Democracy Watch v. Canada (Attorney General)

Motifs de jugement — Le juge en chef Wagner (avec l’accord des juges Karakatsanis, Côté, Rowe, Martin, Kasirer, Jamal, O’Bonsawin et Moreau)

I. Introduction

1La primauté du droit est un [traduction] « postulat fondamental de notre structure constitutionnelle » : Roncarelli c. Duplessis, [1959] R.C.S. 121, p. 142. Elle prévoit notamment que « l’exercice de tout pouvoir public doit en bout de ligne tirer sa source d’une règle de droit » : Renvoi relatif à la rémunération des juges de la Cour provinciale de l’Île-du-Prince-Édouard, [1997] 3 R.C.S. 3, par. 10. Conformément à la primauté du droit, tous les pouvoirs publics doivent avoir un fondement juridique, et tous les pouvoirs juridiques ont des limites : D. Dyzenhaus, « The Politics of Deference : Judicial Review and Democracy », dans M. Taggart, dir., The Province of Administrative Law (1997), 279, p. 283. Ces limites sont énoncées dans la loi habilitante, la common law ou le droit civil, ou découlent de la Constitution elle-même : Dunsmuir c. Nouveau-Brunswick, 2008 CSC 9, [2008] 1 R.C.S. 190, par. 28. Un pouvoir illimité n’est pas, par définition, un pouvoir juridique.

2Le présent pourvoi porte sur le rôle constitutionnel des cours de justice dans le maintien de la primauté du droit au sein de l’État administratif. Les décideurs administratifs exercent des pouvoirs délégués à tous les paliers de gouvernement et dans tous les secteurs des politiques publiques. Leur travail est essentiel au bon fonctionnement du gouvernement et a de profondes répercussions sur la vie quotidienne des Canadiens et Canadiennes.

3Depuis au moins la décision de notre Cour dans l’arrêt Crevier c. Procureur général du Québec, [1981] 2 R.C.S. 220, il est incontestable qu’un certain contrôle judiciaire minimal des décisions administratives est garanti par la Constitution. Les dispositions portant sur le pouvoir judiciaire aux art. 96 à 101 de la Loi constitutionnelle de 1867, interprétées à la lumière du préambule et du principe de la primauté du droit, consacrent le rôle des cours supérieures en tant que gardiennes de la primauté du droit et garantissent constitutionnellement les aspects fondamentaux de leur compétence qui sont essentiels à leur fonction. Cela comprend l’exercice du pouvoir de surveillance des cours de justice à l’égard de l’exécutif au moyen du contrôle judiciaire. Comme nous l’avons reconnu dans l’arrêt Dunsmuir, « le contrôle judiciaire est intimement lié au maintien de la primauté du droit [. . .] [il] permet aux cours de justice de s’assurer que les pouvoirs légaux sont exercés dans les limites fixées par le législateur » : par. 27-28. Le contrôle judiciaire bénéficie de la protection constitutionnelle et, à ce titre, « le législateur ne peut soustraire le processus décisionnel administratif à tout examen judiciaire » : Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration) c. Vavilov, 2019 CSC 65, [2019] 4 R.C.S. 653, par. 24.

4Mais que veut-on dire lorsque l’on affirme que le législateur ne peut soustraire le processus décisionnel administratif à tout examen judiciaire? L’appelante, Démocratie en surveillance, soutient que la garantie constitutionnelle de contrôle judiciaire doit comporter un minimum constitutionnel fondamental en matière de contrôle de la légalité de tous les aspects d’une décision administrative. Elle affirme que ce minimum constitutionnel fondamental ne peut être limité par une loi ordinaire, de sorte que les mesures législatives visant à soustraire tout aspect d’une décision administrative à un contrôle sont inconstitutionnelles. L’intimé, le procureur général du Canada, fait valoir que le minimum constitutionnel fondamental en matière de contrôle judiciaire est plus restreint. Selon lui, seul le contrôle sur les questions de compétence est garanti par la Constitution, ce qui signifie que le législateur peut valablement écarter le contrôle à l’égard des questions de fait ou de droit qui ne touchent pas à la compétence.

5La Cour d’appel fédérale a conclu que le contrôle judiciaire à l’égard des questions de fait et de droit est garanti par la Constitution et que les mesures législatives visant à écarter le contrôle à l’égard de telles questions sont inconstitutionnelles : voir Canada (Procureur général) c. Best Buy Canada Ltd., 2021 CAF 161, par. 116-117; Canada (Procureur général) c. Pier 1 Imports (U.S.), Inc., 2023 CAF 209, par. 29-30. Cependant, notre Cour n’a pas encore défini explicitement la garantie constitutionnelle de contrôle judiciaire, ni examiné directement la constitutionnalité des mécanismes législatifs qui visent à limiter le contrôle judiciaire.

6Cette question nous est maintenant directement soumise. Pour trancher le pourvoi interjeté par Démocratie en surveillance, nous devons déterminer si la clause privative partielle à l’art. 66 de la Loi sur les conflits d’intérêts, L.C. 2006, c. 9, art. 2 (« LCI »), fait valablement obstacle au contrôle judiciaire à l’égard des questions de fait et de droit, ou si elle est inopérante dans la mesure où elle empiète sur le minimum fondamental en matière de contrôle judiciaire qui est garanti par la Constitution.

7Je suis d’avis d’accueillir le pourvoi et de renvoyer l’affaire à la Cour d’appel fédérale. Le pouvoir de contrôler la légalité de l’exercice d’un pouvoir délégué relève exclusivement des cours de justice, et a été conféré à l’organe judiciaire par les dispositions relatives au pouvoir judiciaire aux art. 96 à 101 de la Loi constitutionnelle de 1867. L’idée même d’une constitution comprend intrinsèquement la notion que les pouvoirs légaux sont circonscrits; tout pouvoir délégué a des limites et aucun pouvoir ne peut être exercé d’une manière incompatible avec l’objet pour lequel il est conféré : voir Renvoi relatif à la sécession du Québec, [1998] 2 R.C.S. 217, p. 248, citant Renvoi relatif aux droits linguistiques au Manitoba, [1985] 1 R.C.S. 721, p. 750; Alford c. Canada (Procureur général), 2026 CSC 14, par. 56; voir aussi Renvois relatifs à la Loi sur la tarification de la pollution causée par les gaz à effet de serre, 2021 CSC 11, [2021] 1 R.C.S. 175, par. 73.

8En raison de ces caractéristiques de notre système constitutionnel, tout exercice d’un pouvoir public est assujetti au pouvoir de surveillance des cours de justice par lequel elles s’assurent que celui-ci n’outrepasse pas ses limites légales. L’existence de ce « contrôle de légalité » est garantie par la Constitution. Lue dans son contexte historique, notre jurisprudence indique clairement que la Constitution garantit la possibilité de recourir à un contrôle de légalité à l’égard de tous les aspects d’une décision administrative. L’article 66 de la LCI contrevient à cette garantie en visant à empêcher le contrôle judiciaire à l’égard des questions de fait et de droit : dans cette mesure, il est inopérant.

II. Contexte

9Le 14 mai 2021, le commissaire aux conflits d’intérêts et à l’éthique a publié un rapport où il concluait que le premier ministre de l’époque, Justin Trudeau, n’avait pas contrevenu à la LCI lorsqu’il avait participé à la prise de deux décisions concernant le financement de l’organisme UNIS. Le rapport était le fruit d’une étude entreprise conformément à l’art. 44 de la LCI à la demande de deux députés en 2020.

10Démocratie en surveillance a présenté à la Cour d’appel fédérale une demande de contrôle judiciaire de la décision rendue par le commissaire. L’organisation soutenait que le commissaire avait commis des erreurs de fait et de droit dans son interprétation et son application de la LCI.

11Le procureur général du Canada a présenté une requête en radiation de la demande de contrôle judiciaire déposée par Démocratie en surveillance. Le procureur général du Canada faisait valoir que cette dernière n’avait pas qualité pour agir et que sa demande était irrecevable suivant l’art. 66 de la LCI, qui interdit le contrôle judiciaire des décisions du commissaire à l’égard des questions de fait et de droit.

12Le juge saisi de la requête a conclu que Démocratie en surveillance avait qualité pour présenter sa demande dans l’intérêt public : 2022 CAF 208. Toutefois, il a renvoyé à une formation complète la question de savoir si l’art. 66 faisait obstacle au contrôle judiciaire à l’égard des questions de fait et de droit, soulignant qu’elle s’inscrivait dans un débat jurisprudentiel toujours en cours concernant la constitutionnalité des clauses privatives partielles. Dans une décision distincte, il a ordonné que l’instance soit séparée en deux étapes. À l’étape 1, le tribunal devait se prononcer sur la validité et l’applicabilité de l’art. 66; si Démocratie en surveillance obtenait gain de cause à l’étape 1, la demande passerait à l’étape 2, qui consistait à examiner les autres questions soulevées par le procureur général du Canada : 2023 CAF 39.

13Dans sa décision à l’issue de l’examen effectué à l’étape 1, la formation complète de la Cour d’appel fédérale a rejeté à l’unanimité la demande de Démocratie en surveillance. Elle a conclu qu’il existait des recours politiques subsidiaires adéquats, de sorte que le contrôle judiciaire ne convenait pas : 2024 CAF 158. Le juge en chef de Montigny aurait également conclu que l’art. 66 de la LCI était valide et empêchait effectivement le contrôle judiciaire à l’égard des questions de fait et de droit. Les juges majoritaires ne partageaient pas son avis. Ils ont statué que la garantie constitutionnelle de contrôle judiciaire à l’égard des questions de fait et de droit avait été établie de façon définitive par des décisions précédentes de leur cour faisant autorité, et ont rejeté la demande sur le seul fondement de l’existence de recours subsidiaires adéquats : par. 94-96, citant les arrêts Canada (Procureur général) c. Alliance de la Fonction publique du Canada, 2019 CAF 41; Best Buy; BCE Inc. c. Québecor Média Inc., 2022 CAF 152; Pier 1 Imports (U.S.), Inc.

III. Discussion

A. Questions en litige

14Démocratie en surveillance demande à notre Cour d’annuler l’ordonnance de la Cour d’appel fédérale et de renvoyer la demande à l’étape 2. Il convient de souligner que le présent pourvoi ne porte pas sur le bien-fondé de la demande de Démocratie en surveillance, ni sur des questions relatives à cette demande autres que les deux moyens d’appel suivants qu’elle soulève :

15J’examine chacun de ces motifs d’appel à tour de rôle.

B. La Cour d’appel fédérale a commis une erreur en refusant d’effectuer le contrôle judiciaire au motif qu’il existait un recours subsidiaire adéquat

16En tout respect pour l’opinion contraire de la Cour d’appel fédérale, je suis d’avis qu’il n’y a pas de solution de rechange adéquate au contrôle judiciaire de la décision du commissaire. Bien que le processus politique soit chargé de faire respecter la LCI, il n’y a aucun mécanisme autre que le contrôle judiciaire par lequel la légalité des conclusions du commissaire peut être directement contestée. La Cour d’appel fédérale a commis une erreur en rejetant la demande de Démocratie en surveillance sur ce fondement.

(1) Refus d’effectuer un contrôle judiciaire au motif qu’il existe des recours subsidiaires adéquats

17Comme l’a expliqué notre Cour dans l’arrêt Yatar c. TD Assurance Meloche Monnex, 2024 CSC 8, une personne ayant qualité pour contester les décisions administratives a le droit, à titre de principe constitutionnel, de présenter une demande de contrôle judiciaire : par. 49; voir aussi Immeubles Port Louis Ltée c. Lafontaine (Village), [1991] 1 R.C.S. 326, p. 360. Corollairement, le tribunal doit à tout le moins examiner la demande de contrôle judiciaire dont il est saisi pour déterminer si le contrôle judiciaire est approprié dans chaque cas : par. 49. Cependant, la décision d’accorder réparation dans le cadre d’une demande de contrôle judiciaire est de nature discrétionnaire; lorsqu’il existe un motif de refuser d’accorder réparation, le tribunal n’a pas à examiner la demande sur le fond : par. 54.

18Un des motifs discrétionnaires pouvant fonder le refus d’effectuer un contrôle judiciaire est l’existence d’un recours subsidiaire adéquat : Yatar, par. 49, 54 et 56; Strickland c. Canada (Procureur général), 2015 CSC 37, [2015] 2 R.C.S. 713, par. 40-45. Un recours subsidiaire est adéquat seulement s’il offre une autre « voie [. . .] permettant de surveiller la légalité [. . .] de l’action administrative »; autrement, il ne sera pas approprié de laisser la surveillance d’une décision contestée à l’autre forum : Yatar, par. 61, citant Vavilov, par. 24; P. Daly, Understanding Administrative Law in the Common Law World (2021), p. 188.

19Pour qu’un recours subsidiaire soit adéquat, il n’est pas nécessaire que sa procédure et les réparations qu’il permet d’obtenir soient identiques au contrôle judiciaire. Il s’agit de déterminer si le recours subsidiaire est adéquat dans les circonstances pour répondre à la préoccupation du demandeur : Strickland, par. 42. Le tribunal doit « tenir compte non seulement de l’autre recours disponible, mais aussi de la pertinence et du caractère opportun du contrôle judiciaire dans les circonstances » : par. 43; voir aussi Yatar, par. 56. Il faut tenir compte de tous les facteurs pertinents, notamment les avantages relatifs de chaque forum, leur accessibilité pour le demandeur et les réparations possibles : Strickland, par. 42.

20Bref, lorsqu’un régime législatif prévoit un autre forum où la légalité d’une décision administrative contestée peut être adéquatement examinée, et où une réparation appropriée peut être ordonnée, le contrôle judiciaire n’est pas nécessaire pour faire valoir le droit du demandeur. Dans de telles circonstances, il convient que le tribunal refuse de procéder au contrôle judiciaire de la décision contestée : Yatar, par. 54 et 61-62.

21La décision discrétionnaire d’un tribunal de ne pas examiner une demande de contrôle judiciaire sur le fond n’est pas à l’abri du contrôle en appel, quoiqu’elle commande la déférence : Yatar, par. 41; Strickland, par. 39; Canadien Pacifique Ltée c. Bande indienne de Matsqui, [1995] 1 R.C.S. 3, par. 39. L’exercice d’un pouvoir discrétionnaire pour refuser d’effectuer un contrôle judiciaire sera susceptible de contrôle en appel s’il était fondé sur une erreur de droit ou sur une erreur de fait manifeste et déterminante, sur la prise en compte de facteurs non pertinents, sur l’omission de prendre en compte des facteurs pertinents ou sur un « principe erroné » : Yatar, par. 41, citant Canadien Pacifique Ltée, par. 112; voir aussi Canada (Bureau de la sécurité des transports) c. Carroll-Byrne, 2022 CSC 48, [2022] 3 R.C.S. 515, par. 41.

(2) Motifs de la Cour d’appel fédérale, 2024 CAF 158

22Selon la Cour d’appel fédérale, la LCI prévoit une surveillance politique des activités du commissaire et cette surveillance constitue une solution de rechange adéquate à la surveillance judiciaire. La cour a conclu que la LCI visait à permettre « une surveillance à la fois parlementaire et judiciaire » : par. 92. Le commissaire « est un agent indépendant du Parlement, et le poste qu’il occupe relève pleinement de l’organe législatif du gouvernement [. . .] le commissaire relève de la Chambre des communes lorsqu’il applique le code à l’égard des députés » : par. 80. Le commissaire doit présenter des rapports annuels sur l’application de la LCI au Comité permanent de l’accès à l’information, de la protection des renseignements personnels et de l’éthique. La Cour d’appel fédérale a conclu que ce mécanisme de présentation de rapports offrait une voie de surveillance politique qui constituait une solution de rechange adéquate au contrôle judiciaire : par. 83 et 88.

23Pour parvenir à sa conclusion, la Cour d’appel fédérale s’est appuyée sur la décision de notre Cour dans l’arrêt Canada (Vérificateur général) c. Canada (Ministre de l’Énergie, des Mines et des Ressources), [1989] 2 R.C.S. 49. Dans cette affaire, le vérificateur général a demandé le contrôle judiciaire de la décision du gouverneur en conseil de ne pas ordonner que certains renseignements lui soient fournis aux fins d’une vérification. Notre Cour a refusé d’examiner la décision du gouverneur en conseil. Suivant le par. 7(1) de la Loi sur le vérificateur général, S.C. 1976-77, c. 34, dans sa version alors en vigueur, le vérificateur général devait préparer à l’intention de la Chambre des communes un rapport annuel dans lequel « il indique s’il a reçu dans l’exercice de ces activités, tous les renseignements [. . .] réclamés » : Vérificateur général, p. 98. Notre Cour a estimé que l’accès qu’avait le vérificateur général au Parlement offrait une voie adéquate pour la résolution, par des moyens politiques, de tout grief que le vérificateur général pourrait avoir au sujet des décisions du gouverneur en conseil. Le Parlement s’est attribué un « [rôle d’arbitre ultime] à l’égard de tout différend relatif à l’accès du vérificateur général à l’information » : p. 100. La Cour a souligné que :

24Selon la Cour d’appel fédérale, « on peut en dire autant du mécanisme de présentation de rapport figurant dans la LCI » : par. 88. En conséquence, afin de respecter le « rôle [que] doivent jouer » les cours de justice dans un système où « séparation des pouvoirs et primauté du droit vont de pair », les recours politiques prévus par la LCI devraient être jugés adéquats, et les cours de justice devraient « faire preuve de retenue et respecter les limites prévues à l’article 66 [de la LCI] » : par. 89 et 92.

(3) La surveillance politique du commissaire n’est pas une solution de rechange adéquate au contrôle judiciaire

25Démocratie en surveillance soutient que le tribunal d’instance inférieure a mal appliqué la doctrine du recours subsidiaire adéquat, qu’il s’est mépris sur le régime législatif de la LCI et qu’il s’est appuyé sur des précédents inapplicables pour tirer sa conclusion. Le procureur général du Canada fait valoir que le tribunal d’instance inférieure n’a commis aucune erreur et que les mécanismes politiques prévus dans la LCI peuvent adéquatement trancher les questions de fait et de droit soulevées par Démocratie en surveillance.

26Je suis d’accord avec Démocratie en surveillance.

27Conformément à la LCI et à la Loi sur le Parlement du Canada, L.R.C. 1985, c. P-1 (« LPC »), le commissaire administre à la fois la LCI et le Règlement de la Chambre des communes, ann. I, Code régissant les conflits d’intérêts des députés (avril 2026) (« Code »). À ce dernier égard, la LPC précise que le commissaire agit sous « l’autorité générale » de la Chambre des communes : par. 86(3). Cependant, elle énonce tout aussi clairement que le commissaire n’agit pas sous l’autorité de la Chambre des communes lorsque, comme en l’espèce, il administre la LCI en ce qui a trait aux « ministres, ministres d’État et secrétaires parlementaires agissant à titre de ministres, de ministres d’État ou de secrétaires parlementaires » : par. 86(4).

28Le procureur général du Canada convient que le privilège parlementaire ne s’applique qu’au travail du commissaire lorsqu’il administre le Code, et non lorsqu’il administre la LCI en ce qui a trait aux titulaires de charge publique, ce qui est une responsabilité distincte : m.i., par. 59. Toutefois, le procureur général du Canada souscrit à l’analyse de la Cour d’appel fédérale au motif qu’elle témoigne du respect qui s’impose envers les choix d’organisation institutionnelle du Parlement et la séparation des pouvoirs.

29Les motifs de la Cour d’appel fédérale ne mettent pas en évidence l’analyse requise quant à la pertinence et au caractère opportun du contrôle judiciaire dans les circonstances : Strickland, par. 43. On n’y trouve aucune prise en considération des facteurs énoncés dans l’arrêt Strickland, en particulier la disponibilité d’une réparation subsidiaire adéquate correspondant à ce que l’on peut obtenir lors d’un contrôle judiciaire. Comme je l’ai expliqué, la Cour d’appel fédérale devait s’assurer que la LCI prévoyait un autre forum où la légalité de la décision du commissaire pouvait être adéquatement contrôlée : Yatar, par. 61.

30Dans son analyse, la Cour d’appel fédérale accorde beaucoup de poids à l’arrêt Vérificateur général. Toutefois, cet arrêt concernait une demande aux tribunaux présentée par un agent du Parlement à l’encontre d’une décision du gouverneur en conseil. Il ne s’agissait pas, comme en l’espèce, d’une demande présentée par une partie privée qui conteste l’exercice d’un pouvoir délégué par la loi à un agent du Parlement. En vertu de sa loi habilitante, le vérificateur général pouvait s’adresser au Parlement et demander, dans les faits, la même réparation que celle qu’il avait demandée aux tribunaux. Le paragraphe 7(1) lui conférait le pouvoir, et même l’obligation, de préparer un rapport à l’intention de la Chambre des communes où il indiquait s’il avait reçu les renseignements dont il avait besoin pour accomplir son mandat : p. 98. Le Parlement pouvait alors exiger que le gouverneur en conseil communique au vérificateur général les renseignements dont il avait besoin dans le cadre de son mandat, exerçant ainsi son pouvoir souverain sur l’exécutif. En raison de cette voie de redressement dont disposait le vérificateur général, la Cour a refusé à juste titre d’usurper le rôle d’arbitre que le Parlement s’était attribué : p. 100.

31Bien que le commissaire eût une obligation à première vue semblable de préparer un rapport conformément à l’al. 90(1)b) de la LPC, il est difficile de voir en quoi un tel rapport annuel du commissaire au Parlement est d’une quelconque utilité pour Démocratie en surveillance. La présente affaire ne porte pas sur une demande du commissaire : elle concerne une demande de Démocratie en surveillance qui conteste la légalité du rapport du commissaire. Contrairement à l’arrêt Vérificateur général, où une solution de rechange à la réparation demandée par le vérificateur général était disponible, Démocratie en surveillance ne dispose en l’espèce d’aucun recours prévu par la LCI pour demander au Parlement, ou à toute instance autre que les cours de justice, d’examiner le rapport du commissaire.

32En effet, la LCI énonce expressément que les conclusions du commissaire sont définitives et « inattaquable[s] » : art. 47. Même si Démocratie en surveillance pouvait faire part de ses préoccupations au Parlement, il est difficile de voir à quel recours politique elle pourrait s’attendre, puisque le rapport lui-même, s’il est valide, ne peut être attaqué.

33Enfin, je note les remarques finales du juge en chef Dickson dans l’arrêt Vérificateur général, où il a pris la peine de limiter ses conclusions aux faits en cause :

34Il n’y a rien dans la LCI qui permet aux parties intéressées comme Démocratie en surveillance de se tourner vers un autre forum pour demander la réparation pouvant être obtenue lors d’un contrôle judiciaire : l’examen de la légalité du rapport du commissaire. Bien que l’art. 47 de la LCI indique clairement que le rapport n’est pas décisif quant aux mesures d’exécution qui seront prises sur la base des conclusions du commissaire, il prévoit explicitement que ces conclusions sont inattaquables. À moins que la décision du commissaire soit annulée à la suite d’un contrôle judiciaire, ses conclusions ne peuvent être modifiées.

35Je tiens à souligner que cette conclusion n’usurpe pas le rôle du Parlement quant à la mise en œuvre de la LCI. Le Parlement conserve un rôle important dans la surveillance de la conduite des activités du commissaire, et dans la décision de donner suite ou non à ses recommandations et dans la manière de le faire, le cas échéant. Toutefois, lorsqu’il est allégué que le commissaire a exercé les pouvoirs que lui confère la loi d’une manière qui excède leurs limites, la primauté du droit exige que les cours de justice puissent exercer leur pouvoir de surveillance pour remédier à tout exercice illégal d’un pouvoir conféré par la loi.

36La Cour d’appel fédérale a commis une erreur en concluant que la surveillance politique des activités du commissaire, de façon générale, était une solution de rechange adéquate au contrôle judiciaire de son rapport. Soit dit en tout respect, cette conclusion était fondée sur une approche erronée à l’égard de la doctrine du recours subsidiaire adéquat. Il s’agit d’une erreur de droit qui nécessite une intervention en appel. Il n’y a aucun recours subsidiaire adéquat qui pourrait justifier que la Cour d’appel fédérale exerce son pouvoir discrétionnaire de ne pas examiner la demande de contrôle judiciaire de Démocratie en surveillance.

C. L’article 66 de la LCI ne peut pas faire obstacle au contrôle judiciaire à l’égard des questions de fait et de droit

37Puisqu’ils ont conclu qu’il existait un recours subsidiaire adéquat, les juges majoritaires de la Cour d’appel fédérale n’ont pas examiné en détail la question que le juge saisi de la requête avait renvoyée à la formation : l’applicabilité et la validité de l’art. 66 de la LCI. Le procureur général du Canada soutient que, même si la Cour d’appel fédérale a commis une erreur en concluant à l’existence d’un recours subsidiaire adéquat, elle a quand même eu raison de rejeter la demande. Celui-ci souscrit à l’opinion minoritaire du juge en chef de Montigny, qui a conclu que l’art. 66 de la LCI écarte valablement le contrôle judiciaire à l’égard des questions de fait et de droit. Démocratie en surveillance soutient que le contrôle de légalité à l’égard des questions de fait et de droit est garanti par la Constitution et que, dès lors, l’art. 66 ne peut pas faire obstacle au contrôle judiciaire de la décision du commissaire.

38Je suis d’accord avec Démocratie en surveillance.

39Les dispositions relatives au pouvoir judiciaire aux art. 96 à 101 de la Loi constitutionnelle de 1867 garantissent l’existence de cours supérieures dotées d’une compétence inhérente et protègent les aspects essentiels et fondamentaux de cette compétence : voir Renvoi relatif au Code de procédure civile (Qc), art. 35, 2021 CSC 27, [2021] 2 R.C.S. 291 (« Renvoi relatif au Cpc »), par. 63; Renvoi relatif à la rémunération des juges de la Cour provinciale, par. 124; MacMillan Bloedel Ltd. c. Simpson, [1995] 4 R.C.S. 725, par. 36-37; Toronto (Cité) c. Ontario (Procureur général), 2021 CSC 34, [2021] 2 R.C.S. 845, par. 55; Trial Lawyers Association of British Columbia c. Colombie-Britannique (Procureur général), 2014 CSC 59, [2014] 3 R.C.S. 31, par. 28-29 et 38-39; U.E.S., Local 298 c. Bibeault, [1988] 2 R.C.S. 1048, p. 1090.

40La compétence constitutionnelle fondamentale des cours supérieures protégée par les art. 96 à 101 englobe « les pouvoirs et compétences essentiels au rôle des cours supérieures en tant que pierre angulaire du système de justice unitaire et premières gardiennes de la primauté du droit » : Renvoi relatif au Cpc, par. 63. Le « contrôle de la légalité et de la constitutionnalité des lois, la mise à exécution de leurs ordonnances, le contrôle de leur propre procédure et la compétence résiduelle à titre de tribunal de droit commun » sont tous inclus dans cette compétence fondamentale des cours de justice protégée par la Constitution : par. 68.

41La surveillance de l’État administratif au moyen du contrôle judiciaire de l’exercice des pouvoirs publics est l’un de ces aspects essentiels de la fonction constitutionnelle des cours de justice : Dunsmuir, par. 31; Vavilov, par. 24; Bibeault, p. 1090; Procureur général du Québec c. Farrah, [1978] 2 R.C.S. 638, p. 654; Noël c. Société d’énergie de la Baie James, 2001 CSC 39, [2001] 2 R.C.S. 207, par. 27. Ce pouvoir de surveillance permet aux cours de justice de jouer leur rôle de gardiennes de la primauté du droit et de faire en sorte que les Canadiens et Canadiennes soient « protégés contre l’arbitraire de l’État » : Renvoi relatif au Cpc, par. 46-51. Les mesures législatives visant à limiter la compétence fondamentale des cours supérieures sont ultra vires : elles empiètent sur les pouvoirs attribués exclusivement aux cours de justice par les art. 96 à 101 de la Loi constitutionnelle de 1867.

42Pour cette raison, notre Cour a conclu qu’une clause privative qui vise à mettre un décideur administratif complètement à l’abri du contrôle judiciaire est sans effet. Dans l’arrêt Crevier, le juge en chef Laskin, rédigeant les motifs unanimes de la Cour, a statué qu’une clause privative ne peut mettre un décideur administratif à l’abri d’un contrôle judiciaire sur des questions de compétence. Toutefois, il a noté qu’il était « maintenant incontestable que des clauses privatives bien formulées peuvent efficacement écarter le contrôle judiciaire sur des questions de droit et, bien sûr, sur d’autres questions étrangères à la compétence » : p. 236.

43Le procureur général du Canada affirme que cet énoncé de l’arrêt Crevier signifie que le contrôle judiciaire à l’égard des questions de fait et de droit échappe à la portée de la garantie constitutionnelle en matière de contrôle judiciaire et peut être empêché par une clause privative partielle sans qu’il y ait empiètement sur la compétence des cours de justice protégée par la Constitution. Démocratie en surveillance n’est pas de cet avis. L’organisation soutient que l’arrêt Crevier doit être lu dans son contexte historique et que le contrôle sur les questions de compétence jugé garanti par la Constitution dans cet arrêt comprend le contrôle de la légalité de tous les aspects d’une décision administrative, y compris les questions de fait et de droit.

44Ce contexte historique est crucial pour comprendre l’arrêt Crevier et pour définir le rôle que doivent jouer les clauses privatives dans le régime moderne du droit administratif. La jurisprudence de notre Cour en droit administratif a évolué parallèlement à sa compréhension de la portée de l’art. 96 et du rôle constitutionnel des cours de justice. L’arrêt Crevier n’est pas un cas isolé : il s’inscrit parfaitement dans le développement du droit administratif canadien, lequel s’est éloigné d’une conception stricte du contrôle judiciaire, c’est-à-dire le contrôle selon la norme de la décision correcte, pour se diriger vers la déférence et la présomption de contrôle selon la norme de la décision raisonnable énoncée dans l’arrêt Vavilov. Cet historique fait la lumière sur le minimum constitutionnel fondamental en matière de contrôle judiciaire. Notre jurisprudence reconnaît depuis longtemps que le pouvoir des cours de justice de contrôler l’exercice du pouvoir public, de manière à prévenir l’action gouvernementale illégale sous toutes ses formes, est garanti par la Constitution. Toute mesure visant à soustraire quelque aspect que ce soit d’une décision administrative au contrôle de sa légalité est donc inconstitutionnelle.

(1) Évolution des questions de compétence en droit administratif canadien

45Il est largement reconnu que l’arrêt de notre Cour Syndicat canadien de la fonction publique, section locale 963 c. Société des alcools du Nouveau-Brunswick, [1979] 2 R.C.S. 227 (« SCFP »), représente la démarcation entre l’ancien régime en droit administratif canadien et l’époque moderne : voir, p. ex., Vavilov, par. 26 et 198; Canada (Citoyenneté et Immigration) c. Khosa, 2009 CSC 12, [2009] 1 R.C.S. 339, le juge Rothstein, motifs concordants; National Corn Growers Assn. c. Canada (Tribunal des importations), [1990] 2 R.C.S. 1324, p. 1331-1332, la juge Wilson, motifs concordants; Canada (Procureur général) c. Alliance de la fonction publique du Canada, [1991] 1 R.C.S. 614, le juge Cory, motifs dissidents, mais non sur ce point. Avant l’arrêt SCFP, les tribunaux canadiens suivaient en grande partie le modèle fondé sur la notion d’« erreur de compétence » en matière de contrôle administratif qui est résumé par la Chambre des lords dans l’arrêt Anisminic Ltd. c. Foreign Compensation Commission, [1969] 2 A.C. 147, que notre Cour avait adopté : voir, p. ex., Union internationale des employés des services, Local no. 333 c. Nipawin District Staff Nurses Association, [1975] 1 R.C.S. 382, p. 388-389. L’arrêt Anisminic est « [l]’exemple par excellence » de l’approche traditionnelle relative au contrôle judiciaire, laquelle a germé dans le long sillage de la conception judiciarisée de la primauté du droit que préconisait le professeur A. V. Dicey : Vavilov, par. 206-207; voir H. W. Arthurs, « Rethinking Administrative Law : A Slightly Dicey Business » (1979), 17 Osgoode Hall L.J. 1; A. V. Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution (10e éd. 1959).

46Selon le modèle fondé sur l’erreur de compétence, les décisions administratives prises par un organisme à l’intérieur des limites de sa compétence légale n’étaient pas susceptibles de contrôle judiciaire; dans l’esprit de Dicey, ces décisions n’étaient pas du « droit », mais constituaient simplement l’exercice d’une discrétion arbitraire, incompréhensible pour les cours de justice et incompatible avec la primauté du droit : voir In Re Ontario Labour Relations Board, [1953] 2 R.C.S. 18, p. 27-30; National Corn Growers Assn., p. 1333-1334, citant lord Hewart of Bury, The New Despotism (1945). Pour endiguer ce pouvoir « despotique », les cours de justice veillaient jalousement au respect des limites de la compétence administrative; dès qu’un organisme administratif outrepassait les pouvoirs qui lui sont conférés par la loi — par exemple en commettant une erreur de droit, en tirant une conclusion de fait déraisonnable ou en ne respectant pas les règles de la justice naturelle — sa décision était nulle et les cours de justice devaient trancher la question de novo : Anisminic, p. 171; Succession Woodward c. Ministre des Finances, [1973] R.C.S. 120, p. 127-128; P. Daly, A Culture of Justification : Vavilov and the Future of Administrative Law (2023), p. 21. Une erreur de compétence permettait également aux cours de justice de faire abstraction d’une clause privative, quelle que soit la clarté ou la portée de son libellé. Lorsque, dans l’exercice d’un pouvoir délégué, un organisme administratif outrepassait les limites de sa loi habilitante, il ne pouvait pas invoquer une clause privative contenue dans cette même loi pour mettre son erreur de compétence à l’abri d’un contrôle. Comme l’a affirmé le lord Wilberforce dans l’arrêt Anisminic : [traduction] « [q]uelle serait l’utilité de définir par une loi la limite des pouvoirs d’un tribunal si, au moyen d’une clause insérée dans la loi même, on pouvait légitimement passer outre à ces limites? » : p. 208.

47À partir de l’arrêt SCFP, notre Cour a amorcé un virage vers une « compréhension plus subtile du rôle des tribunaux administratifs dans l’État canadien moderne » : National Corn Growers Assn., p. 1336. Le juge Dickson (plus tard juge en chef), s’exprimant au nom de la Cour unanime dans l’arrêt SCFP, a souligné qu’il « est souvent très difficile de déterminer ce qui constitue une question de compétence » et a mis en garde contre le risque de qualifier « un point de question de compétence, et ainsi de l’assujettir à un examen judiciaire plus étendu, lorsqu’il existe un doute à cet égard » : p. 233. Il a conclu que le législateur avait voulu conférer un large pouvoir au tribunal administratif — une commission des relations de travail — afin qu’il enquête sur des plaintes sous le régime de sa loi habilitante, et que la clause privative de ce tribunal lui donnait le droit de commettre des erreurs de droit ce faisant. La seule question que la cour de révision devait trancher était de savoir si, en statuant sur une plainte qui relevait de sa compétence, la commission avait tiré une conclusion « à ce point déraisonnable » qu’elle donnait lieu à une perte de compétence et nécessitait une rectification judiciaire : p. 236-237.

48La raisonnabilité est reconnue depuis longtemps comme l’une des limites de la compétence d’un tribunal administratif : Kruse c. Johnson, [1898] 2 Q.B. 91 (C. div.), p. 99-100, le lord Russell de Killowen, juge en chef; Associated Provincial Picture Houses, Ltd. c. Wednesbury Corp., [1947] 2 All E.R. 680 (C.A.), p. 685. Il existe une « présomption fondamentale, découlant de la primauté du droit, selon laquelle le législateur ne peut avoir voulu que le pouvoir qu’il a délégué soit exercé de façon déraisonnable, ou, dans certains cas, incorrecte » : Catalyst Paper Corp. c. North Cowichan (District), 2012 CSC 2, [2012] 1 R.C.S. 5, par. 12; voir aussi Dunsmuir, par. 131, le juge Binnie, motifs concordants. Comme l’a expliqué le juge Lamer (plus tard juge en chef) dans l’arrêt Blanchard c. Control Data Canada Ltée, [1984] 2 R.C.S. 476, un organe administratif « a la compétence voulue pour se tromper, et même gravement, mais n’a pas celle d’être déraisonnable » : p. 494.

49Rien dans l’arrêt SCFP n’a écarté le principe selon lequel les décideurs administratifs n’ont pas compétence pour agir de façon déraisonnable. Toutefois, en mettant l’accent sur le caractère raisonnable en tant que norme présumée applicable à l’évaluation de la légalité de l’action administrative, l’arrêt SCFP a engagé la jurisprudence de notre Cour sur une voie qui l’a éloignée de l’arrêt Anisminic pour l’amener vers l’arrêt Dunsmuir et aboutir à l’arrêt Vavilov.

50Depuis l’arrêt SCFP, l’approche dominante a été de considérer les décisions raisonnables comme étant valides même lorsqu’elles sont « incorrectes », dans la mesure où elles reflètent une approche différente de celle que la cour aurait elle-même adoptée. L’étendue des questions assujetties à la norme de la décision correcte — derniers vestiges de l’ancienne approche issue de l’arrêt Anisminic — n’a cessé de décliner au cours de la période suivant le prononcé de l’arrêt SCFP. Après l’arrêt Vavilov, seules quelques catégories restreintes de questions demeurent assujetties à la norme de la décision correcte, et ce, uniquement pour des raisons liées à la nécessité de préserver la cohérence au sein du système juridique unitaire du Canada : Vavilov, par. 53; Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique c. Entertainment Software Association, 2022 CSC 30, [2022] 2 R.C.S. 303, par. 33; voir aussi Paul c. Colombie-Britannique (Forest Appeals Commission), 2003 CSC 55, [2003] 2 R.C.S. 585, par. 22.

51Pendant des décennies, les conclusions de fait et de droit manifestement déraisonnables étaient reconnues comme excédant la compétence des organismes administratifs : voir SCFP; Blanchard, p. 492-493; Conseil de l’éducation de Toronto (Cité) c. F.E.E.E.S.O., district 15, [1997] 1 R.C.S. 487, par. 35-37. Notre Cour a invariablement affirmé que l’exercice manifestement déraisonnable d’un pouvoir délégué, tant sur des questions de fait que de droit, constituait toujours une erreur de compétence après l’arrêt SCFP. Au fil du temps, cependant, de plus en plus de questions ont été examinées selon cette norme, plutôt que selon celle de la décision correcte.

52Dans l’arrêt Canada (Directeur des enquêtes et recherches) c. Southam Inc., [1997] 1 R.C.S. 748, la Cour a introduit la norme intermédiaire de la « décision raisonnable simpliciter ». Jusqu’à l’arrêt Dunsmuir, les développements dans ce domaine du droit administratif s’étaient limités en grande partie à l’approche en constante évolution visant à déterminer laquelle de ces trois normes — la décision manifestement déraisonnable, la décision raisonnable simpliciter ou la décision correcte — devait s’appliquer dans un cas donné : Dunsmuir, par. 36-38.

53Toutefois, la distinction entre une décision déraisonnable et une décision manifestement déraisonnable s’est avérée difficile à établir sur une base cohérente ou raisonnée. Les lacunes de cette approche sont rapidement apparues évidentes : Dunsmuir, par. 41, renvoyant aux commentaires du juge LeBel dans l’arrêt Toronto (Ville) c. S.C.F.P., section locale 79, 2003 CSC 63, [2003] 3 R.C.S. 77, et à ceux de la juge Abella dans l’arrêt Conseil des Canadiens avec déficiences c. Via Rail Canada Inc., 2007 CSC 15, [2007] 1 R.C.S. 650. Notre Cour a reconnu dans l’arrêt Dunsmuir que la rationalité était une considération binaire; soit une décision était rationnelle, soit elle ne l’était pas, et le fait de « [r]attacher l’adverbe “clairement” à l’adjectif “irrationnelle” est certes une tautologie » : par. 41, citant D. J. Mullan, « Recent Developments in Standard of Review », dans Association du Barreau canadien (Ontario), Taking the Tribunal to Court : A Practical Guide for Administrative Law Practitioners (2000), p. 25.

54Dans l’arrêt Dunsmuir, notre Cour a souscrit aux observations concordantes que le juge LeBel a formulées dans l’arrêt Toronto (Ville) c. S.C.F.P., au par. 108 :

55Bien que cet énoncé de la norme de la décision raisonnable ne soit pas formulé en fonction de la « compétence », on y perçoit des échos évidents de l’arrêt SCFP. Une décision irrationnelle est invalide parce qu’il ne s’agit pas du type de décision qu’un décideur administratif est habilité à prendre. Les pouvoirs légaux sont conférés à des fins particulières et sont assujettis à des limites; la rationalité est une de ces limites les plus essentielles.

56À mesure que le contrôle selon la norme de la décision raisonnable a supplanté l’approche fondée sur l’erreur de compétence, les questions de « compétence » ont commencé à être interprétées plus étroitement comme étant simplement une autre catégorie assujettie à la norme de la décision correcte. Dans l’arrêt Dunsmuir, la Cour a conclu que les questions touchant « véritablement » à la compétence commandaient un contrôle selon la norme de la décision correcte, mais elle a noté ce qui suit : « Loin de nous l’idée de revenir à la théorie de la compétence ou de la condition préalable qui, dans ce domaine, a pesé sur la jurisprudence pendant de nombreuses années » avant l’arrêt SCFP : par. 59. Cependant, même suivant cette vision plus étroite, le caractère insaisissable du concept des questions touchant véritablement à la compétence rendait la catégorie incertaine, et la Cour a de plus en plus remis en question son utilité : voir Alberta (Information and Privacy Commissioner) c. Alberta Teachers’ Association, 2011 CSC 61, [2011] 3 R.C.S. 654, par. 33-34; Québec (Procureure générale) c. Guérin, 2017 CSC 42, [2017] 2 R.C.S. 3, par. 32-36; Canada (Commission canadienne des droits de la personne) c. Canada (Procureur général), 2018 CSC 31, [2018] 2 R.C.S. 230, par. 31-41.

57Le tournant décisif s’est produit dans l’arrêt Vavilov, où notre Cour a voulu réaliser pleinement « la promesse de simplicité et de prévisibilité formulée [. . .] dans l’arrêt Dunsmuir » en reconnaissant que la norme de la décision raisonnable est présumée s’appliquer, sauf s’il peut être établi qu’une question appartient à un ensemble limité de catégories qui sont assujetties à la norme de la décision correcte : par. 7. Au vu du changement de paradigme en faveur de la déférence, la Cour a conclu que la catégorie des « questions touchant véritablement à la compétence » n’était plus utile et l’a écartée en tant que catégorie assujettie à la norme de la décision correcte : par. 65-68.

58L’arrêt Vavilov a également rattaché la norme de la décision raisonnable aux préoccupations sous-jacentes qui avaient amené la Cour, dans l’arrêt SCFP, à s’écarter de l’orthodoxie de l’arrêt Anisminic. Comme le législateur entend conférer un pouvoir décisionnel à son délégué administratif, et non aux cours de justice, le contrôle selon la norme de la décision raisonnable représente une mise en balance entre, d’une part, le devoir constitutionnel des cours de justice de veiller au respect des limites de la légalité et, d’autre part, l’impératif constitutionnel de respecter l’intention du législateur : Vavilov, par. 33 et 68.

(2) Évolution de l’approche relative aux clauses privatives

59Le rôle des clauses privatives en droit administratif a évolué parallèlement au rôle du contrôle fondé sur les questions de compétence. Les clauses privatives ont été déterminantes dans le passage, à l’époque de l’arrêt SCFP, de l’interventionnisme de type Anisminic à la déférence. Elles constituaient une preuve irréfutable de l’intention du législateur de confier certaines questions à son délégué plutôt qu’aux cours de justice. C’était pour respecter ces indications du législateur que la Cour a commencé à préconiser la déférence : SCFP, p. 235-236; Crevier, p. 237.

60Toutefois, à mesure que la déférence supplantait l’orthodoxie de l’« erreur de compétence », les clauses privatives sont devenues de moins en moins pertinentes. Encore une fois, il a toujours été reconnu qu’une erreur suffisamment grave — essentiellement, l’exercice déraisonnable d’un pouvoir délégué — ne pouvait être soustraite à un contrôle par une clause privative : voir l’analyse de la juge Gleason dans l’arrêt Best Buy, par. 78-86; et voir, p. ex., SCFP, p. 236-237; Crevier, p. 237-238; Blanchard, p. 480-481 et 492-494; Conseil de l’éducation de Toronto (Cité), par. 47-48.

61Après l’arrêt SCFP, la présence d’une clause privative est devenue une indication de l’intention du législateur qui militait en faveur du contrôle selon la norme de la décision raisonnable plutôt que selon celle de la décision correcte : Pushpanathan c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), [1998] 1 R.C.S. 982, par. 30-31; Dunsmuir, par. 52. Cependant, notre Cour a clairement indiqué ce qui suit au par. 52 de l’arrêt Dunsmuir :

62Lorsque l’arrêt Vavilov a supplanté l’arrêt Dunsmuir, les clauses privatives ne remplissaient plus de fonction indépendante ou supplémentaire dans la détermination de la norme de contrôle applicable : Vavilov, par. 49. Selon l’approche moderne, la norme de la décision raisonnable est présumée être celle qui s’applique, qu’il y ait une clause privative ou non. Cette approche vise à respecter l’intention législative inhérente à la délégation d’un pouvoir décisionnel. Comme l’indique clairement l’arrêt Vavilov, l’intention législative « doit nous guider » en matière de contrôle judiciaire, car elle éclaire la portée du pouvoir que le législateur a délégué au décideur : par. 33. L’économie de la loi habilitante, qui peut comprendre des clauses privatives, peut donner une idée de l’étendue du pouvoir discrétionnaire que le décideur administratif est censé avoir, de façon à éclairer les « contraintes [. . .] juridiques [. . .] qui ont une incidence sur [la décision] » : par. 99 et 108-110; voir aussi P. Daly, « Unresolved Issues after Vavilov » (2022), 85 Sask. L. Rev. 89, p. 115. Des tigres de papier qu’elles étaient à l’époque de l’arrêt Anisminic, où elles étaient presque entièrement ignorées, les clauses privatives sont devenues une partie intégrante du régime législatif, sans aucun lien avec l’étendue du pouvoir de surveillance des cours de justice.

(3) La possibilité de recourir à un contrôle de légalité est garantie par la Constitution

63L’arrêt Crevier portait sur un tribunal administratif provincial dont les pouvoirs étaient si vastes qu’ils contrevenaient à l’interdiction de l’art. 96 de la Loi constitutionnelle de 1867 concernant les cours supérieures de nomination provinciale. Toutefois, c’est le commentaire incident général du juge en chef Laskin sur la garantie constitutionnelle de contrôle judiciaire qui a le plus attiré l’attention au fil des ans. Lue dans son contexte historique, l’affirmation dans l’arrêt Crevier selon laquelle le contrôle judiciaire à l’égard des questions de compétence est protégé par la Constitution doit être interprétée comme signifiant que la capacité des cours de justice d’effectuer un contrôle de légalité est garantie par la Constitution. L’arrêt Crevier a été rendu peu de temps après l’arrêt SCFP, alors que l’approche fondée sur l’erreur de compétence était encore fermement ancrée. Il reflétait néanmoins la nouvelle direction du droit administratif canadien. Conformément au mouvement amorcé à la suite de l’arrêt SCFP, qui tendait à délaisser le contrôle rigoureux selon la norme de la décision correcte inspirée de l’arrêt Anisminic au profit d’un contrôle plus déférent accordant davantage d’importance à l’intention du législateur, notre Cour a précisé dans l’arrêt Crevier que les questions de droit et les autres questions ne touchant pas à la compétence pouvaient être soustraites au contrôle judiciaire par une clause privative : p. 236-237.

64Toutefois, comme je l’ai expliqué, le « contrôle judiciaire » à l’époque de l’arrêt Anisminic s’entendait du contrôle selon la norme de la décision correcte — soit un examen de novo de la question soumise au tribunal administratif par lequel la cour de justice substituait sa propre opinion à celle du tribunal. L’arrêt Crevier, dans le sillage de l’arrêt SCFP, enseignait que les erreurs de droit raisonnables ne constituaient pas des erreurs de compétence et pouvaient être soustraites au contrôle selon la norme de la décision correcte. L’arrêt Crevier ne saurait être interprété comme ayant conclu que des conclusions déraisonnables de fait ou de droit peuvent être soustraites au moyen d’une clause privative à toute correction par les tribunaux judiciaires. Une telle conclusion aurait été incompatible avec tout le poids des siècles de jurisprudence anglaise et canadienne. Elle serait aussi incompatible avec les déclarations ultérieures dans notre jurisprudence portant que les erreurs déraisonnables de fait et de droit sont des erreurs de compétence : voir, p. ex., Blanchard, p. 479-481, le juge Beetz, et p. 493-495, le juge Lamer; voir aussi Conseil de l’éducation de Toronto (Cité), par. 44-46, citant Douglas Aircraft Co. of Canada c. McConnell, [1980] 1 R.C.S. 245, p. 277, le juge Estey, dissident en partie.

65Rien dans l’arrêt Crevier ne laisse entendre qu’il s’agit d’une rupture avec l’arrêt SCFP ou d’un décalage avec la tendance générale de la transition de notre Cour du contrôle sur les questions de compétence à la déférence. Le juge en chef Laskin a indiqué explicitement que les clauses privatives ne peuvent pas empêcher le contrôle sur les questions de compétence. Il a noté que le fait de donner effet aux clauses privatives, particulièrement sur les questions de droit, « mainten[ait] l’équilibre entre les objectifs contradictoires du législateur provincial de voir confirmer la validité quant au fond des lois qu’il a adoptées et ceux des tribunaux d’être les interprètes en dernier ressort de l’Acte de l’Amérique du Nord britannique et de son art. 96 » : p. 237. Il a fait la mise en garde suivante :

66Au cours des années qui ont suivi l’arrêt Crevier, notre jurisprudence sur l’art. 96 a continué de faire l’objet d’un « “processus de libéralisation” afin de s’adapter à la réalité moderne » : Renvoi relatif au Cpc, par. 54, citant Renvoi sur la Loi de 1979 sur la location résidentielle, [1981] 1 R.C.S. 714, p. 730. Cette évolution a clarifié les caractéristiques du pouvoir judiciaire de l’État qui sont garanties par la Constitution. Il est maintenant bien établi que l’existence des cours supérieures est garantie par l’art. 96 de la Loi constitutionnelle de 1867, et le contrôle judiciaire de la légalité — pour veiller à ce que tout exercice d’un pouvoir public prenne sa source dans la loi — fait partie, par implication nécessaire, de la compétence fondamentale de surveillance de ces cours : Renvoi relatif au Cpc, par. 63-69; MacMillan Bloedel, par. 36-37; Trial Lawyers Association of British Columbia, par. 28-29 et 38-39.

67Il est important d’être clair sur ce qui est garanti précisément par la Constitution — c’est-à-dire ce qu’implique le minimum constitutionnel fondamental en matière de contrôle judiciaire. Certains intervenants et certaines parties dans la présente affaire ont dit être d’avis qu’un contrôle selon la norme de la décision raisonnable, défini par notre Cour dans l’arrêt Vavilov, constitue le minimum constitutionnel. Je n’adopterais pas ce point de vue. En tant que produits de la jurisprudence de notre Cour, les normes de contrôle en common law peuvent être modifiées et l’ont été au fil du temps. Il est certain que des considérations plus générales touchant à la primauté du droit et à la « culture de la justification » constitutionnelle du Canada ont guidé la reformulation par notre Cour du contrôle selon la norme de la décision raisonnable dans l’arrêt Vavilov : par. 14; voir aussi D. Dyzenhaus, « Dignity in Administrative Law : Judicial Deference in a Culture of Justification » (2012), 17:1 R. études const. 87; la très honorable B. McLachlin, « The Roles of Administrative Tribunals and Courts in Maintaining the Rule of Law » (1998), 12 R.C.D.A.P. 171, p. 174; M. Cohen-Eliya et I. Porat, « Proportionality and Justification » (2014), 64 U.T.L.J. 458, p. 467-470. Cela ne veut pas dire, toutefois, que la norme de la décision raisonnable formulée dans l’arrêt Vavilov est enchâssée dans la Constitution. Ce qui est clair, c’est que l’ouverture du contrôle de légalité — soit un contrôle pour s’assurer que l’exercice d’un pouvoir public n’a pas outrepassé les limites du pouvoir délégué d’un décideur administratif — est garantie par la Constitution.

68Les cours de justice du Canada, à l’instar de celles d’Angleterre, ont invariablement statué que les décisions administratives irrationnelles sont illégales, dans la mesure où elles excèdent les limites inhérentes du pouvoir délégué. Les décisions irrationnelles font naître le spectre d’un exercice arbitraire du pouvoir public; le pouvoir de protection contre cet arbitraire qu’ont les cours de justice se trouve, comme je l’ai expliqué, au cœur même de leur compétence protégée par la Constitution aux art. 96 à 101.

69Il ne fait donc aucun doute que le contrôle de la rationalité comporte un aspect constitutionnel. La rationalité est une limite de la légalité. De plus, la déférence judiciaire établit l’équilibre nécessaire sur le plan constitutionnel entre le respect de la souveraineté démocratique du législateur, le respect de la compétence et de l’expertise de l’exécutif et le respect des cours de justice en tant qu’arbitres de la légalité : Renvoi relatif au Cpc, par. 46-48; Cooper c. Canada (Commission des droits de la personne), [1996] 3 R.C.S. 854, par. 10-13, le juge en chef Lamer, motifs concordants; voir aussi T. Bingham, The Rule of Law (2010), p. 61. La déférence judiciaire envers le législateur et l’exécutif témoigne d’un respect sans soumission — le rôle des cours de justice demeure essentiel, mais la primauté du droit n’est pas la primauté des cours de justice. Pourvu que les cours de justice puissent exercer leur pouvoir de surveillance à l’égard de la légalité de tout exercice d’un pouvoir public, la primauté du droit n’empêche pas la prise de décisions significatives par d’autres acteurs étatiques : voir D. Dyzenhaus, « Disobeying Parliament? Privative Clauses and the Rule of Law », dans R. W. Bauman et T. Kahana, dir., The Least Examined Branch : The Role of Legislatures in the Constitutional State (2006), 499, p. 514.

70Cela étant dit, nous ne sommes pas saisis de la question de savoir quelle norme minimale de contrôle est garantie par la Constitution, et son examen devrait donc être remis à une autre occasion. Le pourvoi interjeté par Démocratie en surveillance n’exige pas que nous décidions dans quels cas une norme de contrôle établie par voie législative empiétera sur la compétence constitutionnelle fondamentale de surveillance des cours de justice et enfreindra « les limites qu’impose la primauté du droit » : Vavilov, par. 34-35.

71Les mesures prises par le législateur en vue de limiter le contrôle de légalité sont ultra vires non pas parce que le contrôle selon la norme de la décision raisonnable est en soi consacré dans la Constitution, mais parce que celle-ci garantit le rôle des cours de justice de s’assurer que tous les exercices de pouvoir public, qui se manifestent dans tous les aspects d’une décision administrative, prennent leur source dans la loi. Lorsqu’un décideur administratif agit à titre officiel et exerce un pouvoir délégué, il importe peu que l’exercice de ce pouvoir porte sur des questions de fait, de droit, d’équité ou sur toute autre question : voir Blanchard, p. 494, le juge Lamer. Comme l’a expliqué la juge en chef Khullar dans ses motifs dissidents dans l’arrêt Northback Holdings Corporation c. Alberta Energy Regulator, 2025 ABCA 186, 510 D.L.R. (4th) 488, l’idée avancée par certains auteurs de doctrine selon laquelle le contrôle judiciaire est garanti seulement à l’égard des questions de droit n’a aucun fondement historique ou jurisprudentiel solide : par. 210-222. L’important, sur le plan constitutionnel, c’est que les cours de justice sont habilitées par la Constitution à surveiller l’exercice du pouvoir délégué pour s’assurer qu’il respecte les limites qui lui sont inhérentes.

72Les lois qui visent à écarter ce pouvoir constitutionnel des cours de justice outrepassent les limites de la compétence constitutionnelle des législatures. De telles mesures sont ultra vires; elles n’ont pas d’incidence sur l’étendue du pouvoir de surveillance des cours de justice. Il en est ainsi pour les cours supérieures visées à l’art. 96, mais également pour les cours fédérales lorsqu’elles se sont vu attribuer une compétence exclusive en matière de contrôle judiciaire par la Loi sur les Cours fédérales, L.R.C. 1985, c. F-7.

73L’article 101 de la Loi constitutionnelle de 1867 autorise le Parlement à transférer une partie de la compétence des cours visées à l’art. 96 à des tribunaux constitués « pour la meilleure administration des lois du Canada », comme il l’a fait au moyen de la Loi sur les Cours fédérales : Conseil canadien des relations du travail c. Paul L’Anglais Inc., [1983] 1 R.C.S. 147, p. 153-154 et 162. Toutefois, le transfert ne peut éliminer quelque portion que ce soit de cette compétence; la compétence des cours visées à l’art. 96, qu’elle soit exercée pas ces cours elles-mêmes ou par les tribunaux constitués en vertu de l’art. 101, est garantie par la Constitution. Lorsque le Parlement confie une matière aux cours fédérales, il ne peut combiner cette attribution de compétence à une limitation du contrôle judiciaire qui contournerait la garantie constitutionnelle de légalité ainsi que les limites inhérentes à toute délégation de pouvoirs publics. Autrement dit, quoique l’art. 101 permette au Parlement de créer de nouveaux tribunaux qui exerceront la compétence protégée par l’art. 96, il ne permet pas au Parlement de limiter ou de contourner entièrement cette compétence. Une clause privative qui empêche les cours fédérales d’exercer une composante de la compétence de surveillance visée à l’art. 96 qui leur est attribuée est contraire à la Loi constitutionnelle de 1867 et inopérante.

74Lorsqu’elles déterminent si une disposition législative est inconstitutionnelle pour cette raison, les cours de justice doivent en examiner le fond : la question est de savoir si, dûment interprétée, la disposition contestée a pour effet d’écarter le contrôle judiciaire de la légalité de tout aspect d’une décision administrative.

75Précisons que les législatures ont compétence pour prescrire les modalités du contrôle judiciaire, pourvu que le rôle de surveillance des cours de justice ne soit pas écarté. La loi peut, à titre d’exemple, énoncer valablement des délais spécifiques ou des forums compétents pour le contrôle judiciaire de certaines questions sans empêcher, en pratique, le contrôle judiciaire de légalité. Dans le même ordre d’idées, comme je l’ai déjà mentionné, les normes de contrôle prescrites législativement sont valides, à condition qu’elles respectent les limites de la primauté du droit : Vavilov, par. 35. De plus, bien entendu, les principes de common law qui permettent de refuser d’examiner le fond d’une demande de contrôle judiciaire — par exemple, l’existence d’un recours subsidiaire adéquat, la non-justiciabilité, le caractère théorique ou la prématurité — sont entièrement conformes aux exigences de la primauté du droit : ils constituent un exercice du pouvoir de surveillance des cours de justice, et non une limite à ce pouvoir.

76Cependant, la légalité de chaque aspect d’une décision administrative et de l’exercice de tout pouvoir public est assujettie à la surveillance des cours de justice. Lorsqu’une disposition législative, dûment interprétée, vise à limiter tout aspect de la compétence de surveillance des cours de justice consacrée par la Constitution, elle est ultra vires.

(4) Application à l’art. 66 de la LCI

77L’article 66 de la LCI prévoit ce qui suit :

78L’article 66 limite donc expressément la portée du contrôle judiciaire aux motifs énoncés aux al. 18.1(4)a), b) et e) de la Loi sur les Cours fédérales. Sont donc exclus les motifs additionnels suivants qui figurent dans le reste du par. 18.1(4) :

79Démocratie en surveillance soutient que le contrôle sur les questions de compétence dont il est question à l’al. 18.1(4)a), interprété à la lumière de l’historique exposé précédemment, comprend le contrôle de légalité à l’égard des questions de fait et de droit. Étant donné que l’art. 66 permet un contrôle pour les motifs énoncés à l’al. 18.1(4)a), Démocratie en surveillance est d’avis que sa demande de contrôle judiciaire à l’égard des questions de fait et de droit n’est pas irrecevable par application de l’art. 66. Subsidiairement, si l’art. 66 empêche le contrôle judiciaire à l’égard des questions de fait et de droit, Démocratie en surveillance fait valoir que cet article est inconstitutionnel et devrait être déclaré inopérant.

80Bien que les cours de justice n’aient souvent donné aucun effet ou peu d’effet aux clauses privatives dans leur analyse, elles ont hésité à dire explicitement que de telles clauses ne peuvent pas constitutionnellement produire l’effet qu’elles semblaient à première vue être destinées à produire. Les cours de justice ont plutôt eu tendance à interpréter ces clauses comme étant conformes à la Constitution. La clause privative dont il est question dans l’arrêt Dunsmuir, par exemple, énonçait explicitement que « toute ordonnance, sentence, directive, décision ou déclaration de la Commission, d’un tribunal d’arbitrage ou d’un arbitre, est définitive et ne peut être contestée devant aucun tribunal ni révisée par aucun tribunal » : Loi relative aux relations de travail dans les services publics, L.R.N.-B. 1973, c. P-25, par. 101(1). Malgré ce libellé sans équivoque, la Cour dans cet arrêt a conclu que la disposition ne faisait que « milite[r] clairement en faveur d’un contrôle selon la norme de la raisonnabilité » : par. 67.

81L’interprétation de l’art. 66 que propose Démocratie en surveillance est conforme à cette tendance. Au lieu d’affirmer d’emblée que l’art. 66 est ultra vires dans la mesure où il empêche le contrôle de légalité à l’égard des questions de fait et de droit, Démocratie en surveillance invite notre Cour à inclure de telles questions dans le motif de contrôle sur les questions de compétence permis par l’art. 66.

82Je suis réticent à adopter cette approche. Il est vrai que, si l’on interprète le libellé de l’art. 66 de la LCI dans son contexte et à la lumière de son objet, on présume que le Parlement entendait respecter ses contraintes constitutionnelles : voir R. c. Mills, [1999] 3 R.C.S. 668, par. 56; R. c. J.J., 2022 CSC 28, [2022] 2 R.C.S. 3, par. 18. La présomption de constitutionnalité est un principe important de l’interprétation législative, mais il y a des limites : lorsqu’une loi ne se prête pas à une interprétation conforme à la Constitution, elle doit être déclarée invalide (Slaight Communications Inc. c. Davidson, [1989] 1 R.C.S. 1038, p. 1078, le juge Lamer (plus tard juge en chef), dissident en partie, mais non sur ce point).

83La tendance des cours de justice à interpréter les clauses privatives comme étant conformes à la Constitution a mis à rude épreuve les limites de la présomption de constitutionnalité. Les cours de justice ne doivent pas attribuer à ces dispositions des sens qui sont fondamentalement incompatibles avec l’intention du législateur qui les a édictées.

84En l’espèce, je ne peux accepter que l’art. 66, lu conjointement avec le par. 18.1(4) de la Loi sur les Cours fédérales, permette le contrôle de légalité à l’égard des questions de fait et de droit. En séparant expressément le contrôle à l’égard des questions de fait et de droit du contrôle fondé sur des motifs liés à la compétence, l’art. 66 de la LCI semble indiquer que l’intention du Parlement était d’invoquer la « compétence » dans son sens étroit et moderne, analogue à la catégorie des « questions touchant véritablement à la compétence » avec laquelle notre Cour a dû composer jusqu’à l’arrêt Vavilov. On ne peut faire abstraction de l’intention claire du Parlement lorsqu’il a rédigé l’art. 66 de façon à exclure expressément le contrôle à l’égard des questions de fait et de droit.

85La meilleure approche consiste à reconnaître que l’art. 66, dûment interprété, vise à écarter le contrôle judiciaire à l’égard des questions de fait et de droit. Dans la mesure où il le fait, l’art. 66 est incompatible avec les art. 96 à 101 de la Loi constitutionnelle de 1867 et, conformément au par. 52(1) de la Loi constitutionnelle de 1982, il devrait être déclaré inopérant.

IV. Conclusion

86Tous les pouvoirs juridiques sont assujettis à des limites inhérentes. Dans un ordre constitutionnel fondé sur la primauté du droit, il n’existe pas de pouvoir discrétionnaire absolu : Roncarelli, p. 140. Les cours de justice sont chargées de s’assurer que les pouvoirs conférés par la loi sont exercés conformément à leurs limites : Vavilov, par. 67. Le Parlement et les législatures n’ont pas la compétence constitutionnelle pour soustraire l’exercice administratif de pouvoirs délégués au contrôle judiciaire de légalité pour quelque motif que ce soit; de telles tentatives empiètent sur la compétence fondamentale des cours de justice et sont ultra vires.

87La clause privative de l’art. 66 de la LCI devrait être déclarée inopérante dans la mesure où elle vise à empêcher le contrôle judiciaire à l’égard des questions de fait et de droit. Elle ne pose pas d’obstacle à la demande de contrôle judiciaire de Démocratie en surveillance. De plus, la Cour d’appel fédérale a commis une erreur en rejetant la demande au motif qu’il existait une solution de rechange adéquate au contrôle judiciaire.

88Pour ces motifs, je suis d’avis de déclarer que l’art. 66 de la LCI est inopérant dans la mesure où il fait obstacle au contrôle judiciaire à l’égard des questions de fait et de droit. Je suis d’avis d’accueillir le pourvoi de Démocratie en surveillance avec dépens, d’annuler l’ordonnance de la Cour d’appel fédérale rejetant la demande et de renvoyer l’affaire à l’instance inférieure afin qu’elle procède à l’étape 2.