R. v. Penunsi

Le présent pourvoi soulève la question de savoir si les dispositions relatives à la mise en liberté provisoire par voie judiciaire — et, par déduction nécessaire, le pouvoir d’arrestation —, édictées à la partie XVI du Code criminel , L.R.C. 1985, c. C‑46 , s’appliquent aux dispositions figurant sous l’intertitre « Engagement de ne pas troubler l’ordre public », à la partie XXVII du Code criminel (« dispositions relatives à l’engagement de ne pas troubler l’ordre public »). Les dispositions relatives à la mise en liberté provisoire par voie judiciaire (communément appelées dispositions relatives à la mise en liberté sous caution) obligent le juge à mettre le prévenu en liberté sans condition en attendant son procès, sauf si le ministère public réussit à démontrer en quoi une mesure plus restrictive est nécessaire (par exemple, une ordonnance enjoignant au prévenu de respecter certaines conditions provisoires ou une détention avant le procès). Un engagement de ne pas troubler l’ordre public est une ordonnance par laquelle un juge enjoint à un individu de ne pas troubler l’ordre public, d’avoir une bonne conduite et de respecter certaines conditions. Le juge peut ordonner à un individu de contracter tel engagement s’il est convaincu, d’après la preuve, que le dénonciateur a des motifs raisonnables de craindre que le défendeur ne cause un préjudice à autrui. L’engagement de ne pas troubler l’ordre public n’est pas une « infraction » pour l’application du Code criminel . Pour les motifs qui suivent, j’arrive à la conclusion que les dispositions relatives à l’arrestation et à la mise en liberté provisoire par voie judiciaire s’appliquent, avec les adaptations nécessaires, aux procédures d’engagement de ne pas troubler l’ordre public. La disposition relative à l’engagement de ne pas troubler l’ordre public en cause dans le présent pourvoi est l’art. 810.2. Toutefois, sauf indication contraire, les présents motifs s’appliquent à toutes les dispositions relatives aux engagements de ne pas troubler l’ordre public.

Monsieur Penunsi était sur le point de finir de purger sa peine d’emprisonnement lorsqu’un agent de la Gendarmerie royale du Canada (« GRC ») a déposé contre lui une dénonciation, en vertu de l’art. 810.2 du Code criminel , en vue d’obtenir qu’il contracte un engagement de ne pas troubler l’ordre public. Dans sa dénonciation, l’agent déclarait sous serment qu’il avait des motifs raisonnables de craindre que M. Penunsi inflige des sévices graves à autrui à sa sortie de prison. La peine que M. Penunsi purgeait alors concernait le non‑respect d’un engagement de ne pas troubler l’ordre public qu’il avait antérieurement contracté conformément à l’art. 810.2. Un juge a décerné un mandat pour l’arrestation de M. Penunsi, mais ce mandat n’a jamais été exécuté, puisque M. Penunsi était déjà en détention.

Quelques jours avant la fin de sa peine d’emprisonnement, M. Penunsi a été escorté par la GRC jusqu’au tribunal pour répondre à la dénonciation. Une date d’audience a alors été fixée en vue de décider si la crainte attestée dans la dénonciation était raisonnablement fondée. L’audience ne devait toutefois avoir lieu qu’après la sortie de prison de M. Penunsi. Souhaitant éviter la libération inconditionnelle de M. Penunsi dans l’intervalle, le ministère public a tenté de justifier que M. Penunsi devait être détenu ou contraint de respecter certaines conditions en attendant la tenue de l’audience. Pour justifier son refus de la demande du ministère public, le juge de la cour provinciale a expliqué qu’il n’avait pas compétence pour assujettir M. Penunsi à une audience de justification, au motif que les dispositions relatives à la mise en liberté provisoire par voie judiciaire ne s’appliquaient pas aux procédures d’engagement de ne pas troubler l’ordre public. Le juge a ajouté que, même s’il avait compétence, il refuserait de l’exercer.

Le ministère public a demandé le contrôle judiciaire de la décision du juge de la cour provinciale, en réclamant un bref de certiorari et un jugement déclaratoire portant que les dispositions relatives à la mise en liberté provisoire par voie judiciaire s’appliquaient aux procédures prévues à l’art. 810.2 et que le juge avait l’obligation légale de tenir une audience de justification à la demande du ministère public. Avant que la demande de bref de certiorari ne soit entendue, M. Penunsi a contracté de son plein gré un engagement assorti de conditions lors de l’audience sur le fond portant sur son engagement de ne pas troubler l’ordre public.

Même si la question était théorique, la Cour suprême de Terre‑Neuve‑et‑Labrador a rendu un jugement déclaratoire (2015 NLTD(G) 141, 373 Nfld. & P.E.I.R. 170). La cour a admis qu’un juge pouvait, au moyen d’un mandat d’arrestation, exiger la comparution initiale du défendeur pour répondre à une dénonciation faite en vertu de l’art. 810.2. Par conséquent, les dispositions relatives à la mise en liberté provisoire par voie judiciaire devaient s’appliquer de manière à prévoir une procédure permettant de libérer par la suite le défendeur. Monsieur Penunsi a interjeté appel.

La Cour d’appel de Terre‑Neuve‑et‑Labrador a rétabli la décision du juge de la cour provinciale. La cour a conclu que les dispositions de la partie XVI du Code criminel (« Mesures concernant la comparution d’un prévenu devant un juge de paix et la mise en liberté provisoire ») étaient incompatibles avec le régime des engagements de ne pas troubler l’ordre public et ne s’y appliquaient donc pas. La cour a estimé qu’il serait illogique de détenir un individu dans le cadre d’une instance qui ne permettrait pas d’infliger une peine d’incarcération. Elle a jugé que les modifications qu’il faudrait apporter au libellé de la loi pour permettre au juge de soumettre le défendeur nommé dans une dénonciation visant à obtenir un engagement de ne pas troubler l’ordre public à une audience de justification [traduction] « seraient telles — par leur nature et leur caractère — qu’elles auraient pour effet de modifier les règles de droit concernant le pouvoir d’arrestation » (2018 NLCA 4, 357 C.C.C. (3d) 539, par. 78).

Les deux parties exhortent la Cour à trancher la question malgré son caractère théorique.

Le ministère public appelant affirme que la Cour d’appel de Terre‑Neuve‑et‑Labrador a commis une erreur en concluant que la partie XVI du Code criminel ne s’appliquait pas aux procédures d’engagement de ne pas troubler l’ordre public. À son avis, le par. 810.2(2) prévoit qu’un juge peut « faire comparaître les parties » pour qu’elles répondent à une dénonciation faite sous serment en vue d’obtenir un engagement de ne pas troubler l’ordre public et que ce paragraphe autorise donc le juge à recourir à la procédure prévue à la partie XVI pour amener devant le tribunal les personnes nécessaires pour la tenue de l’audience au moyen d’une sommation ou d’un mandat d’arrestation. Il n’est pas nécessaire d’apporter des modifications majeures au libellé de la loi pour appliquer les dispositions pertinentes de la partie XVI aux dispositions relatives à l’engagement de ne pas troubler l’ordre public. Le ministère public cite plusieurs arrêts de juridictions d’appel à l’appui de sa thèse. Il demande à notre Cour de se rallier à la jurisprudence dominante et de répondre par l’affirmative à la question de savoir si les dispositions relatives à l’arrestation et à la mise en liberté provisoire par voie judiciaire s’appliquent aux procédures d’engagement de ne pas troubler l’ordre public.

L’intimé, M. Penunsi, s’en tient à une analyse textuelle du libellé de la loi. Il affirme que les dispositions du Code criminel relatives à l’arrestation et à la mise en liberté provisoire par voie judiciaire permettent l’exercice des pouvoirs en question uniquement à l’égard d’un « prévenu » au sens de l’art. 493 (à la partie XVI). L’article 493 définit notamment le « prévenu » comme a) une personne à laquelle un agent de la paix a délivré une citation à comparaître (plutôt que de l’arrêter) et b) une personne arrêtée pour infraction criminelle. Selon l’intimé, le terme « prévenu » ne saurait viser le défendeur à une procédure d’engagement de ne pas troubler l’ordre public, parce qu’un tel défendeur n’est pas inculpé d’avoir commis une infraction criminelle. L’intimé fait valoir que les modifications nécessaires pour que les dispositions relatives à la mise en liberté provisoire par voie judiciaire s’appliquent au régime des engagements de ne pas troubler l’ordre public ne se résument pas à une application mutatis mutandis. Il invoque à ce propos le jugement MacAusland c. Pyke (1995), 139 N.S.R. (2d) 142 (C.S.), dans lequel le tribunal a statué que l’application des dispositions relatives à la mise en liberté provisoire par voie judiciaire aux procédures d’engagement de ne pas troubler l’ordre public était susceptible d’exposer dans l’intervalle le défendeur à une atteinte à sa liberté plus grande que celle qu’il pourrait subir au terme de l’audience sur le fond de la demande d’engagement de ne pas troubler l’ordre public (par. 31). Comme la Cour d’appel l’a expliqué et comme le rappelle l’intimé, un tel résultat serait [traduction] « illogique et absurde » (par. 58, cité dans le m.i., par. 77).

« La règle du caractère théorique procède du principe voulant que les tribunaux n’instruisent que des affaires présentant un litige actuel à résoudre, où leur décision aura ou pourra avoir des conséquences sur les droits des parties, sauf s’ils décident, dans l’exercice de leur pouvoir discrétionnaire, qu’il est néanmoins dans l’intérêt de la justice d’entendre un appel » (Doucet‑Boudreau c. Nouvelle‑Écosse (Ministre de l’Éducation), 2003 CSC 62, [2003] 3 R.C.S. 3, par. 17). L’affectation de ressources judiciaires à l’égard d’enjeux théoriques est justifiée dans les affaires qui soulèvent des questions importantes qui risquent d’échapper à l’examen judiciaire (voir, p. ex., Doucet‑Boudreau, par. 22; Borowski c. Canada (procureur général), [1989] 1 R.C.S. 342, p. 360; International Brotherhood of Electrical Workers, Local Union 2085 c. Winnipeg Builders’ Exchange, [1967] R.C.S. 628; Nouveau‑Brunswick (Ministre de la Santé et des Services communautaires) c. G. (J.), [1999] 3 R.C.S. 46).

La Cour a récemment statué, dans les arrêts R. c. Myers, 2019 CSC 18, [2019] 2 R.C.S. 105, et R. c. Oland, 2017 CSC 17, [2017] 1 R.C.S. 250, que les questions de mise en liberté provisoire par voie judiciaire peuvent échapper à l’examen judiciaire en raison de leur nature temporaire. L’appelant et l’intimé exhortent tous les deux la Cour à concilier les divergences de la jurisprudence sur la question au cœur du présent pourvoi malgré le fait que la décision rendue n’aura aucune incidence immédiate sur M. Penunsi. Je conviens avec les parties qu’il s’agit d’une situation où l’importance de la question en litige et l’incohérence constatée dans la jurisprudence des juridictions d’appel justifient l’affectation de ressources judiciaires pour trancher une question théorique (R. c. Smith, 2004 CSC 14, [2004] 1 R.C.S. 385, par. 50; Borowski).

L’engagement de ne pas troubler l’ordre public est un outil de justice préventive. La prévention du crime est un objectif bien connu en droit criminel. Ainsi que le juge Locke l’expliquait dans l’arrêt Goodyear Tire & Rubber Co. of Canada c. The Queen, [1956] R.C.S. 303 : [traduction] « Le pouvoir de légiférer relativement au droit criminel n’est pas restreint, à mon avis, à la définition des infractions et à l’imposition de peines en sanctionnant la contravention. Le pouvoir du Parlement s’étend aussi bien à la prévention du crime qu’à son châtiment » (p. 308; voir également R. c. S. (S.), [1990] 2 R.C.S. 254, p. 282).

Dans l’arrêt Mackenzie c. Martin, [1954] R.C.S. 361, le juge Kerwin (plus tard juge en chef) écrivait que l’engagement de ne pas troubler l’ordre public représente une forme de justice préventive qui [traduction] « consiste à obliger ceux dont, pour des motifs vraisemblables, on suspecte une mauvaise conduite ultérieure, à contracter un engagement envers le public qu’une telle infraction, que l’on redoute, ne se produira pas, en fournissant des gages ou des cautions garantissant qu’ils ne troubleront pas l’ordre public ou qu’ils adopteront une bonne conduite » (p. 368, citant W. Blackstone, Commentaries on the Laws of England (16e éd. 1825), p. 251, cité dans l’arrêt R. c. Parks, [1992] 2 R.C.S. 871, p. 911, le juge Sopinka).

L’affaire R. c. Budreo (1996), 27 O.R. (3d) 347 (C. Ont. Div. gén.) (« Budreo C.S. ») portait sur une contestation constitutionnelle de l’engagement de ne pas troubler l’ordre public prévu à l’art. 810.1 du Code criminel . Le juge Then écrivait ce qui suit au sujet du caractère préventif de l’engagement de ne pas troubler l’ordre public :

[traduction] Pour tenter de définir ce en quoi consiste la notion de justice fondamentale dans une société libérale, le tribunal doit tenir compte de l’évolution du pouvoir en cause, ainsi que des considérations de principe qui le sous‑tendent. La justice préventive est l’exercice du pouvoir judiciaire non pas pour sanctionner une conduite passée, mais pour prévenir des comportements répréhensibles et des préjudices à venir. L’exercice de ce pouvoir est justifié par le risque de préjudice ou par la dangerosité que posent certains individus . . . [p. 368‑369]

Le juge Laskin a repris à son compte ces propos dans la décision par laquelle il a confirmé les motifs du juge Then (R. c. Budreo (2000), 46 O.R. (3d) 481 (C.A.) (« Budreo C.A. »), autorisation de pourvoi refusée, [2001] 1 R.C.S. vii) :

[traduction] Le système de justice criminelle a deux grands objectifs : punir les auteurs d’actes répréhensibles et empêcher les préjudices futurs. Une loi visant la prévention du crime constitue un exercice tout aussi valable du pouvoir fédéral de légiférer en matière criminelle que confère le par. 91(27) de la Loi constitutionnelle de 1867 qu’une loi visant à punir le crime. [Note en bas de page omise; par. 27]

L’engagement moderne de ne pas troubler l’ordre public remonte aux années 1300, à la pratique courante en common law de « l’imposition de conditions à la libération », soit le pouvoir des tribunaux de rendre des ordonnances sur une base préventive afin de maintenir l’ordre social malgré l’absence d’accusation criminelle spécifique, dans le but d’empêcher la perpétration d’un large éventail d’actes indésirables. La première mention de cette pratique remonte à la Justices of the Peace Act 1361 (Angl.), 1361, 34 Edw. 3, c.1, qui conférait aux juges de paix le pouvoir [traduction] « d’obtenir de la part des personnes qui se présentent devant eux un engagement suffisant d’avoir une bonne conduite à l’égard du roi et de son peuple » (Law Commission No. 222, Binding Over: Report on Reference under Section 3(1)(e) of the Law Commissions Act 1965 (1994), cité dans D. Orr, « Section 810 Peace Bond Applications in Newfoundland » (2002), 46 Crim. L.Q. 391, p. 391).

En 1892, les règles de droit anglais en vigueur ont été codifiées dans le Code criminel , y compris celles relatives à l’engagement de ne pas troubler l’ordre public reconnues en common law. Le paragraphe 959(2) du Code criminel, 1892, S.C. 1892, c. 29, disposait :

2. Sur plainte portée par toute personne ou au nom de toute personne que, par suite de menaces faites par quelque autre personne ou pour toute autre raison, le plaignant craint que cette autre personne lui fasse à lui‑même, à sa femme ou à son enfant, quelque lésion personnelle, ou qu’il ne brûle sa propriété ou y mette le feu, le juge de paix devant qui cette plainte est portée peut, s’il est convaincu que la crainte du plaignant est fondée sur des motifs raisonnables exiger que cette autre personne souscrive une obligation personnelle ou fournisse caution qu’elle gardera la paix et tiendra une bonne conduite pendant tout espace de temps n’excédant pas douze mois.

Les dispositions de 1892 sur l’engagement de ne pas troubler l’ordre public offrent beaucoup de similitudes avec les dispositions actuelles en la matière, mais comme dans le cas de l’engagement de ne pas troubler l’ordre public reconnu en common law, la tenue d’une audience n’était pas obligatoire. Lorsqu’il était convaincu que le « plaignant » avait une crainte qui était raisonnablement fondée, le juge de paix pouvait exiger que « l’autre personne » contracte un engagement de ne pas troubler l’ordre public et d’avoir une bonne conduite pour une période maximale de douze mois.

En ce qui concerne les exigences procédurales des engagements de ne pas troubler l’ordre public reconnus en common law, le juge en chef Lamer, dissident dans l’arrêt Parks, citait l’extrait suivant d’un arrêt de la Cour d’appel de l’Angleterre :

[traduction] Cela ne veut pas dire qu’il ne serait pas sage, et en fait courtois, dans ces affaires‑là que les juges donnent un tel avertissement; il n’y aurait certes eu absolument aucun mal dans une affaire telle que l’espèce à ce que les juges, en retournant devant le tribunal, aient annoncé qu’ils étaient sur le point de prononcer l’acquittement, et aient ajouté immédiatement : « Nous envisageons cependant l’imposition de conditions à la libération, qu’en pensez‑vous? » Je crois qu’il serait au moins courtois et peut‑être sage de le faire, mais je ne puis pousser le principe jusqu’à dire que le défaut de donner un tel avertissement constitue un manquement aux règles de la justice naturelle. [Soulignement dans l’original; p. 893‑894, citant R. c. Woking Justices, Ex p. Gossage, [1973] 2 All E.R. 621 (C.A. Angl.), p. 623.]

Lors des modifications apportées en 1954 au Code criminel, S.C. 1953‑54, c. 51, les expressions « faire comparaître les parties », « preuve apportée » et la mention de la cour « devant laquelle les parties comparaissent » ont été ajoutées à l’art. 717 (prédécesseur de l’art. 810). Ces modifications ont mis en place un régime en matière d’engagements de ne pas troubler l’ordre public plus solide sur le plan procédural, qui exigeait la tenue d’une audience, donnant ainsi au défendeur la possibilité de répondre à la crainte alléguée et de contester l’engagement. Comme je l’explique plus loin, avec égards, je ne puis souscrire à la conclusion de la Cour d’appel suivant laquelle l’édiction de dispositions où figure l’expression « fait comparaître les parties » ou « faire comparaître les parties » (p. ex., par. 810(2) et 810.2(2)) donne lieu à des [traduction] « dispositions particulières permettant de contraindre les parties à comparaître » ou que leur édiction a eu pour effet de créer un « mécanisme [unique] pour le traitement des dénonciations visant à obtenir un engagement de ne pas troubler l’ordre public » (par. 50) qui permet de contraindre le défendeur à comparaître à l’audience. J’estime plutôt que l’ajout de ces termes visait fort vraisemblablement à traduire l’idée qu’avant d’ordonner au défendeur de contracter un engagement, le juge doit tenir une audience pour décider si la crainte du dénonciateur est raisonnablement fondée.

Les différents types d’engagement de ne pas troubler l’ordre public présentent tous les caractéristiques communes suivantes.

Premièrement, toute personne (le dénonciateur) peut déposer une dénonciation dès lors qu’elle a des motifs raisonnables de craindre qu’une autre personne (le défendeur) cause certains types de sévices ou de dommages matériels ou commette certains types d’infractions. Comme je l’explique plus loin, dans certains cas, le consentement du procureur général est requis pour déposer la dénonciation (p. ex., par. 810.2(1)).

Troisièmement, le juge peut infliger au défendeur qui omet ou refuse de contracter l’engagement une peine de prison maximale de douze mois (p. ex., par. 810.2(4)).

Quatrièmement, aux termes de l’art. 811, quiconque viole un engagement de ne pas troubler l’ordre public s’expose à un emprisonnement maximal de quatre ans, lorsque l’accusation est portée par voie d’acte d’accusation, ou d’une peine d’emprisonnement maximale de 18 mois, si l’accusation est portée par voie sommaire.

L’agent qui a signé la dénonciation sous serment déposée contre M. Penunsi l’a fait en vertu de l’art. 810.2, qui est ainsi libellé :

En cas de crainte de sévices graves à la personne

810.2 (1) Quiconque a des motifs raisonnables de craindre que des personnes seront victimes de sévices graves à la personne au sens de l’article 752 peut, avec le consentement du procureur général, déposer une dénonciation devant un juge d’une cour provinciale, même si les personnes en question n’y sont pas nommées.

Comparution des parties

(2) Le juge qui reçoit la dénonciation peut faire comparaître les parties devant un juge de la cour provinciale.

Décision

(3) Le juge devant lequel les parties comparaissent peut, s’il est convaincu par la preuve apportée que les craintes du dénonciateur sont fondées sur des motifs raisonnables, ordonner que le défendeur contracte l’engagement de ne pas troubler l’ordre public et d’avoir une bonne conduite pour une période maximale de douze mois.

Prolongation

(3.1) Toutefois, s’il est convaincu en outre que le défendeur a déjà été reconnu coupable d’une infraction visée au paragraphe (1), le juge peut lui ordonner de contracter l’engagement pour une période maximale de deux ans.

Refus de contracter un engagement

(4) Le juge peut infliger au défendeur qui omet ou refuse de contracter l’engagement une peine de prison maximale de douze mois.

Conditions de l’engagement

(4.1) Le juge peut assortir l’engagement des conditions raisonnables qu’il estime souhaitables pour garantir la bonne conduite du défendeur, notamment celles lui intimant :

a) de participer à un programme de traitement; b) de porter un dispositif de surveillance à distance, si le procureur général demande l’ajout de cette condition; c) de rester dans une région désignée, sauf permission écrite donnée par le juge; d) de regagner sa résidence et d’y rester aux moments précisés dans l’engagement; e) de s’abstenir de consommer des drogues — sauf sur ordonnance médicale —, de l’alcool ou d’autres substances intoxicantes; f) de fournir à des fins d’analyse un échantillon d’une substance corporelle désignée par règlement, à la demande d’un agent de la paix, d’un agent de probation ou d’une personne désignée en vertu de l’alinéa 810.3(2)a) pour faire la demande, aux date, heure et lieu précisés par l’agent ou la personne désignée, si celui‑ci a des motifs raisonnables de croire que le défendeur a enfreint une condition de l’engagement lui intimant de s’abstenir de consommer des drogues, de l’alcool ou d’autres substances intoxicantes; g) de fournir à des fins d’analyse un échantillon d’une substance corporelle désignée par règlement, à intervalles réguliers précisés, dans un avis rédigé selon la formule 51 qui est signifié au défendeur, par un agent de probation ou par une personne désignée en vertu de l’alinéa 810.3(2)b) pour préciser ceux‑ci, si l’engagement est assorti d’une condition lui intimant de s’abstenir de consommer des drogues, de l’alcool ou d’autres substances intoxicantes.

Conditions — armes à feu

(5) Le juge doit décider s’il est souhaitable pour la sécurité du défendeur, ou pour celle d’autrui, de lui interdire d’avoir en sa possession des armes à feu, arbalètes, armes prohibées, armes à autorisation restreinte, dispositifs prohibés, munitions, munitions prohibées et substances explosives, ou l’un ou plusieurs de ces objets, et, dans l’affirmative, il doit assortir l’engagement d’une condition à cet effet et y prévoir la période d’application de celle‑ci.

Remise

(5.1) Le cas échéant, l’engagement prévoit la façon de remettre, de détenir ou d’entreposer les objets visés au paragraphe (5) qui sont en la possession du défendeur, ou d’en disposer, et de remettre les autorisations, permis et certificats d’enregistrement dont celui‑ci est titulaire.

Motifs

(5.2) Le juge qui n’assortit pas l’engagement de la condition prévue au paragraphe (5) est tenu de donner ses motifs, qui sont consignés au dossier de l’instance.

Condition — présentation devant une autorité

(6) Le juge doit décider s’il est souhaitable que le défendeur se présente devant les autorités correctionnelles de la province ou les autorités policières compétentes et, dans l’affirmative, il doit assortir l’engagement d’une condition à cet effet.

Modification des conditions

(7) Tout juge de la cour provinciale peut, sur demande du dénonciateur, du procureur général ou du défendeur, modifier les conditions fixées dans l’engagement.

Autres dispositions applicables

(8) Les paragraphes 810(4) et (5) s’appliquent, avec les adaptations nécessaires, aux engagements contractés en vertu du présent article.

Bien que le par. (2) prévoie qu’un juge de la cour provinciale « peut faire comparaître les parties », le législateur n’a prévu aucun mécanisme interne permettant au juge d’obliger l’une ou l’autre partie à comparaître. Les moyens de contraindre quelqu’un à comparaître figurent à la partie XVI du Code criminel .

Au lieu de reproduire la procédure prévue à la partie XVI dans les dispositions relatives à l’engagement de ne pas troubler l’ordre public, le législateur a choisi d’appliquer les dispositions pertinentes concernant les moyens de contraindre une personne à comparaître au régime des engagements de ne pas troubler l’ordre public en recourant à une série de dispositions d’incorporation par renvoi. Cette méthode de rédaction fondée sur l’incorporation par renvoi est [traduction] « une façon économique pour le Parlement de légiférer » (R. c. Cachine, 2001 BCCA 295, 154 C.C.C. (3d) 376, par. 28).

Ensemble, les par. 810.2(8) et 810(5) et l’art. 795 incorporent « [l]es dispositions [de la] parti[e] XVI [. . .] concernant les moyens de contraindre un prévenu à comparaître devant un juge de paix [. . .], dans la mesure où elles ne sont pas incompatibles avec la présente partie [. . .], avec les adaptations nécessaires, aux procédures prévues par la présente partie ». Nous examinerons plus loin les dispositions pertinentes de la partie XVI (« Mesures concernant la comparution d’un prévenu devant un juge de paix et la mise en liberté provisoire »).

La réponse à la question de savoir si les dispositions relatives à l’arrestation et à la mise en liberté provisoire par voie judiciaire s’appliquent aux procédures d’engagement de ne pas troubler l’ordre public dépend de l’interprétation appropriée des termes d’incorporation par renvoi que l’on trouve à l’art. 795 : « dans la mesure où elles ne sont pas incompatibles avec la présente partie » et « avec les adaptations nécessaires » et à l’expression similaire « compte tenu des adaptations de circonstance » au par. 810(5). Il y a eu un débat dans la jurisprudence sur la question de savoir si les modifications nécessaires pour que la partie XVI s’applique dans le cadre du régime des engagements de ne pas troubler l’ordre public correspondent aux types de modifications auxquelles songeait le législateur.

Il y a deux courants jurisprudentiels opposés sur la question. Le premier courant jurisprudentiel est fondé sur deux arrêts de la Cour d’appel de l’Ontario (R. c. Allen (1985), 18 C.C.C. (3d) 155; Budreo C.A.). Selon la position adoptée dans les arrêts Allen et Budreo C.A., les dispositions relatives à l’arrestation et à la mise en liberté provisoire par voie judiciaire de la partie XVI s’appliquent aux procédures d’engagement de ne pas troubler l’ordre public. Dans l’affaire Allen, la cour a examiné la disposition d’incorporation par renvoi (l’art. 795 actuel) et jugé que la disposition relative à l’arrestation (l’art. 507 actuel) s’appliquait mutatis mutandis aux procédures d’engagement de ne pas troubler l’ordre public. Dans l’arrêt R. c. Wakelin (1991), 71 C.C.C. (3d) 115, la Cour d’appel de la Saskatchewan a appliqué le raisonnement de l’arrêt Allen et conclu que, si le pouvoir d’arrestation s’appliquait, [traduction] « il ne serait pas normal que les dispositions relatives à la mise en liberté provisoire par voie judiciaire ne s’appliquent pas aussi » aux procédures d’engagement de ne pas troubler l’ordre public (par. 16). Ce courant jurisprudentiel a débouché sur l’arrêt Budreo C.A., qui a confirmé la constitutionnalité des engagements de ne pas troubler l’ordre public prévus à l’art. 810.1. Le courant jurisprudentiel des arrêts Allen et Budreo C.A. a récemment été appliqué par la Cour d’appel du Yukon dans l’arrêt R. c. Nowazek, 2018 YKCA 12, 366 C.C.C. (3d) 389. Je cite le résumé que le juge Fitch a fait dans la décision Nowazek des motifs de la Cour d’appel de l’Ontario dans l’arrêt Budreo C.A. :

[traduction] Dans l’affaire Budreo [le] défendeur était un pédophile diagnostiqué qui venait tout juste d’être libéré de prison après avoir purgé des peines pour des infractions sexuelles commises contre des enfants. Il avait refusé de contracter l’engagement prévu à l’art. 810.1. Le défendeur s’était présenté de son plein gré devant le tribunal sur les instructions de la police. Le même jour, une policière avait fait sous serment, en vertu de l’art. 810.1, une dénonciation selon laquelle elle avait des motifs raisonnables de craindre que l’appelant commette des infractions sexuelles contre des enfants. Le juge a décidé de délivrer un mandat et conclu qu’il était nécessaire de contraindre le défendeur à comparaître devant le tribunal pour répondre à la demande en lançant contre lui un mandat d’arrestation [malgré le fait qu’il se trouvait déjà devant le tribunal de son plein gré]. Le défendeur a été arrêté à l’extérieur de la salle d’audience en vertu d’un mandat délivré en vertu du par. 507(4) du Code. Désormais détenu, le défendeur a été conduit devant le juge pour une audience de justification en vue de déterminer s’il devait être libéré sous caution en attendant le sort de la demande fondée sur l’art. 810.1. Le défendeur a finalement accepté les conditions de sa mise en liberté réclamées par le ministère public, et l’audience relative à la demande présentée en vertu de l’art. 810.1 a été reportée d’une semaine. Le défendeur a ensuite sollicité un jugement déclaratoire portant que l’art. 810.1 et le par. 507(4) violaient la Charte.

La Cour [. . .] a conclu que l’art. 795 envisageait la modification des art. 507 et 515 de façon à ce que ceux-ci s’appliquent aux instances introduites par le dépôt d’une dénonciation en vertu de l’art. 810.1, même si, dans le cas d’une dénonciation déposée en vertu de l’art. 810.1, le défendeur n’était pas un « prévenu inculpé d’une infraction » : par. 59‑62.

La Cour a souligné que le par. 507(4) exigeait du juge de paix qu’il délivre une sommation chaque fois que cela était possible. Le juge ne peut délivrer un mandat d’arrestation que lorsque l’intérêt public l’exige, ce qui signifie, dans le contexte de l’art. 810.1, que le défendeur ne se présentera pas devant le tribunal ou qu’il représente un risque imminent pour la sécurité des enfants : par. 66. La Cour a également fait remarquer que, si un mandat d’arrestation est décerné et que le prévenu est traduit devant un juge de paix, l’art. 515 exige sa mise en liberté sans condition, à moins que le ministère public ne soit en mesure de justifier le prononcé d’une ordonnance plus restrictive. Le juge de paix doit exercer son pouvoir discrétionnaire en vertu de l’art. 515 « de façon judiciaire et en tenant compte des conditions limitées qui peuvent être imposées lorsque la demande fondée sur l’art. 810.1 est accueillie » : par. 67.

La Cour a conclu que la possibilité de détenir le prévenu avant la tenue de l’audience prévue à l’art. 515 ne conférait pas une portée trop large à l’art. 810.1, malgré le fait que la détention constituait une mesure plus sévère que toute sanction que la cour pourrait infliger après avoir fait droit à la demande fondée sur l’art. 810.1 (sauf si le défendeur refusait de contracter l’engagement) :

. . . L’arrestation du défendeur avant le procès ou même sa détention avant l’audience peut être nécessaire pour assurer sa présence à l’audience ou pour empêcher que les enfants subissent un préjudice en attendant la tenue de l’audience parce que le défendeur ne veut pas se conformer à des conditions raisonnables de sa mise en liberté. Bref, comme je l’ai déjà dit, l’arrestation et la détention avant le procès peuvent s’avérer nécessaires dans certains cas pour assurer l’intégrité et la viabilité des procédures prévues à l’art. 810.1 elles‑mêmes.

La Cour a souligné que la détention avant l’audience ne sera justifiée que dans des situations exceptionnelles dans le cadre des procédures prévues à l’art. 810.1. Elle a également mentionné le par. 515(10), qui limite le pouvoir discrétionnaire dont dispose le juge pour ordonner la détention avant l’audience en précisant les circonstances dans lesquelles la détention est justifiée.

La Cour d’appel de la Colombie‑Britannique a, dans l’arrêt Cachine, suivi le courant jurisprudentiel des arrêts Allen et Budreo C.A. et statué que des conditions provisoires peuvent être imposées au défendeur à une procédure d’engagement de ne pas troubler l’ordre public qui a été arrêté et conduit devant le tribunal.

Le second courant jurisprudentiel fait suite aux décisions R. c. Forrest (1983), 8 C.C.C. (3d) 444 (C.S.C.‑B.) et MacAusland. Selon la position adoptée dans les décisions Forrest et MacAusland, les dispositions relatives à la mise en liberté provisoire par voie judiciaire ne s’appliquent pas aux défendeurs à une procédure d’engagement de ne pas troubler l’ordre public; c’est cette interprétation que la Cour d’appel a préférée en l’espèce. Dans la décision Forrest, la cour a conclu que les mots « mutatis mutandis » dans la disposition d’incorporation par renvoi (mots qui ont depuis été remplacés par l’expression « avec les adaptations nécessaires ») ne pouvaient être invoqués pour transformer le défendeur à une procédure d’engagement de ne pas troubler l’ordre public en prévenu inculpé d’une infraction. Selon la cour, il s’agissait d’une [traduction] « modification de fond » et non d’un « changement portant sur des détails » (p. 448). Toutefois, le jugement Forrest a par la suite été infirmé par la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique et les tribunaux de cette province ne sont plus tenus de le suivre (Cachine, par. 23‑24).

À l’exception de l’arrêt rendu par la Cour d’appel de Terre‑Neuve‑et‑Labrador dans le cas qui nous occupe, le jugement MacAusland semble constituer la seule décision émanant d’une cour supérieure ou d’une juridiction d’appel qui fait encore jurisprudence et selon laquelle les dispositions relatives à la mise en liberté provisoire par voie judiciaire ne peuvent s’appliquer au défendeur à une procédure d’engagement de ne pas troubler l’ordre public. Dans le jugement MacAusland, le juge Kelly a conclu que, comme l’art. 810 ne créait pas d’infractions, les modifications nécessaires pour pouvoir appliquer les dispositions relatives à la mise en liberté provisoire par voie judiciaire à l’art. 810 n’étaient pas simplement techniques, mais opéraient en réalité [traduction] « un changement dans la nature même de l’art. 810 ou de l’art. 515 » (par. 27-28). Le juge Kelly a également signalé un « risque d’abus de la part de dénonciateurs animés de motifs illégitimes » (par. 30), dans des situations où le défendeur est susceptible d’être assujetti à des conditions avant que les motifs raisonnables de crainte ou d’appréhension ne soient prouvés. Enfin, le juge Kelly est arrivé à la conclusion suivante :

[traduction] Un régime qui permet, avant que la demande ne soit tranchée au fond, d’infliger à quelqu’un une peine plus sévère que celle dont il pourrait écoper après que cette décision a effectivement été rendue crée, à mon avis, une incohérence sur les plans logique et juridique. [par. 33]

Ce passage a été repris et approuvé en l’espèce par la Cour d’appel (par. 58).

Pour les motifs que je vais exposer, je suis d’accord avec les cours d’appel ayant rendu les arrêts Allen, Wakelin, Budreo C.A., Cachine et Nowazek dans la mesure où elles ont conclu que les dispositions relatives à l’arrestation et à la mise en liberté provisoire par voie judiciaire s’appliquent aux procédures d’engagement de ne pas troubler l’ordre public. Cela étant, toute mesure provisoire ne devrait pas être plus sévère que celles découlant d’une décision définitive, sauf lorsque cela est nécessaire pour protéger l’intégrité des procédures.

Comme je l’ai déjà mentionné, les par. 810.2(8) et 810(5) et l’art. 795 ont ensemble pour effet d’incorporer les dispositions de la partie XVI (où figurent notamment les dispositions relatives aux sommations, à l’arrestation et à la mise en liberté provisoire par voie judiciaire) à la partie XXVII (« Déclarations de culpabilité par procédure sommaire »), laquelle partie renferme notamment les dispositions relatives à l’engagement de ne pas troubler l’ordre public. La disposition d’incorporation par renvoi (l’art. 795) n’intègre pas intégralement la partie XVI, mais en limite plutôt le champ d’application :

795. Les dispositions des parties XVI [« Mesures concernant la comparution d’un prévenu devant un juge de paix et la mise en liberté provisoire »] et XVIII [« Procédure à l’enquête préliminaire »] concernant les moyens de contraindre un prévenu à comparaître devant un juge de paix, et celles des parties XVIII.1, XX et XX.1, dans la mesure où elles ne sont pas incompatibles avec la présente partie, s’appliquent, avec les adaptations nécessaires, aux procédures prévues par la présente partie.

Par conséquent, la réponse à la question de savoir si la partie XVI s’applique aux procédures d’engagement de ne pas troubler l’ordre public dépend de l’interprétation qu’il convient de donner au libellé de la disposition d’incorporation par renvoi, l’art. 795. Cette interprétation doit être fondée sur le principe moderne applicable en matière d’interprétation des lois, en l’occurrence : « . . . il faut lire les termes d’une loi dans leur contexte global en suivant le sens ordinaire et grammatical qui s’harmonise avec [l’économie] de la loi, l’objet de la loi et l’intention du législateur » (Rizzo & Rizzo Shoes Ltd. (Re), [1998] 1 R.C.S. 27, par. 21, citant E. A. Driedger, Construction of Statutes (2e éd. 1983), p. 87; Bell ExpressVu Limited Partnership c. Rex, 2002 CSC 42, [2002] 2 R.C.S. 59, par. 26).

La disposition relative aux engagements de ne pas troubler l’ordre public en cause dans le présent pourvoi a été adoptée par le législateur dans le cadre d’un projet de loi omnibus (Projet de loi C‑55, Loi modifiant le Code criminel (délinquants présentant un risque élevé de récidive), la Loi sur le système correctionnel et la mise en liberté sous condition, la Loi sur le casier judiciaire, la Loi sur les prisons et les maisons de correction et la Loi sur le ministère du Solliciteur général, 2e sess., 35e lég., 1996‑1997) visant à protéger la société des individus considérés à « risque élevé » de récidiver. Dans le même projet de loi, des modifications ont été apportées aux critères d’admissibilité à la libération conditionnelle des délinquants dangereux, et une surveillance accrue a été prévue dans le cas des délinquants à contrôler. Plusieurs autres dispositions relatives à l’engagement de ne pas troubler l’ordre public visent à protéger les groupes vulnérables, notamment les enfants susceptibles d’être victimes d’une infraction d’ordre sexuel (art. 810.1), ainsi que les enfants susceptibles de faire l’objet d’un mariage forcé ou d’être retirés du pays (art. 810.02). L’engagement général de ne pas troubler l’ordre public (art. 810) est un outil important utilisé pour protéger des femmes qui mettent fin à une relation marquée par la violence (voir, p. ex., P. M. Neumann, « Peace Bonds : Preventive Justice? Or Preventing Justice? » (1994), 3 Dal. J. Leg. Stud. 171; S. Gauthier, « L’engagement de ne pas troubler l’ordre public dans les causes de violence conjugale ayant fait l’objet d’un abandon des poursuites judiciaires criminelles (art. 810 C.CR.) » (2011), 23 R.F.D. 548, p. 548‑578; L. M. Tutty et J. Koshan, « Calgary’s Specialized Domestic Violence Court : An Evaluation of a Unique Model » (2013), 50 Alta. L. Rev. 731; C. L. Chewter, « Violence Against Women and Children : Some Legal Issues » (2003), 20 Rev. can. d. fam. 99).

Le juge Then a évoqué dans la décision Budreo C.S. les considérations de principe qui sous‑tendent l’engagement de ne pas troubler l’ordre public :

[traduction] . . . lorsque la perpétration raisonnablement certaine d’une infraction peut‑être empêchée, il peut être dans l’intérêt du délinquant probable, de sa victime potentielle et de la société de prévenir l’infraction. Cela est particulièrement vrai lorsque les mesures préventives employées sont moins astreignantes que la peine qui pourrait être prononcée à la suite d’une condamnation. [p. 372]

C’est dans le contexte de ces considérations de principe critiques — la protection des personnes vulnérables et la prévention des crimes violents — que j’entreprends maintenant l’exercice consistant à interpréter les dispositions pertinentes.

La partie XVI du Code criminel s’intitule « Mesures concernant la comparution d’un prévenu devant un juge de paix et la mise en liberté provisoire ». Dans le jugement Forrest, la Cour suprême de la Colombie‑Britannique a expliqué que les dispositions relatives à la mise en liberté provisoire par voie judiciaire maintenant visées à l’art. 515 étaient exclues du champ d’application de la disposition qu’a remplacé l’art. 795 parce que, même si ce dernier article mentionne les dispositions des parties XVI et XVIII concernant les moyens de contraindre un prévenu à comparaître devant un juge de paix, il ne renvoie pas aux dispositions de la partie XVI portant sur la mise en liberté provisoire par voie judiciaire. L’intimé s’appuie sur l’interprétation de l’art. 795 de la décision Forrest pour étayer son argument selon lequel le législateur n’avait pas l’intention que les dispositions relatives à la mise en liberté provisoire par voie judiciaire s’appliquent aux procédures d’engagement de ne pas troubler l’ordre public.

Le juge Dickson (plus tard juge en chef) a affirmé que les mots « “quant à” [. . .] ont la portée la plus large possible » et qu’ils signifient « concernant », soit le mot employé à l’art. 795 (Nowegijick c. La Reine, [1983] 1 R.C.S. 29, p. 39). Le mot « concernant » de l’art. 795 a donc une portée tout aussi large et peut être interprété comme englobant les dispositions relatives à la mise en liberté provisoire par voie judiciaire prévues à l’art. 515, même si ces dispositions n’autorisent pas expressément la prise de « moyens de contraindre un prévenu à comparaître devant un juge de paix ». Bien que les moyens de contraindre quelqu’un à comparaître et la mise en liberté provisoire par voie judiciaire soient des concepts distincts, on ne peut les dissocier sur le plan procédural. Si l’on pouvait arrêter un défendeur nommé dans une dénonciation visant à obtenir un engagement de ne pas troubler l’ordre public sans pouvoir pour autant le mettre en liberté, on créerait des problèmes insurmontables. Les tribunaux, qui appliquent des principes bien établis en matière d’interprétation des lois, favorisent une interprétation de la loi qui évite les résultats absurdes. L’arrestation et la mise en liberté provisoire par voie judiciaire sont indissociables en tant qu’éléments constitutifs de l’économie générale de la partie XVI. Par conséquent, les dispositions relatives à la mise en liberté provisoire par voie judiciaire prévues à l’art. 515 tombent sous le coup de l’art. 795 en tant que dispositions « concernant » les moyens de contraindre le défendeur à comparaître.

La Cour d’appel a conclu que la partie XVI était incompatible avec les procédures d’engagement de ne pas troubler l’ordre public parce qu’en insérant les mots « faire comparaître les parties » au par. 810.2(2), le législateur a créé un régime unique pour contraindre un défendeur à comparaître :

[traduction] Plus important encore, l’adoption par le législateur de dispositions particulières pour contraindre le prévenu faisant l’objet d’une dénonciation visant à obtenir un engagement de ne pas troubler l’ordre public à comparaître — les par. 810.2(2), 810(2) et 810.1(2) — démontrent que le régime créé par le législateur pour traiter les dénonciations visant à obtenir un engagement de ne pas troubler l’ordre public est différent de celui qu’il a prévu pour les dénonciations dans lesquelles un prévenu est visé par une allégation d’infraction criminelle. La procédure à suivre pour contraindre les prévenus et des défendeurs à comparaître pour répondre à des accusations criminelles est énoncée dans les dispositions générales de la partie XVI du Code. Le libellé employé dans les articles relatifs aux engagements de ne pas troubler l’ordre public est non seulement différent, mais unique : il n’apparaît dans aucune autre partie du Code. En termes simples, le législateur a adopté des dispositions spéciales et différentes, en l’occurrence le par. 810.2(2), afin d’habiliter les juges à contraindre les parties à comparaître devant eux pour répondre à une dénonciation visant à obtenir un engagement de ne pas troubler l’ordre public. Il n’aurait pas été nécessaire que le législateur le fasse si la partie XVI s’appliquait par l’effet de l’art. 795, comme le soutient le ministère public. Ces dispositions particulières démontrent que le législateur reconnaissait que le défendeur à une dénonciation visant à obtenir un engagement de ne pas troubler l’ordre public est différent par définition du défendeur à une accusation criminelle. La partie XVI s’applique à la partie XXVII uniquement dans la mesure où elle n’est pas incompatible avec cette dernière. Les différentes dispositions relatives aux moyens de contraindre un prévenu à comparaître dans le cadre des procédures d’engagement de ne pas troubler l’ordre public sont manifestement incompatibles avec les dispositions de la partie XVI concernant les moyens de contraindre les prévenus et les défendeurs à comparaître. [par. 50]

En toute déférence, je ne suis pas d’accord pour dire que les dispositions citées créent un [traduction] « régime [. . .] pour traiter les dénonciations visant à obtenir un engagement de ne pas troubler l’ordre public ». Nulle part dans les dispositions relatives à l’engagement de ne pas troubler l’ordre public ni ailleurs à la partie XXVII la loi ne prévoit de mécanisme permettant de « faire comparaître les parties ». En concluant que la partie XVI ne s’appliquait pas aux procédures d’engagement de ne pas troubler l’ordre public, la Cour d’appel n’a pas expliqué comment un juge de la cour provinciale pouvait faire comparaître le défendeur.

La Cour d’appel a écrit : [traduction] « . . . le but, en pratique, est de permettre au juge de faire comparaître en même temps le dénonciateur et le défendeur en les assignant à la même date pour faciliter le déroulement de l’instance » (par. 49). La Cour d’appel n’a pas signalé une autre disposition de la partie XXVII du Code criminel qui permettrait à un juge de délivrer une sommation et elle n’a pas expliqué comment un juge pourrait autrement assigner légalement les parties. Comme le juge Fitch l’a expliqué dans l’arrêt Nowazek, les dispositions relatives à l’engagement de ne pas troubler l’ordre public sont [traduction] « muettes sur le mécanisme par lequel on peut faire comparaître les parties » (par. 84).

On a prétendu devant nous que l’art. 788, qui figure à la partie XXVII, prévoit une procédure par laquelle un juge peut délivrer une sommation. L’article 788 dispose :

Dénonciation

Commencement des procédures

788 (1) Les procédures prévues à la présente partie débutent par le dépôt d’une dénonciation rédigée selon la formule 2.

Un seul juge de paix peut agir avant le procès

(2) Nonobstant toute autre loi exigeant qu’une dénonciation soit faite devant deux ou plusieurs juges de paix ou jugée par eux, un juge de paix peut :

a) recevoir la dénonciation; b) émettre une sommation ou un mandat à l’égard de la dénonciation; c) accomplir toutes autres choses préliminaires au procès.

Soit dit en tout respect, je ne vois pas comment cette disposition permet d’affirmer que la partie XVI ne s’applique pas aux procédures d’engagement de ne pas troubler l’ordre public. Le paragraphe 788 (1) prescrit le formulaire à utiliser pour déposer une dénonciation sous le régime de la partie XXVII. À mon avis, le par. 788(2) et les paragraphes suivants n’autorisent pas un juge à délivrer une sommation ou un mandat à l’égard d’une procédure d’engagement de ne pas troubler l’ordre public. Le paragraphe 788(2) précise simplement que, lorsque deux ou plusieurs juges de paix sont par ailleurs légalement tenus de recevoir une dénonciation, de délivrer une sommation ou un mandat ou d’« accomplir toutes autres choses préliminaires au procès », l’un ou l’autre peut agir relativement aux procédures prévues à la partie XXVII.

Si le par. 788(2) créait un pouvoir distinct de délivrer une sommation ou un mandat, il serait alors superflu, compte tenu de l’art. 795, qui incorpore expressément à la partie XXVII les dispositions de la partie XVI relatives aux mesures visant à contraindre une partie à comparaître. Or, non seulement l’art. 788 ne prévoit‑il pas de mécanisme permettant de faire comparaître les parties, il confirme que le pouvoir d’assigner des parties et celui de délivrer un mandat d’arrestation, qui figurent tous les deux à l’art. 507 de la partie XVI, sont censés s’appliquer à la partie XXVII.

Même si je devais accepter que les dispositions relatives à l’arrestation et à la mise en liberté provisoire par voie judiciaire ne s’appliquent pas aux procédures d’engagement de ne pas troubler l’ordre public, il faudrait quand même que le juge ait recours à la partie XVI pour délivrer une sommation (en vertu du par. 507(4)). Nulle part la partie XXVII ne confère au juge le pouvoir de délivrer une sommation pour faire comparaître un défendeur.

Les dispositions de la partie XVI concernant les moyens de contraindre un prévenu à comparaître ne sont pas incompatibles avec les dispositions relatives à l’engagement de ne pas troubler l’ordre public. Au contraire, elles sont nécessaires au bon fonctionnement du régime. Au risque de créer une situation absurde, le législateur n’aurait pas cherché à créer un régime permettant au juge de tenir une audience pour établir s’il y a lieu d’ordonner à un défendeur de contracter un engagement de ne pas troubler l’ordre public sans prévoir par ailleurs une disposition permettant au juge d’assurer également la présence du défendeur à l’audience. L’application des dispositions relatives à la mise en liberté provisoire par voie judiciaire découle du pouvoir d’arrestation prévu à l’art. 507. Dès lors qu’un défendeur est arrêté et détenu, il s’ensuit que le régime de mise en liberté provisoire par voie judiciaire s’applique pour permettre sa mise en liberté. Lorsqu’elles sont appliquées en tenant compte du contexte et de l’objet du régime des engagements de ne pas troubler l’ordre public, les dispositions relatives à l’arrestation et à la mise en liberté provisoire par voie judiciaire constituent une mesure provisoire cohérente et appropriée, nécessaire au bon fonctionnement et à l’intégrité des procédures d’engagement de ne pas troubler l’ordre public (Budreo C.A., par. 46).

Avant 1985, les dispositions qui ont précédé l’art. 795 et le par. 810(5) employaient l’expression « mutatis mutandis ». À la suite de la révision et de la refonte des lois de 1985, cette expression a été remplacée par « with such modifications as the circumstances require » dans la version anglaise de ces deux dispositions (en français, l’expression à l’art. 795 a été changée pour « compte tenu des adaptations de circonstance » et, plus tard, pour « avec les adaptations nécessaires », tandis que l’expression au par. 810(5) a été remplacée par « compte tenu des adaptations de circonstance »). Comme l’explique la professeure Sullivan, il existe une forte présomption suivant laquelle la loi n’a pas été modifiée à la suite d’une révision [traduction] « parce que le but d’une révision est de reformuler la loi et non de la modifier » (Sullivan on the Construction of Statutes (6e éd. 2014), p. 741, citant Parrill c. Genge (1997), 148 Nfld. & P.E.I.R. 91 (C.A.), par. 40-42). En 2011, le passage « with such modifications as the circumstances require » figurant à la version anglaise de l’art. 795 a été remplacé par « with any necessary modifications » (ce passage n’a pas été modifié à ce moment dans la version française). Au cours des dernières années, le législateur a préféré la plus concise de ces versions, qui ont toutes deux le même sens (p. ex., la même modification a été apportée à la version anglaise du par. 83.3(14) en 2013; voir également Code criminel , par. 83.29(4) et 715.37(4)). Par conséquent, l’interprétation traditionnelle de l’expression mutatis mutandis devrait nous guider pour interpréter l’expression « avec les adaptations nécessaires ».

La Cour a récemment expliqué le sens à donner à l’expression mutatis mutandis dans l’arrêt Bessette c. Colombie‑Britannique (Procureur général), 2019 CSC 31, [2019] 2 R.C.S. 535 :

. . . Cette locution latine signifie « en changeant ce qui doit être changé, [et est] utilisée lorsqu’on veut appliquer une règle à un cas analogue, à la condition toutefois d’effectuer les adaptations qui s’imposent » (Dictionnaire de droit québécois et canadien (3e éd. 2004), p. 387; voir aussi la Interpretation Act, art. 44 de la Colombie‑Britannique (« mutatis mutandis ») et l’arrêt Samograd c. Collison (1995), 17 B.C.L.R. (3d) 51 (C.A.)). On ne saurait donc élargir le sens de « avec les adaptations nécessaires et dans la mesure où elles sont applicables » pour que cette expression signifie « dans la mesure où une autre source de droit ne contredit pas le Code criminel ». [par. 69.]

La Cour d’appel a jugé que les modifications qu’il fallait apporter au libellé de la loi pour que les dispositions relatives à la mise en liberté provisoire par voie judiciaire puissent s’appliquer aux procédures d’engagement de ne pas troubler l’ordre public allaient au‑delà de ce que l’on entendait par une application mutatis mutandis et qu’elles entraîneraient des modifications de fond qui [traduction] « élargiraient le pouvoir d’arrestation dans une mesure jusque‑là inacceptable dans notre droit » (par. 56), citant les propos suivants tenus par le juge Hinds dans la décision Forrest :

[traduction] Dans le cas qui nous occupe, le ministère public soutient que les dispositions de l’art. 457 [l’art. 515 actuel] peuvent être appliquées par l’emploi de l’expression mutatis mutandis pour transformer une personne qui n’est inculpée de rien — simplement une personne contre qui une instance a été introduite en vertu de l’art. 745 [les art. 810 à 810.2 actuels] — en un « prévenu inculpé d’une infraction ». Il s’agit d’une modification de fond et non d’un « changement portant sur des détails ». À mon avis, l’interprétation de l’expression mutatis mutandis ne peut être élargie pour englober un changement de fond de l’ampleur envisagée dans la présente instance. [par. 57, citant Forrest, par. 17]

En toute déférence, je ne suis pas de cet avis. Les modifications nécessaires n’ont pas pour effet de mettre un défendeur à une procédure d’engagement de ne pas troubler l’ordre public à la place d’un prévenu. Elles adaptent plutôt les moyens de contraindre quelqu’un à comparaître au contexte de la justice préventive. Même si nous allons analyser cette question en détail plus loin, je m’arrête un instant pour souligner que les pouvoirs d’arrestation et de mise en liberté provisoire par voie judiciaire constituent des mesures de dernier recours et qu’ils ne peuvent être exercés que si l’on démontre, avec motifs raisonnables à l’appui, que l’intérêt public commande la délivrance d’un mandat. La procédure applicable par défaut réside dans la délivrance d’une sommation (par. 507(4)).

À mon avis, les modifications nécessaires pour pouvoir appliquer la partie XVI aux procédures d’engagement de ne pas troubler l’ordre public ne feraient que substituer la version modifiée qui convient de l’expression « défendeur nommé dans une dénonciation visant à obtenir un engagement de ne pas troubler l’ordre public » à toute variante des mots « prévenu inculpé d’une infraction », compte tenu de la grammaire de la disposition applicable. Pour ce faire, il n’est pas nécessaire de modifier la définition du terme « prévenu » à l’art. 493. Je conviens avec la Cour d’appel [traduction] « [qu’] un défendeur à une procédure d’engagement de ne pas troubler l’ordre public est radicalement différent du défendeur qui doit répondre à une accusation criminelle » (par. 56). Au lieu de modifier la définition du terme « prévenu », il suffit de modifier le libellé des dispositions pertinentes dans la mesure nécessaire pour le faire concorder avec le contexte et l’objet du régime des engagements de ne pas troubler l’ordre public. Ces substitutions ainsi que d’autres petits réaménagements sont nécessaires pour que les dispositions relatives à l’arrestation et à la mise en liberté provisoire par voie judiciaire s’appliquent de façon harmonieuse dans le cadre du régime des engagements de ne pas troubler l’ordre public. Par exemple, la disposition en vertu de laquelle une dénonciation visant à obtenir un engagement de ne pas troubler l’ordre public est déposée doit remplacer la dénonciation déposée en vertu de l’art. 504 (l’acte introductif d’une instance criminelle) pour que s’appliquent les pouvoirs de sommation et d’arrestation prévus à l’art. 507 dans le cadre d’une procédure d’engagement de ne pas troubler l’ordre public.

Pour illustrer mon propos, j’ai indiqué entre crochets d’autres modifications nécessaires au libellé de l’art. 507 et de l’art. 515.

Le juge de paix entend le dénonciateur et les témoins — poursuites par le procureur général

507(1) Sous réserve du paragraphe 523(1.1), le juge de paix qui reçoit une dénonciation faite en vertu [des dispositions applicables en matière d’engagements de ne pas troubler l’ordre public] par un agent de la paix, un fonctionnaire public ou le procureur général ou son représentant, autre qu’une dénonciation faite devant lui en application de l’article 505, doit, sauf lorsqu’un [défendeur nommé dans une dénonciation visant à obtenir un engagement de ne pas troubler l’ordre public] a déjà été arrêté avec ou sans mandat :

a) entendre et examiner, ex parte :

(i) les allégations du dénonciateur,

(ii) les dépositions des témoins, s’il l’estime utile; b) lorsqu’il estime qu’on a démontré qu’il est justifié de le faire, décerner, conformément au présent article, une sommation ou un mandat d’arrestation pour obliger [le défendeur nommé dans une dénonciation visant à obtenir un engagement de ne pas troubler l’ordre public] à comparaître devant lui ou un autre juge de la même circonscription territoriale pour répondre à [la dénonciation].

. . .

Une sommation est décernée sauf dans certains cas

(4) Lorsque le juge de paix estime qu’on a démontré qu’il est justifié de contraindre [le défendeur] à être présent devant lui pour répondre à [la dénonciation], il décerne une sommation contre [le défendeur], à moins que les allégations du dénonciateur ou les dépositions d’un ou des témoins recueillies en conformité avec le paragraphe (3) ne révèlent des motifs raisonnables de croire qu’il est nécessaire, dans l’intérêt public, de décerner un mandat pour l’arrestation du [défendeur].

. . .

Mise en liberté sur remise d’une promesse

515(1) Sous réserve des autres dispositions du présent article, lorsqu’un [défendeur] qui est [nommé dans une dénonciation visant à obtenir un engagement de ne pas troubler l’ordre public] est conduit devant un juge de paix, celui‑ci doit [. . .] ordonner que le [défendeur] soit mis en liberté à l’égard de cette [dénonciation], pourvu qu’il remette une promesse sans condition, à moins que le poursuivant [ou le dénonciateur], ayant eu la possibilité de le faire, ne fasse valoir à l’égard de cette [dénonciation visant à obtenir un engagement de ne pas troubler l’ordre public] des motifs justifiant la détention du [défendeur] sous garde ou des motifs justifiant de rendre une ordonnance aux termes de toute autre disposition du présent article et lorsque le juge de paix rend une ordonnance en vertu d’une autre disposition du présent article, l’ordonnance ne peut se rapporter qu’à [la dénonciation] au sujet de laquelle le [défendeur] a été conduit devant le juge de paix.

Dans l’arrêt Budreo C.A, la Cour d’appel de l’Ontario a également conclu que l’application des dispositions relatives aux accusations portées contre un prévenu (art. 507 et 515) à une instance introduite au moyen du dépôt d’une dénonciation (dans cette affaire, l’art. 810.1) constituait une [traduction] « modification envisagée par l’art. 795 du Code » (par. 62). Voir également Cachine, par. 23‑24; Wakelin, p. 121‑122.

Je fais mienne l’opinion des cours d’appel dans les arrêts Wakelin, Budreo C.A. et Cachine selon laquelle les modifications requises ne portent que sur des détails, qu’elles sont envisagées par l’art. 795 du Code criminel et qu’elles n’emportent pas des changements de fond quant au droit. Les modifications nécessaires créent une procédure pour donner effet à l’expression « faire comparaître les parties » au par. 810.2(2).

En l’espèce, la Cour d’appel s’est également tournée vers le par. 507.1(9) pour justifier sa conclusion que la partie XVI n’était pas censée s’appliquer aux procédures d’engagement de ne pas troubler l’ordre public. L’article 507.1 prévoit des démarches supplémentaires à accomplir avant qu’une sommation ou un mandat puissent être délivrés lorsque la dénonciation est déposée par un simple citoyen (c.‑à‑d. dans le cas d’une poursuite privée). Le paragraphe 507.1(9) prévoit que ces procédures « ne s’appliquent pas à la dénonciation déposée au titre des articles 810 ou 810.1 ». Lorsqu’on le replace dans son contexte, le par. 507.1(9) exprime simplement la volonté que le mécanisme de contrôle plus onéreux prévu à l’art. 507.1 ne s’applique pas aux art. 810 et 810.1 lorsqu’une dénonciation est déposée par un simple citoyen. Je souscris à l’opinion formulée par le juge Fitch dans l’arrêt Nowazek : l’exclusion de certaines dispositions relatives à l’engagement de ne pas troubler l’ordre public des formalités supplémentaires prévues à l’art. 507.1 n’a aucune incidence sur l’application des dispositions relatives à l’arrestation et à la mise en liberté provisoire par voie judiciaire au régime des engagements de ne pas troubler l’ordre public dans son ensemble. Voici ce que le juge Fitch écrit à ce propos :

[traduction] L’édiction du par. 507.1(9) n’enlève rien, à mon avis, à l’autorité des arrêts Allen, Wakelin et Budreo. Il semble que le par. 507.1(9) soustrait simplement les procédures intentées au titre des art. 810 et 810.1 aux garanties supplémentaires dont bénéficient les poursuites privées visées à l’art. 507.1, même lorsque la dénonciation visée à l’art. 810 et 810.1 est déposée par un simple citoyen. Le juge Trotter (plus tard juge à la Cour d’appel) est parvenu au même résultat dans le jugement R. c. Konjarski, 2015 ONSC 3999 (C.S.J. Ont.), au par. 6 :

Les procédures visées par l’art. 810 sont différentes de la procédure plus complexe prévue à l’art. 507.1 [. . .] L’article 507.1 prévoit la tenue d’une audience préalable à l’enquête avant qu’une sommation ou un mandat puisse être délivré [. . .] Toutefois, cette procédure ne s’applique pas aux procédures visées par l’art. 810 (voir par. 507.1(9)).

À mon avis, l’édiction du par. 507.1(9) n’a pas modifié les règles de droit en ce qui a trait aux moyens de contraindre un défendeur à comparaître dans le cadre des procédures introduites en vertu de l’art. 810.1. [par. 83]

Sans trancher la question, l’exclusion des art. 810 et 810.1 des procédures prévues à l’art. 507.1 donne à penser que les dénonciations déposées à titre privé en vertu de ces dispositions sont examinées sous le régime de l’art. 507. En tout état de cause, le législateur a envisagé et expressément écarté l’application de certaines des procédures de la partie XVI dans le cas de deux engagements de ne pas troubler l’ordre public précis. Cette exclusion signifie donc que le législateur voulait que la partie XVI s’applique par ailleurs aux procédures d’engagement de ne pas troubler l’ordre public. Si le législateur voulait que la partie XVI ne s’applique pas au régime des engagements de ne pas troubler l’ordre public, le par. 507.1(9) serait inutile.

Lorsque l’hon. Allan Rock, ministre de la Justice et procureur général, a présenté au Comité permanent de la justice et des questions juridiques le projet de loi qui renfermait la disposition sur l’engagement de ne pas troubler l’ordre public qui nous intéresse en l’espèce, il a expressément mentionné la décision rendue par la Cour supérieure de justice dans l’affaire Budreo C.S., dans laquelle le juge Then avait déclaré que les dispositions relatives à la mise en liberté provisoire par voie judiciaire s’appliquaient aux procédures d’engagement de ne pas troubler l’ordre public :

Après sa promulgation, le paragraphe 810.1 a été invoqué dans l’affaire d’un dénommé Wray Boudreo [sic].

Le jugement de cette affaire a été rendu en janvier de cette année et nous en avons tenu compte dans les dispositions du paragraphe 810.2 du projet de loi C‑55.

Chambre des communes, Comité permanent de la justice et questions juridiques, Témoignages, no 88, 2e sess., 35e lég., 3 décembre 1996, p. 88:4 (l’hon. Allan Rock)

Le législateur est présumé avoir connaissance de l’ensemble du droit pertinent (2747‑3174 Québec Inc. c. Québec (Régie des permis d’alcool), [1996] 3 R.C.S. 919, par. 238). Dans le cas qui nous occupe, le fait que le procureur général a expressément mentionné et approuvé le jugement étoffé rendu par le juge Then dans l’affaire Budreo C.S. confirme à mon avis que le législateur voulait que les dispositions de la partie XVI relatives à l’arrestation et à la mise en liberté provisoire par voie judiciaire s’appliquent aux procédures d’engagement de ne pas troubler l’ordre public.

Ayant conclu que, par le truchement des dispositions d’incorporation par renvoi que sont le par. 810(5) et l’art. 795, les dispositions de la partie XVI relatives à l’arrestation et à la mise en liberté provisoire par voie judiciaire s’appliquent aux procédures d’engagement de ne pas troubler l’ordre public, je passe maintenant à l’interprétation qu’il convient de donner à ces dispositions dans le contexte de telles procédures. Cette interprétation tient compte du contexte et de l’objet des engagements de ne pas troubler l’ordre public, ainsi que des intérêts contradictoires consistant, d’une part, à protéger le public et, d’autre part, à préserver la liberté du défendeur, qui n’est inculpé d’aucune infraction criminelle.

Comme je l’ai déjà expliqué, l’engagement de ne pas troubler l’ordre public est un instrument de justice préventive fondé sur la crainte raisonnable du dénonciateur plutôt que sur la culpabilité du défendeur. Je suis d’accord avec l’intimé pour dire que, même s’il s’agit d’une expression valide du pouvoir de légiférer en matière de droit criminel, l’engagement de ne pas troubler l’ordre public s’apparente jusqu’à un certain point à une injonction civile (m.i., par. 8). Comme le fait remarquer le juge de la Cour provinciale de Villiers dans le jugement R. c. Gill, [1991] B.C.J. No. 3255 (QL) :

[traduction] Il est vrai que cet engagement a pour effet de restreindre quelque peu la liberté du défendeur, mais, tout comme dans le cas d’une injonction civile qui empêche le défendeur de commettre un délit civil qui peut aussi être un crime, cet engagement ne constitue pas en soi une restriction à une activité licite. [p. 6]

Comme dans le cas d’une injonction civile, il y a souvent un sentiment d’urgence à faire instruire l’affaire et, lorsque la crainte est raisonnablement fondée, à imposer au défendeur des conditions au moyen d’un engagement dans le but de protéger le public. Lorsque l’audience sur le fond est reportée parce que le défendeur demande un ajournement pour pouvoir retenir les services d’un avocat ou lorsqu’il y a un retard inévitable, la crainte même visée par la dénonciation visant à obtenir un engagement de ne pas troubler l’ordre public risque d’être occultée dans l’intervalle. L’ajournement est susceptible d’aller à l’encontre de l’objet même de la demande (voir Neumann, p. 184). En fin de compte, il faut trouver un équilibre entre le droit à la liberté du défendeur qui fait l’objet d’une dénonciation visant à obtenir un engagement de ne pas troubler l’ordre public et les craintes relatives à la protection du public qui sont à l’origine de cette procédure. Par conséquent, l’application des dispositions relatives à l’arrestation et à la mise en liberté provisoire par voie judiciaire doit être guidée par les objectifs de principe que constituent une justice rapide et efficace et une atteinte minimale à la liberté.

L’acte introductif d’instance d’une demande d’engagement de ne pas troubler l’ordre public est une dénonciation faite sous serment devant un juge de la cour provinciale (ou devant un juge de paix dans le cas d’un engagement visé à l’art. 810) par un dénonciateur qui a des motifs raisonnables de craindre la perpétration de certaines infractions (voir, p. ex., par. 810.2(1)). Trois des dispositions relatives à l’engagement de ne pas troubler l’ordre public exigent le consentement du procureur général (ou de son délégué) pour qu’une dénonciation puisse être déposée. Lorsque le procureur général estime que la plainte n’est pas fondée, il peut refuser d’exercer son pouvoir discrétionnaire, et le dossier est alors clos. Lorsque le procureur général donne son consentement — ou lorsque son consentement n’est pas requis —, le juge de paix qui reçoit la dénonciation peut faire comparaître les parties.

Lorsqu’il exerce son pouvoir discrétionnaire afin de décider de l’opportunité de tenir ou non une audience, le juge de paix doit se demander si la crainte attestée dans la dénonciation est raisonnablement fondée. Il a été porté à l’attention de la Cour que l’engagement de ne pas troubler l’ordre public prévu à l’art. 810.2 est un [traduction] « outil [. . .] souvent utilisé lorsque l’expiration du mandat d’un contrevenant approche » ou peu de temps après qu’une personne a terminé de purger sa peine d’emprisonnement, comme c’était le cas de M. Penunsi (m.i., procureure générale de l’Ontario, par. 13; voir également R. c. Schafer, 2018 YKTC 12, par. 38‑39). Entreprendre une procédure d’engagement de ne pas troubler l’ordre public en vertu de l’art. 810.2 dès qu’une personne est libérée de prison risque d’entraîner une privation de liberté qui s’ajouterait au fait d’avoir purgé une peine déjà considérée comme proportionnée. Si aucune autre preuve ne permet de conclure que la crainte se concrétisera (par exemple, le fait pour le défendeur d’avoir proféré des menaces ou adopté un comportement violent pendant sa détention), une crainte fondée uniquement sur l’infraction pour laquelle le défendeur purge sa peine ne sera pas suffisante. Il ne serait pas approprié d’ordonner un engagement de ne pas troubler l’ordre public au titre de l’art. 810.2 sur cette base. L’engagement ferait alors office d’ordonnance de probation de facto et non d’outil prospectif visant à favoriser la justice préventive.

Après avoir exercé son pouvoir discrétionnaire pour faire comparaître les parties, le juge de paix passe à la partie XVI du Code criminel . La partie XVI [traduction] « crée une échelle de mesures de plus en plus coercitives » pour contraindre un défendeur à comparaître devant le tribunal (Nowazek, par. 58). À l’échelon le plus bas, on trouve une sommation ou une citation à comparaître délivrée par un agent de la paix (Formule 9 du Code criminel). À l’échelon suivant se trouvent l’arrestation et la mise en liberté par un fonctionnaire responsable sur promesse de comparaître ou engagement (art. 499). À l’échelon supérieur se trouvent la détention et la mise en liberté provisoire par voie judiciaire qui, comme je l’explique plus loin, doivent tenir compte de l’arrêt rendu par la Cour dans l’affaire R. c. Antic, 2017 CSC 27, [2017] 1 R.C.S. 509 (art. 515). Les paragraphes ci‑après constituent un guide pratique pour savoir comment et quand ces divers moyens devraient s’appliquer à l’égard du défendeur nommé dans une dénonciation visant à obtenir un engagement de ne pas troubler l’ordre public.

La procédure applicable par défaut pour contraindre une personne à comparaître réside dans la délivrance d’une sommation. Le paragraphe 507(4) dispose (avec les modifications nécessaires) que, à moins d’être convaincu, à la lumière des allégations ou des dépositions du dénonciateur, qu’il existe des motifs raisonnables de croire qu’il est nécessaire, dans l’intérêt public, de décerner un mandat pour l’arrestation du défendeur, le juge de paix décerne une sommation. Lorsqu’un mandat d’arrestation est décerné et exécuté, l’intéressé est, selon l’art. 503, conduit « devant un juge de paix pour [être] trait[é] selon la loi ». Comme il est expliqué plus loin, une fois que la personne est « conduite devant un juge de paix », l’art. 515 s’applique (Nowazek, par. 61).

Lorsqu’un défendeur comparaît devant le juge de paix conformément à une sommation et que l’audience est reportée, le juge de paix n’a pas compétence pour imposer des conditions provisoires en attendant l’audience sur le fond. Je suis d’accord avec le juge Fitch lorsqu’il affirme ce qui suit :

[traduction] Le défendeur visé par une sommation n’est ni détenu ni « conduit devant un juge de paix ». En revanche, dans les affaires Allen, Wakelin, Budreo et Cachine, les défendeurs avaient été arrêtés et, une fois qu’ils avaient été conduits devant un juge de paix, l’art. 515 régissait leur mise en liberté jusqu’à l’audition de la demande présentée par le ministère public en vue d’obtenir un engagement de ne pas troubler l’ordre public.

(Nowazek, par. 88; voir également R. c. Goikhberg, 2014 QCCS 3891, par. 85 (CanLII); R. c. Hebert (1984), 54 R. N.‑B. (2e) 251 (C.A.).)

Si l’on découvre des faits nouveaux après que la sommation a été décernée, notamment au cours de l’audience initiale, et que ces faits soulèvent des préoccupations au sujet du risque que le défendeur présente pour le public ou des doutes quant à sa présence à l’audience, un mandat d’arrestation peut alors être demandé. Une fois que le défendeur a été arrêté, la cour a compétence pour appliquer les dispositions relatives à la mise en liberté provisoire par voie judiciaire (voir, p. ex., Budreo C.A.). Cependant, la nécessité de l’arrestation doit être démontrée par la survenance d’un changement important; le simple fait qu’il y a report de l’audience ne suffira pas pour justifier la délivrance d’un mandat d’arrestation. Il faut encore satisfaire au test relatif à la délivrance d’un mandat au titre du par. 507(4), interprété en fonction de la situation unique du défendeur à une procédure d’engagement de ne pas troubler l’ordre public.

Compte tenu de la situation unique du défendeur à une procédure d’engagement de ne pas troubler l’ordre public en tant que personne inculpée d’aucun crime, il incombe à toute personne associée au système judiciaire de veiller à ce que le défendeur ne soit pas privé de liberté, sauf en cas d’absolue nécessité. Ainsi que l’a expliqué le juge Iacobucci, dissident :

La liberté du citoyen est au cœur d’une société libre et démocratique. La liberté perdue est perdue à jamais et le préjudice qui résulte de cette perte ne peut jamais être entièrement réparé. Par conséquent, dès qu’il existe un risque de perte de liberté, ne serait‑ce que pour une seule journée, il nous incombe, en tant que membres d’une société libre et démocratique, de tout faire pour que notre système de justice réduise au minimum le risque de privation injustifiée de liberté.

(R. c. Hall, 2002 CSC 64, [2002] 3 R.C.S. 309, par. 47)

Le juge de paix saisi d’une dénonciation peut décerner un mandat pour l’arrestation du défendeur s’il estime qu’il existe « des motifs raisonnables de croire qu’il est nécessaire, dans l’intérêt public », de le faire. Cette expression doit être interprétée à la lumière du contexte (où l’intéressé n’est pas soupçonné d’avoir commis une infraction criminelle) et de l’objet (faire comparaître l’intéressé à une audience) de la disposition applicable dans le cadre du régime des engagements de ne pas troubler l’ordre public. Je suis d’accord avec les cours d’appel qui ont rendu les arrêts Budreo C.A. et Nowazek lorsqu’elles affirment que

[traduction] « [les situations dans lesquelles il sera] nécessaire, dans l’intérêt public » de décerner un mandat d’arrestation se limiteront aux cas où cette mesure s’impose pour préserver l’intégrité de l’instance [relative à l’engagement de ne pas troubler l’ordre public]. Il en sera ainsi uniquement lorsque le dénonciateur a établi que le défendeur ne comparaîtra pas devant le tribunal si cette mesure n’est pas prise ou qu’il présente un risque imminent . . .

(Nowazek, par. 82 (je souligne), citant Budreo C.A., par. 66. Voir également Cachine, par. 26.)

Pour établir s’il existe un risque que le défendeur ne se conforme pas à une sommation, il est utile de s’inspirer des facteurs habituels dont on tient compte pour établir le motif principal justifiant la détention avant le procès. Si le défendeur n’a pas tissé de liens avec la collectivité ou si son casier judiciaire révèle qu’il a, par le passé, omis de se présenter devant le tribunal, il s’agirait là d’éléments qui militent fortement en faveur de la délivrance d’un mandat d’arrestation contre lui (voir, p. ex., R. c. Hall (1996), 138 Nfld. & P.E.I.R. 80 (C.A.); R. c. Walsh, 2015 ABCA 385, par. 6 (CanLII)).

Lorsque rien n’indique que le défendeur ne se conformera pas à une sommation l’obligeant à comparaître devant le tribunal, le juge de paix doit être convaincu de l’existence d’un risque imminent que soit causé le préjudice envisagé par la disposition pertinente concernant l’engagement de ne pas troubler l’ordre public avant de décerner un mandat d’arrestation. Par exemple, lorsqu’une dénonciation est déposée en vertu du par. 810.2(1), il doit y avoir un risque imminent que des sévices graves soient causés à autrui avant qu’un mandat d’arrestation puisse être décerné. Afin que le juge de paix soit convaincu que le défendeur présente un risque imminent, le dénonciateur ou le poursuivant doit pouvoir établir avec suffisamment de précision les caractéristiques spécifiques du risque en question. Un risque imminent n’est pas un risque généralisé fondé sur les antécédents du défendeur. Un risque imminent est un risque urgent ou immédiat. Même si les dispositions relatives aux engagements de ne pas troubler l’ordre public n’exigent pas toutes que le dénonciateur précise l’identité de la victime de la violence redoutée, il est difficile d’imaginer une situation dans laquelle il serait possible d’établir l’existence d’un risque imminent sans faire mention, aux fins de la délivrance d’un mandat d’arrestation, d’une personne ou d’un groupe de personnes identifiables qui sont exposées au risque de subir des sévices (voir Smith c. Jones, [1999] 1 R.C.S. 455, par. 84, au sujet de ce qui constitue un risque imminent dans le contexte de l’exception relative à la sécurité publique au privilège du secret professionnel de l’avocat).

Lorsque l’un ou l’autre de ces éléments est établi selon la prépondérance des probabilités, le juge peut décerner un mandat d’arrestation contre le défendeur.

Bien que l’arrestation d’une personne porte foncièrement atteinte à sa liberté, cette atteinte devrait être minimisée le plus possible. Selon le par. 507(6), le juge de paix qui décerne un mandat d’arrestation peut revêtir celui‑ci d’un visa autorisant un agent de la paix à mettre en liberté le défendeur sous réserve de certaines conditions ou sur remise d’une promesse (par. 507(6) et art. 499). L’engagement contracté devant « un fonctionnaire responsable » au titre de l’art. 499 est un mécanisme auquel il est possible de recourir pour réaliser l’objet de l’engagement de ne pas troubler l’ordre public (en assujettissant le défendeur à des conditions provisoires jusqu’à l’audience sur le fond), tout en minimisant l’atteinte à la liberté du défendeur.

Les conditions qu’impose l’agent de la paix au défendeur devraient être fondées sur les principes ci‑après exposés à l’égard de la mise en liberté provisoire par voie judiciaire. Lorsque le défendeur est insatisfait des conditions d’une promesse imposées par un agent de la paix, il peut, aux termes du par. 515(1), demander à un juge de paix d’y substituer d’autres conditions (par. 499(3)).

Dans les rares cas où un défendeur à une procédure d’engagement de ne pas troubler l’ordre public est arrêté et détenu en vue d’une enquête sur sa mise en liberté sous caution, les dispositions relatives à la mise en liberté provisoire par voie judiciaire visées à l’art. 515 mettent en place le mécanisme permettant de libérer le défendeur. Lorsqu’on applique ces dispositions, on doit tenir dûment compte de la nécessité d’assurer la présence du prévenu à l’audience relative à la demande d’engagement de ne pas troubler l’ordre public, tout en veillant au respect du but ultime du régime qui s’applique à celui‑ci : assujettir le défendeur à un engagement lorsque le dénonciateur a des motifs raisonnables de craindre que le défendeur cause certains préjudices.

À l’instar de la juridiction inférieure, je conviens [traduction] « [qu’] un processus qui a pour effet de restreindre la liberté d’un défendeur davantage avant qu’après l’audience est à la fois absurde et illogique » (par. 58, citant MacAusland, par. 33). Étant donné que les dispositions de la partie XVI s’appliquent « dans la mesure où elles ne sont pas incompatibles » avec le régime des engagements de ne pas troubler l’ordre public, les conditions provisoires pouvant être imposées au titre de l’art. 515 sont forcément restreintes. Le fait d’imposer à un défendeur, afin de protéger le public contre un risque donné, des conditions plus restrictives que celles qui pourraient lui être imposées à l’issue de l’audition au fond de la demande d’engagement de ne pas troubler l’ordre public irait à l’encontre des dispositions relatives à ce régime.

Les directives que la Cour a données dans l’arrêt Antic doivent également s’appliquer dans le contexte des engagements de ne pas troubler l’ordre public, en ce sens qu’il faut tenir compte du « principe de l’échelle » codifié au par. 515(3). La solution par défaut consiste à accorder la mise en liberté sur remise d’une promesse sans condition, à moins que le poursuivant (ou le dénonciateur, lorsque le procureur général ne s’est pas chargé de l’affaire) ne puisse justifier qu’une ordonnance assortie de conditions plus sévères devrait être rendue (Antic, par. 29).

Pour qu’une condition soit considérée comme raisonnable, il faut qu’il existe un lien entre la condition en question et le fait d’assurer la présence du défendeur devant le tribunal ou la conduite redoutée attestée dans la dénonciation. Lorsque le ministère public ou le dénonciateur a établi qu’il est nécessaire d’imposer des conditions au défendeur afin d’assurer sa présence devant le tribunal, les principes énoncés dans l’arrêt Antic devraient en guider l’imposition, à la lumière du « motif principal » justifiant la détention prévu à l’al. 515(10)a).

Les conditions provisoires imposées au défendeur en lien avec la crainte attestée dans la dénonciation ne devraient pas être plus sévères que celles prévues par la disposition relative à l’engagement de ne pas troubler l’ordre public en vertu de laquelle la dénonciation a été faite et, dans la plupart des cas, elles devraient être moins sévères. Selon l’art. 515, les conditions dont est assortie la mise en liberté provisoire par voie judiciaire ne doivent pas « être plus sévère[s] que ce qui est nécessaire » (Antic, par. 44), tandis que le juge peut assortir l’engagement visé à l’art. 810 des « conditions raisonnables [qui sont] souhaitables pour garantir la bonne conduite du défendeur » (par. 810(3.02); voir également m.i., Canadian Association for Progress in Justice, par. 36). Ainsi que l’a expliqué le juge Laskin dans l’arrêt Budreo C.A., le juge de paix devrait exercer son pouvoir discrétionnaire [traduction] « de façon judiciaire et en tenant compte des conditions limitées qui peuvent être imposées lorsque la demande fondée sur l’art. 810.1 est accueillie » (par. 67). Dans la plupart des cas, le dernier échelon de gradation serait un engagement sans caution contracté au titre de l’al. 515(2)b) et assorti de conditions raisonnables dans les circonstances.

En pratique, les conditions provisoires liées à la sécurité du public qui sont imposées à un défendeur seront vraisemblablement reprises dans l’engagement que contractera le défendeur si la demande visant à obtenir un engagement de ne pas troubler l’ordre public est jugée bien fondée. Ces conditions portent, notamment, sur les préoccupations liées à la sécurité de la personne que cet engagement vise à protéger. Les juges devraient se rappeler qu’en cas de manquement à une condition provisoire, le défendeur à une procédure d’engagement de ne pas troubler l’ordre public — qui n’est inculpé d’aucun crime — pourrait faire l’objet d’une accusation criminelle. Il convient de répéter qu’il doit exister un lien entre toute condition relative à la sécurité du public et la crainte particulière attestée dans la dénonciation. Je souligne cette nécessité en ce qui concerne l’imposition de conditions interdisant la consommation de drogues et d’alcool. Lorsqu’elle n’est pas manifestement rattachée à la crainte alléguée, la condition risque davantage d’amener le défendeur à ne pas la respecter, surtout s’il est aux prises avec un problème de toxicomanie et que ce fait est connu (m.i., Société d’aide juridique du Yukon; voir également Service des poursuites pénales du Canada, Guide du Service des poursuites pénales du Canada, partie III, c. 19, « Conditions de libération provisoire visant les surdoses d’opioïdes » (mis à jour le 1er avril 2019) (en ligne) (en ce qui concerne les conditions de mise en liberté sous caution pour les infractions liées aux drogues poursuivies sous le régime d’une loi fédérale)). Aucune condition ne devait être sévère au point de constituer dans les faits une ordonnance de détention en vouant le défendeur à l’échec (Antic, par. 56; voir également Association canadienne des libertés civiles et Fidéicommis canadien d’éducation en libertés civiles, Set up to Fail: Bail and the Revolving Door of Pre‑trial Detention, par A. Deshman et N. Myers (2014) (en ligne), p. 1, 2 et 4).

Comme l’a expliqué le juge en chef Lamer dans le contexte de la détention avant le procès, « [e]n général, notre société n’admet pas la détention préventive de personnes simplement parce qu’elles ont une propension au crime » (R. c. Morales, [1992] 3 R.C.S. 711, p. 736). Selon un passage d’un article de doctrine que le juge Then a cité (bien qu’il n’ait pas réaffirmé ces principes en définitive) dans la décision Budreo C.S. :

[traduction] La détention préventive est donc considérée comme une mesure injustifiable dans une société libérale, parce qu’elle témoigne d’un manque de respect à l’endroit du contrevenant en tant que personne douée de discernement moral. Elle revient à punir cette personne en raison de ce qu’elle est, élément sur lequel elle n’exerce pour ainsi dire aucun contrôle, plutôt qu’en raison de ses gestes volontaires, dont elle est moralement responsable suivant les règles d’une société libérale.

(p. 368, citant N. Lacey dans « Dangerousness and Criminal Justice: The Justification of Preventative Detention » (1983), 36 Curr. Legal Probs. 31, p. 34.)

Je souscris aux propos suivants tenus par le juge Laskin dans l’arrêt Budreo C.A. :

[traduction] . . . il arrive rarement que le fait de détenir un défendeur qui n’est pas inculpé d’avoir commis le moindre crime et qui peut simplement être tenu de contracter un engagement à l’issue de l’instance permette de rehausser la confiance envers l’administration de la justice. [par. 68]

Les circonstances dans lesquelles la détention est justifiée dans le contexte de l’engagement de ne pas troubler l’ordre public doivent par ailleurs refléter les diverses issues envisagées par les dispositions relatives à ces engagements. Le juge ne peut ordonner la détention au terme de l’audience portant sur la demande d’engagement de ne pas troubler l’ordre public que lorsque le défendeur omet ou refuse de contracter l’engagement de ne pas troubler l’ordre public et d’avoir une bonne conduite (p. ex., par. 810.2(4)). En conséquence, les « rares cas » où la détention pourrait être justifiée ne se produisent vraisemblablement que lorsque le défendeur refuse de signer l’engagement prévu à l’art. 515 et, par le fait même, d’être lié par des conditions ayant trait à la nécessité d’assurer sa présence à l’audience portant sur la demande d’engagement de ne pas troubler l’ordre public, ou de dissiper, dans l’intervalle, la crainte attestée dans la dénonciation. Rappelant la décision rendue dans l’arrêt Antic, dans le contexte d’une personne inculpée d’avoir commis un acte criminel, notre Cour a récemment souligné que « nous ne devons pas perdre de vue que la détention avant le procès est une mesure de dernier recours » (Myers, par. 67). Dans le cas du défendeur à une procédure d’engagement de ne pas troubler l’ordre public, l’absence d’allégation d’infraction renforce cette affirmation.

Dans le cas qui nous occupe, un policier a déposé en vertu du par. 810.2(1) une dénonciation contre M. Penunsi, alors que ce dernier était sur le point de finir de purger sa peine d’emprisonnement. L’agent a déclaré sous serment craindre que M. Penunsi ne commette une grave infraction, soit des sévices graves à la personne, à sa sortie de prison. Bien que la validité du mandat d’arrestation n’ait pas été contestée, je ne vois pas comment un détenu fédéral pourrait représenter un risque imminent pour la sécurité d’autrui, de telle sorte que son arrestation constituerait une mesure appropriée, ou être considéré comme une personne susceptible de ne pas comparaître à une audience relative à une demande d’engagement de ne pas troubler l’ordre public alors qu’il est encore détenu.

Le dossier ne permet pas de savoir comment M. Penunsi s’est retrouvé devant le tribunal alors qu’il était encore détenu, ou encore quel avis il a reçu au sujet de sa comparution. La preuve montre toutefois clairement qu’un mandat d’arrestation a été décerné contre M. Penunsi, mais n’a jamais été exécuté. Dès lors que les mesures de protection procédurale que sont tenus de prendre les agents de police au cours de l’exécution d’un mandat d’arrestation n’ont pas été prises — notamment le droit de l’intéressé de recevoir un avis et le droit de se faire assister par un avocat —, on ne peut affirmer que l’intéressé a été « conduit devant un juge de paix » aux termes des art. 503 et 515. En conséquence, le juge de la cour provinciale n’a pas commis d’erreur en concluant qu’il n’avait pas compétence pour assujettir M. Penunsi à une enquête sur mise en liberté sous caution — non pas parce que le régime de la mise en liberté provisoire par voie judiciaire ne s’applique pas aux procédures d’engagement de ne pas troubler l’ordre public, mais parce que M. Penunsi n’avait jamais été arrêté relativement à cette affaire. La mise en liberté provisoire par voie judiciaire ne s’appliquait pas à son cas.

En conséquence, je suis d’avis d’accueillir le pourvoi. L’ordonnance de la Cour d’appel est annulée. Le défendeur nommé dans une dénonciation visant à obtenir un engagement de ne pas troubler l’ordre public peut être contraint à comparaître devant le tribunal au moyen d’une sommation ou d’un mandat d’arrestation. Le juge ou le juge de paix a compétence pour assujettir une personne à une audience de justification lorsqu’elle a été arrêtée relativement à une dénonciation visant à obtenir un engagement de ne pas troubler l’ordre public et qu’elle a été conduite devant le tribunal. Aucune autre ordonnance n’est nécessaire, car la question est théorique en ce qui concerne M. Penunsi.