R. v. Hinchey

L’appelant Morgan Hinchey était employé par le ministère des Transports de Terre‑Neuve à titre d’ingénieur de district. Beothuck Crushing and Paving Limited est une compagnie qui construit des routes pour le compte de la province et de diverses municipalités. Au cours de l’été et de l’automne 1984, James Wall, directeur général et un des propriétaires de Beothuck, a placé Barbara Hinchey, l’épouse de l’appelant, sur la liste de paye de la compagnie comme signaleur en attente. Les services de Barbara Hinchey n’ont jamais été requis par Beothuck, bien qu’elle ait reçu la somme de 7 400 $ de la compagnie. Barbara Hinchey a aussi reçu de Beothuck un relevé d’emploi confirmant qu’elle avait travaillé pendant 20 semaines à titre de signaleur, du 30 juillet 1984 au 14 décembre 1984, lui donnant ainsi droit aux prestations d’assurance‑chômage. Elle a présenté une demande de prestations d’assurance‑chômage fondée sur le relevé d’emploi et elle a reçu 11 100 $.

L’appelant, ingénieur de district au ministère des Transports, avait une grande expérience de l’industrie de la construction. Il supervisait la construction de routes pour la province et des municipalités de la province. À ce titre, il avait souvent à traiter avec James Wall, qui représentait Beothuck, dont la principale activité était la construction de routes. L’appelant avait le pouvoir de diriger, de suspendre et, de façon générale, de superviser le travail exécuté par Beothuck. Avant que James Wall offre de placer l’épouse de l’appelant sur la liste de paye de Beothuck, ce dernier et l’appelant avaient des relations d’affaires, mais n’étaient ni amis intimes ni membres des mêmes cercles sociaux.

L’appelant était au courant que son épouse avait reçu des chèques de Beothuck pendant 20 semaines même si elle n’avait pas été appelée au travail pendant cette période. Il savait que les signaleurs en attente n’étaient généralement pas payés lorsqu’ils ne travaillaient pas, que Beothuck mettait à pied en septembre et en octobre des personnes qui faisaient le travail de signaleur et que, en dépit de cela, sa femme était restée sur la liste de paye sans travailler. Il était au courant que les chèques libellés au nom de Barbara Hinchey étaient mis dans une enveloppe spéciale et remis à lui‑même ou à son épouse. Il savait qu’il n’avait ni demandé ni obtenu le consentement de son employeur quant à l’acceptation d’un bénéfice. Lors de l’enquête de la GRC, l’appelant a faussement affirmé que sa femme avait travaillé pour Beothuck sur une ferme d’élevage de renards. Il a rencontré James Wall et a obtenu de lui qu’il confirmerait son histoire d’élevage de renards s’il était interrogé par la police. Il a aussi convaincu son épouse de raconter la même chose.

L’appelant et son épouse ont fait l’objet de deux chefs d’accusation de fraude (chefs no 1 et no 3) et l’appelant a été accusé d’avoir violé l’al. 121(1) c) du Code criminel (chef no 2). Ils ont été déclarés coupables des trois chefs d’accusation à l’issue d’un procès avec jury. La Cour d’appel de Terre‑Neuve a accueilli leur appel à l’unanimité quant aux déclarations de culpabilité pour fraude et a ordonné la tenue d’une nouveau procès sur ces chefs d’accusation: (1994), 123 Nfld. & P.E.I.R. 222, 382 A.P.R. 222. Elle a cependant rejeté l’appel interjeté contre la déclaration de culpabilité de l’appelant pour violation de l’al. 121(1)c). Notre Cour a accordé à l’appelant l’autorisation de se pourvoir contre la déclaration de culpabilité prononcée relativement à cet alinéa: [1995] 1 R.C.S. viii.

La Cour d’appel

Rejetant l’appel contre la déclaration de culpabilité prononcée en vertu de l’al. 121(1)c), le juge Gushue (avec l’appui des juges Marshall et Steele) a écrit, à la p. 226:

[traduction] Bien qu’au moins certaines erreurs commises par le juge du procès dans son exposé au juré puissent aussi s’appliquer au chef d’accusation no 2, il ne fait aucun doute que les éléments constitutifs de cette infraction ont été prouvés. En fait, Morgan Hinchey n’a pas nié avoir accepté directement, comme fonctionnaire, ou avoir convenu d’accepter des récompenses, des avantages ou des bénéfices de la part de Beothuck, ou l’avoir fait indirectement par l’intermédiaire de Barbara Hinchey. De plus, il a été établi que cela a été fait sans le consentement écrit du fonctionnaire ou des fonctionnaires compétents. Quant à l’élément moral, le ministère public devait seulement établir que Morgan Hinchey avait voulu les circonstances externes décrites ci‑dessus relativement à l’infraction. Il avait la charge de prouver qu’il n’avait pas eu cette intention, ce qu’il n’a pas fait.

Le juge Gushue était d’avis que, même si l’une ou l’autre des erreurs de droit commises par le juge du procès avait trait au chef d’accusation no 2, le sous‑al. 686(1)b)(iii) s’appliquerait parce qu’aucun tort important ou erreur judiciaire grave ne s’était produit quant à l’inscription de cette déclaration de culpabilité. Je ferais observer que bien que la remarque relative à la charge de la preuve incombant à l’accusé puisse constituer une erreur, elle n’a aucun effet sur la conclusion, étant donné qu’il a été établi que l’appelant savait qu’il n’avait pas le consentement de son employeur pour recevoir un bénéfice.

La Cour d’appel a décelé de nombreuses erreurs commises par le juge du procès en ce qui concerne les chefs d’accusation nos 1 et 3. L’une d’elles est constituée par l’omission du juge du procès de mentionner dans son exposé au jury la preuve de moralité présentée par la défense et de lui donner des directives sur la façon de l’apprécier. Le juge Gushue s’est ensuite dit d’avis que l’incidence de cette omission pour ce qui est du chef d’accusation no 2 était [traduction] «négligeable».

Les dispositions pertinentes du Code

121. (1) Commet une infraction quiconque, selon le cas:

a) directement ou indirectement:

(i) soit donne, offre ou convient de donner ou d’offrir à un fonctionnaire ou à un membre de sa famille ou à toute personne au profit d’un fonctionnaire,

(ii) soit, étant fonctionnaire, exige, accepte ou offre ou convient d’accepter de quelqu’un, pour lui‑même ou pour une autre personne,

un prêt, une récompense, un avantage ou un bénéfice de quelque nature que ce soit en considération d’une collaboration, d’une aide, d’un exercice d’influence ou d’un acte ou omission concernant:

(iii) soit la conclusion d’affaires avec le gouvernement ou un sujet d’affaires ayant trait au gouvernement,

(iv) soit une réclamation contre Sa Majesté ou un avantage que Sa Majesté a l’autorité ou le droit d’accorder,

que, de fait, le fonctionnaire soit en mesure ou non de collaborer, d’aider, d’exercer une influence ou de faire ou omettre ce qui est projeté, selon le cas;

b) traitant d’affaires avec le gouvernement, paye une commission ou récompense ou confère un avantage ou un bénéfice de quelque nature à un employé ou fonctionnaire du gouvernement avec lequel il traite, ou à un membre de sa famille ou à toute personne au profit de l’employé ou du fonctionnaire, à l’égard de ces relations d’affaires, à moins d’avoir obtenu, du chef de la division de gouvernement avec laquelle il traite, un consentement écrit dont la preuve lui incombe;

c) étant fonctionnaire ou employé du gouvernement, exige, accepte ou offre ou convient d’accepter d’une personne qui a des relations d’affaires avec le gouvernement une commission, une récompense, un avantage ou un bénéfice de quelque nature, directement ou indirectement, par lui‑même ou par l’intermédiaire d’un membre de sa famille ou de toute personne à son profit, à moins d’avoir obtenu, du chef de la division de gouvernement qui l’emploie ou dont il est fonctionnaire, un consentement écrit dont la preuve lui incombe;

d) ayant ou prétendant avoir de l’influence auprès du gouvernement ou d’un ministre du gouvernement, ou d’un fonctionnaire, exige, accepte ou offre ou convient d’accepter pour lui‑même ou pour une autre personne une récompense, un avantage ou un bénéfice de quelque nature en considération d’une collaboration, d’une aide, d’un exercice d’influence ou d’un acte ou d’une omission concernant:

(i) soit une chose mentionnée aux sous‑alinéas a)(iii) ou (iv),

(ii) soit la nomination d’une personne, y compris lui‑même, à une charge;

e) donne, offre ou convient de donner ou d’offrir à un ministre du gouvernement ou à un fonctionnaire, une récompense, un avantage ou un bénéfice de quelque nature en considération d’une collaboration, d’une aide, d’un exercice d’influence ou d’un acte ou d’une omission concernant:

(i) soit une chose mentionnée aux sous‑alinéas a)(iii) ou (iv),

(ii) soit la nomination d’une personne, y compris lui‑même, à une charge;

f) ayant présenté une soumission en vue d’obtenir un contrat avec le gouvernement:

(i) ou bien donne, offre ou convient de donner ou d’offrir à une autre personne qui a présenté une soumission, ou à un membre de sa famille, ou à une autre personne à son profit, une récompense, un avantage ou un bénéfice de quelque nature en considération du retrait de la soumission de cette personne,

(ii) ou bien exige, accepte ou offre ou convient d’accepter, d’une autre personne qui a présenté une soumission, une récompense, un avantage ou un bénéfice de quelque nature en considération du retrait de sa soumission. [Je souligne.]

L’importance de l’al. 121(1)c)

Il ne peut y avoir aucun doute quant à l’importance et à la portée de cet alinéa. Il est conçu pour garantir l’intégrité et la fiabilité des fonctionnaires. Les gouvernements fédéral, provinciaux et municipaux exercent leurs activités sur une très grande échelle. L’ampleur et le nombre des marchés auxquels les gouvernements sont parties sont tels que leur incidence est extrêmement importante non seulement pour le monde des affaires, mais aussi pour l’ensemble de la population. Il ne s’agit pas là d’une critique des actions des gouvernements, mais plutôt d’une constatation de la réalité de la société actuelle. L’ampleur et l’importance des activités gouvernementales nécessitent non seulement une intégrité sans faille de la part de ses employés et dirigeants, mais aussi que cette intégrité et cette fiabilité soient évidentes aux yeux de toute la société. Si les marchés gouvernementaux étaient conclus en fonction des bénéfices accordés aux fonctionnaires plutôt qu’en fonction de leurs avantages propres et de leurs coûts, c’est la structure même des gouvernements et de la société qui serait minée. S’il est possible d’obtenir des marchés des gouvernements en accordant des bénéfices à leurs employés, toute la fonction publique devient suspecte et est déshonorée. L’importance fondamentale de cet alinéa doit apparaître à tous. Il a pour but de garantir l’intégrité des fonctionnaires. L’interprétation et l’application de l’alinéa doivent prendre en considération l’importance vitale de ce but.

Les éléments constitutifs de l’infraction prévue à l’al. 121(1)c)

L’alinéa 121(1)c), comme toutes les dispositions énonçant une infraction, exige la preuve d’un acte ou d’une omission, désigné par le terme actus reus, auquel est rattaché un élément de faute ou de caractère répréhensible, désigné par le terme mens rea. Avant d’examiner les actes qui font partie intégrante de l’infraction et l’élément du caractère répréhensible, il est nécessaire d’apprécier la portée possible de cet alinéa, selon lequel, commet une infraction l’employé qui accepte ou convient d’accepter d’une personne qui a des relations d’affaires avec le gouvernement une commission, une récompense, un avantage ou un bénéfice de quelque nature, directement ou indirectement, de lui‑même ou par l’intermédiaire d’un membre de sa famille, à moins d’avoir obtenu le consentement écrit du gouvernement qui l’emploie. Par conséquent, si un fonctionnaire accepte, un jour pluvieux, de se rendre en ville à bord de la voiture d’un ami qui a des relations d’affaires avec le gouvernement, il a reçu un bénéfice. Cela pourrait être vrai aussi de la tasse de café ou du déjeuner qu’un ami offre à l’occasion à un fonctionnaire. Il est évident que l’alinéa n’a pas du tout été conçu pour inclure dans son interdiction ces bénéfices infimes. Il ne devrait pas non plus s’appliquer à ces échanges de déjeuners et de dîners qui font partie depuis longtemps des relations entre vieux amis. Cependant, les bénéfices se situant sur une plus grande échelle peuvent très bien justifier un examen plus attentif et nécessiter que l’on obtienne une permission du gouvernement qui emploie le fonctionnaire. Il faut rechercher un équilibre raisonnable qui tienne compte à la fois des grands dangers que comporte la remise de bénéfices à des fonctionnaires et des échanges normaux de menus services entre amis.

On se souviendra que la Cour d’appel de Terre‑Neuve a déterminé que l’aspect répréhensible ou l’élément moral de l’infraction est prouvé si le ministère public établit que l’accusé:

(I)sachant qu’il est un fonctionnaire ou employé du gouvernement;

(II)directement ou indirectement accepte une récompense, un avantage ou un bénéfice;

(III)d’une personne dont il connaît les relations d’affaires avec le gouvernement;

(IV)sachant qu’il n’a pas le consentement de son supérieur pour accepter cette récompense, cet avantage ou ce bénéfice.

C’est ce qu’a dit le juge du procès dans ses directives au jury en ce qui concerne cet alinéa. L’appelant avance que cette interprétation est incorrecte et qu’elle établit un fondement erroné quant à l’établissement de l’élément moral du caractère répréhensible.

La Cour d’appel de l’Ontario s’est aussi penchée sur cet alinéa dans l’arrêt R. c. Greenwood (1991), 8 C.R. (4th) 235. Dans ses motifs soigneusement rédigés, le juge Doherty a conclu que l’alinéa avait pour objet de protéger à la fois l’intégrité et l’apparence d’intégrité de la fonction publique. Il a affirmé que cet aspect de l’alinéa avait été établi à de nombreuses reprises par des arrêts comme R. c. Cooper, [1978] 1 R.C.S. 860; R. c. Giguère, [1983] 2 R.C.S. 448; R. c. Sinasac (1977), 35 C.C.C. (2d) 81 (C.A. Ont.). Il a souligné l’importance de garder à l’esprit que le but sous‑jacent de la définition des limites de l’alinéa était de garantir que sa portée ne s’étendait pas aux actes d’un accusé qu’aucun membre raisonnable de la collectivité ne considérerait répréhensible. À ce sujet, il a affirmé (à la p. 251):

[traduction] La nécessité de préserver l’apparence d’intégrité au sein de la fonction publique exige que les mots «avantage ou bénéfice» visent tous les cadeaux qui peuvent éventuellement compromettre cette apparence d’intégrité.

Bien que l’objet de l’al. 121(1)c) soit important, sa portée éventuellement considérable, étant donné la diversité des activités des gouvernements modernes et le nombre de personnes s’employant à les exécuter, nécessite qu’on reconnaisse les limites de cet objet. L’alinéa n’est pas conçu pour faire des fonctionnaires des parias qui ne peuvent, sans le consentement de leur supérieur, s’adonner aux activités familiales et sociales habituelles qui font partie intégrante de notre société.

Il a fait remarquer qu’on pouvait fixer des limites appropriées à l’application de l’alinéa en restreignant le sens des éléments constitutifs de l’infraction ou en introduisant une exigence implicite de mens rea qui garantisse que seules les activités moralement répréhensibles tombent dans son champ d’application.

Le juge Doherty a fait remarquer que l’al. 121(1)c) diffère des autres alinéas de cet article en ce que les al. 121(1)a), b), d), e) et f) prescrivent que constitue une infraction le fait d’offrir ou de recevoir un avantage en contrepartie des relations d’affaires du donneur avec le gouvernement ou relativement à celles‑ci. Il en a donc conclu que l’étendue de la responsabilité criminelle doit être plus grande en ce qui concerne l’al. 121(1)c) et que l’exigence en matière de faute qui s’y rapporte est différente de celle des autres alinéas.

Il a défini l’actus reus de l’infraction de la façon suivante (à la p. 247):

[traduction]

a) le don d’«une commission, une récompense, un avantage ou un bénéfice de quelque nature» par une personne qui a des «relations d’affaires avec le gouvernement»;

b) l’acceptation d’«une commission, une récompense, un avantage ou un bénéfice de quelque nature» par un fonctionnaire;

c) l’absence de consentement du supérieur du fonctionnaire à l’acceptation d’«une commission, une récompense, un avantage ou un bénéfice de quelque nature».

À son avis, le sens de l’expression «une commission, une récompense, un avantage ou un bénéfice de quelque nature» comprend les cadeaux ayant de la valeur et constituant un bénéfice, que l’employé tire, du moins en partie, de sa situation au gouvernement. Il a conclu qu’en dehors de cette définition, le don de quelque chose ayant de la valeur n’est pas une commission, une récompense, un avantage ou un bénéfice, mais un cadeau, et que cette conduite n’est pas assujettie à l’al. 121(1)c).

Quant à l’élément moral ou à l’aspect de faute, il a conclu, aux pp. 262 et 263, qu’il pouvait être tiré de:

[traduction]

a)la décision prise sciemment par l’employé d’accepter ce qui en tout état de cause est «une commission, une récompense, un avantage ou un bénéfice de quelque nature»; et

b)la connaissance (ou l’ignorance volontaire), au moment de l’acceptation, que le donneur avait des relations d’affaires avec le gouvernement et que le supérieur de l’employé n’avait pas consenti à l’acceptation d’«une commission, une récompense, un avantage ou un bénéfice de quelque nature».

Je suis d’accord de façon générale avec le raisonnement du juge Doherty quant à l’actus reus de l’infraction, mais, en toute déférence, je diffère d’opinion quant à l’élément moral ou à l’exigence d’un caractère répréhensible.

L’exigence d’un élément moral et la nature de l’élément moral exigé relativement à l’al. 121(1)c)

L’alinéa 121(1)c) ne précise pas quel est l’élément moral requis relativement à cette infraction. Dans de telles circonstances, l’élément moral du caractère répréhensible devait, avant l’adoption de la Charte canadienne des droits et libertés , être considéré comme étant contenu dans le libellé de la disposition; voir R. c. Sault Ste‑Marie (Ville), [1978] 2 R.C.S. 1299.

Depuis l’adoption de la Charte , il est évident que l’art. 7 exige que toute infraction criminelle comprenne un élément moral de faute. Voir par exemple: Renvoi: Motor Vehicle Act de la C.‑B., [1985] 2 R.C.S. 486, et R. c. Vaillancourt, [1987] 2 R.C.S. 636. L’élément moral est un facteur essentiel de toute infraction. Quelle que puisse être l’importance de l’al. 121(1)c) pour assurer le maintien de normes élevées chez les fonctionnaires, notre droit criminel exige que la mens rea requise soit établie. Tout individu accusé d’un crime a droit à au moins cela.

Selon le libellé et les dispositions du texte de loi particulier et le contexte dans lequel il est invoqué, il peut être satisfait de différentes façons à l’exigence constitutionnelle de mens rea ou d’un caractère répréhensible. Une infraction criminelle nécessitera habituellement la preuve d’un état d’esprit positif, tel que l’intention, qui peut être déduit des actes et des paroles de l’accusé, de son insouciance ou de son ignorance volontaire.

Dans certaines circonstances, l’élément moral devrait être apprécié de façon objective. Par exemple, dans le cas des infractions à la réglementation, l’élément moral du caractère répréhensible peut être apprécié objectivement. Voir R. c. Wholesale Travel Group Inc., [1991] 3 R.C.S. 154. Il en va ainsi de la conduite automobile dangereuse; voir R. c. Hundal, [1993] 1 R.C.S. 867. De façon similaire, l’arrêt R. c. Gosset, [1993] 3 R.C.S. 76, concernait l’utilisation imprudente d’une arme à feu, relativement à une accusation d’homicide involontaire coupable, et l’élément moral a été apprécié objectivement. Notre Cour a suivi la même démarche dans R. c. Finlay, [1993] 3 R.C.S. 103, où le prévenu était accusé d’avoir entreposé une arme à feu d’une manière négligente. Toutefois, à moins que le libellé de la disposition créant l’infraction n’indique autre chose ou que la nature de l’infraction elle‑même ne dicte une démarche différente, la mens rea ou l’aspect répréhensible doit être apprécié subjectivement. Voir les motifs du juge McLachlin dans R. c. Théroux, [1993] 2 R.C.S. 5. Elle écrit à la p. 18:

La plupart des auteurs de doctrine et des juristes conviennent qu’à l’exception des infractions dont l’actus reus est la négligence ou l’inattention et des infractions de responsabilité absolue, le critère applicable à la mens rea est subjectif. Il s’agit non pas de savoir si une personne raisonnable aurait prévu les conséquences de l’acte prohibé, mais si l’accusé était subjectivement conscient que ces conséquences étaient à tout le moins possibles. Dans l’application du critère subjectif, le tribunal examine l’intention de l’accusé et les faits tels que ce dernier croyait qu’ils étaient: G. Williams, Textbook of Criminal Law (2e éd. 1983), aux pp. 727 et 728.

Il importe, à ce stade, de faire deux remarques accessoires. Premièrement, comme le souligne Williams, la présente analyse n’a rien à voir avec l’échelle des valeurs de l’accusé. Une personne n’échappe pas à une déclaration de culpabilité pour le motif qu’elle croit qu’elle ne fait rien de mal. Il s’agit de savoir si l’accusé était subjectivement conscient que certaines conséquences résulteraient de ses actes, et non pas s’il croyait que ses actes ou leurs conséquences étaient moraux. Tout comme un meurtrier pathologique ne serait pas acquitté pour le seul motif qu’il ne considérait pas que son acte était moralement répréhensible, le fraudeur ne sera pas acquitté pour le motif qu’il croyait que ce qu’il faisait était honnête.

Deuxièmement, il y a l’observation fréquente selon laquelle le ministère public n’a pas à démontrer précisément, dans tous les cas, ce que l’accusé avait à l’esprit au moment où il a commis l’acte criminel. Dans certains cas, la conscience subjective des conséquences peut être déduite de l’acte lui‑même, sous réserve de quelque explication qui vient mettre en doute cette déduction. Le fait qu’une telle déduction soit faite ne diminue en rien le caractère subjectif du critère.

Dans son ouvrage très utile intitulé Canadian Criminal Law: A Treatise (3e éd. 1995), le professeur Don Stuart expose comme suit le principe (à la p. 194):

[traduction] Le fait que, dans le Code criminel , le Parlement définit une infraction en employant un mot ayant clairement une connotation de mens rea, comme «intentionnellement», «volontairement», «sciemment», indique clairement qu’il a choisi le critère subjectif.

Lorsque la définition du crime ne comporte aucun mot se rapportant à la mens rea, et qu’on ne peut l’interpréter comme étant un crime de négligence objective, il devrait être interprété comme une infraction de mens rea subjective. Les décisions qui ont introduit des exigences de faute subjective relativement aux infractions en matière de stupéfiants et à l’ancienne infraction de viol font toujours jurisprudence. Le juge McLachlin qui a rendu le jugement de la majorité dans Creighton, a aussi rédigé le jugement de la majorité dans Théroux (1993) dans lequel la Cour a interprété le mot ambigu «dolosif» comme exigeant une mens rea subjective pour l’infraction de vol et de fraude. Dans Clemente (1994), la Cour suprême a introduit dans l’infraction de menaces de mort ou de blessures graves, la nécessité qu’il y ait une intention d’intimider ou de susciter la crainte, ou une intention d’être pris au sérieux.

Les seules décisions dans le sens contraire sont les arrêts de la Cour suprême DeSousa, Creighton et Godin, qui ont introduit une norme fondamentale objective, plutôt que subjective, dans l’interprétation de crimes, en se fondant sur des infraction dites sous-jacentes. Cela doit sûrement être limité à cette catégorie particulière d’infractions. L’approche de nos tribunaux envers l’homicide involontaire coupable résultant d’un acte illégal a longtemps été objective à une époque où la tradition reçue consistait à interpréter d’autres infractions au Code criminel comme exigeant la norme subjective.

Il formule ensuite le principe favorisant la connaissance subjective (aux pp. 194 et 195):

[traduction] Il reflète mieux la nécessité d’une peine imposée par l’État seulement lorsqu’on a prévu tenir compte des différences individuelles et de toutes les circonstances. Il a été démontré qu’il s’agit d’un critère utile pour la plupart des infractions au Code criminel . Le taux élevé de déclarations de culpabilité pour des infractions en matière de drogues, qui exigent une mens rea subjective, est une preuve convaincante que la norme subjective n’ouvre pas la porte à l’anarchie. Les juges des faits ne sont pas trompés par des simulacres de moyens de défense . . .

Je suis pour l’essentiel d’accord avec la position du professeur Stuart. Rien dans le libellé de l’al. 121(1)c) ou dans la nature de l’infraction décrite n’indique qu’il faudrait faire une appréciation objective de l’élément moral. Par conséquent, l’appréciation doit être subjective. Il se pourrait bien que, vu l’importance de l’al. 121(1)c), on puisse imposer et facilement justifier une norme objective d’appréciation du caractère répréhensible fondée uniquement sur la connaissance des éléments de l’actus reus. Mais c’est une décision qui relève du législateur.

L’insouciance

La réponse à la question de savoir si un accusé avait subjectivement la mens rea nécessaire ou avait l’état d’esprit répréhensible requis pour commettre un crime particulier peut évidemment être déduite de ses actes et de ses paroles. Notre Cour a reconnu que le champ de l’élément moral de nombreuses infractions est élargi par les concepts d’insouciance et d’ignorance volontaire. Dans Sansregret c. La Reine, [1985] 1 R.C.S. 570, le juge McIntyre a reconnu l’importance du concept d’insouciance quant à la question de savoir si l’accusé avait eu l’intention nécessaire de commettre l’infraction de viol. À la p. 582, il a affirmé:

Conformément aux principes bien établis en matière de détermination de la responsabilité criminelle, l’insouciance doit comporter un élément subjectif pour entrer dans la composition de la mens rea criminelle. Cet élément se trouve dans l’attitude de celui qui, conscient que sa conduite risque d’engendrer le résultat prohibé par le droit criminel, persiste néanmoins malgré ce risque. En d’autres termes, il s’agit de la conduite de celui qui voit le risque et prend une chance. C’est dans ce sens qu’on emploie le terme «insouciance» en droit criminel et il est nettement distinct du concept de négligence en matière civile.

Puis, dans l’arrêt Théroux, précité, notre Cour a statué qu’une conduite frauduleuse pouvait comprendre l’insouciance dans le sens de «connaissance de la vraisemblance des conséquences prohibées» (p. 10).

L’ignorance volontaire

Il peut aussi être satisfait à l’exigence relative à l’élément moral de l’infraction par l’application du concept d’ignorance volontaire. Glanville Williams, dans son manuel Criminal Law: The General Part (2e éd. 1961), aux pp. 157 et 158, explique l’ignorance volontaire en ces termes:

[traduction] . . . selon la règle, si une partie a des soupçons mais ensuite omet délibérément de procéder à un autre examen parce qu’elle désire demeurer dans l’ignorance, elle est réputée être au courant . . .

En d’autres termes, il existe un soupçon, que le défendeur a délibérément omis de transformer en connaissance certaine. On exprime fréquemment cette situation en disant d’une personne qu’elle «s’est fermé les yeux» à l’égard du fait, ou qu’elle a fait preuve d’«ignorance volontaire».

Il fait remarquer que le lord juge en chef Hewart a exprimé la même idée de la façon suivante:

[traduction] . . . l’intimé s’est délibérément abstenu de chercher à obtenir des renseignements qu’il préférait ne pas avoir.

Dans R. c. Jorgensen, [1995] 4 R.C.S. 55, à la p. 111, le juge Sopinka a fait remarquer que, pour conclure à l’ignorance volontaire, il faut répondre par l’affirmative à la question suivante: «L’accusé a‑t‑il fermé les yeux parce qu’il savait ou soupçonnait fortement que s’il regardait, il saurait?» Il a ensuite ajouté: «La décision doit être prise en tenant compte de toutes les circonstances.»

Dans Sansregret, précité, notre Cour a conclu que les circonstances ne se limitaient pas à celles qui touchaient de près à l’infraction visée, mais qu’elles pouvaient recevoir une définition plus large de façon à comprendre des événements passés. Le juge McIntyre a distingué l’ignorance volontaire de l’insouciance et a cité et approuvé un passage tiré de l’ouvrage de Glanville Williams en ce qui concerne son application (aux pp. 584 à 586):

L’ignorance volontaire diffère de l’insouciance parce que, alors que l’insouciance comporte la connaissance d’un danger ou d’un risque et la persistance dans une conduite qui engendre le risque que le résultat prohibé se produise, l’ignorance volontaire se produit lorsqu’une personne qui a ressenti le besoin de se renseigner refuse de le faire parce qu’elle ne veut pas connaître la vérité. Elle préfère rester dans l’ignorance. La culpabilité dans le cas d’insouciance se justifie par la prise de conscience du risque et par le fait d’agir malgré celui‑ci, alors que dans le cas de l’ignorance volontaire elle se justifie par la faute que commet l’accusé en omettant délibérément de se renseigner lorsqu’il sait qu’il y a des motifs de le faire.

. . .

(traduction) La règle selon laquelle l’ignorance volontaire équivaut à la connaissance est essentielle et se rencontre partout dans le droit criminel. En même temps, c’est une règle instable parce que les juges sont susceptibles d’en oublier la portée très limitée. Une cour peut valablement conclure à l’ignorance volontaire seulement lorsqu’on peut presque dire que le défendeur connaissait réellement le fait. Il le soupçonnait; il se rendait compte de sa probabilité; mais il s’est abstenu d’en obtenir confirmation définitive parce qu’il voulait, le cas échéant, être capable de nier qu’il savait. Cela, et cela seulement, constitue de l’ignorance volontaire. Il faut en effet qu’il y ait conclusion que le défendeur a voulu tromper l’administration de la justice. Toute définition plus générale aurait pour effet d’empêcher la distinction entre la doctrine de l’ignorance volontaire et la doctrine civile de la négligence de se renseigner.

Bien que cela puisse sembler être une conception plutôt étroite de l’ignorance volontaire, elle peut et doit certainement être appliquée lorsque cela est approprié. Comme le professeur Don Stuart le fait remarquer dans son ouvrage Canadian Criminal Law, op. cit., il n’y a aucune raison d’absoudre ceux qui se gardent dans un état d’ignorance volontaire, car l’ignorance volontaire d’un risque vraisemblable les rend suffisamment coupables. À la p. 212, il écrit:

[traduction] La saga de l’arrêt Sansregret ne permet pas d’être optimiste au sujet de la doctrine de l’ignorance volontaire. Toutefois, si nous avons la prudence de conserver le critère subjectif, l’extension à l’ignorance volontaire semble être un élargissement raisonnable du filet. Nous ne devrions pas absoudre les personnes qui restent délibérément dans l’ignorance. Cela pourrait s’appliquer aussi au concept de prévision ou de connaissance des conséquences. La personne qui reste délibérément dans l’ignorance au sujet d’un risque vraisemblable est suffisamment coupable.

Je suis d’accord avec ces observations. On peut par conséquent établir la mens rea requise quant à l’infraction en faisant la démonstration que l’accusé avait l’intention requise, ou a été insouciant ou a fait preuve d’ignorance volontaire.

Quel est alors l’élément moral requis relativement à l’al. 121(1)c)?

Les actes requis ou l’actus reus nécessaire quant à la perpétration de l’infraction sont les suivants:

a) le don d’«une commission, une récompense, un avantage ou un bénéfice de quelque nature» par une personne qui a des «relations d’affaires avec le gouvernement»;

b) l’ acceptation d’«une commission, une récompense, un avantage ou un bénéfice de quelque nature» par un fonctionnaire;

c) l’absence de consentement du supérieur du fonctionnaire à l’acceptation du bénéfice.

Cette commission, récompense, avantage ou bénéfice de quelque nature doit consister en quelque chose de valeur qui constitue un profit que l’employé tire, du moins en partie, de sa situation au gouvernement.

À mon avis, l’élément moral du caractère répréhensible relativement à l’al. 121(1)c) exige la preuve non seulement que l’accusé était conscient ou était informé des éléments requis de l’infraction, mais qu’il savait qu’il recevait le bénéfice au moins en partie grâce à sa situation au gouvernement, ou qu’il s’est maintenu dans une ignorance volontaire quant aux circonstances qui menaient à cette conclusion, ou encore qu’il était insouciant des conséquences rattachées à son acceptation du bénéfice sans l’autorisation et la permission de son supérieur, c’est‑à‑dire qu’il était conscient que ses actes risquaient de violer l’alinéa, mais qu’il a néanmoins pris le risque d’agir comme il l’a fait.

On a présenté suffisamment d’éléments de preuve qui auraient pu permettre à un jury ayant reçu des directives appropriées de conclure à la culpabilité de Hinchey sur l’un ou l’autre de ces trois motifs. Premièrement, l’élément moral requis pouvait être établi dans la présente affaire comme dans d’autres par l’examen des mots et des actes de l’accusé à la lumière des circonstances. Par exemple, ni l’accusé ni sa femme n’étaient des amis de James Wall. Il n’était pas dans leurs habitudes d’échanger des cadeaux. L’avantage reçu était important, il a été versé de façon quelque peu furtive et l’épouse de l’accusé n’a exécuté aucun travail pour le «salaire» qu’elle a reçu. L’accusé était au courant de l’avantage reçu par sa femme. Il savait que Wall s’occupait de construction de routes pour la province et que dans ses fonctions d’ingénieur de district il traiterait avec Wall. Il a tenté d’amener les enquêteurs à croire que son épouse avait exécuté du travail pour Wall à sa ferme d’élevage de renards. L’accusé n’a jamais cherché à obtenir le consentement de son employeur pour recevoir l’avantage en cause.

Ainsi, la nature de la relation entre l’accusé et James Wall, le travail que James Wall exécutait pour la province, les fonctions de l’accusé à titre d’ingénieur de district, le montant important de l’avantage, le paiement furtif de l’avantage à l’épouse de l’accusé, la tentative de tromper les enquêteurs, tout cela ensemble permettrait à un jury raisonnable d’inférer que l’accusé savait qu’un avantage lui avait été versé, au moins en partie à cause de son poste au sein du gouvernement et sans le consentement de son employeur. Sur ce fondement, le jury pourrait rendre un verdict de culpabilité.

Plusieurs facteurs doivent être pris en compte dans l’examen de la mens rea requise pour l’al. 121(1)c). Ils peuvent comprendre le poste détenu par l’accusé au sein du gouvernement; les relations commerciales et sociales existant entre l’accusé et la personne qui verse l’avantage; le montant et la nature de l’avantage; la façon dont l’avantage a été versé: par exemple a-t-on tenté de maquiller l’avantage. Lorsqu’ils sont examinés dans le contexte de toutes les circonstances, de tels facteurs peuvent fournir au juge des faits la base à partir de laquelle il peut inférer que l’accusé était au courant des éléments requis de l’infraction et savait qu’il avait reçu l’avantage au moins en partie à cause de son poste au sein du gouvernement, et il peut rendre un verdict de culpabilité.

C’est le même genre de raisonnement qu’il faut suivre chaque fois que l’élément moral ou la mens rea de l’infraction doit être établi sur une base subjective. Ce n’est certainement pas un fardeau trop lourd à imposer au ministère public. C’est plutôt la norme et elle est applicable chaque fois que l’infraction exige l’adoption d’une approche subjective pour déterminer l’élément moral du crime.

Je crois que l’approche proposée relativement à l’élément moral requis par l’al. 121(1)c) est la bonne. Si l’élément moral ne devait être rien de plus que la connaissance de l’actus reus, l’acceptation de tout avantage pourrait alors suffire pour constituer la perpétration de l’infraction. La disposition n’a pas pu être conçue de façon à rendre un commis ou un secrétaire de l’État coupable d’un crime parce qu’il a accepté une invitation à souper ou un billet pour un match de hockey d’une personne dont on sait qu’elle fait affaire avec le gouvernement. En revanche, un fonctionnaire de rang supérieur chargé par exemple de l’acquisition de produits pour le gouvernement, qui accepte sur une base régulière des billets pour des matches de hockey et des soupers d’un vendeur de ces produits pourrait bien se trouver en terrain dangereux. Il doit exister une façon de distinguer ces situations et, je dirais, que c’est en tenant compte de l’élément moral proposé de l’infraction. Son application assurerait que seules entreraient dans le champ d’application de la disposition les personnes que le législateur a voulu viser et assurerait en même temps que cette disposition importante serait facilement appliquée dans les cas appropriés.

En outre, les faits de l’espèce sont l’exemple classique de la situation où l’ignorance volontaire et l’insouciance de l’accusé ont tout lieu d’être prises en considération. Cette position est, je crois, semblable à celle que la Cour d’appel du Québec a correctement adoptée dans R. c. Rouleau (1984), 14 C.C.C. (3d) 14.

La preuve présentée en l’espèce indique que l’actus reus de l’infraction a été établi, et il y avait des éléments de preuve convaincants qui auraient permis à un jury ayant reçu les directives appropriées de conclure que l’accusé avait l’intention requise ou qu’il s’était maintenu dans une ignorance volontaire quant à la situation ou qu’il était insouciant quant aux conséquences de ses actes. Pour n’importe lequel de ces motifs, le jury aurait pu correctement conclure à l’existence de l’élément moral et correctement déclarer l’accusé coupable. Malheureusement, le juge du procès n’a pas donné les directives appropriées sur la question de l’intention requise. En outre, sur de nombreuses autres questions, le juge du procès a commis des erreurs dans son exposé au jury. Par ailleurs, le déroulement du procès a été, pour dire le moins, déplorable.

Erreurs dans l’exposé au jury

En ce qui concerne l’al. 121(1)c), le juge du procès aurait dû dire au jury que la conduite nécessaire à la perpétration de l’infraction comprenait

a) le don d’«une commission, une récompense, un avantage ou un bénéfice de quelque nature» par une personne qui a des «relations d’affaires avec le gouvernement»;

b) l’acceptation d’«une commission, une récompense, un avantage ou un bénéfice de quelque nature» par un fonctionnaire;

c) l’absence de consentement du supérieur du fonctionnaire à l’acceptation du bénéfice;

et que cette commission, récompense, avantage ou bénéfice de quelque nature doit consister en quelque chose de valeur qui constitue un profit que l’employé tire, du moins en partie, de sa situation au gouvernement.

En ce qui concerne l’élément moral, le juge du procès aurait dû dire aux jurés que, en se fondant sur les actes et les paroles de l’accusé, ils devaient être convaincus hors de tout doute raisonnable que l’accusé était au courant des éléments énoncés dans les al. a), b) et c) et qu’il savait qu’il recevait le bénéfice au moins en partie grâce à sa situation au gouvernement.

Ensuite, les jurés auraient dû recevoir comme directive que, en ce qui concerne l’élément moral, ils pouvaient aussi déclarer l’accusé coupable s’ils étaient convaincus hors de tout doute raisonnable qu’il avait été insouciant ou qu’il s’était maintenu dans une ignorance volontaire. En ce qui concerne l’insouciance, le juge aurait dû leur dire que, s’ils étaient convaincus hors de tout doute raisonnable que l’accusé était conscient que sa conduite pouvait entraîner le résultat prohibé par l’al. 121(1)c) et qu’il avait néanmoins persisté, ce qui revient à dire qu’il était insouciant quant aux conséquences de ses actes, il leur était loisible de le déclarer coupable.

En ce qui concerne l’ignorance volontaire, le juge aurait dû dire aux jurés que, compte tenu de toutes les circonstances, ils pouvaient déclarer l’accusé coupable s’ils concluaient qu’il s’était maintenu dans une ignorance volontaire. L’expression «ignorance volontaire» signifie que l’accusé soupçonnait qu’il était ou serait coupable d’une infraction s’il conservait la même ligne de conduite, mais qu’il a néanmoins refusé d’obtenir les renseignements qui auraient pu confirmer ou démentir ses soupçons. En d’autres termes, malgré ses soupçons, il a refusé de s’assurer du véritable état de la situation et a choisi plutôt de rester dans une ignorance volontaire, parce que, s’il s’était renseigné, il aurait su qu’il commettait l’infraction.

Bref, si les actes ou la conduite requis ont été établis et si les jurés étaient convaincus hors de tout doute raisonnable que l’appelant avait l’intention requise ou qu’il a été insouciant ou qu’il s’est maintenu dans une ignorance volontaire, selon le sens qui a été donné ces expressions, ils pouvaient le déclarer coupable.

L’accusé a‑t‑il eu un procès équitable?

Les erreurs commises par le juge du procès et, en fait, tout le déroulement du procès ont pour effet cumulatif de rendre tout à fait évident que la seule façon de parvenir à un résultat équitable était d’ordonner la tenue d’un nouveau procès.

Dès le départ, il est important de se rappeler que la Cour d’appel a ordonné la tenue d’un nouveau procès relativement aux deux chefs d’accusation pour fraude. Dans les motifs menant à cette décision, la Cour d’appel a déclaré (aux pp. 232 et 233):

[traduction] Bien que je n’aie pas l’intention d’aller en profondeur dans cet aspect de l’appel étant donné que la conclusion quant au dispositif est déjà tirée, la transcription montre clairement que le juge, tout au long du procès, est intervenu de façon inopportune dans la présentation de la preuve par les avocats. Au cours du procès, qui a duré plus de deux semaines, le juge a continuellement interrogé les avocats (en fait, «cuisinés» décrit peut‑être mieux la réalité), tant avant que pendant l’interrogatoire de nombreux témoins quant à la forme et à la nature du témoignage qui devait être rendu. Le juge a suspendu les procédures au moins huit fois, a exclu le jury et a entrepris de son propre chef ce qu’il a prétendu être à cette fin des voir‑dire. Il a clairement tenté d’influencer les deux avocats quant à la manière de présenter leur preuve respective.

En outre, relativement aux accusations de fraude, la Cour d’appel a fait des observations que je considère applicables également à l’accusation portée en vertu de l’al. 121(1)c) (à la p. 232):

[traduction] Pendant tout son exposé, le juge du procès a nettement donné l’impression que toute l’affaire dépendait de la crédibilité des deux accusés. Il a aussi dit très clairement qu’il ne croyait pas leur témoignage et que par ailleurs ce manque de crédibilité pouvait être mis en parallèle avec leur intention malhonnête de perpétrer les actes allégués et, en outre, servir de preuve de leur conduite malhonnête du commencement à la fin.

À mon avis, ces commentaires doivent s’appliquer autant à l’accusation portée en vertu de l’al. 121(1)c) qu’ils s’appliquaient aux deux accusations de fraude.

De plus, le juge du procès a qualifié un juré de [traduction] «nouille» et a donné à entendre qu’un autre était peut‑être [traduction] «amer». Ces commentaires en soi jettent un doute sur les procédures. Il est évident, à l’examen de la transcription, que ces procédures tenaient davantage du supplice que du procès. Elles donnent certainement à penser que l’accusé n’a pas obtenu un procès équitable.

En outre, le juge du procès a commis une erreur dans ses directives au jury en ce qui concerne la preuve de moralité. La question de la crédibilité était essentielle quant à l’issue de l’affaire. Le juge du procès aurait dû donner des directives concernant la preuve de moralité et la façon de l’apprécier. Cela est particulièrement vrai compte tenu des commentaires méprisants faits par le ministère public dans son exposé final au sujet de la preuve de moralité présentée pour le compte de l’accusé. Le jury aurait dû recevoir comme directive non seulement que la preuve de moralité peut aider à apprécier la crédibilité de l’accusé, mais aussi que cette preuve était pertinente pour démontrer qu’il était improbable que l’accusé ait commis l’infraction. Voir R. c. Logiacco (1984), 11 C.C.C. (3d) 374 (Ont. C.A.), à la p. 378:

[traduction] On peut voir que l’exposé au jury était approprié en ce qui concerne l’utilisation que le jury pourrait faire de la preuve de moralité pour apprécier la crédibilité de l’accusé. Malheureusement, il manquait à cet exposé la mention du principe important selon lequel le jury pouvait aussi utiliser la preuve de moralité comme fondement pour conclure que l’appelant n’avait vraisemblablement pas commis le crime dont il était accusé . . .

Il était essentiel qu’une directive soit donnée en l’espèce sur ce principe car la question de la crédibilité était cruciale.

Le juge a complètement omis de donner au jury des directives sur l’utilisation de la preuve de moralité qui avait été présentée. Ce témoignage était d’une importance vitale pour la défense étant donné la position adoptée par Morgan Hinchey, selon laquelle il n’avait eu aucune intention de faire quelque chose d’incorrect ou d’illégal et qu’il avait pris toutes les dispositions pour s’assurer que son épouse était légitimement employée. Si peu subtile que cette position puisse paraître, il n’en demeure pas moins que la crédibilité de Hinchey était d’une importance fondamentale pour sa défense. Il s’ensuit que le fait de ne pas avoir mentionné cet élément de preuve et de ne pas avoir dit au jury quelle utilisation il pouvait en faire a nui l’équité du procès. En fait, il a été statué que le juge du procès qui fait défaut de donner au jury des directives appropriées sur la preuve de moralité commet une erreur ou une omission d’une telle gravité qu’il ne peut y être remédié par les dispositions réparatrices du sous‑al. 686(1)b)(iii). Voir R. c. Tarrant (1981), 63 C.C.C. (2d) 385 (C.A. Ont.).

Malheureusement, je ne puis être d’accord avec la conclusion de la Cour d’appel selon laquelle les erreurs commises par le juge du procès quant à l’al. 121(1)c) peuvent être corrigées par application du sous‑al. 686(1)b)(iii). Les erreurs du juge du procès et sa façon de diriger les procédures, particulièrement si elles sont appréciées cumulativement, rendent impossible l’application de ces dispositions réparatrices. Le déroulement général du procès était tel que tout observateur raisonnable aurait conclu que l’accusé n’a pas pu avoir un procès équitable. Voir R. c. Pouliot, [1993] 1 R.C.S. 456, approuvant les motifs dissidents du juge Fish (1992), 74 C.C.C. (3d) 428, aux pp. 448 et 449.

Dispositif

En définitive, le pourvoi est accueilli. L’ordonnance de la Cour d’appel est annulée et la tenue d’un nouveau procès est ordonnée quant au chef d’accusation relatif à l’al. 121(1)c).