Le juge Cory
Le juge Cory ‑‑ Deux questions importantes doivent être examinées en l’espèce. Premièrement, quelles devraient être l’étendue et les limites du pouvoir de common law de procéder à une fouille accessoire à une arrestation? Deuxièmement, dans quelles circonstances un élément de preuve obtenu à la suite d’une violation d’un droit garanti par la Charte canadienne des droits et libertés devrait‑il être jugé inadmissible pour le motif que son utilisation rendrait le procès inéquitable?
I. Les faits
Pendant la soirée du 12 avril 1991, sept adolescents se sont réunis dans la région d’Oromocto (Nouveau‑Brunswick). Ils ont marché jusqu’à un chalet dans le bois, où ils ont bu de la bière et du vin et partagé du LSD. Entre 20 h et 20 h 30, l’appelant, William Stillman, âgé de 17 ans, et la victime, Pamela Bischoff, âgée de 14 ans, ont quitté le groupe. Lorsque l’appelant est arrivé chez lui entre 23 h 45 et minuit, il avait manifestement froid et était ébranlé et trempé à partir du haut des cuisses jusqu’aux pieds. Il avait une coupure au‑dessus d’un {oe}il, et de la boue et de l’herbe sur son pantalon. Il a expliqué son état en disant qu’il s’était bagarré avec cinq Indiens. Cette explication de même que sa description de l’endroit où il avait vu la victime pour la dernière fois ont varié avec le temps.
Le corps de la victime a été découvert six jours plus tard dans la rivière Oromocto, près d’un pont, à quelque 300 ou 400 mètres de l’endroit où elle avait été vue pour la dernière fois par le groupe. Un expert a déterminé que le décès était survenu entre 22 h 30 et 23 h 30, le 12 avril 1991. Un automobiliste et son passager avaient aperçu Pamela sur le pont, avec un compagnon, vers 22 h 15. Un autre automobiliste a affirmé avec certitude avoir vu l’appelant marcher sur un chemin menant au pont, entre 23 h 45 et minuit. Il avait remarqué la présence de boue sur le pantalon de l’appelant, à partir du haut des genoux jusqu’aux pieds.
L’autopsie a révélé que la cause du décès était non pas la noyade, mais plutôt une ou des blessures à la tête. Du sperme a été trouvé dans le vagin de la victime, dont l’abdomen portait la marque d’une morsure humaine.
Le 19 avril 1991, l’appelant a été arrêté pour le meurtre de Pamela Bischoff. Au moment de son arrestation, il a eu recours à l’assistance d’avocats. Il a été emmené au quartier général de la GRC à Fredericton, où ses avocats l’ont rencontré. La police a fait savoir qu’elle désirait obtenir des échantillons de cheveux et de poils de l’appelant, ainsi que des empreintes de sa dentition, et qu’elle voulait l’interroger. Après avoir passé plus de deux heures avec l’appelant, les deux avocats ont remis la lettre suivante à la police:
[traduction] La présente confirme que Bryan Whittaker et moi‑même représentons l’adolescent susnommé qui, si nous comprenons bien, a été arrêté pour meurtre.
La présente confirme que nous avons conseillé à cet adolescent de refuser de fournir, à vous ou à quelque autre personne, quelque échantillon de substance corporelle que ce soit, comme des cheveux et des poils, ou des empreintes dentaires.
La présente confirme également que nous lui avons conseillé de ne faire aucune déclaration, à vous ou à quelque autre personne, concernant votre enquête sur le décès de Pam Bischoff. Il ne devra vous adresser la parole qu’en présence de l’un des soussignés.
Malgré cette déclaration d’intention, une fois les avocats partis, la GRC a prélevé des échantillons de substances corporelles de l’appelant après avoir menacé de recourir à la force. Un sergent a prélevé des échantillons de cheveux en passant sa main gantée dans les cheveux de l’appelant, de même qu’en les peignant, en en coupant et en en arrachant. L’appelant a été forcé de s’arracher des poils pubiens. Des empreintes à la plasticine ont été prises de sa dentition.
Puis, en l’absence des parents de l’appelant ou de ses avocats, un policier l’a interrogé pendant une heure dans le but d’obtenir une déclaration. Bien que l’appelant n’ait rien dit, il a sangloté pendant tout l’interrogatoire. Il a demandé à parler à son avocat et, à ce moment, l’interrogatoire a pris fin et on lui a permis de lui téléphoner. En attendant l’arrivée de son avocat, l’appelant a demandé à aller aux toilettes, ce qu’il a fait escorté du policier. À sa sortie des toilettes, l’appelant a utilisé un papier-mouchoir pour se moucher et l’a jeté dans la poubelle. Le policier a saisi le papier-mouchoir contenant des mucosités qui, par la suite, a été utilisé pour effectuer une analyse d’empreintes génétiques.
Lorsque l’avocat de l’appelant est arrivé au quartier général, il s’est élevé contre les mesures prises par la GRC à l’égard de l’appelant. Pourtant, une fois l’avocat parti, le sergent a emmené l’appelant dans une salle d’interrogatoire et a tenté, une fois de plus, d’obtenir une déclaration. La police estimait détenir suffisamment d’éléments de preuve pour porter des accusations contre l’appelant, mais le bureau du ministère public n’était pas de cet avis. Par conséquent, cinq jours après son arrestation, l’appelant a été remis en liberté sans qu’aucune accusation ne soit portée contre lui.
Plusieurs mois plus tard, après avoir reçu les résultats de l’analyse des empreintes génétiques et dentaires, la GRC a de nouveau arrêté l’appelant, en partie afin d’obtenir de meilleures empreintes de sa dentition. Un dentiste s’est présenté à cette fin au détachement de la GRC et a, pendant deux heures, procédé à la prise d’empreintes de la dentition de l’appelant, sans le consentement de ce dernier. D’autres cheveux et poils de l’appelant ont été prélevés, de même qu’un échantillon de salive, et des prélèvements ont été faits dans sa bouche.
À la mi‑février 1993, un voir‑dire a été tenu pour déterminer l’admissibilité de certains éléments de preuve: [1993] A.N.-B. no 625 (B.R.). Le juge du procès a conclu que les échantillons de cheveux et de poils, les empreintes dentaires et les prélèvements faits dans la bouche avaient été obtenus dans des conditions qui violaient les droits garantis à l’appelant par la Charte , mais qu’il y avait lieu néanmoins d’admettre en preuve ces éléments. Il a décidé que le papier‑mouchoir contenant les mucosités n’avait pas été obtenu dans des conditions qui violaient les droits garantis à l’appelant par la Charte .
Un jury a déclaré l’appelant coupable de meurtre au premier degré et l’a condamné à l’emprisonnement à perpétuité sans possibilité de bénéficier de la libération conditionnelle avant huit ans. La Cour d’appel du Nouveau‑Brunswick a rejeté l’appel à la majorité, mais le juge Rice, dissident, l’aurait accueilli et aurait ordonné un nouveau procès pour le motif que la preuve aurait dû être écartée conformément au par. 24(2) de la Charte : (1995), 159 R.N.-B. (2e) 321, 409 A.P.R. 321, 97 C.C.C. (3d) 164. L’appelant se pourvoit maintenant de plein droit devant notre Cour.
II. Les juridictions inférieures
A. La Cour du Banc de la Reine du Nouveau‑Brunswick (voir‑dire)
Le juge du procès a conclu que les échantillons de substances corporelles, qui ont été prélevés dès que possible, ont été saisis dans le cadre de la fouille qui était nécessairement accessoire à l’arrestation. Les résultats préliminaires de l’autopsie ont nécessité la tenue d’une enquête plus poussée. Le juge Russell a conclu que la police avait, par conséquent, des motifs raisonnables d’arrêter l’appelant, ainsi que d’exiger le prélèvement de cheveux et de poils et la prise d’empreintes dentaires le plus rapidement possible afin de répondre aux questions soulevées par l’autopsie. Il a estimé que la gamme des [traduction] «saisies effectuées à la suite d’une arrestation» allait du simple prélèvement de cheveux à la prise de sang ou à l’aspiration gastrique, et que, à un certain point, un type particulier de saisie pouvait devenir répugnant. Mais quelle que soit la limite, il a conclu qu’elle n’avait pas été franchie en l’espèce.
Le juge du procès a examiné la lettre avertissant la police de ne pas prélever des échantillons auprès de l’appelant et a conclu que la participation de ce dernier n’avait pas été consensuelle. Étant donné que les échantillons avaient été prélevés contre le gré de l’appelant, et que la police n’avait aucune autorisation légale ou autre de prélever les échantillons, il a conclu que les saisies avaient violé le droit de l’appelant à la protection contre les fouilles, les perquisitions et les saisies abusives.
Le juge du procès a ensuite examiné le critère dégagé dans l’arrêt R. c. Collins, [1987] 1 R.C.S. 265. Il a statué que les échantillons de substances corporelles constituaient une preuve matérielle qui existait indépendamment de la violation de la Charte , que la police avait le droit de saisir des échantillons auprès de l’appelant parce que cette mesure était accessoire à l’arrestation, que l’atteinte portée était aussi mineure que possible, et que la police avait agi de bonne foi. Le juge du procès était convaincu que l’appelant ne serait pas privé d’un procès équitable si les éléments de preuve étaient admis. Il était aussi d’avis que l’admission en preuve des échantillons, des photographies et des empreintes saisis ne reviendrait pas à tolérer une conduite inacceptable en matière d’enquête, et que le refus d’utiliser les éléments de preuve découlant des saisies aurait pour effet de déconsidérer davantage l’administration de la justice que leur utilisation.
Quant à la saisie du papier-mouchoir dans la poubelle, le juge Russell a conclu que l’appelant avait abandonné ce papier-mouchoir et qu’il avait cessé d’avoir une attente raisonnable en matière de vie privée à son sujet. Il n’y avait pas de lien suffisant entre l’interrogatoire de l’appelant et la mise au rebut du papier-mouchoir pour conclure que sa saisie violait le droit garanti à l’appelant par l’art. 8 de la Charte , étant donné en plus qu’il s’agissait d’un fait accessoire. Le juge Russell a décidé que le papier-mouchoir avait été régulièrement obtenu et que la preuve découlant de cette saisie serait admise.
B. La Cour d’appel du Nouveau‑Brunswick
(1) le juge en chef Hoyt (à l’avis duquel a souscrit le juge Ayles)
En ce qui concerne la question du papier-mouchoir jeté, le juge en chef Hoyt était d’accord avec le juge du procès pour dire que la saisie de cet objet n’avait violé aucun droit garanti par la Charte . Il a conclu que, lorsque l’appelant s’était volontairement défait du papier-mouchoir que la police ne cherchait pas à obtenir, il avait cessé d’avoir un droit à la vie privée à son sujet. Par conséquent, aucun droit garanti par la Charte n’avait été violé et le par. 24(2) de la Charte n’entrait pas en jeu.
Quant aux autres objets, le juge en chef Hoyt était d’accord avec le juge du procès pour dire qu’il y avait eu violation du droit garanti à l’appelant par l’art. 8 de la Charte . Il convenait également que les éléments de preuve avaient été régulièrement admis malgré cette violation. Le juge en chef Hoyt a statué que le juge du procès avait dûment examiné le deuxième groupe de facteurs, dont la conduite de la police, en se demandant jusqu’à quel point l’utilisation des éléments de preuve reviendrait à tolérer une conduite policière inacceptable. Bien que l’appelant n’ait pas consenti à fournir des échantillons, la police les a obtenus d’une façon qui constituait une atteinte minimale à sa dignité. Il n’y avait eu aucun recours à la force et l’appelant n’avait pas résisté. Le juge en chef Hoyt a conclu que la lettre dans laquelle les avocats avaient demandé aux policiers de ne pas prélever d’échantillons ne saurait être déterminante, car on ne peut pas, au moyen d’une telle lettre, obliger la police à restreindre une enquête criminelle. D’après lui, le juge du procès avait régulièrement tenu compte de la lettre et de la gravité de l’accusation portée contre l’appelant dans sa décision d’admettre la preuve en question.
La Cour d’appel à la majorité a conclu que le juge du procès n’avait pas commis d’erreur quant aux principes ou aux règles de droit applicables. Il n’était donc pas approprié que la cour procède à une analyse indépendante concernant l’application du par. 24(2) de la Charte .
(2) le juge Rice (dissident)
Le juge Rice a conclu que le juge du procès avait commis une erreur en appliquant la jurisprudence relative à l’étendue permise d’une fouille ou perquisition et d’une saisie accessoires à une arrestation. Il a convenu avec le juge du procès, quoique pour des motifs différents, qu’il y avait eu violation des droits garantis à l’appelant par la Charte . Le juge Rice a fait remarquer qu’une fouille accessoire à une arrestation représentait un pouvoir discrétionnaire qui devait être exercé pour désarmer un suspect ou pour recueillir des éléments de preuve qui, autrement, pourraient être perdus. En l’espèce, il n’y avait absolument aucune situation d’urgence qui puisse justifier l’exercice des «pouvoirs accessoires à l’arrestation». Ce pouvoir de common law n’habilite pas l’État à recueillir des éléments de preuve en prélevant des parties du corps de l’accusé ou en prenant des empreintes dentaires.
Lorsqu’une fouille ou perquisition et une saisie ne sont pas autorisées par la loi ou par la common law, elles sont généralement jugées illégales et à première vue abusives et contraires à la Charte . Étant donné l’absence d’autorisation en l’espèce, l’atteinte au corps de l’appelant constituait une violation flagrante de sa vie privée et de sa dignité.
Le juge Rice a aussi décidé que la saisie du papier-mouchoir violait les droits garantis à l’appelant par la Charte . L’appelant avait clairement refusé de donner à la police des échantillons de substances corporelles. Cette appropriation subreptice d’échantillons au moment où l’appelant était sous le contrôle de l’État constituait une violation de la Charte . Les circonstances de la présente affaire devraient être mises en contraste avec celles où l’accusé se départit d’échantillons alors qu’il n’est pas sous le contrôle de l’État et qu’il n’a pas explicitement refusé de les fournir.
Le juge Rice a conclu que l’utilisation des éléments de preuve déconsidérerait l’administration de la justice: la violation de la Charte était grave, les autorités n’ont tenu absolument aucun compte de l’arrêt R. c. Legere (1988), 89 R.N.‑B. (2e) 361 (C.A.), où il a été statué qu’arracher les cheveux d’une personne sans son consentement constitue une violation des art. 7 et 8 de la Charte , les violations ont amené l’appelant à s’incriminer lui-même, au moins une partie de la preuve aurait pu être obtenue d’une autre façon, et on s’est discrètement servi de l’arrestation pour recueillir les éléments de preuve.
III. Les dispositions législatives pertinentes
Charte canadienne des droits et libertés
7. Chacun a droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de sa personne; il ne peut être porté atteinte à ce droit qu’en conformité avec les principes de justice fondamentale.
8. Chacun a droit à la protection contre les fouilles, les perquisitions ou les saisies abusives.
24. . . .
(2) Lorsque, dans une instance visée au paragraphe (1), le tribunal a conclu que des éléments de preuve ont été obtenus dans des conditions qui portent atteinte aux droits ou libertés garantis par la présente charte, ces éléments de preuve sont écartés s’il est établi, eu égard aux circonstances, que leur utilisation est susceptible de déconsidérer l’administration de la justice.
Code criminel , L.R.C. (1985), ch. C‑46
487.05 (1) Sur demande ex parte, un juge de la cour provinciale peut décerner un mandat écrit autorisant un agent de la paix à procéder ou faire procéder sous son autorité au prélèvement d’un échantillon d’une substance corporelle d’une personne pour analyse génétique, s’il est convaincu, à la suite d’une dénonciation faite sous serment, que la délivrance du mandat servirait au mieux l’administration de la justice et qu’il existe des motifs raisonnables de croire:
a) qu’une infraction désignée a été perpétrée;
b) qu’une substance corporelle a été trouvée:
(i) sur le lieu de l’infraction,
(ii) sur la victime ou à l’intérieur du corps de celle‑ci,
(iii) sur ce qu’elle portait ou transportait lors de la perpétration de l’infraction,
(iv) sur une personne ou à l’intérieur du corps d’une personne, sur une chose ou à l’intérieur d’une chose ou en des lieux, liés à la perpétration de l’infraction;
c) que la personne a participé à l’infraction;
d) que l’analyse génétique de la substance corporelle prélevée apportera des preuves selon lesquelles la substance corporelle visée à l’alinéa b) provient ou non de cette personne.
Loi sur les jeunes contrevenants , L.R.C. (1985), ch. Y‑1
56. . . .
(2) La déclaration orale ou écrite faite par un adolescent à un agent de la paix ou à toute autre personne en autorité d’après la loi, n’est pas admissible en preuve contre l’adolescent, sauf si les conditions suivantes sont remplies:
. . .
c) l’adolescent s’est vu donner, avant de faire la déclaration, la possibilité de consulter soit son avocat soit son père ou sa mère, soit, en l’absence du père ou de la mère, un parent adulte, soit, en l’absence du père ou de la mère et du parent adulte, tout autre adulte idoine qu’il aura choisi;
d) l’adolescent s’est vu donner, au cas où il a consulté une personne conformément à l’alinéa c), la possibilité de faire sa déclaration en présence de cette personne.
IV. Les questions soulevées par le présent pourvoi
Les questions soulevées sont les suivantes:
1. Les juges majoritaires de la Cour d’appel du Nouveau‑Brunswick ont‑ils commis une erreur de droit en statuant que la fouille effectuée au moyen d’empreintes dentaires, d’échantillons de cheveux et de poils et de prélèvements dans la bouche, mais non la saisie du papier‑mouchoir jeté, portait atteinte aux droits garantis à l’appelant par la Charte ?
2. Les juges majoritaires de la Cour d’appel du Nouveau‑Brunswick ont‑ils commis une erreur en statuant que les éléments de preuve obtenus dans des conditions qui portaient atteinte aux droits et libertés de l’appelant ne devraient pas être écartés conformément au par. 24(2) de la Charte ?
V. Analyse
(1) Les échantillons de cheveux et de poils, les empreintes dentaires et les prélèvements faits dans la bouche
a) Le prélèvement d’échantillons de cheveux et de poils, la prise d’empreintes dentaires et les prélèvements faits dans la bouche contrevenaient‑ils à l’art. 8 de la Charte ?
Trois conditions doivent être remplies pour qu’une fouille ne soit pas abusive: a) elle doit être autorisée par la loi, b) la loi elle‑même ne doit pas être abusive, et c) la fouille ne doit pas avoir été effectuée d’une manière abusive: voir Collins, précité, à la p. 278. Il convient donc de commencer par déterminer s’il existait un pouvoir conféré par la loi ou par la common law qui autorisait la police à fouiller l’appelant et à saisir de ses cheveux et de ses poils pubiens, à prendre ses empreintes dentaires ou à faire des prélèvements dans sa bouche.
Au moment où la saisie a été effectuée en 1991, le Code criminel ne prescrivait qu’une procédure d’obtention d’un mandat permettant de perquisitionner dans un «bâtiment, contenant ou lieu». Il n’autorisait pas la fouille d’une personne ni la saisie de parties du corps d’une personne. Ce n’est que depuis l’ajout récent de l’art. 487.05 que cette restriction a été supprimée dans la mesure prévue par les dispositions de cet article. Par conséquent, le prélèvement d’échantillons de cheveux et de poils et la prise d’empreintes dentaires ont été effectués sans autorisation légale. L’intimée ne peut justifier ces fouilles qu’en démontrant qu’elles étaient autorisées en vertu d’un pouvoir conféré par la common law, ou que l’appelant n’avait aucune attente raisonnable en matière de vie privée à l’égard des objets saisis. À cette fin, l’intimée affirme que les échantillons de cheveux et de poils et les empreintes dentaires ont été saisis conformément au pouvoir de common law de procéder à une fouille accessoire à une arrestation légale.
(i) Le pouvoir de common law de procéder à une fouille accessoire à une arrestation légale
(i) Le pouvoir de common law de procéder à une fouille accessoire à une arrestation légale
Trois conditions doivent être remplies pour qu’une fouille soit validement effectuée en vertu du pouvoir de common law de procéder à une fouille accessoire à une arrestation légale. Premièrement, l’arrestation doit être légale. Aucune fouille, si raisonnable soit‑elle, ne peut être validée par ce pouvoir de common law si l’arrestation qui y a donné lieu a été arbitraire ou par ailleurs illégale. Deuxièmement, la fouille doit avoir été effectuée «accessoirement» à l’arrestation légale. À ces conditions qui sont presque évidentes en soi, il faut en ajouter une troisième, qui s’applique à toutes les fouilles effectuées par la police: la fouille doit être effectuée de manière raisonnable. Ces trois critères ont‑ils été respectés en l’espèce?
L’arrestation était‑elle légale?
Pour que l’arrestation soit légale, il fallait que les policiers croient subjectivement qu’il y avait des motifs raisonnables d’arrêter l’appelant. Il fallait également que ces motifs soient objectivement raisonnables. Toutefois, la norme à respecter n’est pas stricte au point d’exiger que les policiers établissent, avant de procéder à l’arrestation, l’existence d’une preuve suffisante à première vue pour justifier une déclaration de culpabilité: voir R. c. Storrey, [1990] 1 R.C.S. 241.
Au cours du voir‑dire, les policiers ont reconnu que, au moment de l’arrestation de l’appelant, ils n’avaient pas assez d’éléments de preuve pour l’accuser de meurtre. Ils ont cru que des substances corporelles de l’accusé seraient nécessaires pour procéder à une analyse d’empreintes génétiques qui leur fournirait les motifs nécessaires pour porter l’accusation de meurtre. Toutefois, un sergent a témoigné qu’ils étaient convaincus d’avoir des motifs suffisants pour arrêter l’appelant et l’amener avec eux afin de l’interroger. Il a aussi admis que l’arrestation ne visait qu’à obtenir des éléments de preuve auprès de l’appelant, et à l’interroger.
On a jugé que l’arrêt de la Cour d’appel de l’Ontario R. c. Duguay, Murphy and Sevigny (1985), 18 C.C.C. (3d) 289, confirmé pour d’autres motifs par [1989] 1 R.C.S. 93, permet de dire que des policiers qui n’ont pas de motifs raisonnables de lier le suspect à la perpétration d’un crime ne peuvent pas effectuer une arrestation dans le seul but de faciliter leur enquête. Toutefois, les circonstances de la présente affaire sont très différentes et ressemblent davantage à la situation qui existait dans l’arrêt Storrey, précité, où les policiers avaient eu des motifs raisonnables d’effectuer une arrestation, mais avaient poursuivi leur enquête par la suite. Dans cette affaire, la Cour conclut, à la p. 253, que l’arrêt Duguay, précité:
. . . ne fait que confirmer qu’une arrestation par ailleurs illégale ne saurait se justifier pour le motif qu’il était nécessaire d’y procéder pour continuer l’enquête sur le crime en question. Il ne faut pas y voir l’énoncé d’un principe portant que, chaque fois qu’une arrestation légale s’effectue dans des circonstances où la police a l’intention de poursuivre son enquête, cette arrestation devrait alors être considérée comme ayant été effectuée dans un dessein illégitime.
Les déclarations faites par les policiers ayant participé à l’enquête révèlent qu’ils avaient subjectivement l’impression d’avoir des motifs raisonnables de croire que l’appelant avait commis le meurtre. Je suis également convaincu que, d’un point de vue objectif, les policiers avaient des raisons sérieuses et suffisantes d’en arriver à cette conclusion. Les faits justificatifs peuvent se résumer ainsi: a) l’appelant était la dernière personne aperçue en compagnie de la victime le soir de sa disparition; b) il ne pouvait pas expliquer, ou du moins il n’a pas expliqué, où il s’était trouvé ce soir-là, entre 21 h et 23 h 30, heure de son retour chez lui; c) lorsqu’il est revenu à la maison, l’appelant était trempé, il avait froid, ses vêtements étaient couverts de boue et il avait une égratignure au‑dessus d’un {oe}il et du sang sur son visage qui pouvaient laisser croire qu’il s’était bagarré. Lorsque le corps de la victime a été découvert, elle semblait avoir été battue; d) l’appelant a prétendu qu’il s’était bagarré avec des «Indiens», mais cette version des faits a changé avec le temps; e) la réaction inquiète et troublée qu’il a eue en voyant l’hélicoptère de la police survoler la rivière près de l’endroit où le corps de la victime a été trouvé; f) immédiatement après avoir aperçu l’hélicoptère, l’appelant a laissé une note de suicide et s’est enfui; g) l’appelant a fait la déclaration suivante à l’agent Cole: [traduction] «J’ai essayé de l’empêcher de se suicider. Je l’ai laissée là.»; et h) la GRC avait reçu un rapport de deux automobilistes, dans lequel ceux-ci affirmaient avoir aperçu la victime sur le pont enjambant la rivière Oromocto, avec un compagnon dont le signalement correspondait à celui de l’appelant.
En définitive, tant les exigences objectives que les exigences subjectives ont été respectées et l’arrestation était légale. Il faut maintenant déterminer si les diverses fouilles et saisies ont été effectuées «accessoirement» à cette arrestation légale.
La saisie des échantillons de cheveux et de poils, des empreintes dentaires et des prélèvements faits dans la bouche a-t-elle été effectuée «accessoirement» à l’arrestation?
La portée du pouvoir de common law de procéder à une fouille accessoire à une arrestation
Dans l’arrêt Hunter c. Southam Inc., [1984] 2 R.C.S. 145, notre Cour a conclu qu’une fouille effectuée sans autorisation préalable est présumée abusive. Toutefois, le pouvoir d’effectuer une fouille accessoire à une arrestation, qui existe depuis longtemps, est une exception à cette règle générale: voir Leigh c. Cole (1853), 6 Cox C.C. 329, et Bessell c. Wilson (1853), 1 El. & Bl. 489, 118 E.R. 518 (B.R.). La raison d’être initiale de ce pouvoir était (i) la nécessité que les policiers qui procèdent à une arrestation empêchent la personne arrêtée de s’échapper, et assurent leur propre protection en enlevant à la personne arrêtée toute arme ou tout objet susceptible de lui permettre de s’échapper plus facilement, et (ii) la nécessité d’empêcher la destruction des éléments de preuve en la possession de la personne détenue. Le pouvoir de common law est des plus sensés et est essentiel à la protection des policiers dans l’exercice de leurs fonctions qui, trop souvent, sont dangereuses. Cependant, des limites raisonnables ont été imposées à ce pouvoir afin d’éviter les abus.
Notre Cour a examiné pour la première fois, dans l’arrêt Cloutier c. Langlois, [1990] 1 R.C.S. 158, la question de l’étendue du pouvoir de common law de procéder à une fouille au moment d’une arrestation légale. Elle y a établi que cette fouille n’exige pas de motifs raisonnables outre ceux qui suffisent pour que l’arrestation elle‑même soit légale. L’arrêt énonce trois limites au pouvoir conféré par la common law. Premièrement, ce pouvoir est discrétionnaire et, dans certaines circonstances, un policier peut légitimement juger bon de ne pas effectuer de fouille. Deuxièmement, la fouille doit viser un objectif valable dans la poursuite des fins de la justice criminelle. Troisièmement, la fouille ne doit pas être effectuée de façon abusive.
À la suite de l’arrêt Cloutier c. Langlois, les tribunaux ont progressivement élargi le pouvoir de common law de procéder à une fouille accessoire à une arrestation. Dans la décision R. c. Lim (No. 2) (1990), 1 C.R.R. (2d) 136 (H.C. Ont.), à la p. 145, le pouvoir a été élargi de manière à viser des éléments de preuve outre ceux qui pourraient être détruits par la personne détenue. Le juge Doherty a déclaré que, selon lui:
[traduction] . . . au Canada, la justification d’une fouille effectuée sans mandat accessoirement à une arrestation va au‑delà de la protection d’éléments de preuve contre leur destruction par la personne arrêtée et inclut la découverte et la protection promptes et effectives d’éléments de preuve pertinents pour déterminer la culpabilité ou l’innocence de la personne arrêtée.
Ce pouvoir de common law a été élargi davantage dans R. c. Speid (1991), 8 C.R.R. (2d) 383 (C.A. Ont.), autorisation de pourvoi devant notre Cour refusée le 7 mai 1992, [1992] 1 R.C.S. xi. Dans cette affaire, un juge de paix avait refusé de décerner un mandat de perquisition. Les policiers ont alors arrêté l’accusé de manière à pouvoir quand même procéder à une fouille. La Cour d’appel de l’Ontario a étendu l’application de la décision Lim, précitée, pour conclure que la police avait le droit de fouiller la voiture conduite par l’accusé étant donné qu’elle se trouvait encore dans les environs immédiats du lieu de l’arrestation, même si la fouille n’avait pas été effectuée dès l’arrestation.
Dans l’arrêt R. c. Smellie (1994), 95 C.C.C. (3d) 9 (autorisation de pourvoi devant notre Cour refusée le 8 juin 1995, [1995] 2 R.C.S. ix), la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique s’est dite d’accord avec le principe dégagé dans la décision Lim, à savoir que le pouvoir de procéder à une fouille accessoire à une arrestation ne se limite pas à un contexte de nécessité.
Dans l’arrêt R. c. Belnavis (1996), 107 C.C.C. (3d) 195 (C.A. Ont.), le juge Doherty a soigneusement examiné les pouvoirs de procéder à une fouille accessoire à une arrestation. Il a conclu qu’une arrestation pour cause de non‑paiement d’amendes imposées pour des infractions en matière de circulation routière ne permettait pas de fouiller ou de perquisitionner dans le coffre d’un véhicule. Je suis d’accord avec son raisonnement et sa conclusion sur cette question.
Il importe de reconnaître que cette jurisprudence, qui a pour effet d’élargir le pouvoir de common law de procéder à une fouille accessoire à une arrestation, a trait à des fouilles de véhicules automobiles moins envahissantes et à la saisie des éléments de preuve qu’elles ont permis d’y trouver. Ce genre de fouille n’est pas en cause ici et je n’ai pas à exprimer une opinion à ce sujet. Évidemment, des préoccupations tout à fait différentes surgissent lorsque la fouille et la saisie effectuées violent l’intégrité physique d’une personne, et peuvent constituer l’atteinte la plus grave à la dignité humaine.
Des cours d’appel provinciales ont examiné récemment la question de savoir si le pouvoir de common law de procéder à une fouille accessoire à une arrestation pouvait être élargi de manière à permettre la saisie de substances corporelles, mais elles sont arrivées à des conclusions contradictoires. Dans l’arrêt R. c. Alderton (1985), 17 C.C.C. (3d) 204, la Cour d’appel de l’Ontario a conclu, à la p. 208, que la saisie de cheveux d’un accusé ne violait pas l’art. 8 de la Charte , étant donné
[traduction] [qu’] il est bien établi que, à la suite d’une arrestation valide, un policier peut fouiller la personne arrêtée et saisir tout ce qui, selon ce qu’il croit raisonnablement, constituera une preuve de la perpétration de l’infraction dont cette personne est accusée et du lien de cette personne avec cette infraction.
Par contre, dans l’arrêt plus récent Legere, précité, on a fait remarquer que, puisque la police ne peut entrer sans mandat chez quelqu’un pour y chercher des cheveux, elle ne devrait pas être autorisée, dans le cours de son enquête, à prélever des cheveux d’une personne qu’elle vient d’arrêter. On a conclu que, d’après les faits de cette affaire, la saisie des échantillons de cheveux n’était pas accessoire à l’arrestation. Le juge Angers affirme, au nom de la cour, à la p. 379, que [traduction] «le prélèvement de parties du corps d’une personne, effectué de force et en l’absence d’une loi l’autorisant, est une atteinte au droit à la sécurité de la personne et constitue une saisie abusive». Ce point de vue a été confirmé dans R. c. Paul (1994), 155 R.N.-B. (2e) 195 (C.A.), où le juge en chef Hoyt déclare, à la p. 203:
[traduction] Les fouilles ou perquisitions accessoires à une arrestation sont justifiées afin de permettre aux policiers effectuant l’arrestation de s’assurer que la personne arrêtée n’est ni armée ni dangereuse. Les saisies sont aussi justifiées afin de conserver les éléments de preuve qui autrement pourraient être détruits ou perdus. Puisqu’on ne trouve aucune de ces circonstances ici, la Couronne ne peut se fonder sur le pouvoir accessoire à l’arrestation pour justifier la saisie des échantillons de cheveux et de poils [. . .] À mon avis, le pouvoir de fouiller, de perquisitionner et de saisir ne va pas au‑delà de ces fins.
Je suis d’accord avec ce point de vue. On a souvent dit clairement et avec vigueur qu’une atteinte de l’État à l’intégrité physique d’une personne est une violation de la vie privée de cette personne et une atteinte à la dignité humaine. La nature envahissante des fouilles corporelles requiert des normes de justification plus strictes. Dans l’arrêt R. c. Pohoretsky, [1987] 1 R.C.S. 945, à la p. 949, le juge Lamer, maintenant Juge en chef, souligne que «la violation de l’intégrité physique de la personne humaine est une affaire beaucoup plus grave que celle de son bureau ou même de son domicile». De plus, le juge La Forest fait observer, dans R. c. Dyment, [1988] 2 R.C.S. 417, aux pp. 431 et 432, que «l’utilisation du corps d’une personne, sans son consentement, en vue d’obtenir des renseignements à son sujet, constitue une atteinte à une sphère de la vie privée essentielle au maintien de sa dignité humaine». Finalement, dans l’arrêt R. c. Simmons, [1988] 2 R.C.S. 495, à la p. 517, le juge en chef Dickson affirme:
Le troisième type de fouille, celui qui comporte l’empiétement le plus poussé, est parfois appelé examen des cavités corporelles; pour ce genre de fouille, les agents des douanes ont recours à des médecins, à des rayons X, à des émétiques, ainsi qu’à d’autres moyens comportant un empiétement des plus poussés.
Les fouilles de la troisième catégorie ou examen des cavités corporelles peuvent soulever des questions constitutionnelles entièrement différentes puisqu’il est évident que plus l’empiétement sur la vie privée est important, plus sa justification et le degré de protection constitutionnelle accordée doivent être importants.
Il est sûrement révélateur que le Parlement ait récemment modifié le Code criminel en ajoutant l’art. 487.05, de manière à créer une procédure d’obtention de mandat autorisant à saisir certaines substances corporelles aux fins d’une analyse d’empreintes génétiques. Cela porte à croire que le Parlement a reconnu la nature envahissante de la saisie d’échantillons de substances corporelles. Cet article exige que la police ait des motifs raisonnables de même que l’autorisation d’un officier de justice pour pouvoir effectuer de telles saisies. Si ce type de fouille et de saisie envahissantes relevait du pouvoir de common law de procéder à une fouille accessoire à une arrestation, le gouvernement n’aurait pas eu besoin de créer une procédure parallèle qui devrait être suivie par la police. À mon avis, il serait contraire à la jurisprudence et à la doctrine d’affirmer qu’il ne s’agit de rien de plus qu’une codification de la common law.
(ii) Application aux faits de la présente affaire
Bien que l’appelant n’ait pas été soumis à un examen des «cavités» corporelles, la fouille dont il a fait l’objet est allée bien plus loin que la fouille sommaire qui accompagne habituellement une arrestation. Le sergent Kennedy a prélevé des cheveux en passant sa main gantée dans les cheveux de l’appelant, de même qu’en les peignant, en en coupant et en en arrachant. L’appelant a ensuite été forcé de s’arracher des poils pubiens. On a demandé à un dentiste de venir prendre les empreintes dentaires de l’appelant et faire des prélèvements dans sa bouche. Tout cela s’est fait sans le consentement de l’appelant et malgré ses protestations. La prise d’empreintes dentaires nécessitait de placer plusieurs instruments et diverses substances dans la bouche de l’appelant. De même, des photographies de sa bouche ont été prises et un enregistrement vidéo en a été fait. Toute cette procédure a duré deux heures.
L’avocat de l’intimée a fait valoir que la prise d’empreintes dentaires était analogue à la pratique courante de la prise d’empreintes digitales. On s’est fondé sur l’arrêt R. c. Beare, [1988] 2 R.C.S. 387, pour dire que la common law permet le recours à de telles procédures d’identification dès qu’il y a arrestation. Dans cet arrêt, le juge La Forest a fait remarquer que la prise des empreintes digitales se justifie par le fait que l’attente en matière de respect de la vie privée est moins grande une fois qu’il y a arrestation. Il ajoute toutefois cette précision importante, à la p. 413:
Certains peuvent évidemment trouver le procédé [la prise des empreintes digitales] déplaisant, mais il est anodin, ne prend que très peu de temps et ne laisse aucune séquelle durable. Rien n’est introduit dans le corps et il n’en est prélevé aucune substance.
Quelle différence avec la prise d’empreintes dentaires, qui est un procédé long et très envahissant. De plus, le prélèvement d’échantillons de cheveux et de poils pubiens a été fait de force sur le corps de l’appelant, et malgré ses protestations. Fait significatif, dans l’arrêt R. c. Borden, [1994] 3 R.C.S. 145, il a été conclu que lorsque la saisie d’échantillons de substances corporelles n’est pas autorisée par la loi, il faut obtenir le consentement pour que la saisie soit légale. En l’espèce, la police savait qu’elle avait affaire à un jeune contrevenant. Elle savait que la Loi sur les jeunes contrevenants exige qu’un parent ou un avocat assiste à l’interrogatoire d’un adolescent soupçonné d’avoir commis une infraction. Néanmoins, en l’absence de tout conseiller adulte et contrairement aux directives explicites des avocats de l’appelant, la police a longuement interrogé ce dernier et a, en menaçant de recourir à la force, prélevé des échantillons de substances corporelles et pris des empreintes dentaires. Elle s’est ainsi livrée à un exercice abusif de force physique brute.
Quelle que puisse être la tentation ardente de la police d’obtenir des éléments de preuve d’une personne qu’elle croit coupable d’un crime terrible, et quelles que puissent être les déboires qu’elle a connus dans ses enquêtes antérieures, la police ne doit pas excéder son pouvoir de procéder à une fouille accessoire à une arrestation. Toute autre conclusion pourrait trop facilement amener des policiers à commettre des abus au nom de ce qu’ils croient être le bien de la société. Dans l’exercice de leurs fonctions de mandataires de l’État très respectés et admirés, ils doivent respecter la dignité et l’intégrité physique de tous ceux qu’ils arrêtent. Le traitement que des mandataires de l’État réservent même à l’individu le moins digne d’égards sera souvent une indication du traitement que tous les citoyens de l’État peuvent s’attendre à recevoir en fin de compte. Des limites appropriées doivent être acceptées et respectées en ce qui concerne le pouvoir de procéder à une fouille accessoire à une arrestation.
Le pouvoir d’effectuer une fouille et une saisie accessoires à une arrestation est un prolongement pratique au pouvoir d’effectuer cette arrestation. Il est évident que les policiers doivent être en mesure de se protéger contre toute attaque de l’accusé qui a dissimulé sur lui des armes ou qui en a à sa portée. Les policiers doivent être en mesure de recueillir et de préserver les éléments de preuve qui se trouvent sur les lieux de l’arrestation ou dans un véhicule à moteur se trouvant à proximité de ces lieux. Comme le juge Rice le dit dans ses motifs de dissidence (à la p. 360 R.N.-B.):
[traduction] Le pouvoir d’effectuer une fouille et une saisie qui sont accessoires à l’arrestation est fondé sur des considérations pratiques et urgentes qui sont inhérentes aux circonstances de l’arrestation.
Le pouvoir de common law ne peut pas être étendu au point d’habiliter les policiers à saisir des échantillons de substances corporelles. Ces échantillons ne risquent pas habituellement de disparaître. En l’espèce, il n’y avait aucune chance que les empreintes dentaires de l’appelant ou le profil génétique de ses follicules pileux changent avec le temps. Il n’y avait simplement aucune possibilité que les éléments de preuve recherchés soient détruits s’ils n’étaient pas saisis immédiatement. Il faut se rappeler que l’une des limites imposées au pouvoir de common law dans l’arrêt Cloutier c. Langlois, précité, était l’aspect discrétionnaire de ce pouvoir et la condition qu’il ne soit pas exercé de façon abusive. Le pouvoir de common law de procéder à une fouille accessoire à une arrestation ne peut pas être large au point de viser la saisie d’échantillons de substances corporelles effectuée sans autorisation légale valide et malgré un refus de les fournir. S’il est large à ce point, alors la règle de common law elle‑même est abusive parce qu’elle est trop générale et ne pondère pas adéquatement les droits qui s’opposent.
Il est clair qu’il y a eu violation très grave du droit de l’appelant à la protection contre les fouilles, perquisitions et saisies abusives. Étant donné que la fouille et la saisie des échantillons de substances corporelles n’étaient autorisées ni par une loi ni par la common law, elles ne pouvaient qu’être abusives. Il est donc inutile de déterminer si la loi était raisonnable ou d’examiner la manière dont la fouille a été effectuée.
b) Le prélèvement d’échantillons de cheveux et de poils, la prise d’empreintes dentaires et les prélèvements faits dans la bouche contrevenaient‑ils à l’art. 7 de la Charte ?
La prise d’empreintes dentaires, le prélèvement de cheveux et de poils et les prélèvements faits dans la bouche de l’appelant enfreignaient aussi le droit à la sécurité de sa personne que lui garantissait l’art. 7 de la Charte . Le prélèvement des substances corporelles était un acte très envahissant. Il violait l’intégrité du corps, qui est essentielle à la dignité humaine. Il constituait l’atteinte la plus grave à la vie privée de l’appelant. Voir Pohoretsky, précité. Dans l’arrêt Dyment, précité, aux pp. 431 et 432, le juge La Forest souligne que «l’utilisation du corps d’une personne, sans son consentement, en vue d’obtenir des renseignements à son sujet, constitue une atteinte à une sphère de la vie privée essentielle au maintien de sa dignité humaine». Le prélèvement sans autorisation d’échantillons a tout simplement violé le droit de l’appelant à la sécurité de sa personne et a enfreint les principes de justice fondamentale.
(2) Le papier-mouchoir jeté
a) La saisie du papier-mouchoir jeté contrevenait-elle à l’art. 8 de la Charte ?
(2) Le papier-mouchoir jeté a) La saisie du papier-mouchoir jeté contrevenait-elle à l’art. 8 de la Charte ?
L’appelant avait informé la police, au moyen de la lettre de ses avocats, qu’il refusait de fournir tout échantillon de substances corporelles quel qu’il soit. Malgré ce refus explicite, la police a saisi un papier-mouchoir que l’appelant avait utilisé pour se moucher et qu’il avait jeté dans la poubelle des toilettes du quartier général de la GRC. En d’autres termes, la police a obtenu subrepticement ce que l’appelant avait refusé de lui fournir volontairement, soit un échantillon à partir duquel son profil génétique pourrait être tracé.
La Cour d’appel à la majorité a conclu que, lorsque l’appelant a jeté le papier-mouchoir dont il n’avait plus besoin, il l’a abandonné et, ce faisant, il a cessé d’avoir une attente raisonnable en matière de vie privée à son sujet. Dans l’arrêt Dyment, précité, la Cour a examiné le concept de l’«abandon» d’une chose au sujet de laquelle on a normalement une attente en matière de vie privée. On a mentionné comme exemple l’arrêt R. c. LeBlanc (1981), 64 C.C.C. (2d) 31 (C.A.N.‑B.), où la police, après avoir conduit l’accusé à l’hôpital, avait prélevé un échantillon de son sang sur le siège avant de la voiture. La cour a conclu que la police avait «recueilli» plutôt que saisi l’élément de preuve. On a dit que l’accusé avait abandonné son sang et qu’il avait donc cessé d’avoir une attente raisonnable en matière de vie privée à son sujet.
Cette situation a été comparée aux faits en cause dans l’arrêt Dyment où le médecin qui avait traité l’appelant avait, à l’insu de celui‑ci et sans son consentement, remis à la police un échantillon du sang de l’appelant qu’il avait prélevé à des fins médicales. On a conclu que l’appelant continuait d’avoir une attente en matière de vie privée relativement à l’échantillon après son prélèvement et que, par conséquent, en saisissant l’échantillon, le policier avait violé les droits à la vie privée de l’appelant.
Un certain nombre de décisions appuient la proposition voulant que, lorsqu’un suspect ou un accusé, qui se trouve en présence de la police, se défait d’un objet qui peut constituer un élément de preuve utile pour établir son profil génétique, les policiers peuvent «recueillir» cet élément de preuve sans que cela soit considéré comme une saisie illégale. Dans l’affaire R. c. Love, [1994] A.J. No. 847 (B.R.), la GRC avait eu recours à un policier en civil pour obtenir des échantillons de substances corporelles de l’accusé. À un moment donné, alors que le policier en civil et l’accusé se trouvaient dans un motel, le policier a vu l’accusé se moucher et jeter le papier‑mouchoir dans la poubelle. Il l’a alors récupéré pour le faire analyser. En admettant cet élément de preuve, le juge Cairns de la Cour du Banc de la Reine de l’Alberta a conclu (au par. 102) que [traduction] «[l]a récupération du papier-mouchoir qui avait été jeté dans une poubelle, dont le sac venait d’être changé, n’équivalait pas à une saisie auprès de l’accusé ‑‑ il avait jeté le papier-mouchoir ‑‑ et le policier a simplement récupéré ce que je décrirais comme un "rebut potentiellement utile"». La Cour d’appel a convenu que la saisie du papier-mouchoir ne comportait aucune violation de la Charte : (1995), 102 C.C.C. (3d) 393.
La décision R. c. Arp, [1995] B.C.J. No. 882 (C.S.), est un autre exemple de ce raisonnement. Dans cette affaire, un policier était retourné dans la salle du poste de police où venait d’avoir lieu l’interrogatoire de l’accusé et y avait recueilli les mégots de cigarette que l’accusé avait laissés dans un cendrier fourni par la police. La cour a conclu que l’accusé avait abandonné ces éléments de preuve et que, dans les circonstances, il n’avait pas d’attente raisonnable en matière de vie privée à leur sujet: voir aussi R. c. Legere (1994), 95 C.C.C. (3d) 139 (C.A.N.-B.); R. c. Titian, C.S.C.-B., no du greffe de Victoria 70624, 26 mai 1994 (le juge Warren), inédit.
En l’espèce, l’avocat de l’intimée a allégué que l’échantillon de mucosités a été obtenu par [traduction] «hasard», qu’il s’était agi d’un [traduction] «événement purement fortuit que la police n’avait pas cherché à provoquer». L’avocat de l’intimée a, en outre, fait valoir:
[traduction] Non seulement ne s’agit-il pas d’une situation où la police a organisé le prélèvement, mais encore ce n’est même pas une situation où la police s’était donnée intentionnellement et délibérément l’occasion de faire ces observations. La police a seulement profité d’un événement par ailleurs imprévu. [Souligné dans l’original.]
La difficulté que pose cet argument, c’est que, lorsqu’un accusé est détenu, la production d’échantillons de substances corporelles n’a rien d’imprévu. Elle est simplement la conséquence inévitable du fonctionnement normal du corps humain. Les policiers ne sont capables de profiter de cette production d’échantillons que parce que l’accusé est constamment sous leur surveillance. C’est pourquoi il est quelque peu trompeur de parler d’«abandon» dans le contexte d’un élément de preuve obtenu auprès d’un accusé qui est détenu.
L’appelant était en état d’arrestation et détenu au moment où le papier‑mouchoir a été saisi. Il avait exercé son droit de refuser de fournir à la police des échantillons de substances corporelles aux fins d’une analyse d’empreintes génétiques. Sans son consentement, les policiers n’avaient aucun droit de faire ces prélèvements. Cependant, il était raisonnable de supposer notamment que, pendant ses cinq jours de détention, l’appelant se moucherait, irait à la toilette, perdrait peut‑être du sang à la suite d’une coupure et utiliserait une cuillère pour manger. Autrement dit, grâce au «hasard», la police serait en mesure de profiter de l’emprisonnement de l’appelant pour obtenir tous les échantillons requis qu’elle ne pouvait pas légalement saisir en l’absence d’un mandat de perquisition valide. Dans ces circonstances, comment l’appelant peut-il invoquer son droit de ne pas consentir à fournir des échantillons de substances corporelles? Il lui faudrait détruire tous les papiers‑mouchoirs qu’il a utilisés, cacher toutes les cuillères dont il s’est servi pour manger, conserver sur lui en tout temps ses mégots de cigarette et ses vieilles gommes à mâcher et tout autre élément de preuve susceptible de l’incriminer, afin d’empêcher la police de «récupérer» ces «rebuts potentiellement utiles».
L’arrêt R. c. Mellenthin, [1992] 3 R.C.S. 615, à la p. 624, a établi les conditions auxquelles un consentement sera considéré valide dans le contexte d’une fouille ou perquisition suivie d’une saisie. Plus précisément, il «appartient au ministère public de prouver que la personne détenue a effectivement donné un consentement éclairé à la fouille tout en connaissant son droit de refuser de répondre aux questions ou de consentir à la fouille» (je souligne). Il s’ensuit que, pour qu’un consentement soit valide, l’accusé doit être en mesure d’empêcher la police d’effectuer la fouille, perquisition ou saisie en refusant de le donner. Lorsque l’accusé est détenu, son refus explicite de consentir à fournir des échantillons de substances corporelles perd son sens si, parce qu’il est incarcéré, il ne peut pas empêcher le prélèvement de ces échantillons.
Évidemment, un accusé a une attente moins grande en matière de vie privée à la suite de son arrestation et au cours de sa détention subséquente. Cette attente en matière de vie privée sera encore moins grande lorsqu’il purgera sa peine à la suite d’un verdict de culpabilité. Par conséquent, il se peut bien qu’une personne détenue puisse faire l’objet de certains types de fouilles ou de saisies valides auxquelles ne pourraient pas être soumises des personnes qui n’ont pas encore été arrêtées ni déclarées coupables. Néanmoins, je suis d’avis qu’en l’espèce l’attente de l’appelant en matière de vie privée, bien qu’elle ait diminué à la suite de son arrestation, n’était pas faible au point de permettre la saisie du papier-mouchoir. Cette attente ne devrait pas être réduite au point de justifier les saisies d’échantillons de substances corporelles effectuées sans consentement, particulièrement dans le cas des personnes qui sont détenues alors qu’elles sont encore présumées innocentes.
Par conséquent, lorsqu’un accusé qui n’est pas détenu jette un papier‑mouchoir ou un mégot de cigarette, la police peut normalement recueillir ces objets et les faire analyser, sans avoir à se soucier d’obtenir un consentement. La situation est différente lorsqu’un accusé qui est détenu jette des objets contenant des substances corporelles. Il est évident qu’un accusé en détention ne peut pas empêcher les autorités de s’emparer de ces objets. La question de savoir si la situation était telle que l’accusé a abandonné les objets et renoncé à tout droit à ce qu’ils demeurent confidentiels devra être tranchée en fonction des faits particuliers de chaque affaire.
En l’espèce, toutefois, l’accusé avait fait savoir par ses avocats qu’il ne consentirait pas au prélèvement d’échantillons de ses substances corporelles. Les policiers étaient au courant de cette décision. En dépit de cela, ils se sont emparés du papier-mouchoir que l’appelant avait jeté alors qu’il était détenu. Dans ces circonstances, la saisie était abusive et violait les droits garantis à l’appelant par l’art. 8 de la Charte .
b) La saisie du papier-mouchoir jeté contrevenait‑elle à l’art. 7 et à l’al. 10b) de la Charte ?
L’appelant a fait valoir subsidiairement que c’était la conduite des agents de la GRC, qui avait violé ses droits garantis par l’art. 7 et l’al. 10 b) de la Charte , qui avait, à son tour, rendu possible la saisie du papier-mouchoir. Malgré le refus de l’appelant de s’adresser aux policiers sans la présence de l’un de ses avocats, les policiers ont persisté à l’interroger après le départ de ses avocats. On a allégué que c’était dans le contexte de ce mépris délibéré du droit de l’appelant de faire cesser l’interrogatoire ou d’exiger la présence de ses avocats, conformément à l’al. 56(2) d) de la Loi sur les jeunes contrevenants , que la police avait été en mesure d’obtenir de lui cet élément de preuve incriminant. L’appelant a prétendu que, n’eût été l’interrogatoire d’une heure que lui avait fait subir la police, il n’aurait pas sangloté et n’aurait donc pas eu besoin de se moucher.
Il m’est difficile d’accepter que la saisie du papier-mouchoir a entraîné une violation de l’art. 7 ou de l’al. 10 b) de la Charte . Cependant, comme j’ai déjà conclu que la saisie du papier-mouchoir constituait une violation de l’art. 8 de la Charte , il n’est pas nécessaire que j’examine cet argument subsidiaire.
Il faut maintenant examiner si les tribunaux d’instance inférieure ont eu raison d’admettre en preuve les échantillons de cheveux et de poils, les empreintes dentaires et le papier-mouchoir contenant les mucosités, conformément aux dispositions du par. 24(2) de la Charte .
(1) Les échantillons de cheveux et de poils, les empreintes dentaires et les prélèvements faits dans la bouche
B. Le paragraphe 24(2) de la Charte
(1) Les échantillons de cheveux et de poils, les empreintes dentaires et les prélèvements faits dans la bouche
Il est clair que la saisie des échantillons de cheveux et de poils, des empreintes dentaires et des prélèvements faits dans la bouche a violé l’art. 8 de la Charte . À mon avis, elle contrevenait aussi à l’art. 7, étant donné qu’elle violait le droit à la sécurité de la personne d’une manière non conforme aux principes de justice fondamentale. Les éléments de preuve ont été obtenus à la suite d’une violation de la Charte et l’application du par. 24(2) est ainsi déclenchée.
Il a été statué que les cours d’appel ne devraient intervenir, relativement à l’analyse qu’un tribunal d’instance inférieure a effectuée en vertu du par. 24(2), que si ce tribunal a commis une «erreur manifeste quant aux principes ou aux règles de droit applicables» ou s’il a tiré une conclusion déraisonnable: R. c. Duguay, [1989] 1 R.C.S. 93, à la p. 98; Mellenthin, précité. Les juges majoritaires de la Cour d’appel du Nouveau‑Brunswick ont conclu que, pour admettre les éléments de preuve contestés, le juge du procès avait tenu compte des principes appropriés et avait correctement analysé les facteurs énoncés dans l’arrêt Collins, précité. En toute déférence, je ne puis être d’accord.
Les facteurs que notre Cour a énoncés dans l’arrêt innovateur Collins peuvent être répartis en trois catégories, selon leur incidence sur la considération dont jouit l’administration de la justice. La première catégorie comprend les facteurs qui se rapportent à l’équité du procès, la deuxième catégorie a trait à la gravité de la violation de la Charte , et la troisième catégorie concerne la possibilité que l’administration de la justice puisse être déconsidérée par l’exclusion de l’élément de preuve, même s’il a été obtenu en violation de la Charte . À mon avis, le juge du procès a commis une erreur dans son examen des deux premiers facteurs.
En examinant comment l’utilisation de la preuve compromettrait l’équité du procès, le juge du procès a conclu à tort que les échantillons de cheveux et de poils et les empreintes dentaires existaient indépendamment de toute violation de la Charte et qu’ils étaient donc admissibles en preuve. Certes, les échantillons de cheveux et de poils de l’appelant, ses empreintes dentaires et sa salive constituaient des éléments de preuve «matérielle». Toutefois, le juge du procès n’a pas apprécié l’importance de la conclusion inéluctable que, contrairement aux droits que lui garantissait la Charte , l’appelant a été mobilisé lui‑même ou forcé par la police à fournir des éléments de preuve provenant de son corps, et qu’il s’est ainsi incriminé. J’ai utilisé le terme «mobilisé contre lui‑même» pour décrire la situation où la police a forcé l’accusé à participer à la production d’éléments de preuve auto‑incriminants sous la forme d’une confession ou d’échantillons de substances corporelles. C’est un terme qui a déjà été utilisé dans d’autres arrêts de la Cour, dont l’arrêt Collins, pour décrire un élément de preuve auto‑incriminant obtenu grâce à une violation de la Charte . Dans les circonstances, il n’était ni nécessaire ni approprié d’examiner la gravité de la violation commise. Cependant, lorsqu’il l’a fait, le juge du procès s’est concentré exclusivement sur la conduite de la police. Bien que la conduite de la police soit sûrement un facteur à prendre en considération à ce chapitre, elle n’est pas le seul. Il était essentiel en l’espèce que d’autres facteurs soient pris en considération. Il appert donc que le juge du procès a commis une erreur dans son appréciation et son application des principes juridiques qui doivent être considérés en appliquant le par. 24(2), et que l’admissibilité des éléments de preuve contestés doit être réexaminée.
Il ne fait aucun doute que l’arrêt Collins a été le premier à tracer la voie que les tribunaux devraient suivre en examinant l’application du par. 24(2). Toutefois, des arrêts ultérieurs de notre Cour et l’interprétation que les tribunaux d’instance inférieure leur ont donnée indiquent qu’il est nécessaire de préciser davantage la voie qui doit être suivie par les tribunaux, tout en maintenant les principes de base énoncés dans l’arrêt Collins. Par exemple, il y a confusion quant à savoir ce qui constitue une preuve «matérielle» et dans quelles circonstances son exclusion ou son utilisation rendrait le procès inéquitable. L’examen qui suit de certaines décisions et de la méthode proposée pour qualifier la preuve aura peut-être une certaine utilité.
a) L’équité du procès
L’examen de l’équité du procès revêt une importance fondamentale. Si, après avoir procédé à un examen minutieux, on détermine que l’utilisation de la preuve obtenue en violation d’un droit garanti par la Charte rendrait le procès inéquitable, alors cette preuve doit être écartée sans égard aux autres facteurs énoncés dans l’arrêt Collins. L’équité du procès pour les personnes accusées d’une infraction criminelle est une pierre angulaire de la société démocratique canadienne. Une déclaration de culpabilité résultant d’un procès inéquitable est contraire à notre conception de la justice. Il serait impensable de confirmer une telle déclaration de culpabilité. En fait, ce serait une parodie de la justice. Il faut donc examiner soigneusement la notion d’équité du procès tant dans l’intérêt de la société que dans celui de l’accusé. En analysant l’aspect de l’équité du procès et son application en vertu du par. 24(2), le juge Lamer, maintenant Juge en chef, affirme dans l’arrêt Collins, précité, à la p. 284:
Selon moi, il est clair que les facteurs pertinents à l’égard de cette détermination comprennent la nature de la preuve obtenue par suite de la violation et la nature du droit violé, plutôt que la façon dont ce droit a été violé. Une preuve matérielle obtenue d’une manière contraire à la Charte sera rarement de ce seul fait une cause d’injustice. La preuve matérielle existe indépendamment de la violation de la Charte et son utilisation ne rend pas le procès inéquitable. Il en est toutefois bien autrement des cas où, à la suite d’une violation de la Charte , l’accusé est conscrit contre lui‑même au moyen d’une confession ou d’autres preuves émanant de lui. Puisque ces éléments de preuve n’existaient pas avant la violation, leur utilisation rendrait le procès inéquitable et constituerait une attaque contre l’un des principes fondamentaux d’un procès équitable, savoir le droit de ne pas avoir à témoigner contre soi‑même. [Je souligne.]
Il ressort de ce passage que le but premier de l’examen du facteur de l’équité du procès dans l’analyse fondée sur le par. 24(2) est d’empêcher qu’un accusé, dont les droits garantis par la Charte ont été violés, soit mobilisé contre lui‑même ou forcé de fournir, au profit de l’État, des éléments de preuve sous forme de déclarations ou de substances corporelles. C’est parce que l’accusé est forcé, à la suite d’une violation de la Charte , de participer à la constitution ou à la découverte d’une preuve auto-incriminante sous forme de confessions, de déclarations ou d’échantillons de substances corporelles, que l’utilisation de cette preuve a généralement tendance à rendre le procès inéquitable. Cette règle générale, comme toutes les règles, peut souffrir de rares exceptions.
Ainsi, comme première étape de l’analyse de l’équité du procès, il est nécessaire de qualifier le genre d’éléments de preuve en question. Les éléments de preuve qui doivent être examinés au chapitre de l’«équité» tombent généralement dans l’une des deux catégories suivantes: la preuve non obtenue en mobilisant l’accusé contre lui-même ou la preuve obtenue en mobilisant l’accusé contre lui-même. Comme on l’a affirmé dans l’arrêt Collins, l’utilisation de la preuve qui relève de la catégorie des éléments de preuve non obtenus en mobilisant l’accusé contre lui-même a rarement pour effet de rendre le procès inéquitable. Lorsque la preuve est qualifiée de preuve non obtenue en mobilisant l’accusé contre lui-même, la cour devrait alors examiner les deuxième et troisième facteurs énoncés dans l’arrêt Collins, soit la gravité de la violation de la Charte et l’incidence de l’exclusion sur la considération dont jouit l’administration de la justice. Il est donc essentiel de savoir faire la distinction entre une preuve non obtenue en mobilisant l’accusé contre lui‑même et une preuve obtenue en mobilisant l’accusé contre lui-même.
(i) Qualification de la preuve
La preuve non obtenue en mobilisant l’accusé contre lui-même
(i) Qualification de la preuve La preuve non obtenue en mobilisant l’accusé contre lui-même
Si l’accusé n’a pas été forcé de participer à la constitution ou à la découverte de la preuve (en ce sens que la preuve existait indépendamment de la violation de la Charte sous une forme utilisable par l’État), la preuve sera qualifiée de preuve non obtenue en mobilisant l’accusé contre lui-même. Comme on l’a affirmé dans l’arrêt Collins, précité, l’utilisation de la preuve qui tombe dans cette catégorie a rarement pour effet de rendre le procès inéquitable. Si la preuve a été qualifiée de preuve non obtenue en mobilisant l’accusé contre lui-même, la cour devrait alors examiner les deuxième et troisième facteurs énoncés dans l’arrêt Collins, soit la gravité de la violation de la Charte et l’incidence de l’exclusion sur la considération dont jouit l’administration de la justice.
Ce qu’on en est venu à désigner sous le nom de preuve «matérielle» ne tombera pas nécessairement dans la catégorie de la preuve non obtenue en mobilisant l’accusé contre lui-même. On pense parfois erronément que la preuve «matérielle», qui désigne toute chose tangible existant comme entité indépendante, est toujours admissible. C’est pour cette raison que le sang, les échantillons de cheveux et de poils ou l’identité de l’accusé sont souvent volontiers, mais incorrectement, qualifiés «d’éléments de preuve matérielle qui existent indépendamment de la violation de la Charte ». Il est vrai que tous ces exemples «existent» tout à fait indépendamment d’une violation de la Charte . Pourtant, il est essentiel à leur qualification qu’ils n’existent pas nécessairement sous une forme utilisable. Par exemple, en l’absence d’autorisation légale valide ou de consentement de l’accusé au prélèvement d’échantillons de substances corporelles, l’existence indépendante des éléments de preuve corporels n’est d’aucune utilité à la poursuite vu qu’il n’y a aucun moyen légal de les obtenir.
L’élément crucial qui distingue la preuve non obtenue en mobilisant l’accusé contre lui-même de celle obtenue en mobilisant l’accusé contre lui-même n’est pas de savoir si la preuve peu être qualifiée de «matérielle». Il s’agit plutôt de savoir si l’accusé a été forcé de faire une déclaration ou de fournir une substance corporelle en violation de la Charte . Si, à la suite d’une violation de la Charte , l’accusé est mobilisé contre lui-même ou forcé de fournir une substance corporelle à l’État, cette preuve tiendra d’une preuve obtenue en le mobilisant contre lui-même, même s’il peut également s’agir d’une preuve «matérielle». Il serait donc plus exact de qualifier simplement de preuve non obtenue en mobilisant l’accusé contre lui‑même la preuve découverte sans la participation de l’accusé, comme l’arme du crime trouvée sur les lieux d’un meurtre ou la drogue trouvée dans une maison d’habitation; le fait qu’il s’agisse simplement d’une preuve «matérielle» n’a aucune importance en ce qui concerne l’examen fondé sur le par. 24(2).
La notion de preuve «matérielle», sans autre précision, est trompeuse. On verra que, dans certaines circonstances, un élément de preuve tel que l’arme à feu dans l’affaire R. c. Burlingham, [1995] 2 R.C.S. 206, peut venir en la possession de l’État à la suite de la participation forcée de l’accusé ou de sa «mobilisation» contre lui‑même. Donc, même si la preuve est «matérielle», elle constitue néanmoins une preuve obtenue en mobilisant l’accusé contre lui-même.
L’arrêt récent R. c. Evans, [1996] 1 R.C.S. 8, fournit un exemple de ce que j’appelle une preuve non obtenue en mobilisant l’accusé contre lui-même. Sans aucun motif valable, les policiers ont frappé à la porte et M. Evans leur a ouvert. Ils ont senti une odeur de marijuana, arrêté M. Evans et fouillé les lieux. Les éléments de preuve obtenus par la police comprenaient 41 plants de marijuana, des accessoires liés à la consommation de drogue et du matériel de culture. On a conclu que la preuve contestée était une preuve matérielle qui existait indépendamment d’une violation de la Charte . Dès qu’il avait été établi que la découverte de la preuve ne dépendait pas de la participation de l’accusé, il devenait inutile d’examiner si la preuve aurait été découverte en l’absence de (n’eût été) la fouille ou perquisition illégale. L’utilisation de la preuve ne rendrait pas le procès inéquitable, étant donné que l’accusé n’avait pas été mobilisé contre lui‑même pour la constituer ou la découvrir. Par conséquent, le facteur d’équité du procès était respecté et la Cour est passée à l’examen de la gravité de la violation. Voir aussi: R. c. Grant, [1993] 3 R.C.S. 223, R. c. Wiley, [1993] 3 R.C.S. 263, et R. c. Plant, [1993] 3 R.C.S. 281.
La preuve obtenue en mobilisant l’accusé contre lui-même
La preuve est obtenue en mobilisant l’accusé contre lui-même lorsque l’accusé, en violation de ses droits garantis par la Charte , est forcé de s’incriminer sur l’ordre de l’État au moyen d’une déclaration, de l’utilisation de son corps ou de la production de substances corporelles. L’exemple classique le plus courant de ce genre de preuve est la déclaration auto‑incriminante faite par l’accusé à la suite d’une violation du droit à l’assistance d’un avocat, que lui garantit l’al. 10 b) de la Charte . Un autre exemple est l’utilisation forcée du corps de l’accusé ou le prélèvement forcé de ses substances corporelles telles que le sang, qui mènent à l’auto‑incrimination. Ce sont les déclarations forcées ou l’utilisation des substances corporelles d’un accusé obtenues en le mobilisant contre lui‑même, en violation de ses droits garantis par la Charte , qui peuvent rendre un procès inéquitable.
En examinant si le par. 24(2) s’applique, les tribunaux auront raison de craindre qu’une violation des droits de l’accusé ne l’ait forcé à s’incriminer lui-même. Historiquement, les craintes qu’il n’y ait eu auto‑incrimination, éprouvées par les tribunaux, découlaient de leur aversion pour la mobilisation d’un accusé contre lui‑même visant à lui arracher une confession auto-incriminante. Au moment où la règle interdisant l’auto‑incrimination a été adoptée, il y avait une crainte très réelle qu’une confession parfois obtenue sous la torture ou la menace se révèle indigne de foi. Au fil des ans, on a reconnu que des formes de contrainte autres que la torture pouvaient être tout aussi correctives, insidieuses et odieusement inéquitables. À l’époque où le principe interdisant l’auto‑incrimination forcée s’est développé, une confession ou déclaration était souvent le seul élément que l’État présentait comme preuve du crime.
Ce n’est que récemment que l’on a examiné la question de l’utilisation forcée du corps de l’accusé. Pourtant, on ne saurait oublier que, dans l’arrêt Collins, précité, le juge Lamer a judicieusement fait observer qu’«[i]l en est [. . .] bien autrement des cas où, à la suite d’une violation de la Charte , l’accusé est conscrit contre lui‑même au moyen d’une confession ou d’autres preuves émanant de lui. Puisque ces éléments de preuve n’existaient pas avant la violation, leur utilisation rendrait le procès inéquitable et constituerait une attaque contre l’un des principes fondamentaux d’un procès équitable, savoir le droit de ne pas avoir à témoigner contre soi‑même» (p. 284). L’expression soigneusement formulée «ou d’autres preuves émanant de lui» indique clairement que l’utilisation de substances corporelles par la force ou la mobilisation de l’accusé contre lui-même, en violation de la Charte , aura tendance à rendre le procès inéquitable.
On soutient que le prélèvement de substances corporelles ne devrait pas bénéficier de la même protection que les déclarations ou les confessions. Les déclarations, affirme‑t‑on, sont un produit de l’esprit qui n’existerait pas n’eût été la violation de la Charte . Par contre, les substances corporelles existent déjà. On affirme donc que le corps lui‑même ou ses caractéristiques distinctives peuvent toujours être utilisées à des fins d’identification. Par conséquent, on fait valoir que les substances corporelles devraient toujours pouvoir être utilisées pour les fins d’analyse et d’identification.
Les tenants de ce point de vue se fondent sur l’arrêt de la Cour suprême des États‑Unis Schmerber c. California, 384 U.S. 757 (1966). Dans cette affaire, un échantillon de sang avait été prélevé sans le consentement de l’accusé. On a soutenu que ce prélèvement violait le droit de l’accusé de ne pas s’incriminer. On a admis que l’État l’avait forcé à subir le prélèvement dans le but de découvrir des éléments de preuve qui pourraient servir à le poursuivre. Dans un arrêt majoritaire, la cour a conclu que le droit de ne pas s’incriminer ne garantissait que le droit [traduction] «de garder le silence à moins d’user de son libre arbitre pour décider de parler» (p. 760). Les juges dissidents étaient d’avis que le prélèvement sanguin constituait une violation du droit de ne pas s’incriminer. Je dois avouer que je préfère l’opinion du juge Black, dissident, qui affirme, à la p. 778:
[traduction] Comment peut‑on raisonnablement douter que la preuve de l’analyse sanguine n’était pas à tous égards l’équivalent réel d’un «témoignage» obtenu du requérant, alors que le résultat de l’analyse a été présenté à titre de témoignage, que le jury l’a considéré comme un témoignage et que le verdict de culpabilité rendu par le jury repose en partie sur ce témoignage? Le processus raffiné et subtil de raisonnement et de pondération utilisé ici pour réduire la portée de la garantie du Bill of Rights contre l’auto‑incrimination sera commode pour diminuer davantage cette protection constitutionnelle, ainsi que d’autres, à l’avenir. Croyant, comme ceux qui les ont rédigées, que ces garanties constitutionnelles interprétées libéralement par des cours de justice indépendantes constituent notre meilleur espoir de protéger nos citoyens contre l’oppression gouvernementale . . .
Le juge Douglas, dissident, écrit, aux pp. 778 et 779:
[traduction] Nous avons affaire au droit à la vie privée qui, selon ce que nous avons jugé, relève de certaines garanties particulières du Bill of Rights, depuis l’affaire Breithaupt. Griswold c. Connecticut, 381 U.S. 479. Ainsi, le Cinquième amendement indique «une zone de vie privée» à laquelle le gouvernement ne peut pas forcer une personne à renoncer. Id., 484. De même, le Quatrième amendement reconnaît ce droit lorsqu’il garantit le droit des citoyens à la sécurité «de leur personne». Ibid. On ne saurait imaginer plus nette atteinte à ce droit à la vie privée qu’une saignée forcée du genre dont il est ici question.
Depuis de très nombreuses années, on considère qu’il est inéquitable, voire injuste, de chercher à obtenir un verdict de culpabilité sur la foi d’une déclaration ou confession forcée. Si cette déclaration ou confession a été obtenue à la suite d’une violation de la Charte , son utilisation tendra généralement à rendre le procès inéquitable. De même, forcer un accusé à utiliser son corps ou à fournir des substances corporelles pour qu’il s’incrimine rendrait généralement le procès inéquitable. Il en est ainsi parce que la production forcée de parties du corps ou de substances corporelles est une atteinte tout aussi grave à l’essence d’une personne que l’est une déclaration forcée obtenue en mobilisant l’accusé contre lui-même. L’utilisation non autorisée du corps d’une personne ou de ses substances corporelles constitue, tout autant qu’une déclaration forcée, un «témoignage» forcé susceptible de rendre le procès inéquitable.
Les Canadiens considèrent leur corps comme étant la manifestation extérieure de leur être. Ils considèrent qu’il a une importance exceptionnelle et qu’il leur appartient exclusivement. Toute atteinte au corps d’un individu est une atteinte à sa personne. En fait, il s’agit de l’atteinte la plus grave à la dignité personnelle et à la vie privée. Il n’y a aucun doute que ce point de vue a été à la base des dispositions en matière de voies de fait et d’agression sexuelle. On a considéré, à très juste titre, que le corps méritait d’être protégé par des sanctions pénales contre les agresseurs. La notion d’équité exige que l’on reconnaisse l’importance du corps lors des fouilles effectuées au cours d’enquêtes policières.
La common law et la société canadienne reconnaissent traditionnellement l’importance fondamentale de la dignité innée de la personne. Il y a peu de chances de maintenir une apparence de dignité lorsque, sans consentement et en l’absence d’autorisation légale, des procédures envahissantes sont utilisées pour prélever des substances corporelles. Par exemple, comment peut-on parler de respect de la personne si des femmes ou des hommes accusés d’un crime peuvent être forcés, contre leur gré, à fournir à la police des échantillons de leurs poils pubiens?
Il répugne à des hommes et à des femmes équitables de penser que la police puisse, sans consentement ou sans autorisation légale, prélever des parties du corps ou des substances corporelles d’un accusé ou l’obliger à en fournir pour qu’il s’incrimine. La reconnaissance du droit à l’intégrité et à l’inviolabilité du corps est consacrée à l’art. 7 de la Charte , qui confirme le droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de la personne et qui garantit le droit réciproque tout aussi important qu’il ne soit porté atteinte à la sécurité de la personne qu’en conformité avec les principes de justice fondamentale. Ce droit exige que toute atteinte au corps humain ne puisse être portée qu’en conformité avec les principes de justice fondamentale. Cela nécessitera généralement une autorisation légale valide ou le consentement de la personne concernée à ce que son corps fasse l’objet de l’atteinte nécessaire aux fins de la procédure à laquelle la police souhaite se livrer. Il s’ensuit que l’utilisation forcée du corps ou la fourniture forcée de substances corporelles en violation d’un droit garanti par la Charte , à des fins d’auto‑incrimination, rendra généralement le procès inéquitable tout aussi sûrement que le ferait la déclaration auto‑incriminante forcée ou obtenue en mobilisant l’accusé contre lui-même.
Cela dit, il devient aussitôt évident qu’une procédure donnée peut être si peu envahissante et si courante qu’elle est acceptée sans contredit par la société. Cette procédure peut relever de l’exception rare concernant les violations simplement techniques ou minimales mentionnées plus haut. Par exemple, à supposer que la prise des empreintes digitales soit effectuée en mobilisant l’accusé contre lui-même, elle est une atteinte minimale qui est reconnue depuis si longtemps par la loi et la pratique que notre Cour a conclu volontiers qu’elle était acceptable dans la société canadienne. Voir les motifs que le juge La Forest a soigneusement rédigés dans l’arrêt Beare, précité. De même, les dispositions du Code criminel relatives aux échantillons d’haleine constituent une atteinte à la fois minimale et essentielle pour réprimer le chaos tragique causé par la conduite en état d’ébriété.
En l’espèce, le fait d’avoir passé outre au refus explicite de l’accusé pour le forcer à se soumettre à une procédure dentaire longue et envahissante, de l’avoir forcé à fournir des poils pubiens, et de lui avoir prélevé des cheveux et fait des prélèvements dans la bouche de force constituait, à tout le moins, un comportement inacceptable qui contrevenait tant à l’art. 7 qu’à l’art. 8 de la Charte . Il s’agissait d’une atteinte grave à l’intégrité physique de l’accusé. C’était un exemple du recours de mandataires de l’État à des moyens physiques et psychologiques pour contourner le refus de consentir aux procédures en question. C’est aussi un puissant rappel des pouvoirs de la police et de l’ampleur effarante qu’ils auraient dans un État policier. S’il n’y a pas de respect pour la dignité et l’intégrité physique de la personne, on est alors très près de justifier l’utilisation de n’importe quelle force physique par la police si cela est fait dans le but de résoudre un crime. Il n’y a aucun doute que le chevalet et les autres outils du bourreau permettaient d’obtenir rapidement et efficacement les éléments de preuve nécessaires à une déclaration de culpabilité. Pourtant, la répugnance pour de tels actes et le sentiment d’un besoin d’équité dans les procédures criminelles ont mis fin à ces pratiques funestes. Un contrôle raisonnable des actions policières est toujours nécessaire au maintien d’une société civilisée et démocratique.
À mon avis, les actions policières qui sont accomplies sans consentement ni autorisation et qui portent une atteinte plus que minimale au corps d’une personne violent l’art. 7 de la Charte d’une manière qui, en règle générale, tend à nuire à l’équité du procès. Ceux qui s’opposent à ce point de vue peuvent faire valoir qu’il mène à l’exigence que l’État soit tenu de justifier la mesure législative autorisant une atteinte à l’intégrité physique d’une personne. Cependant, je ne considère pas qu’il s’agit là d’une exigence trop onéreuse lorsqu’il est question d’atteintes à l’intégrité physique d’une personne. Bien que la question n’ait pas été soulevée, il semblerait que les dispositions récentes du Code qui autorisent les analyses d’empreintes génétiques pourraient bien satisfaire à toutes les exigences constitutionnelles. La procédure est contrôlée par les tribunaux, elle doit être fondée sur des motifs raisonnables et le juge qui accorde l’autorisation doit être convaincu qu’elle ne porte qu’une atteinte minimale. On ne saurait oublier que l’analyse peut établir l’innocence aussi facilement que la culpabilité, comme l’affaire Guy‑Paul Morin l’illustre si bien. Il me semble que l’exigence de justification constitue une garantie raisonnable et qu’elle est nécessaire pour contrôler les pouvoirs de la police de porter atteinte au corps d’une personne. C’est le point de vue que je préconiserais.
Il y a lieu de reconnaître, cependant, qu’il existe un autre point de vue qui permet d’arriver au même résultat. On pourrait affirmer que les fouilles corporelles envahissantes, comme celles qui ont été effectuées en l’espèce, étaient si abusives et constituaient une violation si grave de l’art. 8 que l’utilisation des éléments de preuve qu’elles ont permis d’obtenir est susceptible de déconsidérer l’administration de la justice. Ce résultat reposerait sur la gravité de la violation, qui est le deuxième facteur mentionné dans l’arrêt Collins, précité. La crainte que j’éprouve relativement à ce point de vue émane du fait qu’il ne reconnaît pas l’importance fondamentale de la dignité innée de la personne. Cette dignité est, dans une large mesure, fondée sur l’intégrité et l’inviolabilité du corps. Il y a atteinte à cette inviolabilité si une personne est empêchée d’user de son libre arbitre relativement à l’utilisation que des mandataires de l’État feront de son propre corps. C’est la sécurité de la personne qui est garantie à l’art. 7 de la Charte . On devrait reconnaître que la sécurité du corps mérite tout autant que les déclarations d’être protégée contre les atteintes de l’État visant à obtenir de force une auto‑incrimination. On devrait généralement considérer que les éléments de preuve obtenus à la suite d’une grave atteinte physique forcée, qui a été portée sans consentement ni autorisation légale, compromettent à l’équité du procès.
La contrainte qui engendre l’auto‑incrimination au moyen d’une déclaration, du prélèvement de substances corporelles ou de l’utilisation du corps même peut revêtir un certain nombre de formes, comme la participation forcée à une séance d’identification (R. c. Ross, [1989] 1 R.C.S. 3), la fourniture d’un échantillon d’haleine (R. c. Bartle, [1994] 3 R.C.S. 173), la fourniture d’échantillons contenant des empreintes génétiques ‑‑ du sang (Borden, précité), la divulgation à la police de l’endroit où se trouvent des éléments de preuve (Burlingham, précité), et les déclarations incriminantes (R. c. Manninen, [1987] 1 R.C.S. 1233).
Dans l’arrêt Ross, précité, on a refusé de permettre aux accusés d’exercer leur droit à l’assistance d’un avocat et on leur a subséquemment demandé de participer à une séance d’identification sans leur dire qu’ils n’étaient pas tenus de le faire. La Cour a évalué l’incidence de la preuve d’identification sur l’équité du procès et a fait les commentaires suivants (à la p. 16):
Il est vrai qu’en règle générale, l’identité de l’accusé n’est pas un élément de preuve émanant de l’accusé ni un élément de preuve qui ne peut être obtenu sans sa participation. . .
Cependant, la preuve d’identification obtenue au moyen d’une séance d’identification n’est pas simplement une «preuve matérielle» préexistante dans ce sens. La séance d’identification a un double but. Premièrement, elle est destinée à identifier le détenu comme étant l’auteur du crime. Mais deuxièmement, ce qui est plus important aux fins de la présente analyse, la procédure d’une séance d’identification est conçue pour renforcer la crédibilité de la preuve d’identification. En ce sens, l’objet de la séance d’identification est de constituer la preuve que l’accusé a été désigné parmi un groupe de personnes semblables, par un témoin qui n’a été incité d’aucune manière à faire ce choix, et de fixer la mémoire du témoin aux fins du procès. Quand il participe à une séance d’identification, l’accusé participe à la constitution d’une preuve incriminante crédible.
Par contre, l’arrêt R. c. Wijesinha, [1995] 3 R.C.S. 422, est un exemple de cas où la preuve obtenue en violation d’un droit garanti par la Charte a été admise parce qu’il n’y avait pas eu de contrainte. Dans cette affaire, l’accusé, qui était avocat avait conçu un plan selon lequel des policiers lui enverraient, contre rétribution, les personnes qu’ils arrêteraient pour conduite en état d’ébriété. La preuve qui pesait contre l’accusé était composée en partie de certaines déclarations qu’il avait faites lors d’une rencontre qu’il avait organisée avec un policier qui, à son insu, était muni d’un micro‑émetteur de poche qui avait permis d’enregistrer la conversation. Cet enregistrement clandestin avait été effectué sans mandat et violait donc l’art. 8 de la Charte . De toute évidence, l’accusé n’était pas détenu au moment où il a fait ces déclarations.
Quant au premier volet du critère de l’arrêt Collins, la Cour statue, au par. 55:
En ce qui a trait à la première question, il appert nettement que l’utilisation de la preuve n’a pas porté atteinte à l’équité du procès. Même en faisant un gros effort d’imagination, on ne peut dire que l’appelant a été forcé de s’incriminer dans ces conversations. [Je souligne.]
On peut ainsi constater qu’en règle générale on jugera que l’utilisation d’une preuve obtenue à la suite d’une violation des droits garantis à l’accusé par la Charte , qui a permis de mobiliser l’accusé contre lui‑même ou de le forcer à s’incriminer par une déclaration ou par l’utilisation en preuve de son corps ou de ses substances corporelles, rend le procès inéquitable.
La preuve dérivée
La «preuve dérivée» constitue une sous‑catégorie de la preuve obtenue en mobilisant l’accusé contre lui-même. C’est une expression qui est souvent utilisée pour désigner ce qui constitue essentiellement une preuve «matérielle» obtenue en mobilisant l’accusé contre lui-même. Elle implique une violation de la Charte qui permet de mobiliser l’accusé contre lui‑même (habituellement sous la forme d’une déclaration incriminante), et d’aboutir ensuite à la découverte d’un élément de preuve matérielle. En d’autres termes, la déclaration obtenue illégalement de l’accusé en le mobilisant contre lui-même est la cause nécessaire de la découverte de la preuve matérielle.
L’arrêt Burlingham, précité, en fournit un exemple. Dans cette affaire, la police avait fait subir un interrogatoire serré et manipulateur à une personne accusée de meurtre, en violation de son droit à l’assistance d’un avocat. Cet interrogatoire avait finalement amené l’accusé à faire une confession complète, y compris une déclaration que l’arme du crime pourrait être trouvée au fond d’une rivière gelée. On a conclu que l’accusé n’aurait rien dit s’il n’avait pas été irrégulièrement mobilisé par la police pour fournir une preuve contre lui‑même. L’arme à feu qu’on a fini par retirer de la rivière était une preuve «matérielle». Cependant, la saisie de cette arme résultait de la déclaration qui avait été arrachée à l’accusé en le mobilisant contre lui‑même. Cet arrêt démontre que l’arme à feu devrait être considérée non pas comme une preuve «matérielle» «qui rendra rarement le procès inéquitable», mais plutôt comme une preuve auto‑incriminante ou obtenue en mobilisant l’accusé contre lui‑même, qui a été découverte parce que l’accusé a été forcé de la fournir à la suite d’une violation de ses droits garantis par la Charte . Comme le juge Sopinka le dit si bien (aux par. 144 et 145):
. . . il est injuste que le ministère public présente une partie ou la totalité de sa preuve au moyen d’éléments de preuve obtenus en violation des droits de l’accusé et exigeant sa participation. . .
La participation de l’accusé qui fournit une preuve incriminante dans le contexte d’une violation de ses droits en vertu de la Charte est l’ingrédient qui tend à rendre le procès inéquitable puisque l’accusé n’a aucune obligation d’aider le ministère public à obtenir une déclaration de culpabilité.
Si la preuve examinée est qualifiée de preuve obtenue en mobilisant l’accusé contre lui-même, c’est‑à‑dire de preuve auto-incriminante, ce qui, dans le cas de déclarations, comprend la preuve dérivée, il faut alors passer à la deuxième étape de l’analyse et déterminer si l’utilisation de cette preuve rendrait le procès inéquitable.
(ii) Le principe de la possibilité de découvrir la preuve ou du «n’eût été»
L’utilisation d’une preuve auto‑incriminante sous forme de déclaration ou de substances corporelles obtenues de l’accusé en le mobilisant contre lui-même, en violation de la Charte , et d’une preuve dérivée de déclarations obtenues illégalement en mobilisant l’accusé contre lui-même, tendra généralement à rendre le procès inéquitable. Néanmoins, dans des affaires récentes, il a été statué que l’utilisation d’une preuve obtenue en mobilisant l’accusé contre lui-même ne rendra pas le procès inéquitable si la preuve contestée aurait été découverte sans la mobilisation illégale de l’accusé contre lui-même. Il y a deux situations principales où il est possible de démontrer que la preuve aurait été découverte. Premièrement, lorsque la preuve peut être tirée d’une source indépendante. Deuxièmement, lorsque la découverte de la preuve était inévitable.
Le cas où la preuve aurait été découverte sans la mobilisation illégale de l’accusé contre lui-même
L’existence d’une source indépendante
Dans certains cas, il se peut que la police ait disposé d’un autre moyen d’obtenir la preuve contestée en ne mobilisant pas l’accusé contre lui-même, bien qu’elle l’ait obtenue en mobilisant l’accusé contre lui-même. Pourtant, la preuve qui aurait été obtenue sans la participation de l’accusé, même s’il était toujours forcé de participer, sera néanmoins qualifiée de preuve obtenue en mobilisant l’accusé contre lui-même. L’existence d’un autre moyen d’obtenir la preuve n’a aucune incidence sur la façon de qualifier la preuve. Néanmoins, lorsqu’il existe un autre moyen non fondé sur la mobilisation de l’accusé contre lui-même, et que le ministère public a établi, suivant la prépondérance des probabilités, que la police y aurait eu recours, l’utilisation de la preuve ne nuirait pas à l’équité du procès.
Dans l’arrêt R. c. Colarusso, [1994] 1 R.C.S. 20, l’accusé, dont la conduite en état d’ébriété était à l’origine d’un accident de la circulation, avait refusé de fournir des échantillons de son sang et de son urine à des fins autres que médicales. Malgré l’absence de consentement, un technicien de laboratoire avait remis des échantillons de substances corporelles de l’accusé au coroner qui, à son tour, les avait remis à un policier. Les résultats de l’analyse des échantillons avaient été utilisés contre l’accusé à son procès. La Cour a conclu que le fait que l’échantillon existait tout à fait indépendamment d’une violation de l’art. 8 par l’État, et préalablement à celle-ci, signifiait que la preuve pouvait être découverte de toute façon. La police aurait pu obtenir un mandat l’autorisant à saisir l’échantillon et la preuve aurait donc pu être tirée d’une source indépendante ou obtenue sans mobiliser l’accusé contre lui‑même.
Dans les cas où on décide qu’il existait un moyen d’obtenir la preuve sans mobiliser l’accusé contre lui-même, il se peut que l’utilisation de la preuve ne rende pas le procès inéquitable. Toutefois, il se peut bien que l’existence d’un autre moyen d’obtenir la preuve soit également pertinente pour examiner la gravité de la violation. Il importe de se souvenir de ce qui a été dit au sujet d’une telle situation, à la p. 285 de l’arrêt Collins, précité:
. . . l’existence d’autres méthodes d’enquête et le fait que la preuve aurait pu être obtenue sans violation de la Charte tendent à aggraver les violations de la Charte . Nous examinons la conduite réelle des autorités et les éléments de preuve ne doivent pas être admis pour le motif que les autorités auraient pu procéder autrement et ainsi obtenir la preuve de façon régulière. D’ailleurs le fait de ne pas avoir procédé régulièrement lorsque cette possibilité leur était offerte tend à démontrer un mépris flagrant de la Charte , ce qui est un facteur en faveur de l’exclusion de la preuve.
La découverte inévitable
Dans l’arrêt R. c. Black, [1989] 2 R.C.S. 138, il était question d’une violation des droits garantis à l’accusée par l’al. 10b). À la suite de la violation de la Charte , le policier a irrégulièrement demandé à l’accusée des précisions au sujet de l’infraction, ce qui l’a amenée à faire une déclaration incriminante. Les policiers l’ont ensuite accompagnée à son appartement, où elle a retiré un couteau d’un tiroir de la cuisine et l’a remis aux policiers en leur disant qu’il s’agissait de l’arme du crime. La Cour a écarté la déclaration de l’accusée pour le motif que son utilisation violerait son droit de ne pas s’incriminer et rendrait ainsi le procès inéquitable. Elle a jugé que le couteau était une preuve dérivée qui émanait directement de la déclaration obtenue de l’accusée en la mobilisant contre elle-même. La Cour a alors appliqué le principe de la possibilité de découvrir la preuve. Elle a conclu qu’il n’y avait aucun doute que la police aurait effectué une perquisition dans l’appartement de l’accusée, où l’homicide avait eu lieu. Au cours de cette perquisition, la police aurait, même sans l’aide de l’accusée, découvert le couteau. En d’autres termes, la découverte du couteau était inévitable et, par conséquent, son utilisation ne rendrait pas le procès inéquitable. L’arrêt Black fournit donc un exemple de la façon dont ce processus en deux étapes empêche l’exclusion automatique de tout élément de preuve obtenu en mobilisant un accusé contre lui-même. Je tiens à noter, en passant, que la preuve qui aurait été découverte «inévitablement» peut entrer dans l’examen de la preuve obtenue autrement que par la mobilisation de l’accusé contre lui-même.
En résumé, lorsqu’il est établi qu’il y avait un moyen de découvrir la preuve sans mobiliser l’accusé contre lui-même, ou que sa découverte était inévitable, cette preuve pouvait alors être découverte; elle aurait été découverte sans la mobilisation illégale de l’accusé contre lui-même. Il incombe au ministère public d’établir, suivant la prépondérance des probabilités, que la preuve pouvait être découverte. Lorsque la preuve «pouvait être découverte», même si elle peut avoir été obtenue en mobilisant l’accusé contre lui-même, son utilisation ne rendra pas, en règle générale, le procès inéquitable. La Cour devrait donc passer à l’examen de la gravité de la violation.
Le cas où la preuve n’aurait pas été découverte sans la mobilisation illégale de l’accusé contre lui-même
Il y aura des cas où la preuve n’aurait pas été découverte sans la mobilisation illégale de l’accusé contre lui-même, c’est-à-dire où il n’y aura ni source de preuve indépendante, ni possibilité d’établir qu’elle aurait été inévitablement découverte. L’affaire Burlingham est un exemple de situation où la découverte de l’arme du crime n’était absolument pas inévitable. On pourrait affirmer, sans risque de se tromper, que la police n’aurait jamais trouvé l’arme à feu n’eût été la déclaration obtenue de l’accusé en le mobilisant contre lui-même. Son enquête ne l’aurait pas amenée à découvrir l’arme au fond d’une rivière gelée. L’admission en preuve de l’arme à feu rendrait le procès inéquitable.
L’arrêt Borden, précité, fournit un autre exemple. Un échantillon du sang de l’accusé a été prélevé dans le but de le lier à une agression sexuelle. Ce faisant, il y a eu violation des droits que lui garantissaient l’art. 8 et les al. 10 a) et b) de la Charte . La preuve avait été obtenue en mobilisant l’accusé contre lui-même et n’aurait absolument pas pu être découverte. L’accusé n’avait aucune obligation légale de fournir un échantillon de sang et la police ne pouvait pas l’obtenir sans son consentement ou sans le mobiliser illégalement contre lui-même. Par conséquent, la preuve a été écartée pour le motif que son utilisation rendrait le procès inéquitable.
On peut donc constater que, dans les situations où la preuve n’aurait pas été découverte sans mobiliser l’accusé contre lui-même en violation de la Charte , son utilisation rendrait le procès inéquitable. Dans ces cas, il n’est pas nécessaire d’examiner la gravité de la violation ni la considération dont jouit l’administration de la justice, étant donné que la conclusion que l’utilisation de la preuve rendrait le procès inéquitable indique que l’administration de la justice serait nécessairement déconsidérée si cette preuve n’était pas écartée en vertu du par. 24(2).
Il serait peut‑être utile de résumer la méthode qui devrait être adoptée pour examiner le facteur de l’équité du procès.
(iii) Résumé concernant l’équité du procès
Une façon simple pour les juges du procès d’aborder le facteur de l’équité du procès consiste à procéder à une analyse en deux étapes. Premièrement, la preuve doit être qualifiée soit de «preuve obtenue en mobilisant l’accusé contre lui-même», soit de «preuve non obtenue en mobilisant l’accusé contre lui-même». La qualification de la preuve dépendra de la façon dont elle a été obtenue.
La qualification
Si la preuve a été obtenue dans des conditions qui violent la Charte , en forçant l’accusé à s’incriminer lui-même par une déclaration ou par l’utilisation en preuve de son corps ou de ses substances corporelles, elle sera qualifiée de preuve obtenue en mobilisant l’accusé contre lui-même. Voir les arrêts Manninen, Ross et Bartle, précités. Par contre, si la preuve a été obtenue dans des conditions qui violent la Charte , en ne forçant pas l’accusé à s’incriminer lui-même par une déclaration ou par l’utilisation en preuve de son corps ou de ses substances corporelles, elle sera qualifiée de preuve non obtenue en mobilisant l’accusé contre lui-même. Voir les arrêts R. c. Silveira, [1995] 2 R.C.S. 297, et Evans, précité.
La preuve auto‑incriminante ou obtenue en mobilisant l’accusé contre lui‑même peut mener à ce qu’on appelle une preuve dérivée. Cette expression a été utilisée pour désigner la preuve «matérielle» qui a été «dérivée» de la preuve obtenue en mobilisant l’accusé contre lui-même, c’est‑à‑dire qui a été découverte grâce à cette preuve. La preuve découverte devrait être qualifiée de preuve obtenue en mobilisant l’accusé contre lui-même, étant donné qu’elle a été découverte nécessairement en raison de la déclaration forcée de ce dernier. Dans ces cas, la cour doit examiner avec soin les événements qui ont mené à la découverte de la preuve, plutôt que de simplement examiner si l’élément de preuve fondamental que le ministère public cherche à produire est une preuve «matérielle». Pour un exemple de preuve dérivée obtenue en mobilisant l’accusé contre lui-même, voir l’arrêt Burlingham, précité.
Si l’on décide que la preuve n’a pas été obtenue en mobilisant l’accusé contre lui-même, son utilisation ne rendra pas généralement le procès inéquitable et la cour doit passer à l’examen de la gravité de la violation. Toutefois, si on conclut que la preuve a été obtenue en mobilisant l’accusé contre lui-même, la cour doit passer à la deuxième étape et déterminer si elle aurait été découverte sans (n’eût été) la violation de la Charte .
La possibilité de découvrir la preuve
Il y a deux façons possibles de démontrer que la preuve aurait été découverte en l’absence d’une violation de la Charte : a) la preuve aurait été obtenue, de toute façon, auprès d’une source indépendante; autrement dit, la police disposait d’un autre moyen de saisir la preuve, qui n’était pas fondé sur la mobilisation de l’accusé contre lui-même, et le ministère public a établi, suivant la prépondérance des probabilités, que la police aurait eu recours à ce moyen (voir, par exemple, l’arrêt Colarusso, précité); ou b) la preuve aurait été découverte inévitablement. Voir, par exemple, les arrêts Black, précité, et R. c. Harper, [1994] 3 R.C.S. 343. Dans un cas comme dans l’autre, même s’il s’agit d’une preuve obtenue en mobilisant l’accusé contre lui-même, la probabilité de sa découverte fait en sorte que son utilisation ne rendra pas le procès inéquitable. Toutefois, pour déterminer l’admissibilité de la preuve qui aurait été découverte grâce à cet autre moyen, le tribunal devra examiner la gravité de la violation de la Charte et l’incidence de l’exclusion de cette preuve sur la considération dont jouit l’administration de la justice.
En revanche, il y aura des cas où la preuve n’aurait pas été découverte sans mobiliser l’accusé contre lui-même en violation de la Charte . Dans ces cas, il sera évident que la police n’aurait pas pu obtenir la preuve sans la mobilisation illégale de l’accusé contre lui-même. Voir, par exemple, les arrêts Burlingham et Borden, précités.
Par conséquent, lorsque la preuve obtenue en mobilisant l’accusé contre lui-même n’aurait pas été découverte sans cette mobilisation illégale de l’accusé, son utilisation tendra généralement, à rendre le procès inéquitable. Dans ces circonstances, il n’est pas nécessaire d’examiner la gravité de la violation ni la considération dont jouit l’administration de la justice, étant donné que la conclusion que l’utilisation de la preuve rendrait le procès inéquitable signifie que l’administration de la justice serait nécessairement déconsidérée si la preuve en question n’était pas écartée en vertu du par. 24(2): R. c. Hebert, [1990] 2 R.C.S. 151; Mellenthin, précité.
Le résumé lui-même peut être ramené à ces quelques points:
1. Qualifier la preuve soit de preuve obtenue en mobilisant l’accusé contre lui-même, soit de preuve non obtenue en mobilisant l’accusé contre lui-même, selon la manière dont elle a été obtenue. Si la preuve est une preuve non obtenue en mobilisant l’accusé contre lui‑même, son utilisation ne rendra pas le procès inéquitable et le tribunal passera à l’examen de la gravité de la violation et de l’incidence de l’exclusion de cette preuve sur la considération dont jouit l’administration de la justice.
2. Si la preuve a été obtenue en mobilisant l’accusé contre lui-même et que le ministère public ne démontre pas, suivant la prépondérance des probabilités, qu’elle aurait été découverte par un autre moyen non fondé sur la mobilisation de l’accusé contre lui-même, son utilisation rendra alors le procès inéquitable. En règle générale, le tribunal écartera la preuve sans examiner la gravité de la violation ni l’incidence de son exclusion sur la considération dont jouit l’administration de la justice. Il doit en être ainsi puisqu’un procès inéquitable déconsidérerait nécessairement l’administration de la justice.
3. Si l’on conclut que la preuve a été obtenue en mobilisant l’accusé contre lui-même et si le ministère public démontre, suivant la prépondérance des probabilités, qu’elle aurait été découverte par un autre moyen non fondé sur la mobilisation de l’accusé contre lui‑même, son utilisation ne rendra alors généralement pas le procès inéquitable. Toutefois, il faudra examiner la gravité de la violation de la Charte et l’incidence de l’exclusion de cette preuve sur la considération dont jouit l’administration de la justice.
(iv) Application des principes analysés à la présente affaire
Les échantillons de cheveux et de poils, les empreintes dentaires et les prélèvements faits dans la bouche: s’agissait‑il d’éléments de preuve obtenus en mobilisant l’appelant contre lui‑même?
La police n’avait pas le droit d’obtenir les échantillons de cheveux et de poils, les empreintes dentaires ou les prélèvements faits dans la bouche de l’appelant, sans le consentement éclairé de ce dernier. L’appelant a clairement exprimé son refus de fournir des échantillons de substances corporelles. Malgré cela, la police a, en menaçant de recourir à la force, obtenu les échantillons de cheveux et les prélèvements dans la bouche, et a contraint l’appelant à s’arracher des poils pubiens et à les fournir comme échantillons. Les policiers se sont ensuite engagés dans le long processus envahissant du prélèvement de ses empreintes dentaires. Il n’y a pas de doute que les policiers, par leurs paroles et leurs actions, ont contraint l’appelant à participer à la production de la preuve. Il n’y a pas de doute non plus que la preuve composée des substances corporelles avait été obtenue en mobilisant l’accusé contre lui-même.
Comme le juge Iacobucci le fait remarquer dans R. c. S. (R.J.), [1995] 1 R.C.S. 451: «Les objets matériels, les observations et les liquides organiques peuvent exister avant une violation de la Charte , mais ils n’existent pas en tant qu’éléments de preuve sauf si l’État est en mesure de se les procurer pour un procès» (par. 188 (souligné dans l’original)).
La preuve aurait‑elle été découverte sans la mobilisation illégale de l’accusé contre lui-même?
Il est évident que la preuve contestée n’aurait pas été découverte si l’accusé n’avait pas été mobilisé contre lui-même en violation des art. 7 et 8 de la Charte . L’appelant n’était pas tenu de fournir des échantillons de cheveux et de poils, des empreintes dentaires ou des prélèvements faits dans sa bouche. Le droit à la sécurité de sa personne que lui garantissait la Charte et l’inviolabilité de son corps signifiaient qu’en l’absence d’autorisation légale le ministère public ne pouvait pas entreprendre la procédure contestée. En l’absence d’autorisation légale valide, la police ne pouvait tout simplement pas obtenir légalement les échantillons sans le consentement de l’appelant. Il n’y avait aucune source indépendante d’où la police aurait pu tirer la preuve contestée. Étant donné que l’appelant avait expressément refusé de consentir à fournir des échantillons, l’État n’était pas en mesure de découvrir la preuve sans mobiliser l’accusé contre lui-même en violation de la Charte . Il s’ensuit que l’utilisation de la preuve rendrait le procès inéquitable. Cette conclusion suffit pour répondre à la question du par. 24(2), étant donné que la preuve doit être écartée: Hebert, précité. On pourrait cependant dire quelque chose au sujet de la gravité de la violation de la Charte qui a été commise en l’espèce.
b) La gravité de la violation de la Charte
Les violations des art. 7 et 8 de la Charte , qui ont permis d’obtenir la preuve en question, sont de nature très grave. La police a fait preuve d’un mépris flagrant pour les droits fondamentaux de l’appelant. Malgré le refus explicite de l’appelant de fournir des échantillons de substances corporelles ou de faire une déclaration, les policiers ont délibérément attendu le départ des avocats de l’appelant pour immédiatement commencer, en recourant à la force, aux menaces et à la contrainte, à prélever des échantillons de ses substances corporelles et à l’interroger dans le but d’obtenir une déclaration. Ils ont arraché et coupé des échantillons de cheveux de l’appelant et l’ont forcé à s’arracher des poils pubiens. Ils lui ont introduit dans la bouche un moule de plasticine afin d’obtenir ses empreintes dentaires et ont demandé, par la suite, à un dentiste de procéder à une prise d’empreintes plus précises qui a duré deux heures.
Quoique ces actions soient déjà répréhensibles en soi, elles deviennent d’autant plus intolérables que la police savait que l’appelant était à l’époque un jeune contrevenant et qu’il avait droit à la protection spéciale de la Loi sur les jeunes contrevenants . La police savait que la Loi prévoit qu’un adolescent doit avoir la possibilité de bénéficier de la présence d’un avocat, de l’un de ses parents ou d’un autre adulte de son choix lorsque la police cherche à obtenir une déclaration. Il y a eu mépris flagrant de tout cela.
L’intimée a fait valoir que la police a agi de bonne foi vu qu’elle a demandé au substitut du procureur général si elle était autorisée à saisir des échantillons de substances corporelles. Je ne puis retenir cet argument. La police savait que, sans la preuve d’empreintes génétiques, elle n’avait pas suffisamment d’éléments de preuve pour accuser de meurtre l’appelant. Dans ces circonstances, les commentaires du juge Sopinka, dans R. c. Kokesch, [1990] 3 R.C.S. 3, à la p. 28, sont pertinents:
. . . l’inexistence d’autres méthodes d’enquête, admissibles sur le plan constitutionnel, n’est ni une excuse ni une justification pour utiliser des méthodes d’enquête inadmissibles sur le plan constitutionnel.
c) L’administration de la justice
Par ses actions, la police a porté atteinte aux droits garantis à l’accusé par la Charte . On pourrait considérer que ces actions sont abusives. Il est facile de saisir le sentiment de frustration des policiers. Ils tentaient d’obtenir des éléments de preuve contre la personne qu’ils soupçonnaient d’avoir tué une jeune fille. Pourtant, les droits garantis par la Charte sont les droits de tous les Canadiens. Ils ne peuvent pas être simplement suspendus lorsque la police traite avec des personnes soupçonnées d’avoir commis des crimes graves. Quelque frustrant et exaspérant que cela puisse paraître, les policiers, en leur qualité de mandataires respectés et admirés de notre pays, doivent respecter les droits que la Charte garantit à toutes personnes, même celles qui paraissent le moins dignes de respect. Les tribunaux ne doivent accepter rien de moins. Il vaut la peine de reprendre les propos tenus par le juge Iacobucci, au par. 50 de l’arrêt Burlingham, précité:
. . . il ne faut jamais perdre de vue que même la personne accusée du crime le plus ignoble, peu importe la probabilité qu’elle ait bel et bien commis ce crime, a droit à la pleine protection de la Charte . Couper court aux droits qui y sont garantis ou les court‑circuiter nuit non seulement à l’accusé, mais aussi à toute la considération dont jouit le système de justice criminelle. Il faut souligner que les objectifs de protection de l’intégrité du système de justice criminelle et de promotion de l’honnêteté des techniques d’enquête sont d’importance fondamentale dans l’application du par. 24(2).
En l’espèce, le fait que la police se soit moquée du refus d’un jeune contrevenant de fournir des échantillons de ses substances corporelles choquerait sûrement la conscience de tous les citoyens équitables. Par conséquent, la preuve composée des échantillons de cheveux et de poils, des empreintes dentaires et des prélèvements faits dans la bouche doit être écartée.
(2) Le papier-mouchoir contenant les mucosités
Contrairement à ce qui s’est passé dans le cas des échantillons de cheveux et de poils, des empreintes dentaires et des prélèvements faits dans la bouche, la police n’a pas forcé l’appelant à fournir un échantillon de ses mucosités, et ne lui a même pas demandé de le faire. Celui-ci s’est mouché de son propre gré. La police a agi subrepticement, au mépris du refus explicite de l’appelant de lui fournir des échantillons de substances corporelles. Cependant, les droits que la Charte garantissait à l’appelant relativement au papier-mouchoir n’ont pas été gravement violés. La saisie n’a pas porté atteinte à l’intégrité physique de l’appelant et ne lui a fait perdre sa dignité d’aucune manière. De toute façon, la police pouvait obtenir et aurait obtenu le papier-mouchoir jeté. Elle aurait eu des motifs raisonnables de croire que le papier‑mouchoir constituerait un élément de preuve dans son enquête et elle aurait donc scellé la poubelle et obtenu un mandat de perquisition afin d’en récupérer le contenu. Cet élément de preuve pouvait tout simplement être découvert. À mon avis, l’administration de la justice ne serait pas déconsidérée si la preuve constituée par l’échantillon de mucosités était utilisée.
VI. Dispositif
Le pourvoi est accueilli et un nouveau procès est ordonné, où les échantillons de cheveux et de poils, les empreintes dentaires et les prélèvements faits dans la bouche devront être écartés, tandis que l’échantillon de mucosités pourra être utilisé.
Arrêts cités
- R. v. Collins 17937-1987-04-09 ¶ 14, ¶ 25, ¶ 37, ¶ 68, ¶ 69, ¶ 70, ¶ 71, ¶ 72, ¶ 74, ¶ 75, ¶ 82, ¶ 93, ¶ 97, ¶ 105
- R. v. Storrey 19725-1990-02-15 ¶ 28, ¶ 30
- 18 C.C.C. (3d) 289 18 C.C.C. (3d) 289 ¶ 30
- R. v. Duguay 19422-1989-01-26 ¶ 30, ¶ 68
- Hunter et al. v. Southam Inc. 17569-1984-09-17 ¶ 33
- Cloutier v. Langlois 20519-1990-02-01 ¶ 34, ¶ 35, ¶ 49
- Dans la décision R. c. Lim (No. 2) 1 C.R.R. (2d) 136 ¶ 35, ¶ 56
- Ce pouvoir de common law a été élargi davantage dans R. c. Speid 8 C.R.R. (2d) 383 ¶ 36
- Dans l’arrêt R. c. Smellie 95 C.C.C. (3d) 9 ¶ 37
- Dans l’arrêt R Dans l’arrêt R ¶ 38, ¶ 40, ¶ 42, ¶ 104, ¶ 106
- Dans l’arrêt R. c. Belnavis 107 C.C.C. (3d) 195 ¶ 38
- Dans l’arrêt R. c. Alderton 17 C.C.C. (3d) 204 ¶ 40
- R. v. Pohoretsky 19330-1987-06-04 ¶ 42, ¶ 51
- R. v. Dyment 19786-1988-12-08 pp 431, par 102 ¶ 42, ¶ 51, ¶ 53, ¶ 54, ¶ 55
- R. v. Simmons 18767-1988-12-08 ¶ 42
- R. v. Beare; R. v. Higgins 20384-1988-12-01 ¶ 45
- R. v. Borden 23747-1994-09-30 ¶ 46, ¶ 94, ¶ 109, ¶ 117
- 64 C.C.C. (2d) 31 64 C.C.C. (2d) 31 ¶ 53
- 102 C.C.C. (3d) 393 102 C.C.C. (3d) 393 ¶ 55
- La décision R. c. Arp B.C.J. No. 882 ¶ 56
- R. c. Legere 95 C.C.C. (3d) 139 ¶ 56
- L’arrêt R L’arrêt R ¶ 60
- R. v. Mellenthin 22508-1992-11-19 ¶ 60, ¶ 68, ¶ 118
- R. v. Burlingham 23966-1995-05-18 ¶ 78, ¶ 94, ¶ 100, ¶ 108, ¶ 114, ¶ 117, ¶ 126
- R. v. Evans 24359-1996-01-25 ¶ 79, ¶ 113
- R. v. Grant 23075-1993-09-30 ¶ 79
- R. v. Wiley 22804-1993-09-30 ¶ 79
- R. v. Plant 22606-1993-09-30 ¶ 79
- 1 R.C.S. 265 1 R.C.S. 265 ¶ 85
- R. v. Ross 19176-1989-01-19 ¶ 94, ¶ 95, ¶ 113
- R. v. Bartle 23623-1994-09-29 ¶ 94, ¶ 113
- R. v. Manninen 18505-1987-06-25 ¶ 94, ¶ 113
- R. v. Wijesinha 24015-1995-09-21 ¶ 96
- Cour statue Cour statue, au par. 55 par 55 ¶ 97
- R. v. Colarusso 22433-1994-01-26 ¶ 104, ¶ 116
- R. v. Black 20292-1989-08-10 ¶ 106, ¶ 116
- R. v. Silveira 24013-1995-05-18 ¶ 113
- R. v. Harper 23160-1994-09-29 ¶ 116
- R. v. Hebert 21161-1990-06-21 ¶ 118, ¶ 122
- R. v. S. (R.J.) 23581-1995-02-02 par 50 ¶ 121, ¶ 126
- R. v. Kokesch 21266-1990-11-22 ¶ 125
Lois et règlements cités
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Charte canadienne des droits et libertés ¶ 1, ¶ 10, ¶ 11, ¶ 14, ¶ 15, ¶ 16, ¶ 17, ¶ 18, ¶ 19, ¶ 20, ¶ 21, ¶ 22, ¶ 23, ¶ 24, ¶ 40, ¶ 50, ¶ 51, ¶ 55, ¶ 63, ¶ 64, ¶ 65, ¶ 66, ¶ 67, ¶ 69, ¶ 70, ¶ 72, ¶ 73, ¶ 74, ¶ 75, ¶ 76, ¶ 77, ¶ 79, ¶ 80, ¶ 82, ¶ 83, ¶ 86, ¶ 89, ¶ 91, ¶ 92, ¶ 93, ¶ 96, ¶ 98, ¶ 99, ¶ 100, ¶ 102, ¶ 105, ¶ 106, ¶ 109, ¶ 110, ¶ 113, ¶ 115, ¶ 116, ¶ 117, ¶ 119, ¶ 121, ¶ 122, ¶ 123, ¶ 126, ¶ 128
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Citations non résolues