuel. L’impulsivité et l’abandon renforcent tous les deux la place qu’a ce délinquant à l’extrémité inférieure de l’échelle de culpabilité morale.

134Comme notre Cour l’a expliqué, la spontanéité et la courte durée de la conduite du délinquant sont des considérations « importantes » (Bertrand Marchand, par. 127). Elles ont joué un rôle majeur dans la conclusion de la Cour voulant que certains cas de leurre d’enfants présentent une culpabilité morale plus faible que d’autres. Cela ne veut pas dire que l’absence de facteurs aggravants — la manipulation ou la préméditation — équivaut à un facteur atténuant. Cela veut plutôt dire que cette infraction peut être commise avec divers degrés de culpabilité morale, et que l’impulsivité tend à militer en faveur de l’extrémité inférieure de cette échelle.

135De plus, le délinquant qui abandonne ses démarches mal avisées en vue de convenir d’un arrangement pour obtenir des services sexuels d’une personne mineure est moins blâmable que celle qui mène les siennes à terme. En effet, de nombreuses personnes qui commettent cette infraction n’abandonnent pas leurs démarches — y compris M. Denis et le délinquant dans l’affaire Faroughi.

136Il n’y a aucun doute que les délinquants qui acceptent un arrangement pour des services sexuels avec une personne mineure sont moralement blâmables, même si elles finissent par abandonner leur projet. Nul ne peut nier non plus que toute forme de participation à la commercialisation de la violence sexuelle contre les enfants est intrinsèquement préjudiciable et répréhensible. Toutefois, il y a divers degrés de culpabilité et de gravité, et elles sont toutes deux diminuées en l’espèce, parce qu’aucun contact sexuel n’a eu lieu. Je n’accepte pas qu’une peine carcérale soit toujours juste pour cette infraction, indépendamment de la culpabilité morale du délinquant et de la gravité de l’infraction.

137Si le délinquant raisonnablement prévisible avait été autochtone, ce facteur aurait probablement lui aussi favorisé la retenue. Malheureusement, les délinquants autochtones continuent d’être considérablement surreprésentés dans les prisons canadiennes, si bien que « [l]a triste vérité, c’est qu’il est plus que “possible en théorie” que l’autochtonité fasse partie des caractéristiques d’une personne délinquante » (Hills, par. 87). En outre, de nombreux délinquants souffrent de problèmes de santé mentale susceptibles d’avoir une incidence sur leur culpabilité morale. Il n’en demeure pas moins que, même en l’absence de ces facteurs, une peine non privative de liberté est juste pour ce délinquant raisonnablement prévisible.

138Une peine d’emprisonnement de six mois avec sursis assortie de conditions strictes est une peine juste pour ce délinquant. En tant que peine purgée dans la collectivité, elle atteint les objectifs de dénonciation et de dissuasion, tout en reflétant la modération et la réinsertion sociale (R. c. Proulx, 2000 CSC 5, [2000] 1 R.C.S. 61, par. 22 et 41)^[6]. Les arrêts Bertrand Marchand et Senneville illustrent que les peines non privatives de liberté peuvent être justes, et ce, même lorsque la dénonciation et la dissuasion doivent être les considérations principales.

139Notre Cour a approuvé l’absolution conditionnelle d’un délinquant âgé de 18 ans qui met à exécution un plan pour solliciter une photo sexuellement explicite de sa petite amie de 17 ans et l’envoyer à un ami à l’insu de cette dernière (Bertrand Marchand, par. 130-133). Qui plus est, la Cour aurait infligé la même peine au destinataire de cette photo : la personne de 18 ans qui la reçoit et la conserve (Senneville, par. 88 et 99).

140Le délinquant, en l’espèce, ne mérite pas une peine considérablement plus lourde que celles infligées dans ces autres affaires. Même si l’infraction en cause en l’espèce est plus grave, l’impulsivité de cette infraction et l’abandon par le délinquant de son plan sont des facteurs atténuants que l’on ne trouve pas dans les affaires Bertrand Marchand et Senneville. Qui plus est, les infractions en cause dans ces affaires avaient toutes les deux pour objet la possession réelle de pornographie juvénile. Cela veut dire que les délinquants visés avaient chacun « particip[é] à la grave violation de la dignité des enfants » et avaient enfreint [traduction] « l[e] droit [des enfants] à ce que l’image permanente des abus et de l’exploitation dont ils sont l’objet ne soit pas vue par des adultes » (Senneville, par. 32, citant R. c. Pike, 2024 ONCA 608, 173 O.R. (3d) 241, par. 147). Parce que le délinquant, en l’espèce, a abandonné son plan, il ne perpétue pas l’exploitation d’un enfant comme l’ont fait les délinquants dans les affaires Bertrand Marchand ou Senneville.

141Dans l’affaire Bertrand Marchand, la Cour aurait infligé une peine discontinue de 30 jours à l’autre délinquant hypothétique, une enseignante dans la fin de la vingtaine qui, dans un accès maniaque, avait organisé et mis à exécution une rencontre sexuelle avec son élève âgé de 15 ans (par. 126 et 129). La gravité de cette conduite et la culpabilité qui y est rattachée — soit la mise à exécution d’une rencontre sexuelle avec son propre élève — dépassent de loin celles du délinquant prévisible dont il est question ici. Il s’ensuit que la peine de ce délinquant devrait être inférieure à celle du délinquant hypothétique dans l’affaire Bertrand Marchand.

142Si une peine non privative de liberté a été jugée appropriée pour les jeunes délinquants sexuels dans les affaires Bertrand Marchand et Senneville, une telle peine l’est tout autant en l’espèce. Le délinquant, en l’espèce, a agi plus impulsivement et il a abandonné son plan. Rien ne justifie un écart considérable par rapport à ces précédents. Bien qu’une peine d’emprisonnement avec sursis ne puisse pas être infligée lorsqu’une infraction est passible d’une peine minimale d’emprisonnement (Code criminel, al. 742.1b)), c’est une peine d’emprisonnement de six mois avec sursis qui est juste en l’espèce. En outre, comme je l’expliquerai, une peine d’emprisonnement de six mois sans sursis est exagérément disproportionnée par rapport avec cette peine.

(3) La peine minimale obligatoire est exagérément disproportionnée pour le délinquant raisonnablement prévisible

143Les arrêts Bertrand Marchand et Senneville appuient la peine juste pour ce délinquant représentatif. Ils dictent également l’issue de l’analyse relative à la disproportion exagérée : pour des motifs semblables à ceux exprimés dans ces arrêts, une peine d’emprisonnement de six mois serait exagérément disproportionnée en l’espèce.

a) L’infraction ratisse large

144Si une peine minimale obligatoire englobe des conduites auxquelles sont associées des gravités et des culpabilités très variables, elle devient vulnérable sur le plan constitutionnel. C’est précisément ce que fait la peine en l’espèce. À l’instar de la possession de pornographie juvénile, l’infraction en cause en l’espèce vise à la fois le délinquant très organisé et celui impulsif dont le geste est isolé (Senneville, par. 104). En fait, elle ratisse encore plus large : en raison de son caractère inchoatif, elle vise également le délinquant dont le bon sens moral l’arrête avant qu’il se livre à l’exploitation que l’infraction est censée viser.

145Bien entendu, la plupart des délinquants ne se situent pas à l’extrémité inférieure des échelles de gravité et de culpabilité. La plupart des personnes qui communiquent avec des enfants en vue d’obtenir, moyennant rétribution, des services sexuels ne sont ni impulsives ni disposées à renoncer à leur projet à la onzième heure. Toutefois, « il ne faut pas confondre les caractéristiques fréquentes d’une infraction avec ses éléments essentiels » (Bertrand Marchand, par. 138). Lorsque le Parlement assortit d’une peine minimale une infraction « qui peut être perpétrée de nombreuses manières et dans de nombreuses circonstances différentes, par une grande variété de personnes » (R. c. Lloyd, 2016 CSC 13, [2016] 1 R.C.S. 130, par. 3), il court le risque que des peines exagérément disproportionnées soient infligées à l’extrémité inférieure de cet éventail.

146C’est ce qu’a conclu la Cour dans les arrêts Bertrand Marchand et Senneville, et elle ne doit pas s’écarter de ces conclusions en l’espèce. Les peines minimales en cause dans ces deux affaires visaient des délinquants dont la culpabilité était considérablement moindre que celle du délinquant moyen. C’est ce qui a donné lieu à la conclusion de disproportionnalité exagérée dans ces affaires, et il en va de même en l’espèce.

b) Les effets de la peine sur le délinquant sont dévastateurs

147Si une peine juste est non privative de liberté, une peine d’emprisonnement obligatoire entraîne toujours un effet dévastateur. Il existe une [traduction] « profonde différence qualitative [. . .] entre une peine à purger dans la communauté et l’emprisonnement » (Senneville, par. 108, citant L. Kerr et M. Perlin, « A New Justification for Section 12 Hypotheticals and Two Rules for Constructing Them » (2025), 5 S.C.L.R. (3d) 179, p. 189). Cela s’explique facilement : la prison est un lieu où l’on est isolé de sa communauté. La différence entre une peine non privative de liberté et une peine carcérale est la différence entre le temps passé avec ou sans ses amis et sa famille. C’est la différence entre le temps passé à s’instruire ou à travailler et le temps à ne pas le faire. Et c’est la différence entre la liberté fondamentale d’un être humain et la privation de liberté la plus dure que connaisse notre système de justice.

148Ces différences sont lourdes de conséquences pour tout le monde. Elles le sont toutefois tout particulièrement pour les jeunes délinquants. Un retard dans le développement scolaire et professionnel d’un jeune le pénalise davantage qu’il ne pénalise une personne adulte mature. Les prisons ne sont pas un milieu propice pour le développement sain des jeunes adultes.

149De fait, c’est tout le contraire : les jeunes délinquants sont surreprésentés dans les incidents de recours à la force — surtout les jeunes délinquants autochtones (Bureau de l’enquêteur correctionnel et Bureau de l’intervenant provincial en faveur des enfants et des jeunes, Occasions Manquées : L’expérience des jeunes adultes incarcérés dans les pénitenciers fédéraux (2017), p. 31-33). Les occasions de réinsertion sociale sont rares. Un nombre important de jeunes délinquants adultes « indiqu[e] ne pas faire grand-chose de leurs journées » (p. 39). La très grande majorité affirme avoir peu d’interactions avec leurs agents correctionnels, et bon nombre disent ne pas être certains des choix qui s’offrent à eux une fois en liberté (p. 41-42). Les possibilités de faire des études sont rares, la plupart des régions offrant des études équivalentes aux niveaux secondaires qui ne permettent pas aux délinquants de présenter une demande dans la plupart des collèges et des universités (p. 49). De plus, les jeunes délinquants sont surreprésentés en isolement et subissent des pressions pour se joindre à des gangs d’adultes en prison (Senneville, par. 106).

150Si les prisons sont « des écoles du crime » qui « préparent mal les prisonniers à leur réinsertion sociale » (Proulx, par. 16), cela est particulièrement vrai pour les jeunes. Le préjudice qu’ils subissent est partagé par la société : [traduction] « . . . des peines écrasantes peuvent mettre la société en danger en “incit[ant]” les jeunes personnes accusées à s’engager sur une voie antisociale » (R. c. Habib, 2024 ONCA 830, 99 C.R. (7th) 110, par. 34, citant R. c. Desir, 2021 ONCA 486, par. 32).

151Ces effets néfastes cadrent mal avec les principes juridiques qui régissent les jeunes délinquants. Ceux parmi ces derniers qui en sont à leur première infraction devraient bénéficier d’un principe de modération qui priorise la réinsertion sociale (Senneville, par. 95). Et la réinsertion sociale, qui est habituellement priorisée [traduction] « comme l’objectif primordial aux fins de détermination de la peine » pour les jeunes délinquants (Habib, par. 31), demeure une considération importante (Friesen, par. 104). Ainsi, lorsqu’une peine minimale exige leur incarcération alors qu’une peine non privative de liberté serait juste, ils sont privés non seulement d’une vie en dehors de la prison, mais aussi du bénéfice de principes juridiques conçus pour maximiser leurs chances dans cette vie.

152Par conséquent, une peine minimale d’emprisonnement, lorsque c’est une peine non privative de liberté qui est juste, est particulièrement dévastatrice pour les jeunes délinquants adultes. La Cour a tiré cette conclusion à deux reprises au cours des trois dernières années, dans les arrêts Bertrand Marchand et Senneville. Il n’y a aucune raison de s’en écarter en l’espèce. Ce facteur milite lui aussi en faveur d’une conclusion de disproportion exagérée.

c) La peine va au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre les objectifs du Parlement

153En adoptant l’art. 286.1, le Parlement visait un objectif louable. Comme le souligne l’arrêt Friesen, les infractions d’ordre sexuel contre des enfants sont un fléau pour toute la société. Les peines minimales comme celle en cause ici font partie d’un « changement de paradigme initié par le Parlement » afin de lier les peines infligées pour les infractions d’ordre sexuel contre les enfants « à la compréhension actuelle du tort immense » que causent ces infractions (Senneville, par. 111).

154Toutefois, comme dans les affaires Bertrand Marchand et Senneville, la peine minimale en cause en l’espèce va au-delà de ce qui est nécessaire pour établir ce lien. Elle priorise la dénonciation et la dissuasion et écarte la réinsertion sociale, même dans le cas de jeunes délinquants (comparer avec Bertrand Marchand, par. 159). Elle le fait même si la Cour a expliqué que l’emprisonnement avec sursis permet « de réaliser aussi efficacement que [l’incarcération] les objectifs de dénonciation et de dissuasion », avec moins de risques pour les perspectives de réinsertion sociale du délinquant (Proulx, par. 100; voir aussi par. 99). Et elle le fait même si une peine non privative de liberté serait juste pour certains délinquants.

155Cette considération était déterminante dans les arrêts Bertrand Marchand et Senneville, et elle l’est tout autant en l’espèce. Lorsqu’une peine juste pour un jeune délinquant en est une qui serait non privative de liberté, l’infliction d’une peine carcérale de six mois va au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre les objectifs de dénonciation et de dissuasion. Une telle peine sacrifie les perspectives de réinsertion sociale des jeunes délinquants pour exprimer la désapprobation de la société : c’est pourquoi la Cour a invalidé les peines minimales dans Bertrand Marchand et Senneville. À l’instar des autres éléments de l’analyse, il n’y a aucune raison de s’écarter de ces conclusions en l’espèce.

156Comme les deux premiers, cet élément indique que la peine minimale est exagérément disproportionnée.

d) Conclusion : la peine minimale est exagérément disproportionnée

157La peine minimale en cause ratisse large. Elle vise les délinquants dont la culpabilité est bien moindre que celle de ceux qui se situent à l’extrémité la plus élevée de l’échelle; elle inflige néanmoins la même durée d’incarcération minimale aux uns et aux autres. Pour ces délinquants, les effets de la peine seraient dévastateurs. Or, il n’est pas nécessaire que le Parlement inflige ces effets pour qu’il atteigne ses objectifs pénologiques valides.

158Incarcérer un jeune délinquant qui en est à sa première infraction, même si c’est une peine non carcérale qui serait juste, par ailleurs, constitue une injustice flagrante. Il s’agit d’une peine cruelle et inusitée, si bien qu’elle porte atteinte à l’art. 12 de la Charte. Le Québec ne tente pas de justifier une atteinte au regard de l’article premier de la Charte. Il est donc nécessaire d’octroyer une réparation eu égard à cette disposition inconstitutionnelle.

III. Réparation

159Dans l’arrêt R. c. Ferguson, 2008 CSC 6, [2008] 1 R.C.S. 96, la Cour a statué que s’il est conclu qu’une peine minimale obligatoire porte atteinte de façon injustifiable à l’art. 12, il convient de la déclarer totalement inopérante en application du par. 52(1) de la Loi constitutionnelle de 1982. Le paragraphe 52(1) dispose : « La Constitution du Canada est la loi suprême du Canada; elle rend inopérantes les dispositions incompatibles de toute autre règle de droit. »

160Dans tous les arrêts depuis Ferguson où la Cour a jugé une peine minimale obligatoire inconstitutionnelle, elle a déclaré la loi totalement inopérante (Nur, par. 119; Lloyd, par. 56; Hills, par. 174; Bertrand Marchand, par. 174; Senneville, par. 118). J’ai appliqué Ferguson comme faisant autorité dans des arrêts antérieurs (R. c. Morrison, 2019 CSC 15, [2019] 2 R.C.S. 3, par. 190-191, la juge Karakatsanis, motifs concordants; Ontario (Procureur général) c. G, 2020 CSC 38, [2020] 3 R.C.S. 629, par. 114).

161Toutes les parties et tous les intervenants devant notre Cour soutiennent que, si l’al. 286.1(2)a) est inconstitutionnel, la réparation appropriée est une déclaration immédiate et rétroactive selon laquelle la disposition est entièrement inopérante. L’arrêt Ferguson est un précédent contraignant, si bien que je prononcerais une telle déclaration d’invalidité.

162À maintes occasions, la Cour a souligné que le Parlement pouvait établir par voie législative des « mécanismes » qui permettraient au tribunal d’exercer son pouvoir discrétionnaire de ne pas infliger une peine minimale obligatoire qui serait inconstitutionnellement cruelle et inusitée au délinquant dont il doit juger la cause. De tels mécanismes pourraient mettre les peines minimales obligatoires à l’abri de contestations fondées sur l’art. 12 de la Charte (Lloyd, par. 36; Bertrand Marchand, par. 108; Senneville, par. 113; voir aussi Morrison, par. 194). En vertu de Ferguson, la Cour ne peut pas intervenir à l’égard d’une peine minimale obligatoire inconstitutionnelle en établissant elle-même un tel mécanisme par voie d’interprétation, plutôt que de prononcer une déclaration générale d’invalidité. Néanmoins, je me demande si le temps n’est pas venu de revoir Ferguson sur la question des réparations qu’il convient d’accorder pour les peines minimales obligatoires inconstitutionnelles.

163L’arrêt Ferguson a rejeté l’argument selon lequel les tribunaux devraient intervenir à l’égard d’une peine minimale obligatoire inconstitutionnelle en accordant une réparation adaptée, permettant à la cour d’appliquer la peine dans tous les cas, sauf dans ceux où il en découle une violation de la Charte au regard des faits dont elle est saisie (par. 37).

164L’arrêt Ferguson a reconnu qu’une réparation adaptée permettrait le maintien de la loi dans toutes les circonstances où elle peut s’appliquer dans le respect de la Constitution (par. 38-39). Toutefois, dans cet arrêt, la Cour a opiné que l’objectif du Parlement, en adoptant une peine minimale obligatoire, était notamment de « retirer leur pouvoir discrétionnaire aux juges » (par. 55). Parce que les réparations adaptées, fondées sur le par. 52(1), ne sont appropriées que si l’on peut supposer que le Parlement aurait adopté le régime adapté plutôt que la loi inconstitutionnelle qu’il a adoptée, l’arrêt Ferguson a conclu qu’il serait mal avisé d’incorporer un pouvoir discrétionnaire qui permettrait à un juge de sauvegarder la constitutionnalité d’une peine minimale obligatoire (par. 56-57).

165À mon avis, le moment est peut-être venu de revoir les prémisses centrales de Ferguson. Les peines minimales obligatoires sont « l’expression claire » de ce que le Parlement considère être la peine minimale proportionnée pour une infraction donnée (Nasogaluak, par. 45; voir aussi R. c. Wust, 2000 CSC 18, [2000] 1 R.C.S. 455, par. 22). Par conséquent, le Parlement cherche à faire en sorte que toutes les peines respectent un seuil minimal. Il atteint cet objectif en éliminant le pouvoir discrétionnaire du juge d’infliger une peine qui est en deçà de ce seuil. Je doute que le Parlement veuille réduire le pouvoir discrétionnaire judiciaire comme une fin en soi. Ainsi, une réparation adaptée qui permet le maintien des peines minimales obligatoires, lorsque celles-ci sont constitutionnelles, ne minerait pas l’intention du Parlement, mais réaliserait plutôt son objectif d’élever le seuil des peines à une peine minimale dans le plus grand nombre de cas où cela est possible sur le plan constitutionnel.

166L’arrêt Ferguson contraint les tribunaux à déclarer entièrement inopérante une peine minimale obligatoire, même si elle peut être tout à fait constitutionnelle dans plusieurs, voire la plupart de ses applications. Cette solution met à mal la primauté du droit qui exige l’existence d’un ordre de droit positif (Renvoi relatif aux droits linguistiques au Manitoba, [1985] 1 R.C.S. 721, p. 749). Les lois conformes à la Constitution sont censées servir l’intérêt public (RJR — MacDonald Inc. c. Canada (Procureur général), [1994] 1 R.C.S. 311, p. 348-349; Harper c. Canada (Procureur général), 2000 CSC 57, [2000] 2 R.C.S. 764, par. 9). « Il est dans l’intérêt du public de conserver des lois qui ont été dûment adoptées par les législatures démocratiquement élues du pays, pourvu que ces lois ne soient pas inconstitutionnelles » (G, par. 156). Par conséquent, la primauté du droit souffre lorsque les tribunaux privent complètement le public du bénéfice des applications constitutionnelles d’une loi.

167La jurisprudence de la Cour sur les réparations a évolué depuis le prononcé de l’arrêt Ferguson, il y a 18 ans. Plus récemment, dans les arrêts G et R. c. Albashir, 2021 CSC 48, [2021] 3 R.C.S. 531, la Cour a réexaminé de façon exhaustive la question des réparations fondées sur le par. 52(1) pour formuler un cadre d’analyse « plus cohéren[t] et transparen[t], davantage fond[é] sur des principes » (G, par. 81). L’arrêt G a dégagé quatre principes fondamentaux relatifs aux réparations fondées sur le par. 52(1) (au par. 158) :

168La Cour a conclu dans l’arrêt G que, « dans la mesure du possible », les tribunaux devraient accorder des réparations adaptées, plutôt que de prononcer une déclaration générale d’invalidité (par. 116 et 156). Ce devoir judiciaire de considérer des réparations adaptées pour des dispositions législatives inconstitutionnelles est obligatoire : en effet, l’arrêt Albashir a affirmé que les tribunaux « doivent [. . .] s’acquitter de leur obligation de concevoir des réparations fondées sur le par. 52(1) qui soient cohérentes et fondées sur des principes, et qui donnent effet aux intérêts et aux divers principes constitutionnels fondamentaux en jeu » (par. 48 (je souligne); voir aussi Pike, par. 100-102).

169Par conséquent, depuis l’arrêt Ferguson, notre jurisprudence a favorisé un plus grand recours aux réparations adaptées. Elle insiste beaucoup sur le droit du public au bénéfice continu de la loi, dans la mesure où elle n’est pas inconstitutionnelle.

170En somme, je me demande si les justifications invoquées par l’arrêt Ferguson pour rejeter les réparations adaptées pour les peines minimales obligatoires inconstitutionnelles tiennent nécessairement encore aujourd’hui. Il pourrait être opportun que, suivant le cadre d’analyse de notre Constitution en matière de réparation, les tribunaux adaptent des exemptions à une peine minimale obligatoire, plutôt que d’annuler la disposition entièrement, et rétablissent le pouvoir discrétionnaire judiciaire dans tous les cas. Cette réparation constituerait une exception pour les cas individuels où la peine serait exagérément disproportionnée : un mécanisme judiciaire. Il se pourrait même que cette réparation soit la mieux à même de préserver le désir du Parlement — et l’avantage pour le public — à ce qu’il y ait des peines minimales obligatoires dans tous les cas, sauf si elles sont inconstitutionnelles.

171Certes, le fait d’autoriser des réparations adaptées pourrait, en pratique, empêcher une partie de s’appuyer sur des scénarios hypothétiques raisonnables pour contester des peines minimales obligatoires. Cependant, de tels scénarios ne sont qu’un moyen permettant d’arriver à une fin, à savoir promouvoir le constitutionnalisme et la primauté du droit. Les réparations adaptées peuvent pareillement protéger ces valeurs importantes, sans pour autant priver le public de l’avantage des applications constitutionnelles d’une peine minimale obligatoire. En définitive, personne ne serait assujetti à une loi inconstitutionnelle.

172Pour ces motifs, il pourrait être approprié de revoir l’arrêt Ferguson dans une affaire ultérieure, où les parties auront clairement soulevé et pleinement débattu la question.

173L’arrêt Ferguson demeure contraignant en l’espèce. J’appliquerais notre précédent ici, et je déclarerais que la peine minimale obligatoire prévue à l’al. 286.1(2)a) est entièrement inopérante.

174Le gouvernement n’a pas plaidé en faveur de la suspension de la prise d’effet de la déclaration, si bien qu’il faut donner à cette ordonnance un effet immédiat (G, par. 139). De plus, je ne constate aucune « circonstanc[e] rar[e] et exceptionnell[e] » qui permet de réfuter la présomption de rétroactivité d’une déclaration d’invalidité (Albashir, par. 46).

IV. Conclusion

175Pour ces motifs, je suis d’avis de rejeter le pourvoi et de confirmer l’ordonnance de la Cour d’appel.