R. v. Fox

Motifs de jugement — Le juge Jamal (avec l’accord du juge en chef Wagner et des juges Karakatsanis, Côté, Martin, Kasirer et Moreau)

I. Introduction

1La question principale dans le présent pourvoi consiste à se demander si un avocat accusé d’une infraction criminelle peut invoquer l’exception au privilège du secret professionnel de l’avocat relative à « la démonstration de l’innocence de l’accusé » (aussi appelée « exception de l’innocence en jeu ») qui a été reconnue dans les arrêts R. c. McClure, 2001 CSC 14, [2001] 1 R.C.S. 445, et R. c. Brown, 2002 CSC 32, [2002] 2 R.C.S. 185, en vue de demander l’accès aux communications privilégiées de son client et de les utiliser dans sa propre défense. Cette exception permet de lever le privilège du secret professionnel de l’avocat dans certaines circonstances rares pour permettre à un accusé de présenter une défense pleine et entière à une accusation criminelle. Une seconde question est celle de savoir si un élément de preuve en l’espèce qui a été obtenu dans des conditions qui portent atteinte à l’art. 8 de la Charte canadienne des droits et libertés doit être écarté en application du par. 24(2). L’élément de preuve consiste en la portion non privilégiée d’un appel téléphonique entre une avocate et son client, portion qui faisait partie d’un appel téléphonique plus long comprenant des communications privilégiées. L’atteinte à l’art. 8 est survenue lorsque des autorités étatiques ont violé les modalités d’une autorisation d’écoute électronique qui les obligeaient à cesser immédiatement d’écouter si elles croyaient raisonnablement qu’un avocat était une des parties à la communication.

2Pour les motifs qui suivent, je conclus qu’un avocat peut invoquer l’exception de l’innocence en jeu qui est reconnue dans les arrêts McClure et Brown en vue de solliciter l’accès aux communications privilégiées de son client et de les utiliser dans sa propre défense. La procédure exposée dans les arrêts McClure et Brown peut aisément être adaptée à cette fin. Qui plus est, je suis d’accord avec les juges majoritaires de la Cour d’appel de la Saskatchewan pour dire que la preuve en l’espèce a été obtenue dans des conditions qui portent atteinte à l’art. 8 de la Charte et devrait être écartée en application du par. 24(2). En conséquence, je suis d’avis de rejeter le pourvoi.

II. Contexte

3L’intimée, Sharon Fox, est une avocate criminaliste qui exerce en défense au sein du cabinet d’avocats Nychuk & Company à Regina, en Saskatchewan.

4En 2019, la GRC enquêtait sur le trafic de cocaïne dans les environs d’Estevan en Saskatchewan. Dans le cadre de cette enquête, le 9 octobre 2019, un juge de la Cour du Banc de la Reine de la Saskatchewan a autorisé une écoute électronique en vertu de la partie VI du Code criminel, L.R.C. 1985, c. C‑46, afin d’intercepter les appels téléphoniques de plusieurs individus, y compris A.Y., l’un des clients de Me Fox.

5L’autorisation d’écoute électronique contenait plusieurs modalités générales visant à protéger le secret professionnel de l’avocat (voir R. W. Hubbard, M. Lai et D. Sheppard, Wiretapping and Other Electronic Surveillance : Law and Procedure (feuilles mobiles), § 6:8). Plus précisément, l’autorisation : a) interdisait l’interception de communications au bureau ou à la résidence d’un avocat, ou à tout autre endroit dont se sert habituellement l’avocat pour la tenue de consultations avec des clients; b) obligeait tout préposé à l’écoute à mettre fin à l’interception s’il croyait raisonnablement qu’un avocat était une des parties à la communication, et interdisait au préposé à l’écoute l’accès à toute communication enregistrée à laquelle un avocat était partie, sauf de la manière autorisée par le tribunal; c) permettait que les communications à certains numéros de téléphone identifiés soient automatiquement enregistrées et obligeait le préposé à l’écoute qui analysait ces communications à cesser de le faire dès qu’il croyait raisonnablement qu’un avocat y participait; et d) prévoyait la tenue d’un contrôle judiciaire ex parte si l’on croyait raisonnablement qu’une communication avec un avocat pouvait ne pas être assujettie au secret professionnel de l’avocat. Les modalités pertinentes de l’autorisation étaient les suivantes :

6Le 21 octobre 2019, K.G., l’une des personnes visées par l’enquête, a été arrêtée pour trafic de drogue et a exercé son droit à l’assistance d’un avocat en téléphonant à Me Fox à partir d’un poste de police. Cet appel n’était pas surveillé. Cinq minutes plus tard, Me Fox a téléphoné à son client A.Y., dont les conversations téléphoniques étaient automatiquement enregistrées en vertu de l’autorisation. En conséquence, l’appel téléphonique entre Me Fox et A.Y. a été enregistré dans son entièreté.

7L’appel de Me Fox à A.Y. était également surveillé en direct. Deux agents de la GRC écoutaient au début de l’appel et ont entendu Me Fox s’identifier comme étant [traduction] « Sharon Fox de Nychuk and Company » (d.a., vol. I., p. 217). Ils savaient que Me Fox était une avocate de la défense et ils ont compris qu’ils écoutaient un appel potentiellement protégé par le secret professionnel de l’avocat. Par conséquent, 20 secondes après le début de l’appel, les agents ont cessé d’écouter. Deux minutes plus tard, ils ont classé l’appel comme étant « privilégié » dans leur système, ce qui a eu pour effet de verrouiller l’enregistrement et d’empêcher les policiers d’y avoir accès sans l’autorisation du programme provincial d’interception de la Saskatchewan (Saskatchewan Provincial Intercept Program).

8Huit secondes après que les deux agents de la GRC eurent cessé de surveiller l’appel en direct, une préposée civile à l’écoute travaillant pour le programme provincial d’interception de la Saskatchewan a commencé à écouter l’appel téléphonique. La préposée civile à l’écoute, qui se trouvait à Saskatoon, a écouté l’appel en direct pendant les 3 minutes et 49 secondes suivantes. Elle a entendu Me Fox dire à A.Y. que K.G. n’avait [traduction] « pas encore » retenu ses services et que l’appel qu’elle avait reçu de K.G. avait été « son seul appel à un avocat » (d.a., vol. I, p. 219). La préposée à l’écoute a également écouté une portion de l’appel qui plus tard a été jugée comme étant protégée par le secret professionnel de l’avocat.

9Tout de suite après l’appel téléphonique de Me Fox à A.Y., les policiers ont intercepté plusieurs appels de A.Y. à des membres de sa famille. A.Y. leur a demandé de se rendre à sa maison pour s’assurer que toutes ses armes à feu étaient entreposées conformément aux dispositions légales en matière d’entreposage des armes et pour en retirer un sac Ziploc contenant de [traduction] « l’argent comptant licite », qualifié par la suite d’argent de loyer, parce qu’il s’attendait à ce qu’un mandat de perquisition soit exécuté chez lui sous peu (2024 SKCA 26, 434 C.C.C. (3d) 289, par. 12). Il n’y a pas eu de mention de drogues ou d’autres articles illégaux.

10Le 16 décembre 2020, comme le permettait l’autorisation d’écoute électronique, la Couronne a présenté une demande ex parte à la Cour du Banc de la Reine de la Saskatchewan pour qu’elle tranche la question de savoir si l’enregistrement de l’appel de Me Fox à A.Y. était protégé par le secret professionnel de l’avocat. Après avoir examiné l’enregistrement, d’une durée de 6 minutes et 40 secondes, le 21 décembre 2020, le juge Tochor (maintenant juge en chef adjoint) a rendu une ordonnance portant que la première portion de l’appel (d’une durée de 2 minutes et 25 secondes) n’était pas privilégiée et que la GRC pouvait y avoir accès, mais a statué que la seconde portion (les 4 minutes et 15 secondes restantes) était privilégiée et que nul ne pouvait y avoir accès sans une autre ordonnance du tribunal. Une transcription de la portion non privilégiée de l’appel est reproduite plus loin en annexe. Le juge Tochor a mis sous scellés les motifs écrits de son ordonnance. Cette ordonnance n’a pas fait l’objet d’un appel. Il n’y a pas eu de demande d’accès aux motifs du juge Tochor et ceux‑ci n’ont pas été déposés devant la Cour.

11Dans la portion non privilégiée de l’appel téléphonique, Me Fox s’est présentée et a mentionné le nom de son cabinet d’avocats. Elle a ensuite dit à A.Y. que K.G. venait tout juste d’être arrêtée pour trafic et possession en vue de faire du trafic. Maître Fox a dit que K.G. était sous surveillance policière et que A.Y. [traduction] « devr[ait] savoir ce que ça veut dire » (d.a., vol. I, p. 218). Elle a déclaré que les policiers allaient probablement travailler à l’obtention de mandats de perquisition [traduction] « dans les deux ou trois prochaines heures », s’ils ne les avaient pas déjà (p. 218). Lorsque A.Y. a demandé où les policiers iraient, Me Fox a répondu, [traduction] « [à] vous de me le dire, vous le savez » (p. 218). Maître Fox a expliqué que K.G. avait été arrêtée pour trafic parce qu’elle [traduction] « était allée à un endroit où du produit a été localisé » (p. 219). Maître Fox a ajouté que [traduction] « sur la base de leur surveillance de [K.G.,] [les policiers] vont, s’ils ne l’ont pas déjà fait, [. . .] rédiger un mandat de perquisition visant tous les endroits qu’elle fréquente » (p. 219). A.Y. a demandé à Me Fox si elle représentait K.G., ce à quoi Me Fox a répondu : [traduction] « Non, je ne [la représente] pas encore, il faut d’abord que mes services soient retenus. Elle vient juste de m’appeler, j’ai donc été son seul appel à un avocat, elle m’a téléphoné et m’a demandé de transmettre le message » (p. 219).

12Sur la base de la portion non privilégiée de l’appel téléphonique, Me Fox a été accusée de tentative d’entraver ou de contrecarrer le cours de la justice, en contravention du par. 139(2) du Code criminel. La position de la Couronne était que Me Fox avait averti A.Y. que les policiers pourraient perquisitionner aux endroits que K.G. avait fréquentés et qu’elle avait conseillé à A.Y. de retirer ou de détruire des éléments de preuve de conduite criminelle. La position de Me Fox était que, en tant qu’avocate, elle avait l’obligation déontologique de tenir son client raisonnablement informé. Elle devait donc dire à son client que K.G. lui avait téléphoné pour l’informer que celle‑ci avait été arrêtée et lui avait demandé de transmettre cette information.

III. Décisions des juridictions inférieures

A. Cour du Banc du Roi de la Saskatchewan, 2022 SKKB 235 (la juge Rothery)

13Avant son procès devant juge et jury, Me Fox a demandé à la juge du procès que soit écartée de la preuve la portion non privilégiée de son appel téléphonique à A.Y., au motif qu’elle portait atteinte aux droits qui lui sont garantis par la Charte. Maître Fox a soutenu que la préposée civile à l’écoute avait contrevenu à l’autorisation en écoutant son appel et avait donc violé l’art. 8 de la Charte. Elle a également soutenu que le fait d’admettre uniquement la portion non privilégiée de l’appel, alors qu’elle ne pouvait obtenir l’accès à la portion privilégiée, la privait de son droit à un procès équitable qui lui est garanti par l’art. 7 et l’al. 11d) de la Charte.

14La juge du procès a conclu à l’absence de violation de l’art. 8 de la Charte. Elle a accepté qu’il était [traduction] « évident » que la préposée à l’écoute avait entendu Me Fox dire que K.G. l’avait appelée dans l’exercice de son [traduction] « seul appel à un avocat » et que ses services n’avaient pas encore été « retenus », mais que la préposée à l’écoute avait néanmoins continué d’écouter l’appel (par. 29). Malgré cela, la juge du procès a noté que la préposée à l’écoute n’avait aucun souvenir de quelque portion que ce soit de l’appel et ne pouvait pas expliquer pourquoi elle avait continué d’écouter pendant presque quatre minutes. La juge du procès a fait remarquer que la préposée à l’écoute se trouvait à Saskatoon et ne savait peut‑être pas que Nychuk & Company est un cabinet d’avocats, puisque celui‑ci est situé à Regina. La juge du procès a qualifié la contravention à l’autorisation par la préposée à l’écoute de [traduction] « simple inadvertance » (par. 29). Comme la juge du procès n’a constaté aucune violation de l’art. 8, elle a conclu qu’il était inutile de se pencher sur le par. 24(2).

15En même temps, la juge du procès s’est dite d’accord avec Me Fox pour affirmer que son droit à un procès équitable garanti par l’art. 7 et l’al. 11d) de la Charte avait été violé. La juge du procès a statué qu’en raison des obligations de Me Fox en tant qu’avocate, cette dernière ne pouvait pas invoquer l’exception au secret professionnel de l’avocat fondée sur l’innocence en jeu en vue d’accéder aux communications privilégiées de son client et de les utiliser dans sa propre défense. Qui plus est, le par. 189(6) du Code criminel — qui dispose que « [t]out renseignement [. . .] pour lequel, si ce n’était l’interception, il y aurait eu exemption de communication, demeure couvert par cette exemption et n’est pas admissible en preuve sans le consentement de la personne jouissant de l’exemption » — empêchait Me Fox de trahir le secret professionnel de l’avocat dont jouissait A.Y. Par conséquent, la juge du procès a conclu que Me Fox avait été privée de son droit de présenter une défense pleine et entière contre l’accusation qui lui était reprochée. Afin de prévenir la tenue d’un procès inéquitable, la juge du procès a écarté de la preuve la portion non privilégiée de l’appel au titre du par. 24(1) de la Charte.

16Après cette décision, la Couronne a choisi de ne pas produire d’autres éléments de preuve et Me Fox a été acquittée.

B. Cour d’appel de la Saskatchewan, 2024 SKCA 26, 434 C.C.C. (3d) 289 (les juges Tholl et Caldwell, le juge en chef Leurer, dissident)

(1) Majorité

17Les juges majoritaires de la Cour d’appel de la Saskatchewan ont rejeté l’appel formé par la Couronne contre l’acquittement de Me Fox.

18Les juges majoritaires ont conclu, à l’instar de la juge du procès, que le droit de Me Fox à un procès équitable garanti par l’art. 7 et l’al. 11d) de la Charte a été violé. Ils ont rejeté l’argument de la Couronne selon lequel la demande de Me Fox fondée sur la Charte était prématurée parce qu’elle n’avait pas attendu la clôture de la preuve de la Couronne avant de présenter une demande de type McClure en vue de solliciter l’accès aux informations privilégiées de son client. Les juges majoritaires ont statué que, dans les circonstances inhabituelles de l’espèce, l’essentiel de la preuve de la Couronne contre Me Fox était constituée de la portion non privilégiée de son appel téléphonique à A.Y., élément dont le tribunal disposait déjà. De plus, comme il s’agissait d’un procès devant jury, une demande préalable au procès était plus efficace.

19Outre la question du caractère prématuré, les juges majoritaires ont décidé qu’il serait [traduction] « fondamentalement injuste » d’exiger de Me Fox qu’elle présente une demande de type McClure et qu’elle invoque l’exception de l’innocence en jeu en vue de solliciter l’accès aux communications avocat‑client de son propre client (par. 66). De l’avis de la majorité, une demande de type McClure est [traduction] « peu appropriée » à une telle situation (par. 66). Maître Fox était dans l’impossibilité de s’acquitter de son fardeau de la preuve à l’une ou l’autre des étapes du test établi dans l’arrêt McClure pour démontrer que ses communications avec son client pourraient susciter ou susciteront probablement un doute raisonnable quant à sa culpabilité, vu ses obligations de loyauté et de confidentialité envers son client et son obligation de protéger le secret professionnel de l’avocat dont jouit ce dernier.

20Les juges majoritaires ont refusé d’examiner la question de savoir si le par. 189(6) du Code criminel empêchait Me Fox de présenter une demande de type McClure, mais ils ont noté dans une remarque incidente que la disposition pouvait être comprise comme une clarification [traduction] « que le privilège n’a pas à être invoqué pour exister [. . .] plutôt que comme une tentative d’élimination d’exceptions limitées tirant leur origine de la Charte » (par. 75).

21Les juges majoritaires ont conclu, tout comme la juge du procès, que l’utilisation de la portion non privilégiée de l’appel, alors que la portion privilégiée du même appel était inaccessible à Me Fox, causerait un préjudice grave à cette dernière en nuisant à sa capacité de présenter une défense pleine et entière, violant ainsi l’art. 7 et de l’al. 11d) de la Charte. En conséquence, la [traduction] « seule solution viable était d’écarter cet élément de preuve » au titre du par. 24(1) de la Charte (par. 84).

22Les juges majoritaires ont en outre conclu qu’il y avait eu une [traduction] « violation évidente » des droits garantis à Me Fox par l’art. 8 de la Charte (par. 102). En continuant d’écouter après qu’il [traduction] « ressortait clairement de la conversation que Me Fox était une avocate », la préposée à l’écoute a violé une « modalité non ambiguë et d’une importance cruciale de l’autorisation » (par. 102).

23Sur le fondement de la violation de l’art. 8 de la Charte, les juges majoritaires ont écarté la preuve en application du par. 24(2). La preuve avait été « obtenu[e] dans des conditions » qui portaient atteinte à la Charte. Même s’il n’y avait pas de lien de causalité entre la conduite de la préposée à l’écoute et l’obtention de la preuve puisque l’appel avait été automatiquement enregistré en vertu de l’autorisation, il existait néanmoins des liens de nature temporelle et contextuelle. Par conséquent, [traduction] « [l]e processus de collecte de la preuve a été directement vicié par les actes de [la préposée à l’écoute] » (par. 110). Les juges majoritaires ont conclu que la violation de l’art. 8 était [traduction] « substantielle » et « très grave », impliquant un « degré manifestement important de négligence » de la préposée à l’écoute (par. 112‑114). La violation a également empiété substantiellement sur les droits garantis à Me Fox par l’art. 8 : l’effet qu’a sur un avocat l’enregistrement de conversations protégées par le secret professionnel est [traduction] « évident en soi et important » (par. 114). Les juges majoritaires ont déclaré que, bien que la société ait un intérêt important à ce que soient poursuivies les tentatives d’entrave à la justice, en l’espèce, la preuve de l’infraction, quoique fiable, n’était pas particulièrement solide. Mettant en balance ces facteurs en application du par. 24(2), la majorité a statué que la preuve [traduction] « a été obtenue au moyen d’une très grave violation, a eu une incidence importante sur les droits de Me Fox protégés par la Charte, et que bien qu’il s’agisse d’une preuve fiable sur laquelle repose la poursuite d’une infraction grave, son utilisation est susceptible de déconsidérer l’administration de la justice » (par. 116).

(2) Dissidence

24Le juge dissident aurait accueilli l’appel et ordonné la tenue d’un nouveau procès.

25De l’avis du juge dissident, la juge du procès a fait erreur en concluant qu’il y avait eu violation de l’art. 7 et de l’al. 11d) de la Charte. Le statut d’avocate de Me Fox ne l’empêchait pas de présenter une demande de type McClure. Bien qu’il ait des obligations envers son client, [traduction] « un avocat n’est pas obligé d’aller en prison pour son client » (par. 177). Le juge dissident a déclaré que Me Fox avait satisfait au seuil d’application du test énoncé dans l’arrêt McClure ainsi qu’à la première étape de ce test, parce qu’elle avait [traduction] « la preuve de l’existence des deux parties de la conversation enregistrée » (par. 168). Cela constituait un fondement probatoire de l’existence d’une communication qui pourrait susciter un doute raisonnable quant à sa culpabilité et que ces renseignements ne pouvaient être obtenus ailleurs. Quant à la deuxième étape du test établi dans l’arrêt McClure, le juge dissident a déclaré que la juge du procès avait fait erreur en n’examinant pas la communication privilégiée afin de déterminer si elle suscitera probablement un doute raisonnable quant à la culpabilité de Me Fox. Elle avait l’obligation de le faire avant de conclure que le droit de Me Fox de présenter une défense pleine et entière serait violé si la première portion de l’appel était admise en preuve.

26Le juge dissident a ajouté que le par. 189(6) du Code criminel n’empêche pas l’application de l’exception au secret professionnel de l’avocat relative à la démonstration de l’innocence de l’accusé. La disposition préserve le secret professionnel de l’avocat sans affecter les exceptions existantes.

27Le juge dissident était d’accord avec la majorité pour dire que la préposée à l’écoute a violé l’art. 8 de la Charte. La préposée aurait dû cesser d’écouter lorsque Me Fox a dit que l’appel qu’elle avait reçu de K.G. avait été son « seul appel à un avocat » (par. 246).

28Malgré cela, le juge dissident n’aurait pas écarté la preuve en application du par. 24(2). Il acceptait que l’élément de preuve avait été « obten[u] dans des conditions » qui portaient atteinte à la Charte, compte tenu des liens de nature temporelle et contextuelle. Il a fait montre de déférence envers les conclusions de la juge du procès selon lesquelles la violation était une [traduction] « inadvertance » (par. 277 (italique omis)) et que, bien que sérieuse, il « s’agissait d’un incident isolé, limité aux actes d’un seul acteur étatique » (par. 283). Le juge dissident a souligné que l’acte de la préposée, c’est‑à‑dire l’écoute de l’appel, avait été [traduction] « momentané, en ce sens qu’elle n’y avait été pour rien dans la création de l’enregistrement et qu’elle n’avait aucun souvenir de son intrusion » (par. 286). L’existence ou la découverte de la preuve n’étaient pas non plus liées causalement aux actions de la préposée à l’écoute, ce qui réduisait la gravité de la violation. Le juge dissident a déclaré que l’intérêt de la société à ce que l’affaire soit tranchée sur le fond était élevé. La preuve était fiable et cruciale pour la cause de la poursuite concernant l’infraction grave de tentative d’entrave à la justice. Mettant en balance les trois questions de l’analyse, le juge dissident a conclu que, si l’élément de preuve était écarté, cela était susceptible de déconsidérer l’administration de la justice à long terme.

IV. Questions en litige

29Le présent pourvoi soulève deux questions :

V. Analyse

30Je vais d’abord passer en revue les principes juridiques généraux applicables au secret professionnel de l’avocat, notamment l’exception reconnue de la démonstration de l’innocence de l’accusé. Je vais examiner ensuite les deux questions que soulève le présent pourvoi.

A. Principes généraux concernant le secret professionnel de l’avocat

(1) La nature et la portée du secret professionnel de l’avocat

31Le secret professionnel de l’avocat représente le droit du client de communiquer avec son avocat de façon confidentielle. Le secret professionnel existe si trois conditions sont réunies : (i) une communication a lieu entre un avocat et son client; (ii) qui comporte une consultation ou un avis juridique; et (iii) que les parties considèrent de nature confidentielle (Solosky c. La Reine, [1980] 1 R.C.S. 821, p. 837; Pritchard c. Ontario (Commission des droits de la personne), 2004 CSC 31, [2004] 1 R.C.S. 809, par. 15). Le privilège ne s’étend pas aux communications criminelles en elles‑mêmes ou à celles qui visent à faciliter un comportement illégal, parce que de telles communications ne font aucunement partie du rôle professionnel de l’avocat (Canada (Commissaire à la protection de la vie privée) c. Blood Tribe Department of Health, 2008 CSC 44, [2008] 2 R.C.S. 574, par. 10; Pritchard, par. 16; Solosky, p. 835‑836).

32Le secret professionnel de l’avocat appartient au client et seul celui‑ci peut y renoncer par son consentement éclairé (Lavallee, Rackel & Heintz c. Canada (Procureur général), 2002 CSC 61, [2002] 3 R.C.S. 209, par. 39; McClure, par. 37; R. c. Campbell, [1999] 1 R.C.S. 565, par. 67‑71). Sous réserve d’exceptions limitées, le secret professionnel de l’avocat protège contre toute intrusion dans les communications entre l’avocat et son client sans le consentement de ce dernier (A. M. Dodek, Solicitor‑Client Privilege (2014), p. li; S. N. Lederman, M. K. Fuerst et H. C. Stewart, Sopinka, Lederman & Bryant : The Law of Evidence in Canada (6e éd. 2022), ¶14.48; R W. Hubbard et K. Doherty, The Law of Privilege in Canada (feuilles mobiles), § 11:1; M. Vauclair, T. Desjardins et P. Lachance, Traité général de preuve et de procédure pénales 2025 (32e éd. 2025), par. 43.8).

33En général, le secret professionnel de l’avocat s’applique lorsque « la communication s’inscrit dans le cadre habituel et ordinaire de la relation professionnelle » (Pritchard, par. 16). La relation client‑avocat prend naissance « dès les premières démarches du client virtuel, donc avant même la formation du mandat formel » (par. 16, citant Descôteaux c. Mierzwinski, [1982] 1 R.C.S. 860, p. 893). Le privilège constitue un large « parapluie » qui protège « des confidences dont l’importance et le caractère crucial diffèrent » (Celanese Canada Inc. c. Murray Demolition Corp., 2006 CSC 36, [2006] 2 R.C.S. 189, par. 34; Pritchard, par. 16).

(2) L’objet du secret professionnel de l’avocat

34Le secret professionnel de l’avocat a pour objet de faciliter des communications franches et complètes lors de la sollicitation et de la prestation de conseils juridiques. Le privilège « facilit[e] l’administration de la justice en incitant les clients à parler librement à leur avocat, de manière à ce que celui‑ci puisse les conseiller le mieux possible » (R. c. Durham Regional Crime Stoppers Inc., 2017 CSC 45, [2017] 2 R.C.S. 157, par. 24; Alberta (Information and Privacy Commissioner) c. University of Calgary, 2016 CSC 53, [2016] 2 R.C.S. 555, par. 34).

35Le secret professionnel de l’avocat aide à protéger les droits individuels, mais il a également une importance de portée systémique pour l’administration de la justice. Le privilège « commande en soi une place exceptionnelle dans le système juridique. Les rapports importants qui existent entre un client et son avocat ne se limitent pas aux parties et font partie intégrante des rouages du système juridique lui‑même. Les rapports entre un avocat et son client font partie de ce système et n’y sont pas subordonnés » (McClure, par. 31; University of Calgary, par. 20 et 26). Le rapport de confiance entre l’avocat et son client est « une condition nécessaire et essentielle à l’administration efficace de la justice » (Blank c. Canada (Ministre de la Justice), 2006 CSC 39, [2006] 2 R.C.S. 319, par. 26). « L’accès à la justice est mis en péril lorsqu’il est impossible d’obtenir des conseils juridiques » (Campbell (1999), par. 49).

36Le secret professionnel de l’avocat est un privilège « générique », qui protège automatiquement les communications confidentielles relevant du champ d’application d’une catégorie définie de relations en raison des importants intérêts sociétaux en jeu. Parmi les autres exemples de privilèges génériques, mentionnons le privilège relatif aux indicateurs de police, le privilège relatif aux conjoints, le privilège relatif aux litiges et le privilège relatif aux règlements. Les privilèges génériques se distinguent des privilèges « reconnus au cas par cas », lesquels ne protègent que certaines communications confidentielles répondant aux quatre conditions du « critère de Wigmore » eu égard aux faits de chaque affaire. À titre d’exemples de relations qui peuvent être protégées par un privilège reconnu au cas par cas, signalons les rapports médecin‑patient, psychologue‑patient, journaliste‑informateur, ainsi que les communications religieuses (McClure, par. 27‑29; R. c. Gruenke, [1991] 3 R.C.S. 263, p. 286; Lederman, Fuerst et Stewart, ¶14.12‑14.362; Hubbard et Doherty, § 11:8; Vauclair, Desjardins et Lachance, par. 43.3‑43.5).

(3) L’évolution du secret professionnel de l’avocat

37Bien que le secret professionnel de l’avocat fasse partie de la common law depuis le 16e siècle (Solosky, p. 834; McClure, par. 19; Dodek, §1.4; Lederman, Fuerst et Stewart, ¶14.47; Hubbard et Doherty, § 11:4), il a connu des transformations en droit canadien au cours des 50 dernières années, évoluant d’une simple règle de preuve à un droit substantiel, puis à un droit comportant des dimensions constitutionnelles (University of Calgary, par. 20; Canada (Revenu national) c. Thompson, 2016 CSC 21, [2016] 1 R.C.S. 381, par. 17; Canada (Procureur général) c. Chambre des notaires du Québec, 2016 CSC 20, [2016] 1 R.C.S. 336, par. 28; Dodek, §2.2‑2.12; Vauclair, Desjardins et Lachance, par. 43.6).

38Avant 1980, le secret professionnel de l’avocat constituait simplement une règle de preuve, qui faisait fonction « d’écran pour empêcher que des documents privilégiés ne soient produits en preuve dans une salle d’audience » (Solosky, p. 836; voir aussi McClure, par. 22). Dans l’arrêt Solosky, notre Cour a reconnu que la jurisprudence récente avait placé le privilège « sur un plan nouveau », de telle sorte que le privilège est devenu un « droit civil fondamental, fondé sur la relation exceptionnelle de l’avocat avec son client », y compris un « droit au secret en ce qui concerne la correspondance entre avocat et client » (p. 836 et 839‑840). Quelques années plus tard, dans l’arrêt Descôteaux, la Cour a confirmé que le secret professionnel de l’avocat était devenu un droit substantiel. Notre Cour a affirmé que « le droit fondamental du client d’un avocat à la confidentialité de ses communications » s’étend au‑delà de la salle d’audience et « accompagne le citoyen dans ses rapports avec les autres » (p. 871 et 888).

39Près de 20 ans plus tard, dans l’arrêt McClure, le secret professionnel de l’avocat a franchi le Rubicon pour passer en territoire constitutionnel, et il a été reconnu comme un principe de justice fondamentale garanti par l’art. 7 de la Charte (par. 41; voir aussi Lavallee, par. 24 et 49; University of Calgary, par. 20; Thompson, par. 17; Chambre des notaires du Québec, par. 28). L’année suivante, dans l’arrêt Lavallee, la Cour a statué que le secret professionnel de l’avocat est également protégé en tant qu’aspect du droit fondamental du client au respect de sa vie privée garanti par l’art. 8 de la Charte (par. 46; voir aussi University of Calgary, par. 20). Depuis lors, notre Cour a confirmé que « l’attente raisonnable à l’égard de la confidentialité des communications protégées par le secret professionnel de l’avocat est invariablement élevée, peu importe le contexte » (Canada (Procureur général) c. Fédération des ordres professionnels de juristes du Canada, 2015 CSC 7, [2015] 1 R.C.S. 401, par. 38; voir aussi Chambre des notaires du Québec, par. 30 et 39; Maranda c. Richer, 2003 CSC 67, [2003] 3 R.C.S. 193, par. 57).

40Aujourd’hui, le secret professionnel de l’avocat est reconnu comme [traduction] « le privilège le plus solide protégé par le droit » (Dodek, p. xlix, citant Smith c. Jones, [1999] 1 R.C.S. 455, par. 44; Vauclair, Desjardins et Lachance, par. 43.13). Comme l’a souligné notre Cour, « [l]a protection des communications avocat‑client confidentielles revêt une grande importance » (Celanese, par. 54). Le privilège bénéficie d’une protection « quasi absolue » (Blank, par. 23), et il doit être « jalousement protégé » (Pritchard, par. 17). Il ne devrait être écarté « que dans les cas les plus inusités », parce que si une personne ne peut être « certaine que ses communications avec son avocat resteront entièrement confidentielles, sa capacité de parler librement sera amoindrie » (McClure, par. 46). Le privilège doit être « aussi absolu que possible pour assurer la confiance du public et demeurer pertinent » (par. 35; Lavallee, par. 36).

(4) Les exceptions limitées au secret professionnel de l’avocat

41Bien que la protection dont bénéficie le secret professionnel de l’avocat soit « quasi absolue », il est soumis à des exceptions limitées en common law basées sur des valeurs sociétales concurrentes. Ces exceptions s’appliquent uniquement dans certaines « circonstances bien définies » et ne nécessitent pas une évaluation des intérêts dans chaque cas (McClure, par. 35; voir aussi Dodek, ch. 8; Hubbard et Doherty, ch. 13; Vauclair, Desjardins et Lachance, par. 43.17‑43.26). Les exceptions comprennent : a) une exception relative à la « sécurité publique », dans les cas où les faits font réellement craindre qu’une personne ou un groupe identifiable soit exposé à un danger imminent de mort ou de blessures graves (Smith, par. 85; Chambre des notaires du Québec, par. 83; Dodek, §8.6‑8.20; Hubbard et Doherty, § 11:54; Vauclair, Desjardins et Lachance, par. 43.26); b) une exception relative aux « testaments », pour déterminer l’intention véritable d’un testateur ou d’un disposant décédé relativement à un testament ou une fiducie (Geffen c. Succession Goodman, [1991] 2 R.C.S. 353, p. 387; Dodek, §8.130‑8.131; Hubbard et Doherty, § 11:59); et c) une exception relative à « la démonstration de l’innocence de l’accusé », lorsque « des questions fondamentales touchant la culpabilité ou l’innocence de l’accusé sont en cause ou s’il y a un risque véritable qu’une déclaration de culpabilité injustifiée soit prononcée » (McClure, par. 47; Brown, par. 3‑4; Dodek, §8.38‑8.48; Hubbard et Doherty, § 11:49‑11:50; Vauclair, Desjardins et Lachance, par. 43.19). La Cour a également mentionné la possibilité de reconnaître une exception relative à la sécurité nationale (Smith, par. 53; Dodek, §8.53‑8.62).

(5) L’exception relative à la démonstration de l’innocence de l’accusé

42Dans l’arrêt McClure, notre Cour a adapté l’exception relative à la démonstration de l’innocence de l’accusé au privilège relatif aux indicateurs de police reconnue dans R. c. Leipert, [1997] 1 R.C.S. 281, afin de reconnaître une exception relative à la démonstration de l’innocence de l’accusé applicable au secret professionnel de l’avocat existant en faveur d’un tiers. L’année suivante, dans l’arrêt Brown, la Cour a précisé le test de McClure et a réaffirmé que tant le secret professionnel de l’avocat que le droit de présenter une défense pleine et entière à une accusation criminelle sont des principes de justice fondamentale garantis par l’art. 7 de la Charte. Lorsque ces principes sont en concurrence, le secret professionnel de l’avocat peut, dans de rares circonstances, être « subordonné » au droit d’un accusé de présenter une défense pleine et entière et « devoir céder le pas » pour permettre l’exercice de ce droit (McClure, par. 4; Brown, par. 1). Comme l’a expliqué notre Cour, « [n]otre système ne tolère pas qu’un innocent soit déclaré coupable » (McClure, par. 40). « [L]’aversion des Canadiens pour les condamnations injustifiées fait légèrement pencher la balance en faveur de la démonstration de l’innocence de l’accusé, par rapport au privilège du secret professionnel » (Brown, par. 2).

43Le test établi dans l’arrêt McClure impose un seuil d’application « rigoureux » et est utilisé uniquement en « dernier recours », lorsque l’innocence de l’accusé est en jeu; il n’est satisfait à ce test que dans « de rares circonstances » (par. 4‑5; Brown, par. 3, 27 et 63). Le test de l’arrêt McClure comporte une question préliminaire et un critère relatif à la démonstration de l’innocence de l’accusé comportant deux étapes (par. 46‑61), ce test a été résumé ainsi au par. 4 de l’arrêt Brown :

44Dans l’affaire McClure, un ancien enseignant qui était accusé d’avoir agressé sexuellement d’anciens étudiants a sollicité l’accès au dossier de l’action civile de l’un des étudiants l’ayant poursuivi. L’accusé a demandé l’accès au dossier afin de déterminer la nature des allégations que le plaignant avait originellement faites à son avocat, et afin d’évaluer ce qui avait pu motiver le plaignant à inventer ou à exagérer l’agression sexuelle alléguée. Notre Cour a rejeté la demande, statuant qu’elle échouait à la première étape du test établi dans McClure : l’accusé n’avait pas démontré que le dossier de l’action civile pourrait susciter un doute raisonnable quant à sa culpabilité. La Cour a également souligné que l’accusé aurait pu soulever la question des raisons susceptibles de motiver le plaignant à inventer des faits par d’autres moyens, par exemple en signalant que le plaignant avait intenté une action civile.

45Dans l’affaire Brown, un accusé inculpé de meurtre a demandé la production de l’aveu de meurtre qu’un tiers aurait fait à son avocat. Le tiers aurait dit à sa petite amie qu’il avait avoué le meurtre à son avocat, ce qu’elle a ensuite rapporté à la police. Notre Cour a rejeté la demande de type McClure au motif qu’elle était prématurée. Avant d’envisager la possibilité de violer le secret professionnel de l’avocat, il fallait d’abord déterminer si le tiers avait renoncé à son privilège en parlant à sa petite amie de l’aveu à son avocat. L’accusé n’avait pas non plus démontré que les renseignements privilégiés ne pouvaient être obtenus autrement (par exemple à partir de la déclaration de la petite amie à la police) ou qu’ils étaient nécessaires pour que l’accusé puisse susciter un doute raisonnable. En conséquence, l’accusé n’avait pas démontré que son innocence était en jeu.

46Je vais maintenant expliquer pourquoi, à mon avis, un avocat peut présenter une demande de type McClure en vue d’accéder aux communications privilégiées de son client et de les utiliser dans sa propre défense.

B. Un avocat peut‑il invoquer l’exception au secret professionnel de l’avocat relative à la démonstration de l’innocence de l’accusé en vue de solliciter l’accès aux communications privilégiées de son client et de les utiliser dans sa propre défense?

47La Couronne plaide que les juges majoritaires de la Cour d’appel ont fait erreur en droit en concluant que Me Fox ne pouvait pas invoquer l’exception au secret professionnel de l’avocat relative à la démonstration de l’innocence de l’accusé en vue de solliciter l’accès aux communications privilégiées de son client et de les utiliser dans sa propre défense. De l’avis de la Couronne, un avocat peut présenter une demande de type McClure dans un tel cas, et le processus à suivre à cette fin peut être adapté pour tenir compte des obligations déontologiques de l’avocat et de son devoir de loyauté envers son client. La Couronne plaide également que le par. 189(6) du Code criminel n’empêche pas Me Fox d’invoquer l’exception relative à la démonstration de l’innocence de l’accusé, étant donné que cette disposition préserve seulement le secret professionnel de l’avocat dans le contexte d’une interception, sans éliminer les exceptions prévues par la common law telle celle relative à la démonstration de l’innocence de l’accusé.

48Par contraste, Me Fox prétend que les juges majoritaires de la Cour d’appel ont à juste titre conclu que son droit à un procès équitable a été violé. À son avis, un avocat ne peut pas présenter une demande de type McClure en vue de solliciter l’accès aux communications privilégiées de son client sans violer son obligation déontologique de confidentialité et son devoir de loyauté envers son client. Elle prétend également que le par. 189(6) du Code criminel lui interdit d’obtenir accès aux communications privilégiées de son client sans le consentement de ce dernier. Cela la rend incapable de se défendre contre l’accusation portée contre elle et la prive de son droit à un procès équitable, en contravention de l’art. 7 et de l’al. 11d) de la Charte. Par conséquent, Me Fox soutient que la seule réparation convenable et juste au titre du par. 24(1) de la Charte pour protéger son droit à un procès équitable est d’écarter de la preuve la portion non privilégiée de l’appel téléphonique.

49Je suis d’accord avec la Couronne. À mon avis, un avocat peut invoquer l’exception au secret professionnel de l’avocat relative à la démonstration de l’innocence de l’accusé lorsqu’il demande d’obtenir accès aux communications privilégiées de son client afin de les utiliser dans sa propre défense. Comme il est expliqué ci‑après, j’arrive à cette conclusion pour plusieurs raisons. Premièrement, la position de Me Fox repose sur une conception absolutiste du secret professionnel de l’avocat, de l’obligation déontologique de confidentialité et du devoir de loyauté qui a été constamment rejetée par les tribunaux et par les autorités régissant la profession juridique. Bien que les obligations déontologiques et légales de l’avocat soient élevées, elles ne sont pas absolues. Deuxièmement, les obligations déontologiques et légales des avocats ne sauraient supplanter leur droit constitutionnel de présenter une défense pleine et entière à l’encontre d’une accusation criminelle, un droit constitutionnel que possède toute personne accusée. Troisièmement, l’adoption d’une conception absolutiste des obligations déontologiques et légales des avocats signifierait inévitablement que ces derniers seraient traités de façon inégale dans le système de justice pénale. Quatrièmement, le par. 189(6) du Code criminel n’empêche pas un avocat d’invoquer l’exception au secret professionnel de l’avocat relative à la démonstration de l’innocence de l’accusé. Enfin, le test établi dans l’arrêt McClure peut aisément être adapté à une telle situation.

(1) Les tribunaux et les autorités qui régissent la profession juridique ont rejeté une conception absolutiste du secret professionnel de l’avocat et des obligations déontologiques et légales des avocats

50Les tribunaux et les autorités qui régissent la profession juridique ont constamment rejeté une approche absolutiste du secret professionnel de l’avocat et des obligations déontologiques et légales des avocats envers leurs clients.

51Par exemple, notre Cour a reconnu que même si le droit du client au secret professionnel de l’avocat est « quasi absolu », il n’est pas absolu, et il peut céder devant d’importants intérêts sociétaux concurrents, notamment la sécurité publique (Smith) et le droit d’une personne innocente de ne pas être déclarée coupable d’une infraction criminelle (McClure; Brown). Même avant l’arrêt McClure, des tribunaux canadiens avaient reconnu des circonstances précises dans lesquelles un avocat pouvait s’appuyer sur les communications privilégiées de son propre client pour se défendre contre une accusation criminelle si son innocence était en jeu. Une affaire importante en la matière concernait Kenneth Murray, l’avocat du tristement célèbre meurtrier Paul Bernardo, qui a été autorisé à s’appuyer sur ses communications privilégiées avec son client pour se défendre contre une accusation d’entrave à la justice lui reprochant d’avoir dissimulé une preuve vidéo des crimes de M. Bernardo (R. c Murray (2000), 48 O.R. (3d) 437 (C.S.J.), par. 17‑18).

52Les autorités qui régissent la profession juridique ont également rejeté de manière constante une conception absolutiste de l’obligation déontologique de confidentialité d’un avocat. Par exemple, le Code of Professional Conduct for Lawyers du barreau de la Saskatchewan prévoit que [traduction] « [l’]avocat est tenu en tout temps de garder dans le plus grand secret tous les renseignements qu’il apprend au sujet des activités et des affaires d’un client au cours de la relation professionnelle et il ne doit divulguer aucun de ces renseignements » (règle 3.3‑1). Cette règle comporte des exceptions, notamment [traduction] « [s’]il est allégué qu’un avocat ou les associés ou employés de l’avocat [. . .] ont commis une infraction criminelle concernant les affaires d’un client »; dans un tel cas, « l’avocat peut divulguer des renseignements confidentiels pour se défendre contre les allégations, mais il ne doit pas divulguer plus que ce qui est exigé » (règle 3.3‑4).

53Les autorités qui régissent la profession juridique à travers le pays ont similairement reconnu que l’obligation de confidentialité des avocats envers leurs clients n’est pas absolue et qu’elle peut céder le pas dans certaines circonstances limitées afin de leur permettre de se défendre contre une accusation criminelle concernant les affaires d’un client (Law Society of Alberta, Code of Conduct, règle 3.3‑4; Law Society of British Columbia, Code of Professional Conduct for British Columbia, règle 3.3‑4; Société du Barreau du Manitoba, Code de Déontologie, règle 3.3‑4; Law Society of Newfoundland and Labrador, Code of Professional Conduct, règle 3.3‑4; Barreau de l’Ontario, Code de déontologie, règle 3.3‑4; Law Society of Prince Edward Island, Code of Professional Conduct, règle 3.3‑4; Barreau du Nouveau‑Brunswick, Code de déontologie professionnelle, règle 3.3‑4; Nova Scotia Barristers’ Society, Code of Professional Conduct, règle 3.3‑4; Code de déontologie des avocats, RLRQ, c. B‑1, r. 3.1, du Québec, art. 65; Law Society of the Northwest Territories, Code of Professional Conduct, règle 3.3‑4; Barreau du Nunavut, Code of Professional Conduct, règle 3.3‑4; Law Society of Yukon, Code of Conduct, règle 3.3‑4; voir aussi Fédération des ordres professionnels de juristes du Canada, Code type de déontologie professionnelle, avril 2024 (en ligne), règle 3.3‑4; Dodek, §8.100‑8.109; D. Layton et M. Proulx, Ethics and Criminal Law (2e éd. 2015), p. 217‑222; A. Woolley et A. Salyzyn, Understanding Lawyers’ Ethics in Canada (3e éd. 2023), p. 272‑275; G. MacKenzie, Lawyers & Ethics : Professional Responsibility and Discipline (feuilles mobiles), § 3:7; M. Mercer, « Professional Conduct Rules and Confidential Information versus Solicitor‑Client Privilege : Lawyers’ Disputes and the Use of Client Information » (2013), 92 R. du B. can. 595).

54Bien que ces règles de déontologie prévoient des exceptions à l’obligation déontologique de confidentialité, elles ne prévoient pas expressément d’exceptions au secret professionnel de l’avocat et, quoi qu’il en soit, elles ne lient pas les tribunaux (Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada c. McKercher LLP, 2013 CSC 39, [2013] 2 R.C.S. 649, par. 15‑16; R. c. Cunningham, 2010 CSC 10, [2010] 1 R.C.S. 331, par. 35‑38; Mercer, p. 597 et 608‑609). Néanmoins, notre Cour a accepté que « les normes exposées dans un tel code relativement à une question dont un tribunal est saisi doivent être considérées comme un important énoncé de principes », car elles expriment « le point de vue des membres sur les normes qui doivent régir la profession » (Succession MacDonald c. Martin, [1990] 3 R.C.S. 1235, p. 1244 et 1246; McKercher, par. 16; Cunningham, par. 38). Il est donc pertinent que les autorités qui régissent la profession juridique considèrent que l’obligation déontologique de confidentialité à laquelle sont tenus les avocats est élevée, mais pas absolue, et qu’elle permet à ceux‑ci de se défendre contre une accusation criminelle concernant les affaires d’un client.

55Il convient aussi de noter que les exceptions étroites reconnues à l’égard du secret professionnel de l’avocat ne violent pas le devoir de loyauté des avocats envers leurs clients. Les exceptions définissent les contours du devoir de loyauté de l’avocat sans le violer. Comme l’a reconnu notre Cour, ce devoir, qui est étroitement lié à la nature fiduciaire de la relation avocat‑client, « est essentiel à l’intégrité de l’administration de la justice et il est primordial de préserver la confiance du public dans cette intégrité » (R. c. Neil, 2002 CSC 70, [2002] 3 R.C.S. 631, par. 12; voir aussi Strother c. 3464920 Canada Inc., 2007 CSC 24, [2007] 2 R.C.S. 177, par. 34‑35; McKercher, par. 19‑47). En même temps, toute exception reconnue au secret professionnel de l’avocat accepte implicitement que le devoir de loyauté, quoiqu’élevé, n’est pas absolu. Par exemple, un avocat qui invoque l’exception relative à la sécurité publique applicable au secret professionnel de l’avocat pour prévenir un risque clair, grave et imminent de mort ou de lésions corporelles graves menaçant une personne ou un groupe de personnes identifiables ne peut être considéré comme ayant violé son devoir de loyauté envers son client. Le devoir de loyauté ne va tout simplement pas aussi loin.

56La même chose peut être dite en ce qui concerne l’exception au secret professionnel de l’avocat relative à la démonstration de l’innocence de l’accusé. Comme l’a affirmé avec raison le juge dissident de la Cour d’appel, « un avocat n’est pas obligé d’aller en prison pour son client » (par. 177). Le devoir de loyauté ne va pas aussi loin non plus.

(2) Le secret professionnel de l’avocat et les obligations déontologiques et légales des avocats ne sauraient supplanter leur droit constitutionnel de présenter une défense pleine et entière à l’encontre des accusations criminelles portées contre eux

57En rejetant une conception absolutiste du secret professionnel de l’avocat et des obligations déontologiques et légales des avocats, les tribunaux et les autorités qui régissent la profession juridique ont reconnu que les obligations et devoirs des avocats ne sauraient supplanter leur droit constitutionnel de présenter une défense pleine et entière à l’encontre d’accusations criminelles, un droit constitutionnel que possède toute personne accusée. Comme il est énoncé dans McClure, « [l]es règles et privilèges cèdent le pas au droit à un procès équitable garanti par la Charte dans les cas où ils empêchent une personne innocente d’établir son innocence » (par. 40). Cela demeure vrai lorsque la personne innocente est un avocat. Comme l’a rappelé la Cour dans Brown, « l’aversion des Canadiens pour les condamnations injustifiées fait légèrement pencher la balance en faveur de la démonstration de l’innocence de l’accusé, par rapport au privilège du secret professionnel » (par. 2). Similairement, les obligations déontologiques et légales élevées des avocats doivent céder le pas dans la mesure nécessaire pour préserver leur droit constitutionnel à un procès équitable.

(3) Une conception absolutiste du secret professionnel de l’avocat et des obligations déontologiques et légales des avocats traiterait les avocats plus favorablement dans le système de justice pénale

58Une conception absolutiste du secret professionnel de l’avocat et des obligations déontologiques et légales des avocats aurait également pour conséquence inacceptable de traiter les avocats accusés de crimes plus favorablement que d’autres défendeurs dans les affaires criminelles. Exempter les avocats du rigoureux critère de la démonstration de l’innocence de l’accusé établi dans l’arrêt McClure en raison de leurs obligations supposément absolues de confidentialité et de loyauté signifierait que les avocats pourraient établir une violation de leur droit à un procès équitable chaque fois que l’accès à des communications privilégiées leur est refusé, et ce, même si ces communications pourraient ne pas susciter de doute raisonnable quant à leur culpabilité.

59Cela s’est produit en l’espèce. La juge du procès et les juges majoritaires de la Cour d’appel ont refusé d’appliquer le critère de la démonstration de l’innocence de l’accusé. Ils ont écarté la portion non privilégiée de l’appel téléphonique, sans examiner la portion privilégiée et sans être convaincus que les communications privilégiées susciteraient probablement un doute raisonnable quant à la culpabilité de Me Fox. À leur avis, la seule existence d’une communication privilégiée inaccessible justifiait d’accorder une réparation en application du par. 24(1) de la Charte. Comme l’a souligné avec justesse l’intervenant le procureur général de l’Ontario, cette approche accorde paradoxalement [traduction] « aux personnes associées au système judiciaire une réparation plus favorable (l’exclusion de la preuve au titre du par. 24(1) de la Charte, par opposition à sa divulgation et à la possibilité d’utiliser les communications privilégiées) sur la base d’un fondement probatoire moindre » (m. interv., par. 9). Je partage également l’opinion du procureur général de l’Ontario selon laquelle [traduction] « il ne devrait pas être permis aux personnes associées au système judiciaire de présenter une preuve moindre et d’obtenir davantage que les autres personnes accusées au criminel. Reconnaître un critère plus indulgent en faveur des avocats faisant l’objet d’accusations minerait la confiance du public dans l’administration de la justice » (par. 10).

60Dans des circonstances similaires, notre Cour a donné des directives selon lesquelles lorsque des personnes associées au système judiciaire veulent invoquer des communications privilégiées pour leur propre défense, elles doivent respecter les mêmes règles que les autres. Dans R. c. Brassington, 2018 CSC 37, [2018] 2 R.C.S. 616, notre Cour a décidé que les policiers accusés d’infractions criminelles doivent satisfaire à l’habituel critère rigoureux de l’innocence en jeu pour écarter le privilège relatif aux indicateurs de police. La Cour a ajouté que les policiers ne peuvent pas divulguer des renseignements protégés par ce privilège, même pas aux avocats chargés de leur défense, à moins qu’ils ne démontrent que leur innocence est en jeu. Les policiers accusés de crimes sont « en droit de s’attendre à être traités non moins équitablement que les autres accusés et à bénéficier de l’entière protection de la loi. Ce à quoi ils ne peuvent s’attendre, toutefois, c’est à être traités plus favorablement que les autres accusés » (par. 52).

61La même approche s’applique aux avocats accusés de crimes. Comme l’a éloquemment énoncé le professeur Dodek, [traduction] « [l]es avocats ne devraient pas avoir à être des martyrs, mais ils ne devraient pas non plus être traités comme les fils ou les filles prodigues du système de justice » (§8.104). Une conception absolutiste du secret professionnel de l’avocat et des obligations déontologiques et légales des avocats envers leurs clients devrait en conséquence être rejetée pour faire en sorte que les avocats soient traités de manière égale et non de façon préférentielle dans le système de justice pénale.

(4) Le paragraphe 189(6) du Code criminel n’empêche pas les avocats d’invoquer l’exception relative à la démonstration de l’innocence de l’accusé

62Le paragraphe 189(6) du Code criminel ne pose pas lui non plus d’obstacle à ce qu’un avocat invoque l’exception au secret professionnel de l’avocat relative à la démonstration de l’innocence de l’accusé. Rappelons que cette disposition prévoit ce qui suit :

63Comme l’a fait observer la Cour d’appel de l’Alberta, cette disposition se limite simplement à [traduction] « préserve[r] le privilège lorsque le renseignement est intercepté par voie d’écoute électronique autorisée » (R. c. Cuthill, 2018 ABCA 321, 368 C.C.C. (3d) 261, par. 26). La disposition fait en sorte que [traduction] « tout privilège à l’égard d’une conversation n’est pas vicié lorsque la conversation est interceptée en vertu des dispositions du Code criminel » (R. c. Meer, 2015 ABCA 141, 323 C.C.C. (3d) 98, par. 75; voir aussi Lloyd c. La Reine, [1981] 2 R.C.S. 645, p. 649‑650, citant R. c. Jean (1979), 7 C.R. (3d) 338 (C.S. Alb. (Div. app.)), p. 352, conf. par [1980] 1 R.C.S. 400).

64Le paragraphe 189(6) du Code criminel n’est pas censé éliminer les exceptions prévues par la common law à l’égard de quelque privilège que ce soit, et il ne peut pas non plus être interprété comme ayant cet effet. Comme l’a souligné notre Cour, « [e]n l’absence d’une intention contraire exprimée clairement par le législateur, une loi ne devrait pas être interprétée de façon à modifier substantiellement le droit, y compris la common law » (R. c. D.L.W., 2016 CSC 22, [2016] 1 R.C.S. 402, par. 21; R. c. Basque, 2023 CSC 18, par. 49). Aucune intention claire à cet effet ne ressort du texte de loi en l’espèce. La disposition se limite simplement à préserver le privilège durant une interception. Elle ne traite pas, soit explicitement soit par implication nécessaire, des exceptions prévues par la common law.

65Par conséquent, je dois avec égards exprimer mon désaccord avec l’opinion de la juge du procès voulant que cette disposition [traduction] « empêche [Me] Fox de trahir » le secret professionnel de l’avocat dont jouit son client (par. 40). Je suis également en désaccord avec la simple assertion de Me Fox que [traduction] « le langage clair du par. 189(6) l’empêche de lever le privilège d’[A.Y.] sans le consentement de ce dernier » (m.i., par. 82).

(5) Le test établi dans l’arrêt McClure peut être adapté au cas des avocats qui sollicitent l’accès aux communications privilégiées de leurs propres clients

66Je ne vois aucune raison de principe pour laquelle le test établi dans l’arrêt McClure ne pourrait pas être adapté à la situation où un avocat sollicite l’accès aux communications privilégiées de son client afin de se défendre contre une accusation criminelle. En vertu de leur pouvoir de gestion de l’instance, les tribunaux disposent d’un large pouvoir discrétionnaire leur permettant de décider du moment et de la procédure des demandes de type McClure (R. c. Samaniego, 2022 CSC 9, [2022] 1 R.C.S. 71, par. 19‑26; voir aussi Brown, par. 51‑52, 73 et 87). Ce pouvoir discrétionnaire devrait être exercé en gardant à l’esprit les indications générales données par notre Cour dans les arrêts McClure et Brown.

67À mon avis, les tribunaux devraient considérer trois principes directeurs à chaque étape du test établi dans l’arrêt McClure :

a) Le seuil d’application du critère de l’innocence en jeu à deux étapes

68Conformément à l’arrêt McClure, avant que le tribunal examine le critère de l’innocence en jeu à deux étapes, l’accusé doit d’abord franchir un seuil d’application préliminaire en établissant : a) que les renseignements qu’il recherche dans la communication avocat‑client ne peuvent pas être obtenus ailleurs; et b) qu’il est incapable de susciter de quelque autre façon un doute raisonnable (McClure, par. 48‑49; Brown, par. 4).

69La question préliminaire de l’arrêt McClure fait en sorte que le critère de l’innocence en jeu ne soit pas utilisé à la légère. Une atteinte au secret professionnel de l’avocat ne devrait avoir lieu que si elle est nécessaire pour que l’accusé suscite un doute raisonnable. Il ne suffit pas de démontrer que la communication privilégiée est le moyen le plus simple ou le plus pratique de produire l’information, ou qu’elle permet à l’accusé d’opposer une défense plus complète. Comme l’a indiqué notre Cour, « les raisons de politique générale qui militent faveur du maintien de la confidentialité des communications entre un avocat et son client doivent l’emporter sauf s’il y a un risque véritable qu’une déclaration de culpabilité injustifiée soit prononcée » (McClure, par. 49; voir aussi Brown, par. 3 et 29).

70La question préliminaire ne requiert pas l’examen ou la divulgation de la communication privilégiée. Cette question s’attache à des considérations extrinsèques telles que l’existence d’autres sources d’information, la solidité ou la portée de la cause de la Couronne, et d’éventuels moyens de défense affirmatifs, autant de questions qui peuvent être discutées sans mention du contenu de la communication privilégiée. Qui plus est, même si la demande de type McClure est rejetée, la défense a le droit de présenter une nouvelle demande plus tard dans l’instance si elle estime que l’innocence de l’accusé est en jeu (Brown, par. 54).

b) Première étape : L’accusé doit présenter un fondement probatoire permettant de conclure à l’existence d’une communication privilégiée qui pourrait susciter un doute raisonnable

71À la première étape du critère de l’innocence en jeu, l’accusé doit présenter un fondement probatoire, et non de simples suppositions, concernant l’existence d’une communication privilégiée qui pourrait susciter un doute raisonnable quant à sa culpabilité. À cette étape, le tribunal décide seulement s’il y a lieu d’examiner la preuve. Cette étape fait en sorte qu’il existe un fondement probatoire appuyant la demande et empêche les recherches à l’aveuglette et les intrusions inutiles dans des communications privilégiées (McClure, par. 52‑53).

72Le fardeau de la preuve à la première étape est souple et permet de tenir compte des limites de la connaissance de l’accusé. Par exemple, dans McClure, notre Cour a reconnu que, comme l’accusé n’avait préalablement pas eu accès au dossier relatif à l’action civile qu’il avait sollicité, il aurait été injuste d’exiger quelque chose de plus précis qu’une description d’une possible communication privilégiée (par. 54). Parallèlement, le fardeau de la preuve devrait tenir compte de la familiarité de l’avocat accusé avec le contenu de la communication privilégiée, et de son inhabilité à le divulguer. Comme l’a fait valoir avec insistance l’intervenant le procureur général de l’Ontario, un avocat accusé qui croit qu’une communication privilégiée pourrait susciter un doute raisonnable quant à sa culpabilité peut se limiter à en attester, par exemple dans un affidavit.

73Cette approche reflète la pratique adoptée dans des contextes similaires où les tribunaux ne vont habituellement pas au‑delà de la déclaration d’un avocat lorsque cela porterait atteinte au secret professionnel de l’avocat. Par exemple, dans l’arrêt Cunningham, notre Cour a statué que, dans les cas où un avocat veut cesser de représenter un client pour des motifs d’ordre déontologique, le tribunal « doit s’en tenir à l’explication donnée et s’abstenir de pousser l’examen afin de ne pas compromettre le secret professionnel » (par. 48; voir aussi R. c. Short, 2018 ONCA 1, 358 C.C.C. (3d) 337, par. 35). Similairement, une simple déclaration de l’avocat accusé peut constituer le fondement probatoire permettant de conclure qu’il a été satisfait à la première étape du critère de l’innocence en jeu.

74Il est également important de souligner que, à cette étape, l’avocat accusé ne peut pas discuter du contenu de la communication privilégiée avec quiconque en dehors du cercle du privilège, y compris son propre avocat (Brassington, par. 42 et 49‑51). Rappelons que dans Brassington, en ce qui concerne le privilège relatif aux indicateurs de police, notre Cour a statué que les policiers accusés qui tentaient de s’acquitter de leur fardeau de la preuve à la première étape du critère de l’innocence en jeu ne pouvaient pas violer ce privilège en révélant les renseignements privilégiés à leurs propres avocats. Un policier accusé pourrait plutôt « simplement [. . .] informer son avocat [qu’il estime que des éléments de preuve se rapportant à un indicateur anonyme établiraient son innocence] sans révéler quelque renseignement susceptible de permettre l’identification de l’indicateur » (par. 50).

75La première étape du critère établi dans l’arrêt McClure devrait habituellement se dérouler en audience publique. Une fois que l’accusé a attesté qu’une communication privilégiée pourrait susciter un doute raisonnable quant à sa culpabilité, le procureur de l’avocat accusé ou un éventuel amicus curiae peut présenter des observations sur la question de savoir s’il a été satisfait à la première étape du critère de l’innocence en jeu. Un amicus curiae peut être nécessaire si, par exemple, l’avocat accusé se représente lui‑même et éprouve de la difficulté à le faire compte tenu des limites de ce qu’il peut divulguer en audience publique. Les observations du procureur ou de l’amicus curiae s’appuieraient généralement sur la déclaration de l’avocat accusé selon laquelle des communications privilégiées pourraient susciter un doute raisonnable quant à sa culpabilité, sur tout renseignement non privilégié en possession de l’accusé, y compris la preuve communiquée par la Couronne, et sur la réponse de celle‑ci. Le juge du procès examinerait alors les observations dans le contexte de la preuve de la Couronne contre l’accusé.

c) Deuxième étape : le juge du procès doit examiner la communication privilégiée pour déterminer si elle suscitera probablement un doute raisonnable

76Si, à la première étape du critère de l’innocence en jeu, le tribunal est convaincu que la communication privilégiée pourrait susciter un doute raisonnable, il ordonne alors, à la seconde étape, que la communication privilégiée lui soit divulguée et il l’examine afin de déterminer si elle suscitera probablement un doute raisonnable. Les personnes extérieures au cercle du privilège ne devraient généralement pas participer à cette étape. Le fardeau à la deuxième étape (la communication suscitera probablement un doute raisonnable) est plus lourd qu’à la première étape (la communication pourrait susciter un doute raisonnable). Les éléments de preuve qui favorisent simplement des attaques incidentes contre la preuve de la Couronne ne permettront probablement pas de s’acquitter de ce fardeau (McClure, par. 57‑60; Brown, par. 4).

77Les intervenants le procureur général de l’Ontario, l’Association canadienne des libertés civiles et la British Columbia Civil Liberties Association ont souligné, dans des observations utiles, que les tribunaux disposent d’un large pouvoir discrétionnaire leur permettant d’élaborer des procédures visant à assurer l’équité du procès, tout en réduisant au minimum toute intrusion dans le secret professionnel de l’avocat. Parmi ces procédures, mentionnons les mesures suivantes :

d) Production de la communication privilégiée après qu’une demande de type McClure a été accueillie

78Si le tribunal conclut que la communication privilégiée suscitera probablement un doute raisonnable, alors le tribunal devrait en ordonner la production à l’accusé et à son avocat, mais seulement dans la mesure nécessaire pour permettre à l’accusé de susciter un doute raisonnable quant à sa culpabilité (Brown, par. 77). Il faut veiller à enlever les éléments non pertinents et à protéger l’identité des tiers nommés dans la communication privilégiée. Le tribunal devrait également exercer son pouvoir discrétionnaire « dans le but de protéger la confidentialité des communications divulguées vis‑à‑vis de ceux qui participent au procès et le public » (par. 87; voir aussi le par. 77). Par exemple, le juge du procès peut envisager de rendre une ordonnance de protection en vertu du par. 486(1) du Code criminel. Lorsqu’il détermine l’étendue de la divulgation, le tribunal doit être conscient que son [traduction] « rôle [. . .] consiste à mettre en balance le droit à une défense pleine et entière et le principe fondamental du secret professionnel de l’avocat » (S. C. Hill, D. M. Tanovich et L. P. Strezos, McWilliams’ Canadian Criminal Evidence (5e éd. (feuilles mobiles)), § 13:16).

79Le tribunal ne devrait accorder l’accès à la communication privilégiée qu’à l’avocat accusé dont l’innocence est en jeu et à son procureur (Brown, par. 78‑84). La Couronne ne peut avoir accès à la communication privilégiée à cette étape. Comme il est expliqué dans l’arrêt Brown, « [l]e ministère public ne peut se servir de cette fin exceptionnelle pour obtenir la divulgation de documents protégés auxquels il n’aurait pas normalement accès » (par. 84). La communication privilégiée ne devrait être fournie à la Couronne que dans la mesure où l’accusé s’appuie sur cette dernière au procès ou durant les négociations préalables au procès (par. 85). Ces mesures sont essentielles pour permettre à l’accusé de susciter un doute raisonnable tout en assurant une atteinte minimale au secret professionnel de l’avocat.

80Si des communications privilégiées sont divulguées dans le cadre d’une demande de type McClure, le détenteur du privilège a le droit de se voir conférer la protection de l’immunité contre l’utilisation de la preuve et de l’immunité contre l’utilisation d’une preuve dérivée (Brown, par. 96‑104). Par conséquent, « les communications du détenteur du privilège et tous les éléments de preuve qui en dérivent ne peuvent être utilisés ultérieurement dans une poursuite contre lui » (par. 100).

81Enfin, l’intervenante la British Columbia Civil Liberties Association a suggéré qu’il pourrait se présenter des cas où le fait de divulguer des communications privilégiées en application du test établi dans l’arrêt McClure serait si préjudiciable à la confiance du public envers l’administration de la justice que la seule réparation convenable consisterait à refuser la divulgation et à prononcer l’arrêt des procédures contre l’avocat accusé. Parce que les avocats ont souvent connaissance de détails intimes ou incriminants concernant leurs clients, la divulgation de cette information peut causer un préjudice grave au client en plus de miner la confiance du public dans la relation avocat‑client et, partant, dans l’intégrité du système de justice. Comme le juge du procès aurait déjà conclu que les éléments de preuve susciteront probablement un doute raisonnable, l’arrêt des procédures peut dans certaines circonstances être la réparation convenable (voir, par analogie, R. c. Babos, 2014 CSC 16, [2014] 1 R.C.S. 309, par. 32).

82Toutefois, la question soulevée par la British Columbia Civil Liberties Association ne se pose pas en l’espèce, étant donné que Me Fox n’a pas présenté de demande de type McClure. En conséquence, le contenu de la communication privilégiée et toute incidence que la divulgation de celle‑ci peut avoir sur la confiance du public envers l’administration de la justice sont tout simplement inconnus. En outre, ni l’une ni l’autre des parties au pourvoi n’a présenté d’observations sur ce point. À mon avis, l’examen de la question de savoir s’il y a lieu d’adopter une telle modification du cadre d’analyse établi dans les arrêts McClure et Brown devrait être remis à une autre occasion, lorsque la question se soulèvera à la lumière des faits et que la Cour aura l’avantage de bénéficier d’observations complètes à ce sujet.

e) Résumé

83À l’instar de tout autre individu accusé d’avoir commis un crime, les avocats ont le droit constitutionnel de présenter une défense pleine et entière à l’encontre d’une accusation criminelle. Un avocat accusé d’une infraction criminelle peut invoquer l’exception au secret professionnel de l’avocat relative à l’innocence en jeu en vue de solliciter l’accès aux communications privilégiées de son client et de les utiliser dans sa propre défense. Le critère de l’innocence en jeu peut être modifié au besoin pour permettre à l’avocat de présenter une défense pleine et entière et pour protéger son droit à un procès équitable. À la première étape du critère de l’innocence en jeu, l’avocat peut simplement attester de l’existence d’une communication avocat‑client qui pourrait susciter un doute raisonnable quant à sa culpabilité. Le tribunal peut prendre cette assertion au pied de la lettre à cette étape. À la deuxième étape du critère de l’innocence en jeu, lorsqu’il s’agit de déterminer si l’avocat a démontré que la communication privilégiée suscitera probablement un doute raisonnable quant à sa culpabilité, le tribunal dispose d’un large pouvoir discrétionnaire lui permettant d’élaborer des procédures pour tenir compte de la réalité selon laquelle l’avocat accusé fera habituellement partie du cercle du privilège. Un amicus curiae peut également être engagé pour assister le tribunal au besoin.

(6) Application à la présente affaire

84Avec égards, la Cour du Banc du Roi de la Saskatchewan et les juges majoritaires de la Cour d’appel ont fait erreur en statuant que Me Fox ne pouvait pas invoquer l’exception au secret professionnel de l’avocat relative à l’innocence en jeu. Maître Fox avait le droit de présenter une demande de type McClure en vue de solliciter l’accès à la communication privilégiée de son client et de l’utiliser dans sa propre défense. Les deux tribunaux ont également fait erreur en concluant à la violation du droit de Me Fox à un procès équitable garanti à l’art. 7 et à l’al. 11d) de la Charte avant même qu’elle ait présenté une demande de type McClure. Il était prématuré de conclure que le droit de Me Fox à un procès équitable avait été violé, puis d’écarter l’élément de preuve au titre du par. 24(1) de la Charte.

85Cependant, comme la Couronne concède devant notre Cour que la préposée à l’écoute a porté atteinte à l’art. 8 de la Charte en violant les modalités de l’autorisation d’écoute électronique, il reste à examiner si l’élément de preuve devrait plutôt être écarté sur cette base en application du par. 24(2).

C. Vu la concession de la Couronne portant que l’art. 8 de la Charte a été violé, l’élément de preuve devrait‑il être écarté en application du par. 24(2)?

86Comme je l’expliquerai, à mon avis, l’élément de preuve qui a été obtenu dans des conditions qui portaient atteinte à l’art. 8 de la Charte devrait être écarté en application du par. 24(2).

87La juge du procès a conclu que la préposée à l’écoute a continué d’écouter l’appel téléphonique de Me Fox avec son client, A.Y., pendant presque deux minutes, même après avoir entendu Me Fox dire que ses services n’avaient pas encore été « retenus » par K.G., et que l’appel qu’elle avait reçu de K.G. avait été son « seul appel à un avocat ». Elle a jugé que le comportement de la préposée à l’écoute résultait d’une « simple inadvertance » et n’avait pas violé les droits garantis à Me Fox par l’art. 8 de la Charte. La Cour d’appel de la Saskatchewan a unanimement exprimé son désaccord avec la juge du procès sur ce point et a conclu que la préposée à l’écoute avait porté atteinte à l’art. 8 de la Charte. Devant notre Cour, la Couronne concède maintenant que la juge du procès a commis une erreur de droit. La Couronne accepte que la préposée à l’écoute a contrevenu au paragraphe 6b de l’autorisation d’écoute électronique, en ce qu’elle avait des motifs raisonnables de croire qu’un avocat était partie à la conversation. Cette contravention à l’autorisation a rendu la fouille ou perquisition déraisonnable et violé l’art. 8. Je souscris à la concession de la Couronne. Comme la juge du procès n’a pas traité du par. 24(2), notre Cour doit procéder à un nouvel examen de cette question et décider si les juges majoritaires de la Cour d’appel ont fait erreur en concluant que l’élément de preuve devait être écarté.

(1) Le cadre juridique de l’analyse fondée sur le par. 24(2) de la Charte

88Le paragraphe 24(2) de la Charte dispose que, lorsque « le tribunal a conclu que des éléments de preuve ont été obtenus dans des conditions » qui portent atteinte à un droit garanti par la Charte, « ces éléments de preuve sont écartés s’il est établi, eu égard aux circonstances, que leur utilisation est susceptible de déconsidérer l’administration de la justice ».

89Le paragraphe 24(2) de la Charte a pour objectif de « préserver la considération dont jouit l’administration de la justice », ce qui « englobe [. . .] le maintien des droits garantis par la Charte et du principe de la primauté du droit dans l’ensemble du système de justice » (R. c. Grant, 2009 CSC 32, [2009] 2 R.C.S. 353, par. 67). L’expression « déconsidérer l’administration de la justice » doit être « prise dans l’optique du maintien à long terme de l’intégrité du système de justice et de la confiance à son égard » (par. 68). L’analyse fondée sur le par. 24(2) part de la prémisse qu’une atteinte à la Charte a déjà mis à mal l’administration de la justice et « vise à faire en sorte que les éléments de preuve obtenus au moyen de cette violation ne déconsidèrent pas davantage le système de justice » (par. 69). Le paragraphe 24(2) a un objet sociétal, qui vise des préoccupations de portée systémique, plutôt qu’à sanctionner la conduite des policiers ou à dédommager l’accusé (par. 70).

90L’analyse fondée sur le par. 24(2) procède en deux étapes. Premièrement, le tribunal examine une exigence préliminaire, qui consiste à se demander si les éléments de preuve ont été « obtenus dans des conditions » qui portent atteinte aux droits ou libertés garantis par la Charte. L’exigence préliminaire commande d’appliquer une approche généreuse et téléologique dans l’examen de toute la suite des événements liés à la violation de la Charte et aux éléments de preuve contestés, et requiert de déterminer si la violation et la découverte de ces éléments s’inscrivaient dans le cadre de la même opération ou conduite. Le lien entre la violation de la Charte et les éléments de preuve contestés peut être temporel, contextuel, causal ou un mélange des trois. Bien qu’un lien de causalité ne soit pas nécessaire, le lien ne devrait pas être éloigné ou ténu. Chaque cas doit être examiné au regard des faits qui lui sont propres; il n’existe pas de règle rigide quant au type de lien qui serait trop éloigné ou ténu (voir R. c. Mack, 2014 CSC 58, [2014] 3 R.C.S. 3, par. 38; R. c. Tim, 2022 CSC 12, [2022] 1 R.C.S. 234, par. 78; R. c. Beaver, 2022 CSC 54, [2022] 3 R.C.S. 718, par. 96).

91Deuxièmement, s’il est satisfait à l’exigence préliminaire, le tribunal examine un volet évaluatif, qui consiste à se demander si l’utilisation des éléments de preuve est susceptible de déconsidérer l’administration de la justice. Le volet évaluatif commande une mise en balance de trois questions : (1) la gravité de la conduite attentatoire de l’État; (2) l’incidence de la violation sur les intérêts de l’accusé protégés par la Charte; (3) l’intérêt de la société à ce que l’affaire soit jugée au fond (Grant, par. 71; Beaver, par. 94 et 116; Tim, par. 74). La mise en balance est une évaluation de nature qualitative et elle ne peut être effectuée avec une précision mathématique (Grant, par. 86 et 140; R. c. Harrison, 2009 CSC 34, [2009] 2 R.C.S. 494, par. 36; Beaver, par. 117).

(2) L’exigence préliminaire

92Devant notre Cour, il n’est pas contesté que l’élément de preuve en question a été « obten[u] dans des conditions » qui portent atteinte aux droits garantis à Me Fox par l’art. 8 de la Charte. La Cour d’appel a jugé à l’unanimité que, parce que les appels téléphoniques d’A.Y. étaient automatiquement enregistrés, il n’y avait aucun lien de causalité entre la violation de l’autorisation par la préposée à l’écoute et l’obtention de l’élément de preuve contesté. Parallèlement, étant donné que la violation et l’obtention de l’élément de preuve étaient simultanées et faisaient partie du même contexte, il existait des liens de nature temporelle et contextuelle qui n’étaient ni éloignés ni ténus. Comme ont conclu les juges majoritaires, « [l]e processus de collecte de la preuve a été directement vicié par les actes de [la préposée à l’écoute] » (par. 110). Similairement, le juge dissident a affirmé que, [traduction] « [d]’un point de vue temporel, la violation de la Charte [. . .] coïncidait avec l’obtention de l’élément de preuve » (par. 260). D’un point de vue contextuel, les actes de la préposée à l’écoute faisaient [traduction] « partie intégrante de la même opération d’écoute électronique », en ce que la préposée était « membre de l’équipe qui agissait en vertu de l’autorisation » et que « [s]a participation faisait partie intégrante de l’opération » (par. 260).

93Je suis d’accord avec la Cour d’appel. L’application de l’approche généreuse et téléologique à l’égard de l’exigence requérant que les éléments soient « obtenus dans des conditions » qui portent atteinte aux droit garantis indique que les liens de nature temporelle et contextuelle entre la violation et l’obtention de la preuve sont suffisants pour satisfaire à l’exigence préliminaire requise pour l’application du par. 24(2). Comme l’a fait observer de façon convaincante le juge dissident, le fait d’insister strictement sur l’existence d’un lien de causalité [traduction] « immuniserait toutes sortes de violations d’une autorisation lorsque l’accès à un enregistrement dépend d’une autorisation judiciaire postérieure » (par. 265). Cette conséquence, à son tour, [traduction] « contrecarrerait la réalisation de l’objectif de réglementation qui sous‑tend le par. 24(2) lui‑même » : faire en sorte que ne soient pas admis des éléments de preuve dont l’utilisation est susceptible de déconsidérer l’administration de la justice (par. 265).

(3) Le volet évaluatif

a) La gravité de la conduite attentatoire de l’État

94La première question à examiner dans le volet évaluatif de l’analyse fondée sur le par. 24(2) consiste à déterminer la gravité de la conduite attentatoire de l’État. Il s’agit de se demander si l’État a commis des actes dont le tribunal devrait se dissocier. L’objet de cet examen n’est pas de sanctionner les policiers, mais plutôt de préserver la confiance du public envers le principe de la primauté du droit et les processus qui le mettent en œuvre. Le tribunal doit situer la gravité de la conduite attentatoire de l’État sur l’échelle de culpabilité. À l’extrémité la moins grave de l’échelle on trouve les violations d’ordre technique, commises par inadvertance ou autrement mineures, ou résultant d’une erreur compréhensible. Utiliser des éléments de preuve obtenus par suite de violations peu graves de la Charte ne porte que minimalement atteinte à la confiance du public envers le principe de la primauté du droit. À l’extrémité la plus grave de l’échelle on trouve les violations qui sont commises au mépris délibéré des droits garantis par la Charte ou sans se soucier de tels droits, les dérogations importantes aux normes prescrites par la Charte ou les situations de violations de portée systémique de la Charte. Toutefois, même une conduite inadvertante peut être grave si elle porte atteinte à des droits garantis par la Charte par suite d’une négligence considérable. Afin d’éviter que l’administration de la justice soit déconsidérée, les tribunaux devraient se dissocier des conduites étatiques qui dérogent considérablement aux normes prescrites par la Charte ou qui montrent que les acteurs étatiques savaient ou auraient dû savoir que leur conduite violait la Charte (Grant, par. 72‑74; Tim, par. 82; Beaver, par. 120).

95À mon avis, la conduite de l’État en l’espèce se situe à l’extrémité la plus grave de l’échelle de culpabilité.

96J’accepte qu’il convient de faire montre de déférence en appel à l’égard de la conclusion de fait de la juge du procès selon laquelle c’est par « simple inadvertance » que la préposée à l’écoute a continué d’écouter l’appel entre Me Fox et son client, en ce sens qu’elle n’avait pas l’intention de violer le secret professionnel de l’avocat et qu’elle l’a fait accidentellement. Comme l’a expliqué la juge du procès, la préposée à l’écoute se trouvait [traduction] « au bureau de Saskatoon » et ne savait peut‑être pas que Nychuk & Company était un cabinet d’avocats de Regina (par. 28). La juge du procès en a déduit que la préposée à l’écoute croyait peut‑être que le cabinet en question était [traduction] « une autre organisation professionnelle ou une entreprise » (par. 28).

97Malgré cela, une conduite inadvertante ou passive qui précipite une violation de la Charte peut être très grave, en particulier lorsqu’une autorisation d’écoute électronique est expressément formulée pour prévenir une telle inadvertance. En outre, la conclusion de la juge du procès qu’il s’était agi d’une « simple inadvertance » était liée à sa conclusion qu’il n’y avait pas eu de violation de l’art. 8 de la Charte.

98Bien que les juges majoritaires de la Cour d’appel aient accepté que la préposée à l’écoute avait violé accidentellement l’autorisation d’écoute électronique et le secret professionnel de l’avocat, elle a jugé que la violation de l’art. 8 était « très grave » et qu’elle impliquait un « degré [. . .] important de négligence » (par. 112‑113). Le juge dissident a similairement conclu que la violation était [traduction] « grave », mais a dit qu’il s’agissait d’un « incident isolé, limité aux actes d’un seul acteur étatique » (par. 283). Comme je vais l’expliquer, je suis d’accord avec les juges majoritaires pour dire que la violation en l’espèce était très grave.

99La violation était indubitablement grave, car elle a contrevenu à la fois à une autorisation d’écoute électronique et au secret professionnel de l’avocat. Comme l’a souligné le juge dissident [traduction] « toute violation des modalités de l’écoute électronique relatives à la protection du secret professionnel de l’avocat durant une enquête policière est intrinsèquement grave » (par. 270, citant R. c. Collins, 2023 ONSC 1297, 525 C.R.R. (2d) 1, par. 89). Parce que la surveillance électronique pose un « danger [. . .] insidieux » pour le droit au respect de la vie privée dans une société libre (R. c. Duarte, [1990] 1 R.C.S. 30, p. 43‑45), les acteurs étatiques ne doivent ménager aucun effort afin de respecter scrupuleusement une autorisation d’écoute électronique. Comme l’a reconnu notre Cour, [traduction] « [l]a surveillance électronique est le pire destructeur de la vie privée » (p. 44, citant United States c. White, 401 U.S. 745 (1971), p. 756, le juge Douglas, dissident; voir aussi J. A. Fontana et D. Keeshan, The Law of Search and Seizure in Canada (13e éd. 2024), § 11.01). De plus, la Cour a rappelé que « [l]es atteintes au privilège [du secret professionnel de l’avocat,] [. . .] même accidentelles, minent la confiance qu’a le public dans l’équité du système de justice criminelle » (Lavallee, par. 49). Voilà pourquoi « il ne faut ménager aucun effort pour protéger la confidentialité de ces communications » (par. 49). Même si le secret professionnel de l’avocat appartenait au client de Me Fox, le droit de cette dernière au respect de sa vie privée a également été enfreint lorsque l’État s’est immiscé dans l’appel téléphonique privé qu’elle a eu avec son client et à l’égard duquel elle avait une attente raisonnable à la confidentialité la plus absolue. Le fait que la violation combinée de l’autorisation d’écoute électronique et du secret professionnel de l’avocat implique une violation à la fois de droits garantis par la Charte et d’autres contraintes juridiques [traduction] « pouss[e] la conduite encore plus loin sur l’échelle en direction de l’extrémité la plus grave » (Hill, Tanovich et Strezos, § 19.35).

100Parallèlement, je suis d’accord avec le juge dissident de la Cour d’appel pour dire que [traduction] « ce ne sont pas toutes les violations des autorisations d’écoute électronique qui sont graves au point de justifier l’exclusion d’éléments de preuve du seul fait de la violation » (par. 270). Il n’existe pas de règle d’exclusion automatique par suite d’une violation des modalités d’une autorisation électronique relatives au secret professionnel de l’avocat.

101À la lumière des faits de l’espèce, toutefois, bien qu’accidentelle, la contravention à l’autorisation commise par la préposée à l’écoute a impliqué une négligence inacceptable et entraîné une violation très grave de la Charte. Je dis cela principalement pour deux raisons.

102Premièrement, compte tenu de la formation reçue par la préposée à l’écoute et des engagements pris par cette dernière dans le cadre de son emploi, ainsi que des paroles précises qu’elle a entendues Me Fox prononcer, la préposée à l’écoute aurait raisonnablement dû croire qu’elle écoutait un appel auquel participait un avocat et elle aurait dû cesser immédiatement d’écouter. L’autorisation contenait des modalités générales et seulement 19 dispositions au total, cependant une seule de ces dispositions visait directement la préposée à l’écoute — les [traduction] « Modalités générales relatives au secret professionnel de l’avocat », qui sont reproduites plus haut. La préposée à l’écoute avait signé une confirmation écrite indiquant qu’elle avait lu l’autorisation, laquelle était affichée dans la salle d’écoute où elle travaillait. Dans le cadre du programme provincial d’interception de la Saskatchewan, la préposée à l’écoute avait été [traduction] « spécialement formée » afin de cesser d’écouter un appel et de l’identifier comme étant privilégié si elle croyait raisonnablement qu’un avocat y participait (d.a., vol. II, p. 120; voir aussi la p. 146).

103Toutefois, la préposée a continué d’écouter pendant plusieurs minutes après avoir entendu Me Fox dire que ses services n’avaient pas encore été « retenus » et que le récent appel de K.G. avait été son « seul appel à un avocat ». Cette omission de cesser l’écoute a impliqué une importante négligence. Le mandat et la formation de la préposée à l’écoute commandaient qu’elle fasse montre d’une vigilance accrue afin de protéger le secret professionnel de l’avocat. Comme l’a souligné notre Cour dans l’arrêt Descôteaux, « [o]n n’entre pas à l’église comme on le fait chez le loup; ni à l’entrepôt comme chez l’avocat » (p. 889). Malheureusement, la préposée à l’écoute n’a pas suivi cette instruction.

104Je suis en conséquence d’accord avec les juges majoritaires de la Cour d’appel pour dire que, [traduction] « [l]orsqu’un agent de l’État accomplit une tâche aussi sérieuse que la surveillance de conversations téléphoniques privées conformément à une autorisation judiciaire dans le cadre d’une enquête criminelle, avec la lourde responsabilité de faire montre de vigilance afin de ne pas écouter les communications impliquant des avocats, peu importe le contenu de ces communications, le fait de négliger ces responsabilités entraînera une violation grave des droits garantis à une personne par l’art. 8 de la Charte » (par. 113). L’intrusion négligente de la préposée à l’écoute dans des communications privilégiées compromet la confiance du public dans l’administration de la justice.

105Fait important, la preuve selon laquelle les policiers eux‑mêmes ont respecté les modalités de l’autorisation d’écoute électronique n’atténue pas la violation commise par la préposée à l’écoute. En tant que de policiers, ils ne faisaient qu’agir suivant la loi, en conformité avec l’autorisation d’écoute électronique. Corrélativement, le fait que la préposée à l’écoute n’était pas une policière n’est pas pertinent. En tant qu’acteur étatique participant au programme provincial d’interception de la Saskatchewan, la préposée à l’écoute s’était vu accorder le niveau d’accès le plus élevé à des conversations privées et se devait de respecter la norme élevée prescrite par l’autorisation d’écoute électronique. Il n’y a donc aucune raison de principe justifiant d’atténuer la gravité de la violation parce que l’acteur étatique n’était pas un agent de police.

106Deuxièmement, la gravité de la violation dans la présente affaire a été exacerbée par la manière dont l’équipe de surveillance a réagi lorsqu’elle a appris qu’il y avait eu une atteinte potentielle au secret professionnel de l’avocat. Bien que les deux agents de la GRC qui écoutaient en direct aient cessé immédiatement d’écouter, verrouillé l’appel et identifié celui‑ci comme étant potentiellement protégé par le secret professionnel de l’avocat, prévenant ainsi qu’on y ait accès subséquemment, la préposée civile à l’écoute n’a même pas été informée qu’elle s’était immiscée dans une communication potentiellement privilégiée. Lorsque la préposée à l’écoute a témoigné au voir‑dire, elle a déclaré en interrogatoire principal qu’elle n’avait jamais [traduction] « écouté par inadvertance une portion d’un appel téléphonique impliquant un avocat » (d.a., vol. II, p. 150). Lors de son contre‑interrogatoire, la préposée à l’écoute a reconnu qu’à l’époque personne ne lui avait expressément dit qu’elle ne pouvait pas discuter du contenu de l’appel privilégié dans lequel elle s’était sans le savoir immiscée (p. 154). Comme l’ont affirmé les juges majoritaires de la Cour d’appel :

107Les juges majoritaires ont ajouté qu’il n’y avait aucune preuve que [traduction] « cette violation de l’autorisation a donné lieu à une réprimande ou à quelque effort d’amélioration que ce soit de la part du [programme provincial d’interception de la Saskatchewan] afin d’éviter qu’elle ne se reproduise, ce qui soulève également des préoccupations de portée systémique » (par. 113). Le juge dissident a convenu que [traduction] « [l]e manque apparent d’intérêt démontré par [la préposée à l’écoute] et l’équipe de surveillance dans son ensemble suggère assurément une certaine désinvolture dans sa façon d’aborder ses tâches » (par. 274).

108La façon dont une partie réagit lorsqu’elle s’immisce accidentellement dans des communications protégées par le secret professionnel de l’avocat peut être un facteur crucial dans la manière dont un tribunal considère cette intrusion et statue sur celle‑ci. Dans l’affaire Celanese, notre Cour a déclaré un cabinet d’avocats inhabile à représenter un client après que ce cabinet fut entré par inadvertance en possession de documents privilégiés de la partie adverse par suite de l’exécution d’une ordonnance Anton Piller, c’est‑à‑dire un mandat de perquisition privé autorisé par le tribunal ayant pour but de conserver des éléments de preuve. La Cour a déclaré que le fait de mettre l’accent sur l’« inadvertance » de la conduite qui a mené à l’entrée en possession de communications privilégiées peut s’avérer « trop simpliste », parce que la notion d’inadvertance confond deux questions distinctes (par. 33). Premièrement, comment la partie est‑elle entrée en possession des communications privilégiées? Deuxièmement, qu’a fait la partie lorsqu’elle s’est rendu compte que les documents étaient privilégiés? Notre Cour a accepté que « [d]es erreurs sont commises » dans l’exécution d’ordonnances Anton Piller, mais elle a déclaré le cabinet d’avocats inhabile à continuer de représenter son client dans le litige, en partie parce qu’il n’avait pas fait « ce qu’il fallait faire » lorsqu’il a constaté que les documents saisis étaient privilégiés (par. 56‑57). Dans Celanese, eu égard aux faits de cette affaire, la Cour a dit que ce qu’il aurait fallu faire aurait été d’informer rapidement la partie adverse de la mesure dans laquelle les documents privilégiés avaient été examinés (par. 62).

109Par analogie, en l’espèce, l’omission évidente des policiers de même aviser la préposée à l’écoute et l’équipe de surveillance que la préposée avait potentiellement violé le secret professionnel de l’avocat, ainsi que leur défaut de prendre d’autres mesures correctives internes, ne font qu’accroître la gravité de la violation de l’art. 8. Ces facteurs tendent à indiquer que les policiers n’ont pas pris suffisamment au sérieux la violation commise par la préposée à l’écoute, et comme l’ont souligné les juges majoritaires de la Cour d’appel, cela soulève des « préoccupations de portée systémique » (par. 113). C’est le cas même s’il n’y avait aucune preuve que la violation était répandue ou récurrente. Je souligne que, tout comme l’absence de mauvaise foi, une réponse adéquate en l’espèce n’aurait pas nécessairement atténué la gravité de la violation. Elle aurait seulement aidé à réfuter l’argument selon lequel il existait un problème systémique.

110Par conséquent, je suis d’avis de conclure que la violation de l’art. 8 de la Charte en l’espèce était très grave et impliquait une conduite négligente dont les tribunaux devraient se dissocier (Grant, par. 72; Harrison, par. 22; Tim, par. 82; Beaver, par. 120). Cette question milite fortement en faveur de l’exclusion de l’élément de preuve.

b) L’incidence de la violation sur les intérêts de Me Fox protégés par la Charte

111La deuxième question à examiner dans l’analyse fondée sur le par. 24(2) concerne l’incidence de la violation sur les intérêts de l’accusé protégés par la Charte. Dans cet examen, le tribunal identifie les intérêts protégés par le droit pertinent garanti par la Charte et évalue la portée « réelle de l’atteinte aux intérêts protégés par le droit en cause » (Grant, par. 76). Comme c’est le cas pour la première question, le tribunal doit situer l’incidence sur une échelle de possibilités, qui vont des incidences éphémères, techniques, transitoires ou insignifiantes, aux incidences qui sont profondément intrusives et qui compromettent gravement les intérêts sous‑jacents aux droits violés. Plus grande est l’incidence sur les intérêts de l’accusé protégés par la Charte, plus grand est le risque que l’utilisation des éléments de preuve tende à indiquer que les droits garantis par la Charte ne revêtent pas d’utilité réelle pour les citoyens, ce qui engendrerait du cynisme au sein du public et déconsidérerait l’administration de la justice (voir Grant, par. 76‑77; Tim, par. 90; Beaver, par. 123).

112Les juges majoritaires de la Cour d’appel ont conclu que l’incidence sur les intérêts de Me Fox protégés par la Charte était [traduction] « élevée » (par. 114), alors que le juge dissident a statué qu’elle n’était « pas insignifiante, mais [. . .] pas élevée non plus » (par. 289). Comme je vais l’expliquer, je conclus que la meilleure façon de décrire l’incidence est de dire qu’elle est modérément intrusive.

113Les intérêts pertinents qui sous‑tendent l’art. 8 de la Charte sont la vie privée et la dignité humaine de chacun (Grant, par. 78; Tim, par. 91). La deuxième question de l’analyse en l’espèce commence donc par l’examen de l’ampleur ou de l’intensité de l’attente raisonnable de Me Fox en matière de respect de sa vie privée et de la question de savoir si la fouille ou perquisition portait atteinte à sa dignité individuelle (R. c. Cole, 2012 CSC 53, [2012] 3 R.C.S. 34, par. 91). Dans la présente affaire, la préposée à l’écoute s’est immiscée dans l’appel téléphonique privé de Me Fox, un mode de communication à l’égard duquel une personne a une attente élevée au respect de sa vie privée (R. c. Ahmad, 2020 CSC 11, [2020] 1 R.C.S. 577, par. 36; Duarte, p. 44‑46). De plus, Me Fox parlait à un client en sa qualité d’avocate et elle pouvait raisonnablement s’attendre à ce que ses communications demeurent privées. Comme l’a souligné notre Cour, « l’attente raisonnable à l’égard de la confidentialité des communications protégées par le secret professionnel de l’avocat est invariablement élevée, peu importe le contexte » (Fédération des ordres professionnels de juristes, par. 38). La violation a donc eu une incidence substantielle sur les intérêts de Me Fox protégés par la Charte.

114L’incidence sur les intérêts en jeu protégés par la Charte doit également être examinée dans une perspective plus large lorsqu’il est question du secret professionnel de l’avocat. Une intrusion dans le secret professionnel de l’avocat a des répercussions plus larges sur la considération dont jouit l’administration de la justice. Comme il a été mentionné plus tôt, le secret professionnel de l’avocat « ne se limit[e] pas aux parties et f[ait] partie intégrante des rouages du système juridique lui‑même » (McClure, par. 31). Si les clients ne peuvent pas être assurés d’une confidentialité quasi absolue lorsqu’ils communiquent avec leurs avocats, la sollicitation et la prestation de conseils juridiques seront compromises et l’accès à la justice sera miné, ce qui menacera l’intégrité de l’administration de la justice (Celanese, par. 34; McClure, par. 33). Comme l’a souligné notre Cour, « [l]’obligation de confidentialité qui découle du droit au secret professionnel de l’avocat est nécessaire à la préservation d’une relation avocat‑client fondée sur la confiance » (Thompson, par. 17). Cette confiance est ébranlée quand l’État empiète sur la confidentialité quasi absolue de la relation avocat‑client, ce qui accroît l’incidence sur les intérêts protégés par la Charte qui sont en jeu.

115Cela dit, je reconnais que l’incidence sur les intérêts de Me Fox protégés par la Charte en l’espèce est quelque peu atténuée parce qu’il n’y avait pas de lien de causalité entre la violation de la Charte et la découverte de l’élément de preuve contesté, lequel pouvait de toute façon être découvert puisque l’appel était automatiquement enregistré en vertu de l’autorisation (Grant, par. 122; Beaver, par. 125; Cole, par. 93; R. c. Côté, 2011 CSC 46, [2011] 3 R.C.S 215, par. 70‑74). En conséquence, l’effet de la surveillance non autorisée sur les intérêts de Me Fox au respect de sa vie privée a été atténué dans une certaine mesure.

116Maître Fox a brièvement fait valoir devant notre Cour que l’élément de preuve ne pouvait peut‑être pas, en fait, être découvert autrement. Elle avancé que le paragraphe 6b de l’autorisation devrait être interprété comme ayant pour effet d’exiger que non seulement les autorités cessent la surveillance en direct, mais également qu’elles mettent fin à l’enregistrement automatique si les préposés à l’écoute croient raisonnablement qu’un avocat est partie à la communication. Elle a affirmé que cela rendait la conclusion des juges majoritaires encore plus solide. Toutefois, Me Fox a concédé que cet argument n’a pas été soulevé devant les juridictions inférieures. Comme cela a souvent été signalé, les cours d’appel sont généralement réticentes à examiner de nouveaux arguments lorsqu’elles ne disposent pas des conclusions ou des analyses des juridictions inférieures sur la question (R. c. J.F., 2022 CSC 17, [2022] 1 R.C.S. 330, par. 40; R. c. Campbell, 2024 CSC 42, par. 143). À mon avis, l’examen de cette question pourrait avoir des conséquences sur d’autres autorisations d’écoute électronique comportant des modalités générales similaires à celles utilisées en l’espèce. Comme je conclus à l’exclusion de l’élément de preuve sans m’appuyer sur cet argument, je m’abstiendrais de l’examiner davantage.

117Je conclus que l’incidence de la violation sur les droits garantis à Me Fox par l’art. 8 était élevée, mais qu’elle a été quelque peu atténuée par l’absence de lien de causalité entre la violation et la découverte de l’élément de preuve. Tout bien considéré, je dirais que l’incidence de la violation sur les intérêts de Me Fox protégés par la Charte milite modérément en faveur de l’exclusion.

c) L’intérêt de la société à ce que l’affaire soit jugée au fond

118La troisième question à examiner dans l’analyse fondée sur le par. 24(2) est l’intérêt de la société à ce qu’une affaire soit jugée au fond. Il s’agit de se demander si la fonction de recherche de la vérité que remplit le procès criminel est mieux servie par l’utilisation ou l’exclusion des éléments de preuve contestés. Les facteurs pertinents à cet égard sont notamment la fiabilité de l’élément de preuve, l’importance de celui‑ci pour la cause de la poursuite et la gravité de l’infraction (Grant, par. 79‑84; Côté, par. 47; Beaver, par. 129). S’il s’agit d’un élément de preuve fiable qui est crucial pour la preuve de la Couronne, ce fait militera généralement en faveur de son inclusion (Grant, par. 80‑81; Tim, par. 96). Parallèlement, notre Cour a rejeté une approche qui accorde plus de poids à un facteur par rapport aux autres au motif qu’une telle approche reflète une « conception restrictive de la confiance du public » (R. c. Paterson, 2017 CSC 15, [2017] 1 R.C.S. 202, par. 55). Comme il a été souligné dans l’arrêt Grant, la gravité de la conduite reprochée peut « jouer dans les deux sens » : le public a un intérêt considérable à ce que des accusations graves soient jugées au fond, mais il a un intérêt pas moins vital dans « l’irréprochabilité » du système de justice, « particulièrement lorsque l’accusé encourt de lourdes conséquences pénales » (par. 84).

119Les juges majoritaires de la Cour d’appel ont accepté que l’élément de preuve en question est très fiable et essentiel à la preuve de la Couronne à l’égard de l’infraction grave de tentative d’entrave à la justice reprochée à un avocat. En même temps, ils ont considéré que l’élément [traduction] « n’était pas particulièrement solide en ce qui concerne la preuve de l’infraction dont Me Fox a été accusée » (par. 115). Le juge dissident s’est dit d’accord avec les juges majoritaires relativement à la fiabilité de l’élément de preuve, à son importance pour la preuve de la poursuite et à la gravité de l’infraction, mais il n’a pas traité de la solidité de l’élément de preuve en tant que facteur au regard du par. 24(2).

120À mon avis, cette question milite fortement en faveur de l’utilisation de l’élément de preuve contesté. L’élément de preuve est fiable, étant constitué d’un enregistrement et d’un compte rendu textuel d’un appel téléphonique. Il s’agit d’un élément de preuve crucial pour la poursuite et il constitue l’essentiel de la preuve de la Couronne. L’infraction reprochée — une tentative d’entrave à la justice par une avocate — est indéniablement grave. La société a un intérêt considérable à ce que l’affaire soit jugée au fond.

121Parallèlement, je dois en tout respect exprimer mon désaccord avec la conclusion des juges majoritaires de la Cour d’appel selon laquelle la solidité d’un élément de preuve est une considération pour l’application du par. 24(2) de la Charte. L’objet du par. 24(2) est de déterminer l’incidence sociétale à long terme qu’aurait l’utilisation d’un élément de preuve obtenu à la suite d’une violation de la Charte sur la considération dont jouit le système de justice. Comme le souligne à juste titre la Couronne, le par. 24(2) [traduction] « n’invite pas à faire une évaluation autonome de la solidité ultime de l’élément de preuve pour prouver l’accusation. Une telle opinion ne devrait pas entrer en jeu dans l’application du par. 24(2), parce qu’elle a peu à voir avec les effets d’une violation de la Charte » (m.a., par. 136). Il revient plutôt au juge des faits de déterminer la solidité de l’élément de preuve dans le contexte du procès.

122La fiabilité d’un élément de preuve diffère de sa solidité; seule la première est pertinente pour l’application du par. 24(2). La fiabilité a trait à l’exactitude (R. c. G.F., 2021 CSC 20, [2021] 1 R.C.S. 801, par. 82, citant R. c. H.C., 2009 ONCA 56, 244 O.A.C. 288, par. 41). Un élément de preuve peut être fiable et pourtant ne pas être une preuve solide en vue d’établir ce qu’on reproche à l’accusé. Comme l’ont fait remarquer le professeur Steven Penney et les juges Vincenzo Rondinelli et James Stribopoulos, [traduction] « [l]orsqu’ils apprécient la fiabilité, les tribunaux n’évaluent pas la solidité globale d’un élément de preuve » (Criminal Procedure in Canada (3e éd. 2022), ¶10.166). La fiabilité est à juste titre considérée dans l’application du par. 24(2), parce qu’un élément de preuve obtenu dans des conditions qui en réduisent la fiabilité ou l’exactitude mine la fonction de recherche de la vérité que remplit le procès criminel et la considération à long terme dont jouit le système de justice. Dans l’arrêt Grant, notre Cour a indiqué qu’une violation de la Charte peut compromettre la fiabilité des éléments de preuve obtenus et donc militer en faveur de leur exclusion au titre du par. 24(2) :

123L’importance d’un élément de preuve pour la cause de la Couronne est liée à sa fiabilité. Si la fiabilité de l’élément de preuve est douteuse, son utilisation est plus susceptible de déconsidérer l’administration de la justice s’il constitue la totalité de la preuve de la poursuite contre l’accusé. Par contre, lorsque l’élément de preuve est d’une grande fiabilité et que son exclusion serait « fatale pour la poursuite » parce qu’il est essentiel à la cause de la Couronne, l’exclusion peut être plus dommageable pour la considération dont jouit l’administration de la justice (Grant, par. 83).

124Je conclus donc que la majorité de la Cour d’appel a fait erreur en considérant la solidité de l’élément de preuve dans l’examen de la troisième question de l’analyse requise au titre du par. 24(2).

d) La mise en balance finale

125La dernière étape de l’analyse fondée sur le par. 24(2) consiste à mettre en balance les trois questions pour déterminer si l’utilisation des éléments de preuve contestés est susceptible de déconsidérer l’administration de la justice (Grant, par. 85; Tim, par. 98; Beaver, par. 133). Cette mise en balance est qualitative et la précision mathématique est impossible (Grant, par. 86 et 140; Tim, par. 98; Harrison, par. 36). La mise en balance est axée sur l’intégrité du système de justice et sur la confiance du public à cet égard à long terme. La mise en balance est prospective : elle vise à faire en sorte que des éléments de preuve obtenus par une violation de la Charte ne déconsidèrent pas davantage le système de justice. La mise en balance a également un aspect sociétal : l’objectif n’est pas de sanctionner les policiers, mais plutôt de s’attaquer aux préoccupations systémiques concernant les importantes répercussions de l’utilisation d’éléments de preuve sur la considération à long terme portée au système de justice (Grant, at par. 69‑70; Tim, par. 98; Beaver, par. 133).

126Aucune question à elle seule ne peut supplanter l’opération de mise en balance au titre du par. 24(2) (Cole, par. 95; Côté, par. 48; Harrison, par. 40). La mise en balance finale ne consiste pas non plus à se demander si, dans un cas en particulier, la majorité des questions pertinentes militent en faveur de l’exclusion (Harrison, par. 36). C’est plutôt « le poids cumulatif des deux premières questions que les juges du procès doivent considérer et mettre en balance par rapport à la troisième question » (R. c. Lafrance, 2022 CSC 32, [2022] 2 R.C.S. 393, par. 90 (italique dans l’original); Beaver, par. 134). « [L]orsque les deux premières questions, considérées ensemble, militent fortement en faveur de l’exclusion », la troisième question « fera rarement pencher la balance en faveur de l’utilisation des éléments de preuve » (Lafrance, par. 90).

127Avec égards, après avoir mis en balance les trois questions, les deux premières questions militent fortement de façon cumulative en faveur de l’exclusion, et l’emportent sur l’intérêt de la société à ce que l’affaire soit jugée au fond.

128La préposée à l’écoute a commis une grave violation de la Charte en faisant abstraction de manière négligente des modalités claires de l’autorisation d’écoute électronique et en empiétant sur le droit fondamental au secret professionnel de l’avocat — un droit qui possède des dimensions constitutionnelles et constitue une assise du système de justice au Canada. La préposée a écouté l’appel téléphonique d’une avocate avec son client pendant plusieurs minutes, même s’il aurait dû être évident pour elle qu’elle aurait dû cesser l’écoute. La gravité de cette violation a ensuite été exacerbée par le défaut des policiers ou de l’équipe civile de surveillance de prendre les mesures correctives appropriées. La violation a été traitée avec une désinvolture qui n’était pas appropriée eu égard à la situation et à la protection quasi absolue dont jouit le secret professionnel de l’avocat, protection sur laquelle notre Cour a insisté à maintes reprises. Ces facteurs militent fortement en faveur de l’exclusion de l’élément de preuve.

129L’incidence sur les intérêts de Me Fox protégés par la Charte était modérément intrusive. Bien qu’il n’y ait pas eu de lien de causalité entre la violation de la Charte et l’obtention de l’élément de preuve, Me Fox avait une attente élevée au respect de sa vie privée à l’égard de son appel téléphonique privé avec son client. Toute intrusion dans la relation avocat‑client, comme celle qui s’est produite en l’espèce, a également un effet potentiellement paralysant sur la prestation de conseils juridiques et sur l’accès à la justice.

130À mon avis, considérées ensemble, la gravité de la violation et l’incidence sur les intérêts de Me Fox protégés par la Charte l’emportent sur l’intérêt de la société, par ailleurs considérable, à ce que l’affaire soit jugée au fond.

(4) Conclusion

131Je conclus que l’utilisation de la portion non privilégiée de l’appel téléphonique entre Me Fox et son client est susceptible de déconsidérer l’administration de la justice. En conséquence, je suis d’avis d’écarter cet élément de preuve en application du par. 24(2) de la Charte.

VI. Dispositif

132Je suis d’avis de rejeter le pourvoi.

Motifs dissidents — La juge O’Bonsawin (avec l’accord du juge Rowe)

I. Aperçu

133J’ai lu les motifs de mon collègue, le juge Jamal, qui a rédigé l’opinion majoritaire. Je suis d’accord pour dire qu’un avocat peut invoquer l’exception au privilège du secret professionnel de l’avocat relative à la démonstration de l’innocence de l’accusé lorsqu’il sollicite l’accès aux communications privilégiées de son client afin de les utiliser dans sa propre défense. Je suis également d’accord pour dire qu’il était prématuré pour les juridictions inférieures de conclure à une violation du droit de Me Fox à un procès équitable avant même qu’elle ne présente une demande fondée sur l’arrêt R. c. McClure, 2001 CSC 14, [2001] 1 R.C.S. 445. Toutefois, les juges majoritaires sont d’avis d’écarter, en vertu du par. 24(2) de la Charte canadienne des droits et libertés, l’élément de preuve recueilli au moyen de l’écoute électronique. Je ne suis pas de cet avis et j’admettrais cet élément de preuve.

134Plusieurs facteurs ont atténué la gravité et l’incidence de la violation de la Charte en l’espèce, notamment l’absence de lien de causalité entre la violation et l’analyse subséquente de l’élément de preuve. De plus, compte tenu de la nature de l’accusation sous‑jacente, l’exclusion de l’élément de preuve risque d’ébranler considérablement la confiance du public dans l’administration de la justice. Comme je l’expliquerai, les avocats ont tous des obligations envers le système de justice. Compte tenu de ces obligations, la confiance du public dans l’administration de la justice est sérieusement compromise lorsque des avocats sont accusés d’entrave au système de justice même qu’ils ont l’obligation de protéger. Dans de tels cas, la société a un intérêt important à ce que les accusations sous‑jacentes soient jugées sur le fond. Pour ces raisons, je conclus que l’exclusion de l’élément de preuve contesté est susceptible de déconsidérer le système de justice. Par conséquent, j’accueillerais le pourvoi de la Couronne et j’ordonnerais la tenue d’un nouveau procès.

II. Analyse fondée sur le par. 24(2)

135L’État a porté atteinte aux droits de Me Fox au respect de sa vie privée qui lui sont garantis par l’art. 8 de la Charte lorsque la préposée civile à l’écoute électronique a écouté l’appel en violation de l’autorisation d’écoute électronique. La question consiste donc à se demander s’il y a lieu d’écarter l’élément de preuve en vertu du par. 24(2) de la Charte. L’analyse fondée sur le par. 24(2) est axée sur le maintien à long terme de l’intégrité de l’administration de la justice et de la confiance du public à son égard (R. c. Grant, 2009 CSC 32, [2009] 2 R.C.S. 353, par. 68; R. c. McColman, 2023 CSC 8, par. 54). Le paragraphe 24(2) requiert d’abord que le demandeur satisfasse au critère préliminaire de savoir si les éléments de preuve contestés ont été « obtenus dans des conditions » qui portent atteinte aux droits qui lui sont garantis par la Charte, avant de passer à la question de savoir si leur utilisation est susceptible de déconsidérer l’administration de la justice (R. c. Beaver, 2022 CSC 54, [2022] 3 R.C.S. 718, par. 94; R. c. Strachan, [1988] 2 R.C.S. 980, p. 1000).

136Comme l’a expliqué notre Cour dans l’arrêt Grant, il y a trois questions à considérer pour décider si l’utilisation des éléments de preuve est susceptible de déconsidérer l’administration de la justice, à savoir : (1) la gravité de la conduite attentatoire de l’État; (2) l’incidence de la violation sur les intérêts de l’accusé protégés par la Charte; et (3) l’intérêt de la société à ce que l’affaire soit jugée sur le fond (par. 71). Le juge du procès doit soupeser ces questions ensemble, eu égard à toutes les circonstances (R. c. Harrison, 2009 CSC 34, [2009] 2 R.C.S. 494, par. 36). Cette mise en balance ne vise pas à sanctionner la police dans une situation en particulier, mais est plutôt axée sur les intérêts de portée systémique et à long terme du système de justice (Grant, par. 68; McColman, par. 54). En gardant à l’esprit ces principes, je passe maintenant à leur application dans la présente affaire.

A. La question préliminaire : obtenus dans des conditions attentatoires

137Pour qu’un tribunal décide d’écarter des éléments de preuve, le demandeur doit d’abord établir qu’ils ont été « obtenus dans des conditions qui portent atteinte » aux droits qui lui sont garantis par la Charte, avant de démontrer que leur utilisation est susceptible de déconsidérer l’administration de la justice suivant les trois questions énoncées dans l’arrêt Grant, comme je l’ai expliqué ci‑dessus (R. c. Wittwer, 2008 CSC 33, [2008] 2 R.C.S. 235, par. 19; Beaver, par. 94).

138La question dominante à l’étape préliminaire est celle de savoir si les éléments de preuve ont été viciés par une violation de la Charte. Cette question exige que le tribunal apprécie « toute la suite des événements » liée à la violation de la Charte afin de vérifier si un lien suffisant peut être établi entre la violation et les éléments de preuve (Strachan, p. 1005‑1006; R. c. Mack, 2014 CSC 58, [2014] 3 R.C.S. 3, par. 38). Bien qu’un lien de causalité entre la violation et l’obtention des éléments de preuve satisfasse vraisemblablement à cette question préliminaire, il n’est pas absolument nécessaire d’établir un tel lien (R. c. Therens, [1985] 1 R.C.S. 613, p. 649; R. c. Goldhart, [1996] 2 R.C.S. 463, par. 40). Le lien requis peut autrement être établi au moyen de facteurs temporels et contextuels (Wittwer, par. 21; Goldhart, par. 40).

139En l’espèce, comme l’ont reconnu les juges majoritaires et le juge dissident de la Cour d’appel de la Saskatchewan, il n’y a aucun lien de causalité entre la violation de la Charte par la préposée civile à l’écoute et la façon dont l’élément de preuve a plus tard été obtenu (2024 SKCA 26, 434 C.C.C. (3d) 289, par. 110 et 253). Il existe cependant plusieurs facteurs temporels et contextuels qui satisfont à la question préliminaire même en l’absence d’un tel lien de causalité. Il y a notamment le fait que la violation de l’autorisation d’écoute électronique s’est produite en même temps que l’enregistrement de l’élément de preuve, le fait que la préposée civile à l’écoute avait des responsabilités administratives à l’égard de la transcription et du traitement des appels faisant l’objet d’écoute électronique, et le fait que la violation de l’autorisation d’écoute électronique faisait partie de la même démarche d’enquête en vertu de laquelle l’appel téléphonique contesté a été enregistré. Bien que ces facteurs temporels et contextuels satisfassent à la condition préalable que l’élément de preuve ait été « obten[u] dans des conditions » attentatoires, la causalité demeure pertinente pour déterminer si son utilisation serait susceptible de déconsidérer l’administration de la justice, particulièrement au regard de l’incidence de la violation sur les intérêts de Me Fox protégés par la Charte (Grant, par. 122; R. c. Mian, 2014 CSC 54, [2014] 2 R.C.S. 689, par. 87).

B. L’utilisation de l’élément de preuve serait‑elle susceptible de déconsidérer l’administration de la justice?

(1) La gravité de la conduite attentatoire à la Charte

140La première question à examiner concerne la gravité de l’inconduite de l’État et la mesure dans laquelle les tribunaux doivent se dissocier d’une telle conduite (Grant, par. 72‑73; Harrison, par. 22). Comme l’a expliqué la Cour dans l’arrêt R. c. Paterson, 2017 CSC 15, [2017] 1 R.C.S. 202, les tribunaux doivent situer l’inconduite de l’État sur une échelle de culpabilité (par. 43). Pour ce faire, ils doivent se demander si les circonstances de l’affaire exacerbent ou atténuent la gravité de la conduite étatique attentatoire (Grant, par. 75; McColman, par. 58). L’utilisation d’éléments de preuve obtenus par suite de violations mineures ou commises par inadvertance se situe à l’extrémité la moins grave de l’échelle, tandis que l’utilisation d’éléments de preuve résultant du non‑respect délibéré ou manifeste des droits garantis par la Charte « aura nécessairement une incidence néfaste sur [la] confiance [du public à l’égard de la primauté du droit] » (Grant, par. 74; Paterson, par. 43).

141Mon collègue souligne que la façon dont les policiers ont donné suite à la violation en l’espèce indique qu’il s’agissait d’une conduite grave (par. 106‑109). Bien que je convienne que le traitement des communications entre un avocat et son client à la suite d’une violation peut avoir une incidence sur la gravité de la conduite attentatoire, je parviens à une conclusion différente. Dans la présente affaire, les deux agents de la GRC qui ont écouté l’appel en direct l’ont immédiatement verrouillé et identifié comme étant protégé par le secret professionnel de l’avocat. Même si la préposée civile à l’écoute a écouté l’enregistrement audio dans des conditions qui portaient atteinte aux droits de Me Fox garantis par l’art. 8, elle n’a pas effectué un compte‑rendu ou une transcription de l’appel. De plus, une superviseure des préposés à l’écoute a ensuite verrouillé l’enregistrement, exigeant des renseignements additionnels et un mot de passe pour l’écouter (voir le d.a., vol. II, onglet 17, p. 127‑128).

142Les systèmes mis en place pour protéger les intérêts liés à la vie privée sous‑jacents en l’espèce démontrent qu’il n’existait aucun problème d’inconduite institutionnelle ou systémique susceptible de constituer un facteur amplifiant la gravité de la violation (Harrison, par. 25; Grant, par. 75). Bien que l’absence d’inconduite institutionnelle ou systémique ne constitue pas un facteur atténuant (Harrison, par. 25), l’inexistence de tels problèmes systémiques éclaire le tribunal lorsqu’il situe la conduite attentatoire sur l’échelle de culpabilité (R. c. Tim, 2022 CSC 12, [2022] 1 R.C.S. 234, par. 88‑89). En effet, une telle inconduite institutionnelle ou systémique serait plus grave qu’un incident isolé comme celui qui est survenu dans ce cas‑ci (R. c. G.T.D., 2017 ABCA 274, 57 Alta. L.R. (6th) 213, par. 82 et 85, la juge Veldhuis, dissidente, conf. par 2018 CSC 7, [2018] 1 R.C.S. 220, par. 3; R. c. Ismail, 2024 ONCA 945, par. 16; R. c. Vaillancourt, 2019 ABCA 317, 379 C.C.C. (3d) 151, par. 49). La conduite de la préposée civile à l’écoute a été une erreur d’inadvertance; elle ne constituait pas un non‑respect délibéré ou manifeste de droits protégés par la Charte, et, comme l’a souligné le juge dissident de la Cour d’appel (au par. 280), aucune preuve ne permet de conclure que cette conduite faisait partie d’un problème systémique plus étendu.

143L’arrêt Celanese Canada Inc. c. Murray Demolition Corp., 2006 CSC 36, [2006] 2 R.C.S. 189, dont traite mon collègue (aux par. 108 et suiv.), illustre comment la conduite ultérieure d’une partie qui a violé le secret professionnel de l’avocat peut avoir une incidence sur les conséquences qui s’imposent afin de protéger l’administration de la justice. Dans cette affaire, le cabinet juridique qui avait violé le secret professionnel de l’avocat dans l’exécution d’une ordonnance Anton Piller a entièrement omis d’aviser l’autre partie qu’il avait obtenu des documents privilégiés, et il a permis à de nombreux avocats, stagiaires et étudiants en droit de consulter ces documents avant de faire quoi que ce soit pour rectifier la situation. Mon collègue fait une analogie entre l’affaire qui nous occupe et l’arrêt Celanese, les invoquant comme exemples de cas où la partie qui est l’auteure de la violation n’a pas fait « ce qu’il fallait faire » après avoir constaté son erreur. Cependant, à mon sens, la conduite reprochée dans l’affaire Celanese était de nature entièrement différente. Fait à noter, dans Celanese, le cabinet juridique qui a violé le secret professionnel de l’avocat ne disposait pas d’un système bien établi pour déceler et identifier les documents privilégiés dans l’exécution de l’ordonnance Anton Piller (par. 6 et 41). De plus, même après que les documents eurent été placés séparément en tant que documents potentiellement privilégiés, ils ont été consultés parce que les avocats du cabinet ayant commis la violation ont adopté une attitude insouciante et trop agressive à l’égard du processus (par. 54), en faisant des copies de documents placés dans un contenant scellé et étiqueté, et en les distribuant sans consulter l’autre partie (par. 11).

144Ici, par contraste, la violation du secret professionnel de l’avocat a été commise par inadvertance et elle s’est produite dans un contexte où un ensemble de mesures préventives sont mises en place afin de minimiser les atteintes aux droits à la vie privée. Ces mesures comprennent la formation donnée aux préposés civils à l’écoute, les engagements que ceux‑ci prennent dans le cadre de leur emploi ainsi que la déclaration qu’ils doivent signer pour attester avoir passé en revue l’autorisation d’écoute électronique. La violation dans ce cas‑ci constituait l’exception et, contrairement à l’affaire Celanese, rien n’indique que l’enregistrement audio lui‑même (qui, comme il a été mentionné, n’a pas été généré en raison des actes de la préposée civile à l’écoute) a été utilisé ou consulté de façon inappropriée. De telles mesures systémiques en vue de faire respecter les droits garantis par la Charte et d’empêcher les atteintes aux droits à la vie privée ont pour effet d’atténuer la gravité de la conduite attentatoire à la Charte dans la présente affaire.

145Enfin, la violation de la Charte en l’espèce a été causée par une [traduction] « simple inadvertance » d’une seule employée, comme l’a conclu la juge du procès (voir 2022 SKKB 235, par. 29), et non par de la mauvaise foi. Bien que je sois d’accord avec mon collègue pour dire que même les violations commises par inadvertance peuvent parfois s’avérer graves (R. c. Zacharias, 2023 CSC 30, par. 122), une conclusion selon laquelle l’inconduite de l’État équivalait uniquement à une erreur d’inadvertance constitue un facteur qui réduit normalement la gravité de la violation (Tim, par. 83‑84; R. c. Chapman, 2020 SKCA 11, 386 C.C.C. (3d) 24, par. 101). Par surcroît, la conclusion de la juge du procès quant à l’inadvertance n’est pas affaiblie par le fait qu’elle a été tirée dans le cadre de l’analyse fondée sur l’art. 8. La juge du procès s’est livrée à un examen approfondi de la nature de l’inconduite de l’État, notamment en considérant le fait que la préposée civile à l’écoute n’était pas en mesure de dire pourquoi elle avait écouté l’appel (voir le par. 27). Compte tenu de ces faits, ainsi que des mesures systémiques globales prises par la Couronne en vue de réduire au minimum le risque d’atteinte aux droits à la vie privée en l’espèce, il était loisible à la juge du procès de conclure que l’inconduite de la préposée à l’écoute ne constituait qu’une « simple inadvertance ».

146Qui plus est, la Cour ne devrait pas substituer sa propre appréciation d’une inconduite de l’État à la conclusion du juge du procès à cet égard, sauf en cas d’erreur évidente (R. c. White, 2015 ONCA 508, 127 O.R. (3d) 32, par. 63; Ismail, par. 15). Comme l’a expliqué la juge Fairburn, maintenant juge en chef adjointe, dans R. c. Buchanan, 2020 ONCA 245, 150 O.R. (3d) 209, [traduction] « [s]ituer la conduite policière sur l’éventail des possibilités requiert l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire que le juge du procès est le mieux à même d’exercer » (par. 50). Selon moi, aucune raison de la sorte ne justifie d’intervenir à l’égard de ce qu’a conclu la juge du procès quant à l’inconduite de l’État en l’espèce, et je m’en remettrais à sa conclusion.

147Quoique je sois d’accord pour dire qu’il s’agit d’une violation grave, elle a néanmoins été commise de façon isolée et des mesures considérables ont été prises afin de protéger les intérêts liés à la vie privée sous‑jacents en l’espèce. La violation n’avait rien de délibéré ou de manifeste, et la gravité de la conduite de l’État ne saurait être qualifiée de particulièrement inacceptable.

(2) L’incidence sur les intérêts de Me Fox protégés par la Charte

148La deuxième question à examiner porte sur la gravité de l’incidence de la violation de la Charte sur les intérêts de Me Fox protégés par la Charte (Grant, par. 76). Bien que grave, l’incidence de la violation de la Charte a été atténuée en raison de l’absence de causalité dans le cas qui nous occupe. Comme nous l’avons vu, il n’y a aucun lien de causalité entre les actes de la préposée civile à l’écoute et l’enregistrement de la preuve contestée. L’existence de la preuve contestée et son enregistrement subséquent ne découlaient pas de la violation de la Charte et n’avaient aucun lien avec les actes de la préposée à l’écoute. Au contraire, l’enregistrement pouvait être découvert et on y subséquemment a eu accès de manière conforme à la Charte.

149L’absence de lien de causalité entre la violation et l’obtention de la preuve atténue l’incidence de la violation en l’espèce (Beaver, par. 125). La Cour dans l’arrêt Grant a affirmé que, pour déterminer l’incidence réelle de la violation sur les intérêts protégés de l’accusé, les tribunaux doivent évaluer la force du lien de causalité entre la violation de la Charte et les éléments de preuve qui en ont découlé (par. 122). Comme l’ont expliqué le juge David M. Paciocco, Palma Paciocco et Lee Stuesser dans l’ouvrage The Law of Evidence (8e éd. 2020), bien qu’un lien de causalité ne soit pas strictement requis pour satisfaire à l’examen préliminaire, l’absence de lien de causalité constitue néanmoins un facteur favorisant l’inclusion à l’étape évaluative de l’analyse fondée sur le par. 24(2) (p. 507). Cela se reflète dans la conclusion de notre Cour dans l’arrêt Strachan, où le juge en chef Dickson a statué en faveur de l’admission de la drogue en preuve, en partie au motif que la violation de la Charte n’avait rien à voir avec la découverte subséquente de la preuve (p. 1007). La Cour a tiré une conclusion similaire dans l’arrêt Mian (appliquant l’arrêt Grant), en reconnaissant que l’absence de lien de causalité entre une violation de la Charte et l’obtention d’éléments de preuve non corporelle constituait une considération appropriée pour décider s’il fallait permettre l’utilisation de la preuve en vertu du par. 24(2) (par. 87).

150L’absence de lien de causalité dans la présente affaire atténue de façon similaire l’incidence de la violation de la Charte. L’existence de l’enregistrement ne découlait pas des actes de la préposée civile à l’écoute. En outre, les mesures prises subséquemment par la Couronne pour obtenir un contrôle judiciaire relatif à l’enregistrement n’ont pas été motivées par la violation de la Charte ni autrement touchées par celle‑ci. Étant donné que l’élément de preuve en question a plus tard été obtenu de manière conforme à la Charte, et puisque rien n’indique que la violation de l’art. 8 de la Charte a entraîné la découverte ultérieure de l’écoute électronique, l’incidence de la violation de la Charte, bien que grave, ne milite pas fortement en faveur de l’exclusion de cet élément de preuve.

(3) L’intérêt de la société à ce que l’affaire soit jugée sur le fond

151La troisième question à examiner porte sur l’intérêt de la société à s’assurer que le système de justice demeure irréprochable (Grant, par. 84; McColman, par. 70). La confiance à l’endroit des avocats et dans la relation avocat‑client constitue l’une des pierres angulaires du maintien d’un système de justice irréprochable (Smith c. Jones, [1999] 1 R.C.S. 455, par. 45, citant Anderson c. Bank of British Columbia (1876), 2 Ch. D. 644 (C.A.), p. 649; R. c. Cunningham, 2010 CSC 10, [2010] 1 R.C.S. 331, par. 26). Il en est ainsi en partie parce que, comme l’a indiqué notre Cour dans McClure, le système juridique est complexe et les avocats y jouent un rôle singulier et vital (par. 33).

152Le rôle vital que jouent les avocats au sein du système de justice comporte plusieurs composantes différentes. Bien que les avocats aient des obligations telles que la loyauté et la compétence envers leurs clients, ils ont également des obligations concomitantes d’intégrité et d’honnêteté envers les tribunaux et le grand public du fait qu’ils sont des [traduction] « officiers de la cour » (l’hon. J. Dewitt‑Van Oosten, « Ethical obligations to the court, as officers of the court », 2022 CanLIIDocs 4780 (en ligne), p. 3‑5; Law Society of Saskatchewan, Code of Professional Conduct for Lawyers, Preface; Law Society of Alberta, Code of Conduct, r. 5.1; Barreau de l’Ontario, Code de déontologie, r. 5.1‑1). L’administration de la justice exige des avocats qu’ils respectent à la fois leurs obligations en tant qu’officiers de la cour et leurs obligations envers leurs clients.

153Comme l’a expliqué notre Cour, la relation avocat‑client favorise la communication libre et franche entre l’avocat et son client, ce qui permet à l’avocat de protéger les droits de son client (McClure, par. 33; Cunningham, par. 26). La relation avocat‑client est particulièrement cruciale dans le contexte du droit criminel, où la personne accusée se fie sur son avocat pour faire valoir ses droits constitutionnels et la défendre contre une éventuelle perte de liberté individuelle. Plus particulièrement, la relation avocat‑client exige d’un avocat de la défense qu’il présente tous les éléments de preuve et moyens de défense qui ne sont pas considérés comme étant faux ou frauduleux afin de défendre les intérêts et les droits de son client (G. MacKenzie, Lawyers & Ethics : Professional Responsibility and Discipline (feuilles mobiles), § 25:1; voir aussi R. c. Li (1993), 36 B.C.A.C. 181, par. 66; R. c. T. (S.G.), 2011 SKCA 4, 265 C.C.C. (3d) 550, par. 60; R. c. Legato (2002), 172 C.C.C. (3d) 415 (C.A. Qc), par. 83‑88). Bref, un avocat a l’obligation de défendre son client, mais cette obligation n’est pas absolue et fait l’objet de restrictions. Bien qu’un avocat de la défense ait l’obligation de tester le bien‑fondé des arguments de la Couronne dans le contexte accusatoire, la loi ne l’autorise pas à agir malhonnêtement ou frauduleusement lorsqu’il défend les intérêts de son client (D. Layton et M. Proulx, Ethics and Criminal Law (2e éd. 2015), p. 26). C’est le cas parce que, bien que l’avocat ait l’obligation de [traduction] « soulever hardiment tous les points [. . .] qu’il estime favorables à la cause de son client », cette obligation doit être mise en balance avec ses obligations en tant qu’officier de la cour (Rondel c. Worsley, [1967] 3 All E.R. 993 (H.L.), p. 998).

154Comme je l’ai indiqué précédemment, les avocats partagent tous une obligation professionnelle envers l’administration de la justice, même en dehors du contexte propre aux relations avocat‑client (voir A. Flavelle Martin, « The Lawyer’s Professional Duty to Encourage Respect for — and to Improve — the Administration of Justice : Lessons from Failures by Attorneys General » (2022‑2023), 54 R.D. Ottawa 247, p. 257‑258). Il s’agit d’une responsabilité d’ordre général qui découle en partie de la nécessité de veiller à ce que les avocats ne compromettent pas de façon inacceptable la fonction de recherche de la vérité du système de justice pénale (Layton et Proulx, p. 26‑27). L’omission de défendre cette responsabilité risquerait de donner l’impression au public que les avocats peuvent miner la fonction de recherche de la vérité du système de justice pénale afin d’obtenir un avantage injuste pour leurs clients. Une telle perception de la part du public nuirait indûment à la considération dont jouit l’administration de la justice.

155Dans le cadre de cette vaste obligation envers l’administration de la justice, donc, les avocats comme Me Fox respectent des obligations particulières d’honnêteté, de franchise et de droiture visant à favoriser et à maintenir la confiance du public dans le système de justice (Association du Barreau canadien, Code de déontologie professionnelle (2009), c. IX, p. 65; Code de déontologie des avocats, RLRQ, c. B‑1, r. 3.1, art. 111; Barreau du Haut‑Canada, Code de déontologie, c. 3 et r. 5.6‑1; Code de déontologie (Barreau de l’Ontario), r. 5.1‑2; Code of Conduct (Law Society of Alberta), r. 2.1 et commentaires; Nova Scotia Barristers’ Society, Code of Professional Conduct, r. 2.1). Bien que les manquements à ces obligations déontologiques relèvent ultimement des barreaux, les accusations d’entrave à la justice visant les avocats compromettent la confiance du public, confiance qui est essentielle à l’administration de la justice. Compte tenu du rôle vital que jouent les avocats dans le système de justice, la société a un intérêt important à s’assurer que les accusations d’entrave au système de justice visant des avocats sont tranchées sur le fond.

156En outre, comme la Cour l’a indiqué dans Grant, la fiabilité des éléments de preuve est également un facteur important à cette étape de l’analyse (par. 81 et 83; voir aussi Harrison, par. 33‑34). Il n’y a aucune raison de douter de la véracité et de la fiabilité de l’élément de preuve recueilli au moyen de l’écoute électronique, et nul ne prétend que la violation de la Charte a compromis sa fiabilité. Dans le cas qui nous occupe, l’exclusion d’un élément de preuve très pertinent et fiable compromettrait la fonction de recherche de la vérité du tribunal (Grant, par. 81). Dans le même ordre d’idées, l’exclusion de cet élément de preuve est « en réalité [. . .] fatale pour la poursuite » et elle serait dommageable pour la considération dont jouit l’administration de la justice (par. 83).

157Pour les motifs qui précèdent, je conclus que la société a un intérêt important à ce que l’accusation soit jugée sur le fond.

(4) Mise en balance finale et conclusion

158Compte tenu de l’importance que revêt l’intérêt de la société au regard de la troisième question examinée, et vu la gravité et l’incidence atténuées de la violation de la Charte, je suis convaincue que l’utilisation de l’élément de preuve n’est pas susceptible de déconsidérer l’administration de la justice. J’admettrais cet élément de preuve.

III. Dispositif

159J’accueillerais le pourvoi au motif que l’élément de preuve obtenu au moyen de l’écoute électronique n’aurait pas dû être écarté en vertu du par. 24(2) de la Charte, et j’ordonnerais la tenue d’un nouveau procès.