Daniels v. Canada (Indian Affairs and Northern Development)

La juge Abella — À mesure que le rideau continue de se lever sur l’histoire des relations entre le Canada et ses peuples autochtones, de plus en plus d’iniquités se font jour et des réparations sont instamment réclamées. Bon nombre de ces révélations ont donné lieu à des politiques et à des mesures législatives prises de bonne foi, mais la liste des désavantages pour les peuples autochtones demeure obstinément longue. Le présent pourvoi représente un autre chapitre dans la quête de réconciliation et de réparation à l’égard de ces relations.

Contexte

Lorsque la présente poursuite a été intentée en 1999, les demandeurs ont sollicité trois jugements déclaratoires portant respectivement :

1. que les Métis et les Indiens non inscrits sont des « Indiens » visés au par. 91(24);

2. que la Couronne fédérale a une obligation de fiduciaire envers les Métis et les Indiens non inscrits;

3. que les Métis et les Indiens non inscrits ont droit à ce que le gouvernement fédéral les consulte et négocie avec eux de bonne foi sur une base collective, par l’entremise de représentants de leur choix, relativement à l’ensemble de leurs droits, intérêts et besoins en tant que peuples autochtones.

Le paragraphe 91(24) de la Loi constitutionnelle de 1867 est rédigé en ces termes :

91. . . . il est par la présente déclaré que [. . .] l’autorité législative exclusive du parlement du Canada s’étend à toutes les matières tombant dans les catégories de sujets ci‑dessous énumérés . . .

. . .

24. Les Indiens et les terres réservées pour les Indiens.

L’objet du par. 91(24) consistait donc à « exercer, au besoin, un contrôle sur les peuples et les collectivités autochtones, pour faciliter le développement du Dominion », à « honorer les obligations à l’égard des Autochtones que le Dominion avait héritées de la Grande-Bretagne », et, « ultérieurement, [à] civiliser et [à] assimiler les Autochtones » (par. 353). Comme une grande partie des terres du Territoire du Nord‑Ouest étaient occupées par les Métis, seule une définition du mot « Indiens » utilisé au par. 91(24) qui englobait « un grand éventail de gens ayant en commun leur ascendance autochtone » (par. 566) conférerait au Parlement le pouvoir nécessaire pour poursuivre ses objectifs.

Le juge de première instance a estimé que, dans ses contextes historique, philosophique et linguistique, le mot « Indiens » au par. 91(24) est un terme général faisant référence à tous les peuples autochtones canadiens, y compris les Indiens non inscrits et les Métis.

Il a conclu que, comme ni le gouvernement fédéral ni les gouvernements provinciaux n’ont reconnu avoir compétence à l’égard des Métis et des Indiens non inscrits, le premier jugement déclaratoire demandé atténuerait l’incertitude constitutionnelle et le déni d’avantages matériels qui résulte de cette situation. Le fait de rendre ce premier jugement déclaratoire, à savoir que les Métis et les Indiens non inscrits peuvent être considérés comme des « Indiens » visés au par. 91(24), présentait donc une utilité pratique. Il n’a pas restreint la définition de l’un ou l’autre groupe.

Le juge de première instance a toutefois refusé de rendre les deuxième et troisième jugements déclaratoires demandés au motif qu’ils seraient vagues et redondants. Il est déjà bien établi en droit canadien qu’il existe une relation de nature fiduciaire entre les peuples autochtones du Canada et le gouvernement fédéral, et que ce dernier a le devoir de les consulter et de négocier avec eux lorsque leurs droits sont en jeu. Le réaffirmer dans des jugements déclaratoires n’aurait aucune utilité pratique.

La Cour d’appel fédérale a accepté les conclusions de fait du juge de première instance, et notamment que le terme « Indiens » au par. 91(24) visait tous les peuples autochtones en général. Elle a en conséquence confirmé la décision de ce dernier de rendre le premier jugement déclaratoire, mais elle a restreint la portée de ce jugement afin d’exclure les Indiens non inscrits et d’inclure seulement les Métis qui répondent aux trois critères énoncés dans l’arrêt R. c. Powley, [2003] 2 R.C.S. 207. Bien que d’avis que les Indiens non inscrits constituent clairement des « Indiens », la Cour d’appel fédérale a conclu qu’il serait redondant et dénué d’utilité pratique de le réaffirmer dans un jugement déclaratoire. Pour les mêmes motifs que ceux du juge de première instance, elle a refusé de prononcer les deuxième et troisième jugements déclaratoires demandés.

Devant notre Cour, les appelants sollicitent le rétablissement du premier jugement déclaratoire tel qu’il a été rendu par le juge de première instance, et non tel qu’il a été restreint par la Cour d’appel fédérale. De plus, ils demandent que soient prononcés les deuxième et troisième jugements déclaratoires. La Couronne a interjeté un pourvoi incident, dans lequel elle fait valoir qu’aucun des jugements déclaratoires ne devrait être accordé. Pour les motifs qui suivent, je partage de façon générale le point de vue du juge de première instance.

Analyse

Dans le plus récent des arrêts sur le sujet, Canada (Premier ministre) c. Khadr, [2010] 1 R.C.S. 44, notre Cour a reformulé le critère permettant de déterminer si un jugement déclaratoire devrait être rendu. La partie qui demande réparation doit établir que le tribunal a compétence pour entendre le litige, que la question en cause est réelle et non pas simplement théorique et que la partie qui soulève la question a véritablement intérêt à ce qu’elle soit résolue. Un jugement déclaratoire ne peut être rendu que s’il a une utilité pratique, c’est‑à‑dire s’il règle un « litige actuel » entre les parties (voir également Solosky c. La Reine, [1980] 1 R.C.S. 821; Borowski c. Canada (Procureur général), [1989] 1 R.C.S. 342).

La première question litigieuse en l’espèce consiste à se demander si les jugements déclaratoires demandés auraient une utilité pratique. À mon humble avis, il ne fait aucun doute que le premier jugement sollicité satisfait à ce critère. La délinéation des pouvoirs constitutionnels et leur attribution au gouvernement fédéral ou aux gouvernements provinciaux présenteront une utilité pratique considérable pour ces deux groupes qui, jusqu’à maintenant, ont dû compter davantage sur une forme de « Noblesse oblige » que sur le respect des obligations imposées par la Constitution.

Le gouvernement fédéral et les gouvernements provinciaux ont tour à tour nié avoir le pouvoir de légiférer à l’égard des Indiens non inscrits et des Métis. Comme l’a conclu le juge de première instance, quand les Métis et les Indiens non inscrits demandent au gouvernement fédéral d’assumer compétence législative à leur égard, celui‑ci tend généralement à répondre que le par. 91(24) l’empêche de le faire. Et lorsque ces groupes s’adressent aux gouvernements provinciaux, ces derniers leur opposent souvent un refus au motif que la question relève du champ de compétence fédéral.

Ces collectivités autochtones se retrouvent donc dans une sorte de désert juridique sur le plan de la compétence législative, situation qui, comme l’a reconnu le juge Phelan, a des conséquences défavorables importantes et évidentes :

L’une des conséquences des positions adoptées par le gouvernement fédéral et les gouvernements des provinces, ainsi que des jeux de « ballons politiques » et de « renvoi de balle », était que les [Métis et les Indiens non inscrits] avaient été privés d’une quantité importante d’aide financière pour leurs problèmes. . .

. . . les querelles politiques et de principes entre le gouvernement fédéral et les gouvernements provinciaux ont causé des dommages collatéraux à un grand nombre de [Métis et d’Indiens non inscrits]. Ces derniers sont privés de programmes, de services et d’avantages non tangibles que tous les gouvernements reconnaissent comme étant nécessaires. [par. 107‑108]

Voir aussi Lovelace c. Ontario, [2000] 1 R.C.S. 950, par. 70.

Les gouvernements fédéral et provinciaux refusant tous deux de reconnaître compétence à leur égard, les Métis et les Indiens non inscrits n’ont personne qu’ils peuvent tenir responsable de ce statu quo inopportun. La Couronne prétend toutefois que, comme le fait de conclure qu’elle a compétence en vertu du par. 91(24) ne créerait aucune obligation de légiférer, il n’y a pas lieu de répondre à la question de la compétence dans un contexte de vide législatif. Il est vrai que le fait de conclure que les Métis et les Indiens non inscrits sont des « Indiens » visés au par. 91(24) ne crée aucune obligation de légiférer, mais une telle conclusion a pour effet bénéfique indéniable de mettre fin au bras de fer que se livrent les gouvernements fédéral et provinciaux sur la question de la compétence législative, où ces groupes en sont réduits à se demander vers qui se tourner pour obtenir une réparation gouvernementale. L’existence d’un vide législatif reflète manifestement le fait qu’aucun ordre de gouvernement n’a reconnu sa responsabilité sur le plan constitutionnel. Un jugement déclaratoire garantirait à la fois la certitude et la responsabilité à cet égard, et satisferait ainsi facilement au seuil jurisprudentiel applicable, soit le fait de présenter l’utilité pratique tangible de régler un conflit de compétence de longue date.

Il nous reste donc à déterminer si les Métis et les Indiens non inscrits sont effectivement inclus dans le champ d’application du par. 91(24).

Il n’existe aucun consensus sur la question de savoir qui est considéré comme un Métis ou un Indien non inscrit, et un tel consensus n’est d’ailleurs pas nécessaire. Les étiquettes culturelles et ethniques ne permettent pas d’établir des limites définies. Le mot « Métis » peut renvoyer à la collectivité métisse historique de la colonie de la rivière Rouge au Manitoba, ou encore être utilisé comme terme générique pour désigner quiconque possède des origines mixtes européennes et autochtones. Certaines collectivités d’ascendance mixte se considèrent comme des Métis, d’autres comme des Indiens :

[traduction] Il n’y a pas qu’un seul peuple métis au Canada, pas plus qu’il n’y a qu’un seul peuple indien au Canada. Les Métis de l’est et du nord du Canada sont aussi distincts des Métis de la rivière Rouge que deux peuples, quels qu’ils soient, peuvent l’être. [. . .] Dès 1650, une collectivité métisse distincte s’est constituée à LeHeve [sic], en Nouvelle‑Écosse, laquelle se distingue des Acadiens et des Indiens micmacs. Tous les Métis sont des Autochtones. Ils possèdent tous des origines indiennes.

(R. E. Gaffney, G. P. Gould et A.

Les contours de la définition du terme « Indien non inscrit » sont également imprécis. Les Indiens inscrits sont ceux que le gouvernement fédéral reconnaît comme étant inscrits en vertu de la Loi sur les Indiens , L.R.C. 1985, c. I‑5 . En revanche, les Indiens non inscrits peuvent désigner soit les Indiens qui n’ont plus le statut d’Indiens visés par la Loi sur les Indiens , soit les membres de collectivités d’ascendance mixte que le gouvernement fédéral n’a jamais reconnus comme Indiens. Certaines personnes s’identifient étroitement à leurs origines indiennes, alors que d’autres estiment que le mot Métis reflète davantage leurs origines mixtes.

Ces ambiguïtés d’ordre définitionnel n’empêchent pas de décider si les deux groupes, peu importe la façon dont on les définit, sont visés par le par. 91(24). À l’instar du juge de première instance et de la Cour d’appel fédérale, je suis d’avis que les contextes historique, philosophique et linguistique établissent que les « Indiens » visés au par. 91(24) englobent tous les peuples autochtones, y compris les Indiens non inscrits et les Métis.

Il nous reste donc essentiellement à nous demander si les Métis sont eux aussi inclus.

Selon le point de vue dominant, les Métis sont des « Indiens » visés au par. 91(24). Le professeur Hogg, par exemple, estime que le mot « Indiens » utilisé au par. 91(24) a une portée très englobante, qui inclut vraisemblablement les Métis :

[traduction] Les Métis, personnes nées dans l’Ouest de mariages entre des hommes canadiens‑français et des femmes indiennes à l’époque du commerce des fourrures, ont reçu des concessions de terres de « Sang‑Mêlés », au lieu du droit de vivre dans des réserves, et ils ont par conséquent été exclus du groupe duquel découlait le statut d’Indien. Cependant, ils sont probablement des Indiens visés au par. 91(24).

(Peter W. Hogg, Constitutional Law of Canada (5e éd. suppl.), p. 28‑4)

Voir également Joseph Eliot Magnet, « Who are the Aboriginal People of Canada? », dans Dwight A. Dorey et Joseph Eliot Magnet, dir., Aboriginal Rights Litigation (2003), 23, p. 44; Clem Chartier, « “Indian” : An Analysis of the Term as Used in Section 91(24) of the British North America Act, 1867 » (1978‑79), 43 Sask. L. Rev. 37; Mark Stevenson, « Section 91(24) and Canada’s Legislative Jurisdiction with Respect to the Métis » (2002), 1 Indigenous L.J. 237; Noel Lyon, « Constitutional Issues in Native Law », dans Bradford W. Morse, dir., Aboriginal Peoples and the Law : Indian, Metis and Inuit Rights in Canada (1re éd. rév. 1989), 408, p. 430.

Avant et après la Confédération, le gouvernement a fréquemment qualifié d’Indiens les peuples autochtones ayant des origines mixtes européennes et autochtones. Les Métis ont été considérés comme des « Indiens » dans des traités antérieurs à la Confédération, comme les traités Robinson de 1850. Ils l’ont été aussi dans bon nombre de lois postérieures à la Confédération, dont celle de 1868 intitulée l’Acte pourvoyant à l’organisation du Département du Secrétaire d’État du Canada, ainsi qu’à l’administration des Terres des Sauvages et de l’Ordonnance, S.C. 1868, c. 42.

Historiquement, considéré dans la perspective des objectifs plus généraux de la Confédération, l’objet du par. 91(24) indique également que, depuis 1867, le mot « Indiens » s’entend de tous les peuples autochtones, y compris les Métis. Le juge de première instance a conclu que l’expansion de l’Amérique du Nord britannique pour inclure la Terre de Rupert et les Territoires du Nord‑Ouest était l’un des principaux objectifs de la Confédération, et que la construction d’un chemin de fer national constituait un élément clef de ce plan. À l’époque, ces territoires étaient occupés par une population autochtone vaste et diversifiée, qui comptait beaucoup de Métis. Il fallait entretenir de bonnes relations avec l’ensemble des groupes autochtones pour réaliser l’objectif relatif à la construction « du chemin de fer et [aux] autres mesures que le gouvernement fédéral devrait prendre ». En ayant compétence sur les peuples autochtones, le gouvernement du nouvel État fédéral pourrait « protége[r] le chemin de fer contre les attaques », et s’assurer que ces peuples ne résistent pas à la colonisation et n’entravent pas la construction du chemin de fer. Ce n’est qu’en ayant compétence à l’égard de tous les peuples autochtones que le Dominion pourrait faciliter son expansion vers l’ouest.

Les écrits du professeur John Borrows appuient cette théorie :

[traduction] La nation métisse a [. . .] joué un rôle crucial dans l’entrée de l’ouest et du nord du Canada dans la Confédération et dans l’accroissement de la richesse de la nation canadienne par l’ouverture des Prairies à l’agriculture et à la colonisation. Ces avancées n’auraient pas pu être accomplies sans l’intervention et la présence juridique des Métis.

(Canada’s Indigenous Constitution (2010), p. 87‑88)

À son avis, il aurait été impossible pour le Canada de réaliser son projet expansionniste si les « Indiens » visés au par. 91(24) n’avaient pas inclus les Métis. La menace qu’ils représentaient pour l’expansion du Canada était réelle. À de nombreuses reprises, les Métis [traduction] « ont empêché les arpenteurs d’effectuer leur travail » et « ont contré l’expansion du Canada dans leur région » lorsqu’ils étaient insatisfaits du gouvernement canadien (Borrows, p. 88).

En octobre 1899, le ministre des Affaires indiennes, Clifford Sifton, a rédigé une note de service qui allait devenir le fondement de la politique du gouvernement fédéral à l’égard des Métis et des pensionnats indiens pendant des décennies. Il a écrit ce qui suit : « . . . je suis décidément d’avis que tous les enfants, même ceux d’ascendance mixte [. . .] devraient pouvoir être admis dans les écoles » (Rapport final de la Commission de vérité et réconciliation du Canada, vol. 3, L’expérience métisse (2015), p. 18). Cette politique n’a pas été appliquée de façon systématique. Les provinces étaient réticentes à admettre des élèves métis dans leur système scolaire public, car elles considéraient ceux‑ci comme une responsabilité fédérale (p. 28). De nombreux Métis ont fréquenté les pensionnats, parce qu’il s’agissait des seuls endroits où ils pouvaient se faire instruire.

Dans certains cas, le gouvernement fédéral a financé directement ces projets. Dans les années 1890, le gouvernement fédéral a financé une réserve et une école de métiers de Saint‑Paul‑des‑Métis en Alberta, école dirigée par des missionnaires oblats (Rapport final de la Commission de vérité et réconciliation, vol. 3, p. 18‑19). La réserve consistait en deux cantons appartenant à la Couronne et comprenait une école où on enseignait divers métiers aux Métis. Pendant toute la durée du projet, le fonctionnement de la réserve était similaire à celui des réserves analogues établies pour les peuples indiens.

Bon nombre de Métis ont également été envoyés dans des pensionnats indiens, une autre manifestation de l’exercice par le fédéral de sa compétence sur les « Indiens », comme le constate le Rapport final de la Commission de vérité et réconciliation du Canada. Selon ce rapport, « [l]e principal objectif du système des pensionnats canadiens était de “christianiser” et de “civiliser” le peuple autochtone [. . .] Du point de vue du gouvernement, il n’y a alors aucune place pour la nation métisse » (vol. 3, p. 3). On peut lire ce qui suit dans le rapport :

Les dossiers actuels ne permettent pas de dire combien d’enfants métis ont fréquenté un pensionnat. Mais, ils ont fréquenté presque chaque pensionnat mentionné dans le présent rapport, à un certain moment, où ils auraient partagé ces expériences — taux de mortalité élevé, déficience alimentaire, logement insalubre et surpeuplé, discipline sévère, lourdes charges de travail, négligence et violence . . . [p. 5]

Le gouvernement fédéral a depuis reconnu ses torts et présenté ses excuses pour ceux‑ci, par exemple en ce qui concerne les pensionnats indiens.

De plus, pendant tout le début du vingtième siècle, de nombreux Métis dont les ancêtres avaient accepté un certificat de concession foncière ont continué à vivre dans des réserves indiennes et à participer aux traités indiens. En 1944, une commission d’enquête présidée par le juge William Macdonald a été mise sur pied en Alberta pour se pencher sur cette question. Le juge Macdonald a conclu que le gouvernement fédéral avait, en vertu de la Constitution, le pouvoir de permettre à ces Métis de participer aux traités et il a recommandé que celui‑ci prenne des mesures pour préciser leur statut en ce qui concerne les traités et les réserves (Report of Mr. Justice W.A. Macdonald Following an Enquiry Directed Under Section 18 of the Indian Act, 7 août 1944 (en ligne)).

Le juge Macdonald a indiqué que le gouvernement fédéral s’était montré disposé à reconnaître les Métis en tant qu’Indiens chaque fois qu’il était avantageux pour lui de le faire :

[traduction] Il semble que, chaque fois qu’il est devenu nécessaire ou opportun d’éteindre des droits indiens sur un territoire précis, le fait que les Sang‑Mêlés avaient aussi des droits en vertu de leur sang indien a toujours été reconnu. . .

. . .

. . . l’ascendance mixte n’établissait pas forcément le statut de Blanc, pas plus qu’elle n’empêchait une personne d’être admise dans un traité. Le bien‑être de la personne et ses propres désirs à cet égard ont été dûment pris en considération; aucune règle rigide n’a été adoptée. [p. 557‑558]

En 1958, le gouvernement fédéral a modifié la Loi sur les Indiens [6] et adopté la recommandation du juge Macdonald proposant que les Métis auxquels un certificat de concession foncière avait été attribué, mais qui étaient déjà inscrits comme Indiens (ainsi que leurs descendants), demeurent inscrits en vertu de la Loi sur les Indiens , mesure qui clarifiait leur statut relativement aux traités et aux réserves. En légiférant ainsi, le gouvernement fédéral semble avoir considéré qu’il avait compétence sur les Métis en vertu du par. 91(24).

Non seulement le gouvernement fédéral a‑t‑il légiféré à l’égard des Métis comme s’ils étaient des « Indiens », mais il semble l’avoir fait en étant convaincu qu’il agissait conformément à son pouvoir constitutionnel. En 1980, le ministère des Affaires indiennes et du Nord canadien a rédigé à l’intention du Cabinet un document intitulé Natives and the Constitution. Ce document montre clairement que le gouvernement fédéral était convaincu qu’il avait le pouvoir constitutionnel de légiférer à l’égard des Métis en vertu du par. 91(24) :

[traduction] Les Métis [. . .] sont actuellement dans la même situation juridique que les autres Indiens ayant signé des traités de cession de terres. Les Métis qui ont reçu des terres ou un certificat de concession foncière sont exclus du champ d’application des dispositions de la Loi sur les Indiens , mais demeurent toujours des « Indiens » visés par l’AANB. . .

. . .

Si une personne possède des caractéristiques raciales et sociales « suffisantes » pour être considérée comme une « personne autochtone », elle sera considérée comme un « Indien » [. . .] relevant de la compétence législative du gouvernement fédéral, sans égard au fait qu’elle puisse être exclue du champ d’application de la Loi sur les Indiens. [p. 43]

Le terme « Indien » ou « Indiens » a donc deux sens en contexte constitutionnel : un sens large, au par. 91(24), qui inclut tant les Métis que les Inuit et que l’on peut assimiler à celui de l’expression « peuples autochtones du Canada » employée à l’art. 35; et un sens plus restreint, qui distingue les bandes indiennes des autres peuples autochtones. Comme nous le verrons plus loin, dans l’arrêt Reference as to whether « Indians » in s. 91(24) of the B.N.A. Act includes Eskimo inhabitants of the Province of Quebec, [1939] R.C.S. 104 (« Renvoi sur les Esquimaux »), la Cour a conclu que le par. 91(24) vise les Inuit. Puisque le gouvernement fédéral concède que cette disposition vise les Indiens non inscrits, il serait, comme l’a également concédé la Couronne, anormal d’un point de vue constitutionnel que les Métis constituent le seul peuple autochtone à être reconnu et inclus à l’art. 35, tout en étant par ailleurs exclu du champ d’application du par. 91(24).

Le Rapport de la Commission royale sur les peuples autochtones, publié en 1996, souligne l’importance de reconstruire la relation de la Couronne avec les peuples autochtones du Canada, notamment avec les Métis (voir le vol. 3, Vers un ressourcement). Le rapport incite le gouvernement fédéral à « reconnaître que les Métis [. . .] sont compris dans la sphère de compétence fédérale aux termes du paragraphe 91(24) de la Loi constitutionnelle de 1867 » (vol. 2, Une relation à redéfinir, p. 74). Le rapport final de la Commission de vérité et réconciliation du Canada reconnaît aussi l’importance de cette reconstruction (Honorer la vérité, réconcilier pour l’avenir : Sommaire du rapport final de la Commission de vérité et réconciliation du Canada (2015), p. 193; voir aussi Première nation crie Mikisew c. Canada (Ministre du Patrimoine canadien), [2005] 3 R.C.S. 388, par. 1, et Bande indienne des Lax Kw’alaams c. Canada (Procureur général), [2011] 3 R.C.S. 535, par. 12).

Les modifications constitutionnelles, les excuses pour les torts du passé, la reconnaissance grandissante du fait que les peuples autochtones et non autochtones sont des partenaires dans la Confédération, le Rapport de la Commission royale sur les peuples autochtones ainsi que le Rapport final de la Commission de vérité et réconciliation du Canada indiquent tous qu’une réconciliation avec l’ensemble des peuples autochtones du Canada est l’objectif du Parlement.

La jurisprudence permet également de conclure que les Métis sont des « Indiens » visés au par. 91(24). Aucune décision ne porte exactement sur cette question, mais la jurisprudence existante donne des indications à cet égard en précisant quels groupes ont déjà été reconnus en tant qu’« Indiens » au regard de ce chef de compétence, et en établissant les principes qui permettent de déterminer quelles personnes peuvent être considérées comme des « Indiens ».

Dans le Renvoi sur les Esquimaux, la Cour devait déterminer si les Inuit étaient des « Indiens » visés au par. 91(24) de la Loi constitutionnelle de 1867 . Se fondant sur la preuve historique pour déterminer le sens du terme « Indiens » en 1867, la Cour s’est largement inspirée du Report from the Select Committee on the Hudson’s Bay Company de 1858. Agissant au nom du gouvernement fédéral, la Compagnie de la Baie d’Hudson avait procédé à l’arpentage de la Terre de Rupert et des Territoires du Nord‑Ouest, où les Inuit étaient considérés comme des Indiens. La Cour a conclu que, même si les Inuit avaient une langue, une culture et une identité propres, distinctes de celles des « tribus indiennes » d’autres régions du pays, ils étaient des « Indiens » visés au par. 91(24) sur la base de ces travaux. Il ressort de cette affaire que le fait pour les membres d’un groupe d’avoir une culture et une histoire uniques et de s’identifier comme un groupe distinct ne s’oppose pas à leur inclusion en tant qu’« Indiens » visés au par. 91(24).

Ces deux arrêts ont laissé dans la jurisprudence des empreintes qui aident à déterminer si les Métis font partie des personnes visées au par. 91(24). Comme il a été indiqué précédemment, l’arrêt Canard montre que les mariages entre Indiens et non‑Indiens et l’ascendance mixte n’empêchent pas l’inclusion d’un groupe dans le champ d’application du par. 91(24). Et, selon le Renvoi sur les Esquimaux, le caractère distinct d’un groupe qui forme un peuple ayant une identité et une histoire uniques et dont les membres s’identifient comme un groupe distinct des Indiens ne fait pas obstacle à l’inclusion dans le champ d’application du par. 91(24).

Il ne fait aucun doute que les Métis forment un peuple distinct. Notre Cour a reconnu leur caractère distinct dans deux affaires récentes, Alberta (Affaires autochtones et Développement du Nord) c. Cunningham, [2011] 2 R.C.S. 670, et Manitoba Metis Federation. Dans Cunningham, il fallait décider si la loi albertaine intitulée Metis Settlements Act, R.S.A. 2000, c. M‑14, violait l’art. 15 de la Charte canadienne des droits et libertés parce qu’elle prévoit que les Métis qui s’inscrivent volontairement comme Indiens en vertu de la Loi sur les Indiens renoncent de ce fait à leur statut de membres d’un établissement métis. Notre Cour a conclu que la Metis Settlements Act était justifiée en tant que programme améliorateur. Au sujet de l’histoire unique des Métis, la Cour a fait remarquer que ces derniers sont « largement reconnus comme formant un peuple autochtone culturellement distinct et vivant dans des communautés culturellement distinctes » (par. 7).

Et, dans l’arrêt Manitoba Metis Federation, notre Cour a rendu le jugement déclaratoire sollicité par les descendants des Métis de la colonie de la rivière Rouge du Manitoba. La Loi de 1870 sur le Manitoba, S.C. 1870, c. 3, édictée par le Parlement fédéral, promettait des terres aux enfants des Métis. Des erreurs et des retards ont fait en sorte que bon nombre d’entre eux ont reçu des certificats de concession foncière inadéquats plutôt que des terres. La Cour a jugé que le Canada entretenait une relation de nature fiduciaire avec les Métis et que la promesse de la Couronne de mettre en œuvre les concessions de terres engageait l’honneur de celle‑ci. Il s’était donc créé une obligation de diligence dans la mise en œuvre. La Cour a également affirmé que les Métis de la colonie de la rivière Rouge constituaient « une communauté distincte » (par. 91).

La Couronne soutient toutefois que le fait de considérer que le mot « Indiens » utilisé au par. 91(24) inclut les Métis va à l’encontre de l’arrêt R. c. Blais, [2003] 2 R.C.S. 236. À mon humble avis, j’estime que l’affaire Blais peut être facilement distinguée de celle dont nous sommes saisis. Dans ce pourvoi, il s’agissait de déterminer si une disposition de la Convention sur le transfert des ressources naturelles du Manitoba, qui permettait aux « Indiens » de chasser hors saison, visait également les Métis. Il est vrai que la Cour a conclu que le mot « Indiens » figurant dans cette convention n’incluait pas les Métis, mais le texte litigieux était un accord de nature constitutionnelle, et non la Constitution. Comme la Cour l’a souligné dans le Renvoi relatif au mariage entre personnes du même sexe, [2004] 3 R.C.S. 698, il s’agit d’un exercice d’interprétation complètement différent :

. . . on plaide que, selon l’arrêt R. c. Blais, [2003] 2 R.C.S. 236, 2003 CSC 44, l’intention des rédacteurs de la Constitution devrait être déterminante dans l’interprétation de la portée des rubriques de compétence énumérées aux art. 91 et 92. Or, cette décision portait sur l’interprétation d’une convention constitutionnelle particulière et non d’une rubrique de compétence qui doit être continuellement adaptée à de nouvelles réalités. Une distinction s’impose donc entre le présent renvoi et cette affaire, qui ne s’applique pas en l’espèce. [par. 30]

Quoique certains éléments de preuve présentés dans l’affaire Blais et dans le présent pourvoi se recoupent, l’interprétation donnée dans Blais sur la base d’un dossier différent portant sur des questions différentes ne saurait écarter les témoignages d’experts beaucoup plus larges et approfondis ainsi que les conclusions du juge Phelan. Le fait le plus important toutefois est que, dans Blais, la Cour a elle‑même expressément affirmé qu’elle ne décidait pas si les Métis sont inclus dans le champ d’application du par. 91(24). Loin de considérer que cet arrêt décidait définitivement la portée constitutionnelle du par. 91(24), la Cour a souligné que « sera[it] tranchée à une autre occasion la question de savoir si le mot “Indiens” au par. 91(24) de la Loi constitutionnelle de 1867 s’entend également des Métis — question dont nous ne sommes pas saisis dans le présent pourvoi » (par. 36).

Le fait d’interpréter largement le mot « Indiens » figurant au par. 91(24) et de lui attribuer le sens de « peuples autochtones » permet de répondre aux préoccupations d’ordre définitionnel soulevées par les parties en l’espèce. En effet, comme le par. 91(24) vise tous les peuples autochtones, y compris les Métis et les Indiens non inscrits, il n’est pas nécessaire d’identifier les collectivités d’ascendance mixte formées de Métis et celles formées d’Indiens non inscrits. Tous ces groupes sont des « Indiens » visés au par. 91(24), puisqu’ils sont tous des peuples autochtones.

La question de savoir si des personnes données sont des Indiens non inscrits ou des Métis, et donc des « Indiens » visés au par. 91(24), — ou encore si une collectivité en particulier est formée de telles personnes — est une question de fait qui devra être décidée au cas par cas dans le futur, mais elle nous oblige à nous demander s’il y a lieu, pour l’application du par. 91(24), de restreindre la portée du terme « Métis » aux critères définitoires énoncés dans l’arrêt Powley, conformément à la décision de la Cour d’appel fédérale, ou s’il faut plutôt, comme l’ont fait valoir les appelants et certains des intervenants, élargir les critères d’appartenance.

Dans l’affaire Powley, la question en litige consistait à déterminer qui est un Métis visé à l’art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 . Dans cette affaire, deux chasseurs métis qui avaient été accusés d’avoir enfreint la Loi sur la chasse et la pêche, L.R.O. 1990, c. G.1, ont fait valoir que les Métis possédaient, en vertu du par. 35(1), un droit ancestral de chasser pour se nourrir. La Cour leur a donné raison et a proposé trois critères pour définir qui peut être considéré comme un Métis pour l’application du par. 35(1) :

1. l’auto‑identification comme Métis;

2. l’existence de liens ancestraux avec une collectivité métisse historique;

3. l’acceptation par la collectivité métisse actuelle.

Le troisième critère — l’acceptation par la collectivité — suscite des préoccupations particulières en l’espèce. Les critères de l’arrêt Powley ont été établis spécialement pour l’application de l’art. 35, lequel a pour objet de protéger des droits collectifs historiques (par. 13). C’est la raison pour laquelle, afin de déterminer qui est un Métis visé à l’art. 35, l’acceptation par la collectivité a été jugée constituer un préalable à la reconnaissance de tels droits. Le paragraphe 91(24) vise pour sa part un objectif constitutionnel très différent. Il concerne la relation du gouvernement fédéral avec les peuples autochtones du Canada. Il est possible que, parmi les personnes visées par cette disposition, certaines ne soient plus acceptées par leurs collectivités parce qu’elles en auraient été séparées en raison, par exemple, de politiques gouvernementales comme celle relative aux pensionnats indiens. Il n’existe aucune raison logique justifiant de priver présomptivement et arbitrairement de telles personnes de la protection qu’offre le pouvoir de légiférer du Parlement sur la base d’un critère requérant leur « acceptation par la collectivité ».

Il y a donc lieu d’accorder le premier jugement déclaratoire demandé. Les Indiens non inscrits et les Métis sont des « Indiens » visés au par. 91(24), et c’est vers le gouvernement fédéral qu’ils peuvent se tourner.

Cependant, le fait que le gouvernement fédéral ait compétence à l’égard des Métis et des Indiens non inscrits ne signifie pas que toute mesure législative provinciale les concernant est intrinsèquement ultra vires. Comme l’a reconnu notre Cour, il importe que les tribunaux « privilégient, dans la mesure du possible, l’application régulière des lois édictées par les deux ordres de gouvernement » (Banque canadienne de l’Ouest c. Alberta, [2007] 2 R.C.S. 3, par. 37 (en italique dans l’original)). En outre, la Cour a précisé que la compétence fédérale sur les Indiens prévue au par. 91(24) n’empêche pas l’instauration de régimes provinciaux valides qui ne portent pas atteinte à son contenu essentiel (NIL/TU,O Child and Family Services Society c. B.C. Government and Service Employees’ Union, [2010] 2 R.C.S. 696, par. 3).

Je suis toutefois d’accord avec le juge de première instance et la Cour d’appel fédérale pour dire qu’il n’y a pas lieu de rendre les deuxième et troisième jugements déclaratoires.

Le deuxième jugement déclaratoire demandé vise à faire reconnaître que la Couronne a une obligation de fiduciaire envers les Métis et les Indiens non inscrits. Dans l’arrêt Delgamuukw c. Colombie‑Britannique, [1997] 3 R.C.S. 1010, notre Cour a admis qu’il existe une relation de nature fiduciaire entre les peuples autochtones du Canada et la Couronne et, dans l’arrêt Manitoba Metis Federation, elle a reconnu l’existence d’une telle relation entre la Couronne et les Métis. Par conséquent, le jugement déclaratoire demandé n’a aucune utilité pratique, parce qu’il ne ferait que réaffirmer des principes de droit bien établis.

Le troisième jugement déclaratoire sollicité porte que les Métis et les Indiens non inscrits ont droit à ce que le gouvernement fédéral les consulte et négocie avec eux de bonne foi sur une base collective, par l’entremise de représentants de leur choix, relativement à l’ensemble de leurs droits, intérêts et besoins en tant que peuples autochtones.

Toutefois, les arrêts Nation haïda c. Colombie‑Britannique (Ministre des Forêts), [2004] 3 R.C.S. 511, Nation Tsilhqot’in c. Colombie‑Britannique, [2014] 2 R.C.S. 257, et Powley reconnaissent déjà l’existence d’une obligation de négocier lorsque des droits ancestraux sont en jeu, obligation qui est fonction du contexte particulier. Comme il réaffirmerait des principes de droit existants, le troisième jugement déclaratoire demandé n’a lui non plus aucune utilité pratique.

Pour les motifs qui précèdent, bien que je convienne avec la Cour d’appel fédérale et le juge de première instance qu’il n’y a pas lieu de prononcer les deuxième et troisième jugements déclaratoires, je rétablirais la décision du juge de première instance selon laquelle le mot « Indiens » utilisé au par. 91(24) inclut les Métis et les Indiens non inscrits.

Le pourvoi est donc accueilli en partie et la conclusion de la Cour d’appel fédérale selon laquelle le premier jugement déclaratoire devrait exclure les Indiens non inscrits ou ne s’appliquer qu’aux Métis qui satisfont aux critères énoncés dans l’arrêt Powley est annulée. Le pourvoi incident est en conséquence rejeté. Les appelants ont droit à leurs dépens.