Law Society of British Columbia v. Trinity Western University

Trinity Western University (TWU), un établissement postsecondaire chrétien évangélique, souhaite ouvrir une faculté de droit exigeant que ses étudiants et les membres du corps professoral adhèrent à un code de conduite fondé sur des croyances religieuses interdisant toute [traduction] « intimité sexuelle qui viole le caractère sacré du mariage entre un homme et une femme ».

Ce pourvoi porte sur une décision de la Law Society of British Columbia (LSBC) de ne pas reconnaître la faculté de droit proposée par TWU. TWU et Brayden Volkenant, un diplômé du programme de premier cycle de cette université qui aurait choisi de fréquenter la faculté de droit proposée, ont eu gain de cause dans leur demande de contrôle judiciaire devant la Cour suprême de la Colombie‑Britannique, dans laquelle ils faisaient valoir que la décision de la LSBC avait porté atteinte aux droits religieux protégés par l’al. 2a) de la Charte canadienne des droits et libertés. La Cour d’appel de la Colombie‑Britannique a conclu que la LSBC aurait dû agréer la faculté de droit.

Soit dit en tout respect, nous sommes d’avis que la décision de la LSBC de ne pas reconnaître la faculté de droit proposée par TWU représente une mise en balance proportionnée de la restriction imposée au droit en cause garanti par la Charte et des objectifs prévus par la loi qui régissent la LSBC. La décision de la LSBC était donc raisonnable.

TWU est une université chrétienne évangélique financée par des sources privées, située à Langley en Colombie‑Britannique. Elle offre environ 40 programmes d’études de premier cycle et 17 programmes d’études supérieures couvrant un éventail de disciplines et de matières, toutes enseignées dans une perspective chrétienne. Elle vise à [traduction] « offrir aux jeunes de toute race, couleur ou croyance une formation universitaire dans le domaine des arts et des sciences reposant sur une philosophie et une perspective chrétiennes » (Trinity Western University Act, S.B.C. 1969, c. 44, par. 3(2)).

Son approche de l’éducation chrétienne est exposée dans son énoncé de mission :

[traduction] La mission de la Trinity Western University, en tant que ramification de l’Église, est de former des chefs de file chrétiens pieux : des diplômés universitaires qui soient positifs et qui aient des objectifs à atteindre dans un esprit entièrement chrétien; des disciples de plus en plus fervents de Jésus‑Christ qui rendent gloire à Dieu en remplissant la grande mission, servir Dieu et leur prochain dans les différents aspects de leur vie.

(d.a., vol. I, p. 119)

Les chrétiens évangéliques croient à l’autorité de la Bible, à l’engagement de faire partager le message chrétien par l’évangélisation et à la pureté morale sexuelle qui exige une abstinence sexuelle en dehors du mariage entre un homme et une femme. Le programme d’études de TWU est conçu et enseigné d’une manière qui respecte sa vision religieuse du monde. Les croyances fondamentales du christianisme évangélique se reflètent également dans un engagement intitulé le Community Covenant Agreement (Covenant). Le Covenant exige que les membres de la communauté de TWU [traduction] « s’abstiennent volontairement » de certains comportements, dont le harcèlement, le mensonge, la tricherie, le plagiat et la consommation ou la possession d’alcool sur le campus. Toutefois, c’est l’interdiction de toute [traduction] « intimité sexuelle qui viole le caractère sacré du mariage entre un homme et une femme » qui est au cœur de ce pourvoi (d.a., vol. III, p. 403).

Tous les étudiants et les membres du corps professoral de TWU sont obligés, comme condition de fréquentation ou d’emploi, de signer et de respecter le Covenant. Les attentes en matière de comportement énoncées dans cet engagement s’appliquent sur le campus et hors campus. Le défaut d’un étudiant de s’y conformer peut entraîner des mesures disciplinaires, dont la suspension ou le renvoi définitif. On s’attend à ce que les étudiants se tiennent mutuellement responsables du respect du Covenant; des procédures disciplinaires peuvent être engagées à la suite d’une plainte d’un étudiant de TWU concernant le comportement d’un autre étudiant.

Bien qu’une grande partie des étudiants inscrits à TWU s’identifient comme chrétiens, TWU affirme qu’ils peuvent avoir et exprimer des opinions diverses sur des questions morales, éthiques et religieuses — et que, de fait, ils le font — et qu’ils sont encouragés à débattre de différents points de vue à l’intérieur et à l’extérieur des salles de cours.

Brayden Volkenant est un diplômé du programme de premier cycle de TWU, qui s’identifie comme un chrétien évangélique. Il a affirmé dans son témoignage qu’à l’époque où il a fait ses demandes pour être admis en droit, la faculté de droit proposée par TWU aurait été son [traduction] « premier choix ».

La LSBC est l’organisme chargé de réglementer la profession juridique en Colombie‑Britannique. La structure, l’objet et les pouvoirs de la LSBC sont établis dans sa loi habilitante, la Legal Profession Act, S.B.C. 1998, c. 9 (LPA). Cette loi confère à la LSBC le pouvoir de déterminer qui peut être admis au barreau de la Colombie‑Britannique (voir la LPA, art. 19 à 21).

Il y a plus de deux décennies, TWU a décidé d’établir une faculté de droit et d’ajouter un programme de common law juris doctor (J.D.) de trois ans à son offre de diplômes. En juin 2012, elle a présenté sa proposition au ministre de l’Enseignement supérieur de la Colombie‑Britannique pour qu’il lui accorde, conformément au pouvoir que lui confère la Degree Authorization Act, S.B.C. 2002, c. 24, par. 4(1), l’autorisation requise pour pouvoir décerner des diplômes en droit.

TWU a également présenté sa proposition à la Fédération des ordres professionnels de juristes du Canada, à laquelle chacun des barreaux provinciaux a délégué en 2010 le pouvoir de veiller à ce que les nouveaux programmes de grade universitaire en common law canadiens répondent à des exigences nationales reconnues. En décembre 2013, la Fédération a accordé une approbation préliminaire au programme de la faculté de droit proposée par TWU. Le lendemain, le ministre a donné son aval à la faculté de droit proposée par TWU, permettant ainsi à cette université de décerner des diplômes de droit à ses diplômés.

Selon les règles de la LSBC, adoptées en vertu de la LPA, l’inscription au programme d’admission au barreau de la LSBC requiert une preuve de [traduction] « diplôme universitaire ». L’article 2‑27 (maintenant l’art. 2‑54 des Law Society Rules 2015) des règles prévoit qu’un baccalauréat en droit ou un diplôme équivalent délivré par une faculté de common law « agréée » d’une université canadienne remplit cette exigence.

Une faculté de common law est [traduction] « agréée » pour l’application de l’art. 2‑27 si elle a reçu l’approbation de la Fédération « à moins que les conseillers n’adoptent une résolution déclarant qu’elle n’est pas une faculté de droit agréée ou qu’elle a cessé de l’être ».

En conséquence, lorsque la Fédération a accordé son approbation préliminaire à la faculté de droit de TWU le 16 décembre 2013, celle‑ci est devenue une faculté de droit « agréée » pour l’application de l’art. 2‑27 des règles de la LSBC, à moins que les conseillers ne déclarent qu’elle ne l’était pas.

Lors de leur réunion du 28 février 2014, les conseillers de la LSBC ont confirmé qu’ils voteraient sur l’opportunité d’adopter la résolution suivante au cours de la réunion prévue le 11 avril 2014 :

[traduction] En application du par. 2‑27(4.1) des règles de la Law Society, les conseillers déclarent que, malgré l’approbation préliminaire accordée à la Trinity Western University le 16 décembre 2013 par le Comité d’agrément des programmes d’études en common law canadiens de la Fédération des ordres professionnels de juristes du Canada, la faculté de droit que l’on se propose d’ouvrir à la Trinity Western University n’est pas une faculté de droit agréée.

(d.a., vol. VII, p. 1136)

Avant la tenue du vote, les conseillers ont reçu des observations écrites et d’autres renseignements de TWU, des observations des membres de la profession et du public ainsi que divers avis juridiques. Lors de la réunion du 11 avril 2014, la résolution n’a pas été adoptée et la faculté de droit proposée par TWU a continué d’être une faculté agréée selon l’art. 2‑27 des règles.

Cela a suscité de nombreuses réactions de la part des membres de la profession juridique de la Colombie‑Britannique. Les membres de la LSBC ont demandé la tenue d’une assemblée générale extraordinaire conformément à ce qui était alors le par. 1‑9(2) (maintenant le par. 1‑11(2) des Law Society Rules 2015) des règles afin de se pencher et de voter sur une résolution qui intimerait aux conseillers de déclarer que la faculté de droit de TWU n’est pas une faculté de droit agréée pour l’application du par. 2‑27 des règles. Les membres ont reçu les documents qui avaient été fournis aux conseillers avant la réunion du 11 avril 2014 et ils ont été encouragés à les examiner ainsi qu’à visionner la webémission de la réunion ou à consulter sa transcription.

L’assemblée générale extraordinaire a eu lieu le 10 juin 2014. Les membres ont voté à 3210 voix contre 968 en faveur de l’adoption de la résolution proposée de refuser d’agréer la faculté de droit.

Lors d’une réunion tenue le 26 septembre 2014, les conseillers ont discuté de leur réponse et considéré trois façons de procéder. Le premier scénario consistait à tenir un référendum auprès des membres sur la question de savoir si les conseillers étaient tenus d’appliquer la résolution. Dans le deuxième scénario, les conseillers appliquaient immédiatement la résolution en déclarant que la faculté de droit proposée par TWU n’était pas une faculté de droit agréée. Dans le troisième scénario, les conseillers reportaient l’examen de la question jusqu’à ce qu’une décision de première instance soit rendue dans l’une ou l’autre des trois procédures parallèles sur la reconnaissance de la faculté de droit de TWU alors pendantes en Colombie‑Britannique, en Ontario et en Nouvelle‑Écosse.

Les conseillers ont opté pour le premier scénario : voter pour la tenue d’un référendum sur la question de la reconnaissance de la faculté de droit proposée par TWU. Ils ont convenu qu’ils seraient liés par les résultats seulement si un tiers des membres votaient au référendum et que deux tiers des votes étaient favorables à l’application de la résolution du 10 juin 2014.

En octobre 2014, un référendum par scrutin postal a été tenu auprès de tous les membres : ceux‑ci ont voté par 5951 voix contre 2088 pour que la résolution soit appliquée au moyen d’une déclaration indiquant que la faculté de droit proposée par TWU n’était pas une faculté de droit agréée.

Le 31 octobre 2014, les conseillers ont adopté une résolution déclarant que la faculté de droit de TWU n’était pas une faculté de droit agréée. La résolution a été adoptée par 25 voix pour, une voix contre et quatre abstentions. Le 11 décembre 2014, le ministre a retiré l’approbation qu’il avait donnée à la faculté de droit proposée par TWU en vertu de la Degree Authorization Act.

TWU et M. Volkenant ont saisi la Cour suprême de la Colombie‑Britannique d’une demande de contrôle judiciaire de la décision de la LSBC au motif que cette dernière n’avait pas adéquatement pris en compte leur liberté de religion protégée par l’al. 2a).

La cour a conclu que le refus d’agréer la faculté de droit proposée par TWU en raison de sa politique d’admission relevait du mandat confié par la loi à la LSBC, mais qu’en tenant un référendum sur la question, les conseillers avaient limité indûment leur pouvoir discrétionnaire. Elle a en outre conclu que les conseillers étaient tenus de prendre en considération et de mettre en balance les droits de TWU et de M. Volkenant protégés par l’al. 2a) de la Charte avec les droits à l’égalité des membres actuels et futurs de la LSBC, et plus particulièrement ceux de la communauté LGBTQ. Étant donné que la LSBC avait procédé par référendum, cette mise en balance n’avait pas été effectuée. La cour a annulé la décision de la LSBC et rétabli les résultats du vote du 11 avril 2014 suivant lequel la faculté de droit proposée par TWU demeurait « agréée » pour l’application de l’art. 2‑27 des règles.

La Cour d’appel de la Colombie‑Britannique a rejeté l’appel. Elle s’est dite d’avis que les conseillers avaient limité indûment leur pouvoir discrétionnaire en acceptant d’être liés par les résultats du référendum. Comme les conseillers savaient que la décision mettait en cause la Charte, ils étaient tenus de mettre en balance toute atteinte potentielle aux droits protégés par celle‑ci avec les objectifs de la loi pertinents.

Quoi qu’il en soit, la Cour d’appel a aussi conclu que la décision de ne pas agréer la faculté de droit de TWU ne représentait pas une mise en balance proportionnée des objectifs confiés par la loi à la LSBC et des protections pertinentes conférées par la Charte. Appliquant les arrêts Doré c. Barreau du Québec, 2012 CSC 12, [2012] 1 R.C.S. 395, et École secondaire Loyola c. Québec (Procureur général), 2015 CSC 12, [2015] 1 R.C.S. 613, la cour a jugé que l’incidence sur la liberté de religion de TWU était importante, alors que les effets concrets sur l’accès à la profession juridique pour les personnes LGBTQ étaient négligeables. La Cour d’appel a donc statué que la décision de la LSBC de ne pas reconnaître la faculté de droit de TWU était déraisonnable.

D’entrée de jeu, il importe de déterminer ce que la LSBC a véritablement décidé lorsqu’elle a refusé d’agréer la faculté de droit proposée par TWU. La LSBC n’a pas refusé l’admission en son sein à des diplômés de la faculté de droit proposée; elle a plutôt refusé d’agréer la faculté de droit proposée par TWU, dont la fréquentation était assujettie à un covenant obligatoire.

Dans l’examen de cette décision, nous devons trancher les questions suivantes : En vertu de sa loi habilitante, la LSBC pouvait‑elle examiner les politiques d’admission de TWU et tenir un référendum auprès de ses membres pour décider s’il y avait lieu d’agréer la faculté de droit proposée par cette université? La décision de la LSBC avait‑elle pour effet de restreindre une protection conférée par la Charte? Dans l’affirmative, cette décision était‑elle le fruit d’une mise en balance proportionnée de la protection conférée par la Charte et des objectifs visés par la loi?

En l’espèce, nous sommes appelés à nous pencher sur l’étendue du mandat confié par la loi à la LSBC. Ce pourvoi porte sur la décision de la LSBC de ne pas agréer la faculté de droit proposée par TWU comme voie d’entrée dans la profession juridique en Colombie‑Britannique — une décision qui est au cœur du rôle qu’exerce la LSBC en tant que gardienne de la profession. Une question qui se pose est celle de savoir si la LSBC était en droit de prendre en considération des facteurs autres que les diplômes universitaires et la compétence de diplômés individuels pour décider de refuser de reconnaître la faculté de droit proposée par TWU.

TWU soutient que la LSBC peut seulement examiner le programme d’études d’une faculté de droit, et non ses politiques d’admission, pour décider s’il convient de l’agréer. Elle fait valoir que l’art. 2‑27 des règles de la LSBC, en application duquel la décision de ne pas reconnaître la faculté de droit de TWU a été prise, a été édicté dans l’exercice du pouvoir conféré par la loi aux conseillers d’instaurer des règles pour [traduction] « établir des exigences, y compris des exigences en matière de diplômes, et des procédures » relatives à l’inscription de stagiaires et à l’admission au barreau, pouvoir prévu aux al. 20(1)(a) et 21(1)(b) de la LPA. Toutefois, les al. 20(1)(a) et 21(1)(b) de la LPA permettent tous deux explicitement aux conseillers d’« établir des exigences, y compris des exigences en matière de diplômes ». L’argument de TWU ne tient pas compte non plus du pouvoir que le par. 11(1) de la LPA confère aux conseillers « d’établir des règles concernant la gestion de la société, des avocats, des cabinets d’avocats, des stagiaires et des demandeurs, et l’application de [la LPA] ». Il est explicitement prévu que ce pouvoir « n’est pas limité par une obligation ou un pouvoir exprès des conseillers d’établir des règles », prévus ailleurs dans la LPA (voir la LPA, par. 11(2)).

Selon nous, la LPA exige que les conseillers tiennent compte de l’objectif primordial de protéger l’intérêt public lorsqu’ils déterminent les conditions d’admission dans la profession, et notamment lorsqu’ils décident s’il y a lieu d’agréer une faculté de droit en particulier.

La profession juridique en Colombie‑Britannique tout comme dans les autres provinces et territoires du Canada s’est vu conférer le privilège de l’autoréglementation. En contrepartie, la profession doit exercer ce privilège dans l’intérêt public (Barreau du Nouveau‑Brunswick c. Ryan, 2003 CSC 20, [2003] 1 R.C.S. 247, par. 36, citant D. A. A. Stager et H. W. Arthurs dans Lawyers in Canada (1990), p. 31). La LSBC a pour objet, de façon générale, de défendre et de protéger l’intérêt public dans l’administration de la justice. Cet objet est énoncé à l’art. 3 de la LPA :

[traduction]

3 Le Barreau a pour objet et devoir de défendre et de protéger l’intérêt public dans l’administration de la justice :

(a) en préservant et en protégeant les droits et libertés de chacun;

(b) en assurant l’indépendance, l’intégrité, l’honneur et la compétence des avocats;

(c) en établissant des normes et des programmes pour la formation, la responsabilité professionnelle et la compétence des avocats et des personnes qui demandent l’admission;

(d) en réglementant la pratique du droit;

(e) en appuyant et en aidant les avocats, les stagiaires et les avocats d’autres ressorts autorisés à pratiquer le droit en Colombie‑Britannique dans l’accomplissement de leurs obligations dans la pratique du droit.

L’objet primordial de la LSBC énoncé à l’art. 3 de la LPA — défendre et protéger l’intérêt public dans l’administration de la justice — est libellé en des termes on ne peut plus larges. Bien que les dispositions de l’art. 3 prévoient des moyens permettant d’atteindre cet objectif fondamental, ces moyens sont formulés de façon large et comprennent la [traduction] « réglement[ation de] la pratique du droit » et la « préserva[tion] et [la] prot[ection] [d]es droits et libertés de chacun ». L’article 3 de la LPA, lu dans son ensemble, témoigne de la volonté du législateur de « laisser aux avocats l’administration de la profession juridique » (voir Pearlman c. Comité judiciaire de la Société du Barreau du Manitoba, [1991] 2 R.C.S. 869, p. 888).

Il faut faire preuve de déférence à l’égard de la décision que prend la LSBC, en tant qu’organisme chargé de réglementer une profession autonome, sur la meilleure façon de s’acquitter de son vaste mandat de protection de l’intérêt public. Le concept d’intérêt public est large et ce qu’il requiert dépendra du contexte particulier en cause.

Tout récemment, dans l’arrêt Green c. Société du Barreau du Manitoba, 2017 CSC 20, [2017] 1 R.C.S. 360, notre Cour a examiné la question de l’autoréglementation de la profession juridique. Dans cet arrêt, le juge Wagner a fait remarquer à maintes reprises que la déférence s’impose à l’égard de l’interprétation que donnent les barreaux au concept d’« intérêt public » : les barreaux ont « un large pouvoir discrétionnaire pour réglementer la profession d’avocat en fonction de plusieurs considérations de principe dans l’intérêt public » (par. 22), ils doivent jouir « d’une vaste latitude pour adopter des règles fondées sur [leur] interprétation de “l’intérêt public” aux termes de [leur] loi habilitante » (par. 24) et ils sont dotés d’une « expertise particulière [. . .] pour prescrire les politiques et procédures qui régissent l’exercice d’une profession en particulier » (par. 25).

L’arrêt Green confirme la longue tradition de déférence à l’égard des barreaux en ce qui concerne l’autoréglementation dans l’intérêt public. Depuis de nombreuses années, notre Cour reconnaît que les barreaux sont des organismes d’autoréglementation guidés par l’intérêt public (Canada (Procureur général) c. Law Society of British Columbia, [1982] 2 R.C.S. 307 (Canada (P.G.)), p. 335‑336; Andrews c. Law Society of British Columbia, [1989] 1 R.C.S. 143, p. 187‑188; Pearlman, p. 887; Ryan, par. 36). Comme le juge Iacobucci l’a expliqué dans Pearlman, la réglementation de l’exercice d’une profession au moyen d’un système de délivrance de permis vise à assurer la protection de droits vulnérables — ceux des clients et des tiers.

À cette fin, lorsque le législateur délègue certains aspects de la réglementation d’une profession à l’organisme professionnel lui‑même, l’organisme en question a comme responsabilité primordiale la mise en place des structures, des processus et des politiques en matière de réglementation. Par cette délégation on reconnaît l’expertise particulière de l’organisme ainsi que sa sensibilité à l’égard des conditions d’exercice de la profession. Cette délégation maintient également l’indépendance du barreau concerné, l’une des marques d’une société libre et démocratique (Canada (P.G.), p. 335‑336). En conséquence, lorsqu’une loi traduit l’intention du législateur de laisser aux avocats l’administration de la profession juridique, « à moins qu’une intervention des tribunaux ne soit manifestement justifiée, cette expression de la volonté du législateur devrait être respectée » (Pearlman, p. 888). Comme le juge Iacobucci l’a plus tard expliqué dans Ryan, nous faisons preuve de déférence à l’égard des décisions des barreaux de manière à « donne[r] effet à l’intention du législateur de protéger les intérêts du public en permettant à la profession juridique de s’autoréglementer » (par. 40).

En bref, lorsque les assemblées législatives délèguent la réglementation de la profession juridique à un barreau, son interprétation de l’intérêt public commande la déférence. Cette déférence reflète bien l’intention du législateur, reconnaît l’expertise institutionnelle du barreau, découle de la portée de l’« intérêt public » et favorise l’indépendance du barreau.

En l’espèce, la LSBC a considéré que son obligation de défendre et de protéger l’intérêt public dans l’administration de la justice l’empêchait d’agréer la faculté de droit proposée par TWU parce qu’obliger les étudiants à signer le Covenant comme condition d’admission dresse effectivement des barrières inéquitables à l’entrée à la faculté. La LSBC était en droit de craindre que l’imposition de barrières inéquitables à l’entrée aux facultés de droit impose dans les faits des barrières inéquitables à l’entrée dans la profession et risque ainsi de diminuer la diversité au sein du barreau. En fin de compte, la LSBC a conclu que la reconnaissance de la faculté de droit proposée par TWU, dont la fréquentation était assujettie à un covenant obligatoire, aurait un effet défavorable sur l’accès équitable à la profession juridique et sur la diversité au sein de celle‑ci, causerait un préjudice aux personnes LGBTQ et compromettrait donc l’intérêt public dans l’administration de la justice.

Selon nous, il était raisonnable que la LSBC conclue que promouvoir l’égalité en assurant un accès égal à la profession juridique, soutenir la diversité au sein du barreau et empêcher qu’un préjudice soit causé aux étudiants en droit LGBTQ étaient des moyens valides de permettre à la LSBC de s’acquitter de son obligation primordiale en vertu de la loi : défendre et protéger l’intérêt public dans l’administration de la justice, ce qui suppose nécessairement de préserver une perception publique positive de la profession juridique. Nous arrivons à cette conclusion pour les motifs exposés ci‑après.

Limiter l’accès à la profession juridique sur la base de caractéristiques personnelles n’ayant aucun rapport avec le mérite va en soi à l’encontre de l’intégrité de la profession juridique. Cela est particulièrement vrai en raison de la confiance que place la société dans la profession juridique et du fait que la loi prévoit expressément que la LSBC devrait s’attacher à la [traduction] « préserva[tion] et [à la] prot[ection] [d]es droits et libertés de chacun » comme moyen de défendre l’intérêt public dans l’administration de la justice (LPA, al. 3(a)). En fait, la LSBC, en tant qu’acteur public, a un intérêt primordial à protéger les valeurs d’égalité et des droits de la personne dans l’exercice de ses fonctions. Comme la juge Abella l’a écrit dans l’arrêt Loyola, par. 47, les « valeurs communes — l’égalité, les droits de la personne et la démocratie — sont des valeurs que l’État a toujours un intérêt légitime à promouvoir et à protéger ». Depuis l’arrêt R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103 (p. 136), confirmé dans la jurisprudence subséquente (voir, p. ex., Renvoi relatif à la sécession du Québec, [1998] 2 R.C.S. 217, par. 64‑66; Renvoi relatif à la réforme du Sénat, 2014 CSC 32, [2014] 1 R.C.S. 704, par. 25; R. c. National Post, 2010 CSC 16, [2010] 1 R.C.S. 477), on reconnaît que les valeurs inscrites dans la Constitution et la Charte constituent un outil important dans le processus décisionnel judiciaire. Loin de prêter à controverse, ces valeurs constituent des principes d’interprétation constitutionnelle reconnus. Dans le contexte du droit administratif, la Cour a reconnu que « le pouvoir discrétionnaire conféré par une loi doit être exercé dans le respect de la Charte et des valeurs qui la sous‑tendent » (R. c. Conway, 2010 CSC 22, [2010] 1 R.C.S. 765, par. 41; voir aussi G. Régimbald, Canadian Administrative Law (2e éd. 2015), p. 94‑100). Il n’y a pas de raison pour laquelle on devrait considérer que les valeurs de la Charte ont une importance moindre dans le contexte du processus décisionnel administratif.

L’élimination des barrières inéquitables à la formation juridique et, par le fait même, à l’accès à la profession juridique, favorise également la compétence du barreau et améliore la qualité des services juridiques offerts au public. La loi a chargé la LSBC d’assurer la compétence des avocats comme moyen de défendre et de protéger l’intérêt public dans l’administration de la justice (LPA, al. 3(b)). La LSBC n’a pas uniquement à faire respecter des normes minimales de compétence à l’égard de chaque avocat à qui elle délivre un permis; elle peut également se pencher sur la manière de favoriser la compétence du barreau dans son ensemble.

De même, la LSBC pouvait considérer qu’elle pouvait s’acquitter de son mandat de protection de l’intérêt public dans l’administration de la justice en favorisant la diversité dans la profession juridique — ou, plus précisément, en évitant d’imposer des obstacles additionnels à la diversité au sein de la profession qui revêtent la forme de barrières inéquitables à l’entrée dans la profession. Un barreau qui reflète la diversité du public qu’il sert favorise indéniablement l’administration de la justice et la confiance du public dans cette administration. Un barreau diversifié est plus sensible aux besoins du public qu’il sert. Un barreau diversifié est un barreau plus compétent (voir la LPA, al. 3(b)).

L’objectif que confie la loi à la LSBC qui consiste à [traduction] « protég[er] l’intérêt public dans l’administration de la justice en [. . .] préservant et en protégeant les droits et libertés de chacun » permet à cet organisme de tenir compte des préjudices causés à certaines communautés lorsqu’il prend une décision qu’il est par ailleurs autorisé à prendre, notamment une décision sur la question de savoir s’il convient d’agréer une nouvelle faculté de droit aux fins de la délivrance de permis d’exercice de la profession d’avocat. Dans le cadre de sa décision sur l’opportunité de reconnaître la faculté de droit proposée par TWU, le fait que la LSBC devait, en vertu de la LPA, se préoccuper du respect des droits et libertés de chacun lui permettait, à notre avis, de prendre en considération le facteur du préjudice que risquait de subir la communauté LGBTQ.

Que la LSBC ait tenu compte de la politique d’admission de TWU lorsqu’elle a décidé s’il y avait lieu d’agréer la faculté de droit que cette université proposait n’équivaut pas à réglementer les facultés de droit ou à confondre son mandat avec celui d’un tribunal des droits de la personne. Comme nous l’avons expliqué précédemment, dans l’exercice des pouvoirs qu’elle possède en tant que gardienne de la profession juridique en Colombie‑Britannique, la LSBC a plutôt tenu compte de la politique d’admission de TWU dans le cadre de sa décision sur l’opportunité de reconnaître la faculté de droit proposée aux fins de la délivrance de permis d’exercice de la profession d’avocat dans cette province. La LSBC n’entendait prendre aucune autre décision relative à la faculté de droit proposée par TWU ou à la manière dont cette faculté devrait exercer ses activités.

Soit dit en tout respect, nous ne sommes pas d’accord avec la proposition selon laquelle, en se prononçant sur la question de savoir s’il y avait lieu d’agréer une faculté de droit aux fins de la délivrance de permis d’exercice de la profession d’avocat en Colombie‑Britannique, la LSBC entendait exercer un pouvoir autonome lui permettant de chercher à découvrir des comportements qu’elle juge répréhensibles. Lorsqu’elle a pris sa décision, la LSBC n’a pas non plus usurpé le rôle d’un tribunal des droits de la personne en prenant en considération les barrières inéquitables à l’entrée dans la profession que pose le Covenant : la LSBC n’entendait pas déclarer que TWU avait violé une loi sur les droits de la personne ou accorder réparation pour une telle violation. Son analyse des valeurs d’égalité est compatible avec le fait que les barreaux ont depuis toujours pris des mesures visant à [traduction] « éliminer les obstacles [. . .] comme l’appartenance religieuse, la race et l’identité sexuelle, de manière à donner aux personnes faisant partie des groupes antérieurement exclus la possibilité de faire des études de droit et donc de devenir membres de la profession juridique » (Trinity Western University c. Law Society of Upper Canada, 2015 ONSC 4250, 126 O.R. (3d) 1, par. 96). Quoi qu’il en soit, il devrait ne faire aucun doute que les organismes administratifs autres que les tribunaux des droits de la personne peuvent tenir compte de valeurs communes fondamentales, telle l’égalité, lorsqu’ils rendent des décisions dans leur sphère de compétence — et considérer des instruments comme la Charte ou les lois sur les droits de la personne comme étant à l’origine de ces valeurs, même lorsqu’ils n’appliquent pas directement ces instruments (voir, p. ex., Université Trinity Western c. British Columbia College of Teachers, 2001 CSC 31, [2001] 1 R.C.S. 772 (TWU 2001), par. 12‑14 et 26‑28). C’est ce qu’a fait, à très juste titre, la LSBC.

Il ne fait donc aucun doute que la LSBC pouvait prendre en considération l’existence d’une politique inéquitable d’admission pour décider s’il y avait lieu d’agréer la faculté de droit proposée. Son mandat est large. Afin de favoriser l’intérêt public dans l’administration de la justice et, corollairement, la confiance du public dans la profession juridique, la LSBC pouvait tenir compte de l’existence d’une politique d’admission qui imposait des barrières inéquitables et préjudiciables à l’entrée dans la profession. Le fait d’approuver ou de faciliter l’imposition de barrières inéquitables à l’entrée dans la profession pouvait compromettre la confiance du public à l’égard de la capacité d’autoréglementation de la LSBC dans l’intérêt public.

TWU soutient que la décision de la LSBC de ne pas agréer la faculté de droit qu’elle propose devrait être annulée parce que les conseillers de la LSBC ont limité indûment leur pouvoir discrétionnaire en soumettant la question à un référendum auprès des membres. Nous rejetons cet argument.

Les conseillers ont estimé que la LPA les autorisait à agir comme ils l’ont fait. L’article 13 de la LPA prévoit que les membres de la LSBC peuvent décider d’obliger les conseillers à donner effet aux résultats d’un référendum tenu auprès des membres dans certaines circonstances. Cette disposition indique que le législateur entendait faire en sorte que les décisions de la LSBC soient guidées par l’opinion de l’ensemble de ses membres, du moins dans certaines circonstances. Toutefois, l’art. 13 ne limite pas les circonstances dans lesquelles les conseillers peuvent décider d’être tenus de donner effet aux résultats d’un référendum tenu auprès des membres. Il n’était donc pas interdit aux conseillers de tenir un référendum simplement parce que toutes les circonstances décrites à l’art. 13 n’étaient pas réunies.

La Cour d’appel a conclu que les conseillers avaient manqué à leurs obligations prévues par la loi en tenant un référendum sur la question de la reconnaissance de la faculté de droit proposée par TWU parce que cette question mettait en cause la Charte. Le fait qu’une décision puisse mettre en cause la Charte ne rend pas à lui seul inappropriée la procédure de référendum par ailleurs offerte en vertu de la LPA. En Colombie‑Britannique, la profession juridique est une profession autonome; dans la majorité des cas, les conseillers sont élus par les membres de la LSBC et prennent des décisions au nom de la LSBC dans son ensemble. Il est compatible avec ce régime législatif que les conseillers puissent décider que certaines de leurs décisions gagneraient à être guidées ou appuyées par l’ensemble des membres. C’est d’autant plus vrai lorsque la décision met en cause la Charte et soulève des questions quant aux meilleurs moyens d’atteindre les objectifs que confie la loi à la LSBC. Les conseillers de la LSBC avaient le droit d’agir comme ils l’ont fait en l’espèce.

Comme il a déjà été mentionné, la LSBC n’a fourni aucun motif écrit. La Cour d’appel de la Colombie‑Britannique a conclu que, lorsque les protections conférées par la Charte sont mises en cause dans une décision administrative, le décideur doit mettre en balance la restriction potentielle de telles protections et les objectifs visés par la loi (par. 80). La cour a estimé qu’en confirmant par un vote les résultats du référendum ayant force obligatoire, les conseillers n’ont pas suivi la [traduction] « procédure que doit adopter un tribunal lorsqu’il met en balance les objectifs visés par la loi et les valeurs consacrées par la Charte », et n’ont « procédé à aucune analyse sur la meilleure façon de protéger les valeurs consacrées par la Charte en cause en l’espèce compte tenu des objectifs de la Legal Profession Act » (par. 84‑85).

Nous sommes en désaccord. Il est vrai que le contrôle judiciaire selon la norme de la décision raisonnable s’intéresse à la fois « au caractère raisonnable du résultat concret de la décision [et] au raisonnement qui l’a produit » (Canada (Procureur général) c. Igloo Vikski Inc., 2016 CSC 38, [2016] 2 R.C.S. 80, par. 18). Pour être raisonnable, la décision doit « apparten[ir] [. . .] aux issues possibles acceptables » (Dunsmuir c. Nouveau‑Brunswick, 2008 CSC 9, [2008] 1 R.C.S. 190, par. 47) et faire ressortir « la justification de la décision, [. . .] la transparence et [. . .] l’intelligibilité du processus décisionnel » (Dunsmuir, par. 47).

Toutefois, les décisions administratives ne requièrent pas toutes la même procédure. La norme du caractère raisonnable « s’adapte au contexte » (Catalyst Paper Corp. c. North Cowichan (District), 2012 CSC 2, [2012] 1 R.C.S. 5, par. 18) et le processus à suivre « varie selon le contexte et la nature du processus décisionnel en cause » (Catalyst, par. 29). Dans l’arrêt Catalyst, qui portait sur le contrôle judiciaire d’un règlement pris par une municipalité, la Cour a conclu qu’il n’existait aucune obligation de fournir des motifs écrits dans un contexte où la décision a été prise par des représentants élus conformément à un processus démocratique.

La décision en cause en l’espèce a été prise dans des circonstances semblables. Les conseillers de la LSBC, qui agissent en grande majorité à titre de représentants élus, ont pris leur décision de refuser d’agréer la faculté de droit proposée par TWU par un vote majoritaire. Comme l’a souligné la Cour dans l’arrêt Green, par. 23 :

. . . les conseillers du Barreau sont nombreux à être élus par les membres de la profession juridique et à devoir leur rendre des comptes. [. . .] En conséquence, les commentaires que la juge en chef McLachlin a formulés dans l’arrêt Catalyst Paper sur les règlements municipaux sont également pertinents en l’espèce : « . . . la norme de la décision raisonnable signifie que les tribunaux doivent respecter le devoir qui incombe aux représentants élus de servir leurs concitoyens, qui les ont élus et devant qui ils sont ultimement responsables » : par. 19.

Dans ce contexte, la LSBC n’était pas tenue d’expliquer par écrit les raisons pour lesquelles la décision de refuser d’agréer la faculté de droit proposée par TWU constituait une mise en balance proportionnée de la liberté de religion et des objectifs visés par la LPA. Il ressort clairement des discours prononcés par les conseillers de la LSBC lors des réunions tenues les 11 avril 2014 et 26 septembre 2014 que ceux‑ci étaient conscients de l’équilibre qu’il fallait établir entre la liberté de religion et leurs obligations en vertu de la loi.

Comme les conseillers étaient conscients de ce qui était en jeu, nous devons alors apprécier le caractère raisonnable de leur décision. L’examen du caractère raisonnable nécessite « une attention respectueuse aux motifs donnés ou qui pourraient être donnés à l’appui d’une décision » (Dunsmuir, par. 48 (nous soulignons); voir également Newfoundland and Labrador Nurses’ Union c. Terre‑Neuve‑et‑Labrador (Conseil du Trésor), 2011 CSC 62, [2011] 3 R.C.S. 708, par. 11). La cour de révision « peut [. . .], si elle le juge nécessaire, examiner le dossier pour apprécier le caractère raisonnable du résultat » (Agraira c. Canada (Sécurité publique et Protection civile), 2013 CSC 36, [2013] 2 R.C.S. 559, par. 52, citant l’arrêt Newfoundland Nurses, par. 15). Comme nous l’expliquerons plus loin, les conseillers sont arrivés à une décision qui est le fruit d’une mise en balance proportionnée.

Vu la conclusion selon laquelle la LSBC avait le pouvoir de tenir compte de facteurs étrangers à la compétence de chaque diplômé de la faculté de droit proposée par TWU, il s’agit maintenant de savoir si la décision de la LSBC de refuser d’agréer cette faculté de droit était raisonnable. Les décisions administratives de nature discrétionnaire qui font intervenir la Charte sont examinées selon le cadre d’analyse de droit administratif qu’a établi la Cour dans les arrêts Doré et Loyola. Le pouvoir délégué doit être exercé « à l’aune des garanties constitutionnelles et des valeurs que comportent celles‑ci » (Doré, par. 35). Dans l’arrêt Loyola, la Cour a expliqué que, suivant le cadre d’analyse établi dans l’arrêt Doré, les valeurs consacrées par la Charte sont « les valeurs qui sous‑tendent chaque droit et qui leur donnent un sens » et qui « aident à préciser l’ampleur d’une atteinte à un droit donné dans le contexte administratif en cause et, corrélativement, à savoir dans quels cas les restrictions à ce droit sont proportionnées compte tenu des objectifs légaux applicables » (par. 36, citant Alberta c. Hutterian Brethren of Wilson Colony, 2009 CSC 37, [2009] 2 R.C.S. 567, par. 88). Le cadre d’analyse établi dans les arrêts Doré et Loyola vise à faire en sorte que les protections conférées par la Charte soient respectées le plus possible compte tenu des objectifs visés par la loi dans un contexte administratif particulier. De cette manière, les droits garantis par la Charte ne sont pas moins vigoureusement protégés dans un cadre d’analyse de droit administratif.

Suivant le précédent établi par la Cour dans Doré et Loyola, la question préliminaire qui se pose est de savoir si la décision administrative fait intervenir la Charte en restreignant les protections que confère cette dernière — qu’il s’agisse de droits ou de valeurs (Loyola, par. 39). Dans l’affirmative, il faut se demander « si — en évaluant l’incidence de la protection pertinente offerte par la Charte et compte tenu de la nature de la décision et des contextes légal et factuel — la décision est le fruit d’une mise en balance proportionnée des droits en cause protégés par la Charte » (Doré, par. 57; Loyola, par. 39). L’incidence sur la protection conférée par la Charte doit être proportionnée eu égard aux objectifs visés par la loi.

Les arrêts Doré et Loyola sont des précédents de la Cour qui nous lient. Dans ces motifs, nous expliquons pourquoi et comment le cadre d’analyse établi dans les arrêts Doré et Loyola s’applique en l’espèce. Étant donné que les protections conférées par la Charte sont mises en cause, la cour de révision doit être convaincue que la décision est le fruit d’une mise en balance proportionnée des protections en cause conférées par la Charte et du mandat pertinent prévu par la loi. C’est l’analyse que nous adoptons.

En l’espèce, il s’agit d’abord de savoir si la LSBC a mis en cause la liberté de religion des membres de la communauté de TWU lorsqu’elle a tenu compte du mandat de protection de l’intérêt public que lui confie la loi — notamment en ce qui a trait aux objectifs visant à assurer un accès égal à la profession juridique et la diversité au sein de celle‑ci — dans l’analyse de la reconnaissance de la faculté de droit proposée par TWU.

TWU est une institution religieuse privée créée pour appuyer les pratiques religieuses collectives de ses membres. Pour les motifs exposés ci‑après, nous concluons que la décision de la LSBC restreint la liberté de religion des membres de la communauté de TWU. Il n’est pas nécessaire de trancher la question de savoir si cette université, en tant qu’institution, jouit des droits garantis à l’al. 2a) de la Charte.

La Cour a adopté une interprétation large et téléologique à l’égard de la liberté de religion garantie par la Charte. Cette liberté englobe « le droit de croire ce que l’on veut en matière religieuse, le droit de professer ouvertement des croyances religieuses sans crainte d’empêchement ou de représailles et le droit de manifester ses croyances religieuses par leur mise en pratique et par le culte ou par leur enseignement et leur propagation » (R. c. Big M Drug Mart Ltd., [1985] 1 R.C.S. 295, p. 336).

L’alinéa 2a) de la Charte est restreint lorsque le demandeur démontre deux choses : premièrement, qu’il croit sincèrement à une pratique ou à une croyance ayant un lien avec la religion, et, deuxièmement, que la conduite qu’il reproche à l’État limite d’une manière plus que négligeable ou insignifiante sa capacité de se conformer à cette pratique ou croyance (Syndicat Northcrest c. Amselem, 2004 CSC 47, [2004] 2 R.C.S. 551, par. 65; Ktunaxa Nation c. Colombie‑Britannique (Forests, Lands and Natural Resource Operations), 2017 CSC 54, [2017] 2 R.C.S. 386, par. 68). Si, selon ce critère, l’al. 2a) n’est pas en cause, il n’y a rien à mettre en balance.

Bien que l’interprétation qu’a donnée la Cour à la liberté de religion reflète les notions de choix personnel, d’autonomie et de liberté de l’individu, la religion a trait à la fois aux croyances religieuses et aux rapports religieux (Amselem, par. 40; Loyola, par. 59, citant le juge LeBel dans Hutterian Brethren, par. 182). La protection des droits religieux individuels en vertu de l’al. 2a) doit donc tenir compte du fait que les convictions religieuses sont bien ancrées dans la société et qu’il « existe des liens solides entre ces croyances et leur manifestation par le truchement d’institutions et de traditions collectives » (Loyola, par. 60). En d’autres termes, la liberté de religion est de nature individuelle, mais aussi « profondément communautaire » (Hutterian Brethren, par. 89). La capacité des fidèles de se rassembler et de créer des communautés de croyance et de pratique qui se caractérisent par leur cohésion est un aspect important de la liberté de religion garantie par l’al. 2a).

En ce qui concerne la sincérité de la croyance, les intimés ont formulé de diverses façons l’intérêt religieux qui est en jeu. Dans leur mémoire, ils soutiennent que [traduction] « [l]es croyances sincères des chrétiens évangéliques comprennent “la croyance en l’importance du fait de se trouver dans une institution avec d’autres personnes qui partagent cette croyance ou qui sont disposées à se conduire de manière à respecter cette croyance” » (par. 96, citant Trinity Western University c. Nova Scotia Barristers’ Society, 2015 NSSC 25, 381 D.L.R. (4th) 296, par. 235). Ils font également valoir que les évangéliques croient [traduction] « qu’ils doivent porter leurs croyances dans les milieux d’enseignement » et en la valeur consistant à éduquer l’ensemble de la personne selon une philosophie chrétienne (par. 113).

La preuve constituée des affidavits souscrits par des étudiants de TWU porte principalement sur la croissance spirituelle qu’engendre l’étude du droit dans un milieu d’apprentissage religieux.

Il ne fait aucun doute que les chrétiens évangéliques croient que le fait d’étudier dans un milieu religieux peut les aider à croître spirituellement. Les chrétiens évangéliques portent leurs croyances et valeurs religieuses au‑delà de leur vie privée et jusque dans leur travail, leur éducation et leurs activités politiques.

TWU vise à favoriser cette croissance spirituelle. Elle a été fondée sur des principes religieux et se voulait une communauté religieuse principalement au service des chrétiens. En effet, cette université dispense un enseignement s’inscrivant dans une perspective chrétienne et vise à former des [traduction] « chefs de file chrétiens pieux » (d.i., vol. I, p. 119). L’énoncé de mission de TWU indique également que TWU vise à promouvoir « le développement complet des étudiants par [. . .] un engagement plus profond envers Jésus‑Christ et le mode de vie chrétien » (p. 120).

Plusieurs anciens de TWU ont souligné les bienfaits spirituels du fait de recevoir un enseignement s’inscrivant dans une perspective chrétienne dans un milieu imprégné des valeurs chrétiennes évangéliques. Selon M. Volkenant, terminer ses études de premier cycle à TWU lui a permis de [traduction] « bien comprendre l’importance de l’intégration de [sa] foi chrétienne dans toutes les sphères de [sa] vie » (d.i., vol. I, p. 68). Pour une autre ancienne, Mme Jody Winter, fréquenter TWU ne s’est pas résumé à l’obtention d’une formation universitaire; ce fut une époque de formation spirituelle.

Comme l’al. 2a) protège les croyances sincères du demandeur, la cour doit « s’assurer que la croyance religieuse invoquée est avancée de bonne foi, qu’elle n’est ni fictive ni arbitraire et qu’elle ne constitue pas un artifice » (Amselem, par. 52; voir également Multani c. Commission scolaire Marguerite-Bourgeoys, 2006 CSC 6, [2006] 1 R.C.S. 256, par. 35). Il ressort clairement du dossier que les membres évangéliques de la communauté de TWU croient sincèrement que le fait d’étudier au sein d’une communauté définie par des croyances religieuses où les membres suivent certaines règles de conduite à caractère religieux contribue à leur développement spirituel. À notre avis, il s’agit de la croyance ou de la pratique religieuse que met en cause la décision de la LSBC.

Cette croyance est par ailleurs appuyée par l’adoption universelle du Covenant. Ce dernier [traduction] « reflète à la fois les modes traditionnels de pratique évangélique et les convictions théologiques évangéliques contemporaines largement reconnues » (d.i., vol. IV, p. 89). L’une des valeurs fondamentales véhiculées à TWU consiste à [traduction] « obéir aux commandements des Écritures » (d.i., vol. I, p. 121) et le Covenant prône cette obéissance. Plus précisément, il oblige les membres de la communauté de TWU à [traduction] « encourager et à soutenir les autres membres de la communauté dans la poursuite de ces valeurs et idéaux » (d.a., vol. III, p. 402). Le Covenant obligatoire contribue donc à créer un milieu dans lequel les étudiants de TWU peuvent croître spirituellement. Aux termes du Covenant :

[traduction] TWU est une communauté universitaire formée d’éléments interreliés qui tire son origine de la tradition protestante évangélique; elle se compose d’administrateurs, de professeurs et d’employés chrétiens qui, à l’instar des étudiants qui choisissent d’y étudier, s’engagent ensemble à former une communauté qui s’efforce de vivre selon les préceptes bibliques, croyant que cela permettra d’améliorer au maximum la capacité de l’université de remplir sa mission et de réaliser ses aspirations. [Nous soulignons.]

(d.a., vol. III, p. 401)

Les membres de la communauté de TWU ont souligné que le Covenant obligatoire [traduction] « fait en sorte qu’il est plus facile » pour eux de rester fidèles à leur foi et crée un milieu où leur discipline morale n’est pas constamment mise à l’épreuve. Le rapport entre cet engagement et le milieu religieux à TWU est énoncé succinctement par Mme Winter :

[traduction] Je suis heureuse qu’on ait demandé aux étudiants de TWU de s’abstenir d’un comportement qui allait à l’encontre de mes croyances religieuses. Ce fut plus facile pour moi de rester fidèle à mes valeurs religieuses en vivant dans une communauté comme celle de TWU, où des directives ont été mises en place pour ce qui est du comportement des étudiants.

(d.i., vol. I, p. 59‑60)

En résumé, il ressort clairement de ces éléments de preuve que les chrétiens évangéliques croient que le fait d’étudier dans un milieu défini par des croyances religieuses où les membres suivent certaines règles de conduite à caractère religieux favorise la croissance spirituelle des membres de cette communauté. De plus, le Covenant soutient la pratique consistant à étudier dans un milieu imprégné des croyances évangéliques.

Il faut se demander ensuite si la décision de la LSBC de ne pas agréer la faculté de droit de TWU limite d’une façon plus que négligeable ou insignifiante la capacité des membres de la communauté de TWU de se conformer à ces croyances et pratiques (Amselem, par. 74; Ktunaxa, par. 68). Cette décision était‑elle « susceptible de porter atteinte à une croyance ou pratique religieuse » (R. c. Edwards Books and Art Ltd., [1986] 2 R.C.S. 713, p. 759; Hutterian Brethren, par. 34)? Il s’agit d’une analyse objective qui s’attache à l’incidence sur les demandeurs, plutôt qu’à l’incidence des pratiques ou croyances en jeu sur autrui (S.L. c. Commission scolaire des Chênes, 2012 CSC 7, [2012] 1 R.C.S. 235, par. 23‑24; Ktunaxa, par. 70).

En interprétant l’intérêt public de manière à empêcher la reconnaissance de la faculté de droit de TWU régie par le Covenant obligatoire, la LSBC a limité la capacité de TWU de maintenir une faculté de droit agréée en tant que communauté religieuse définie par ses propres pratiques religieuses, ce qui a eu pour effet de restreindre le droit des membres de la communauté de TWU d’accroître leur développement spirituel en étudiant le droit dans un milieu défini par leurs croyances religieuses où les membres suivent certaines règles de conduite à caractère religieux. La décision mettait donc en cause leurs droits religieux.

Trois autres protections conférées par la Charte sont susceptibles d’être en cause dans cette affaire, à savoir la liberté d’expression (al. 2b)), la liberté d’association (al. 2d)) et l’égalité (art. 15).

Les faits qui sous‑tendent une demande fondée sur la Charte à l’égard de chacune de ces protections sont en grande partie identiques. De plus, les parties ont elles‑mêmes presque exclusivement énoncé le différend comme étant axé sur la liberté de religion. À notre avis, la prétention fondée sur le droit à la liberté de religion suffit pour permettre la prise en compte des droits à la liberté d’expression, à la liberté d’association et à l’égalité des membres de la communauté de TWU dans l’analyse.

Autrement dit, que les protections garanties par la Charte aux étudiants éventuels de la faculté de droit proposée par TWU soient formulées sous l’angle de leur liberté de se livrer à la pratique religieuse consistant à étudier le droit dans un milieu d’apprentissage imprégné des croyances religieuses de la communauté, sous l’angle de leur liberté de s’exprimer et de s’associer à une communauté imprégnée de ces croyances ou sous l’angle de leur protection contre la discrimination fondée sur le motif énuméré de la religion, les restrictions en cause, comme nous l’expliquerons, ont été mises en balance de manière proportionnée avec le mandat crucial de protection de l’intérêt public conféré à la LSBC.

Dans les arrêts Doré et Loyola, la Cour a statué que, lorsqu’une décision administrative fait intervenir une protection conférée par la Charte, la cour de révision doit procéder à « une analyse robuste de la proportionnalité compatible avec les principes de droit administratif » au lieu d’adopter une « approche fondée sur l’art. 1 prise littéralement » (Loyola, par. 3). Selon le cadre d’analyse établi dans Doré, la décision administrative sera raisonnable si elle est le fruit d’une mise en balance proportionnée de la protection conférée par la Charte et du mandat confié par la loi (voir Doré, par. 7; Loyola, par. 32). La démarche que la Cour a appliquée dans Doré reconnaît que le décideur administratif qui exerce un pouvoir discrétionnaire en vertu de sa loi constitutive apporte généralement une expertise au processus de mise en balance de la protection conférée par la Charte et des objectifs en cause prévus par la loi (Loyola, par. 42; Doré, par. 54). En conséquence, le décideur est généralement le mieux placé pour mettre en balance les protections conférées par la Charte et le mandat que lui confie la loi au regard des faits précis de l’affaire (Doré, par. 54). Il s’ensuit que la déférence est justifiée lorsqu’une cour de révision est appelée à décider si la décision est le fruit d’une mise en balance proportionnée. De plus, l’arrêt Doré reconnaît qu’il peut y avoir plus d’une issue qui représente une mise en balance proportionnée des protections conférées par la Charte et des objectifs visés par la loi (Loyola, par. 41). Tant que la décision « [appartient] aux issues possibles acceptables », elle est raisonnable (Doré, par. 56). Comme l’a souligné la Cour dans Doré, « il existe [. . .] une harmonie conceptuelle entre l’examen du caractère raisonnable et le cadre d’analyse préconisé dans Oakes puisque les deux démarches supposent de donner une “marge d’appréciation” aux organes administratifs ou législatifs ou de faire preuve de déférence à leur égard lors de la mise en balance des valeurs consacrées par la Charte, d’une part, et les objectifs plus larges, d’autre part » (par. 57).

Le cadre d’analyse établi dans Doré et confirmé dans Loyola ne constitue pas une version atténuée ou édulcorée de l’analyse de la proportionnalité — il s’agit plutôt d’une version robuste de cette analyse. Comme l’a expliqué la Cour dans Loyola, par. 38 :

La Charte énumère une série de garanties qui ne peuvent être restreintes que si le gouvernement peut démontrer que ces restrictions sont proportionnées. En conséquence, pour qu’une telle décision soit conforme aux valeurs fondamentales consacrées par la Charte lorsque sont en cause des droits que protègent cette dernière, la raisonnabilité commande la proportionnalité : Doré, par. 57. Comme l’a souligné Aharon Barak, [traduction] « [l]a raisonnabilité [au sens fort du terme] établit un juste équilibre entre les considérations pertinentes, et ne diffère pas substantiellement de la proportionnalité ». [Nous soulignons; texte entre crochets dans l’original.]

Pour qu’une décision soit proportionnée, il ne suffit pas que le décideur se contente de mettre en balance les objectifs de la loi et la protection conférée par la Charte en rendant sa décision. Il faut plutôt que la cour de révision soit convaincue que la décision met en balance de manière proportionnée ces facteurs, c’est‑à‑dire qu’elle « donne effet autant que possible aux protections en cause conférées par la Charte compte tenu du mandat législatif particulier en cause » (Loyola, par. 39). Autrement dit, la protection conférée par la Charte doit être restreinte « aussi peu que cela est raisonnablement possible » eu égard aux objectifs de la loi applicables (Loyola, par. 40). Lorsqu’une décision fait intervenir la Charte, les concepts de raisonnabilité et de proportionnalité deviennent synonymes. En clair, une décision qui a une incidence disproportionnée sur des droits garantis par la Charte n’est pas raisonnable.

La cour de révision doit se demander s’il existait d’autres possibilités raisonnables qui donneraient davantage effet aux protections conférées par la Charte eu égard aux objectifs applicables. Cela ne veut pas dire que le décideur administratif doit choisir la possibilité qui restreint le moins la protection conférée par la Charte. La question que doit se poser la cour de révision est toujours de savoir si la décision se situe à l’intérieur d’une gamme d’issues raisonnables (Doré, par. 57; Loyola, par. 41, citant RJR‑MacDonald Inc. c. Canada (Procureur général), [1995] 3 R.C.S. 199, par. 160). Toutefois, si le décideur disposait raisonnablement d’une possibilité ou d’une solution susceptible de réduire l’incidence sur le droit protégé tout en lui permettant de favoriser suffisamment la réalisation des objectifs pertinents en vertu de la loi, la décision ne se situerait pas à l’intérieur d’une gamme d’issues raisonnables. Il s’agit d’une analyse hautement contextuelle.

La cour de révision doit aussi se pencher sur l’importance de la restriction de la protection conférée par la Charte par rapport aux avantages qu’il y a à favoriser la réalisation des objectifs de la loi dans ce contexte (Loyola, par. 68; Doré, par. 56). En conséquence, le cadre d’analyse établi dans l’arrêt Doré « s’harmonise avec les étapes finales du cadre d’analyse énoncé dans Oakes qui sert pour déterminer si une restriction à un droit garanti par la Charte est raisonnable au regard de l’article premier : atteinte minimale et équilibre » (Loyola, par. 40). En faisant intervenir « les mêmes réflexes justificateurs » que ceux que fait intervenir le test énoncé dans Oakes (Doré, par. 5), l’analyse prescrite dans Doré fait en sorte que la poursuite des objectifs est proportionnée. Dans le cadre de la contestation d’une décision administrative où la constitutionnalité du mandat même confié par la loi n’est pas en cause, la question qu’il convient de se poser est de savoir si le décideur s’est acquitté de ce mandat d’une manière qui est proportionnée à la restriction au droit garanti par la Charte qui s’en est suivie.

Passons maintenant à la question de savoir si la restriction de la liberté de religion des membres de la communauté de TWU est proportionnée eu égard au mandat que la loi confie à la LSBC.

Seules deux possibilités s’offraient à la LSBC — agréer ou ne pas agréer la faculté de droit proposée par TWU. Compte tenu de l’interprétation par la LSBC du mandat que lui confère la loi, reconnaître la faculté de droit proposée par TWU n’aurait pas favorisé la réalisation des objectifs de la loi pertinents et ne constituait donc pas une possibilité raisonnable qui donnerait davantage effet aux protections conférées par la Charte eu égard aux objectifs de la loi.

La décision de la LSBC a également mis en balance de façon raisonnable la gravité de l’atteinte à la protection conférée par la Charte et les avantages qu’il y a à favoriser la réalisation de ses objectifs en vertu de la loi. D’abord, la décision de la LSBC ne restreignait pas de manière importante la liberté de religion. La LSBC n’a pas refusé d’agréer la faculté de droit proposée par TWU dans l’abstrait; elle a plutôt refusé une proposition particulière qui comprenait le Covenant obligatoire. En effet, quand la LSBC a demandé à TWU si elle était disposée à [traduction] « envisager » d’apporter des modifications à son Covenant, TWU n’a montré aucune volonté de faire des compromis sur le caractère obligatoire de celui‑ci. La décision empêche donc uniquement les membres de la communauté de TWU de fréquenter une faculté de droit agréée de TWU qui est régie par un covenant obligatoire.

La Cour d’appel a qualifié de [traduction] « grave » la restriction en cause en l’espèce parce que celle‑ci empêche les diplômés de la faculté de droit proposée par TWU de pratiquer le droit en Colombie‑Britannique (par. 168). Cependant, la décision de la LSBC ne prive aucun diplômé de la possibilité de pratiquer le droit en Colombie‑Britannique. De plus, elle n’interdit à aucun chrétien évangélique d’adhérer au Covenant ou de s’associer à ceux qui le font. L’atteinte se limite à empêcher les étudiants éventuels d’étudier le droit à TWU dans une faculté assujettie à un covenant obligatoire.

Premièrement, la restriction en l’espèce est d’importance mineure parce que, selon le dossier dont nous disposons, il n’est pas absolument nécessaire d’adhérer à un covenant obligatoire pour se livrer à la pratique religieuse en cause, à savoir étudier le droit dans un milieu d’apprentissage chrétien où les gens suivent certaines règles de conduite à caractère religieux. La décision de refuser d’agréer la faculté de droit proposée par TWU régie par un covenant obligatoire ne fait qu’empêcher les étudiants éventuels d’étudier le droit dans leur milieu d’apprentissage religieux optimal où tout le monde doit respecter cet engagement.

Deuxièmement, l’atteinte en l’espèce est limitée parce qu’il ressort clairement du dossier que les éventuels étudiants en droit de TWU considèrent qu’il est préférable (plutôt que nécessaire) pour leur croissance spirituelle d’étudier le droit dans un milieu d’apprentissage imprégné des croyances religieuses de la communauté. Comme l’a expliqué la juge en chef McLachlin dans l’arrêt Hutterian Brethren, par. 89 :

Aucune recette magique ne permet de mesurer la gravité d’une restriction particulière à la pratique religieuse. La religion est une question de foi, intimement liée à la culture. Elle est de nature individuelle, quoique profondément communautaire. Certains aspects de la religion, comme les prières et les sacrements fondamentaux, peuvent être sacrés au point où leur assujettissement à une limite appréciable, quelle qu’elle soit, équivaudrait presque à l’apostasie forcée. D’autres pratiques peuvent être facultatives ou relever d’un choix personnel. Une multitude de croyances et de pratiques se situent entre ces deux extrêmes, certains fidèles leur accordant plus d’importance que d’autres. [Nous soulignons.]

On affirme que fréquenter la faculté de droit proposée par TWU rend [traduction] « plus facile » la pratique des croyances évangéliques. Il ressort clairement des affidavits souscrits par les propres témoins de TWU — qui, à l’instar de M. Volkenant, ont exprimé un désir de fréquenter la faculté de droit proposée — que le fait d’étudier le droit à TWU, régie par un covenant obligatoire, constitue une préférence :

[traduction] Est‑ce que j’aurais choisi de fréquenter la faculté de droit de TWU? Je ne sais pas, mais j’aurais certainement apprécié avoir cette possibilité. [Nous soulignons.]

(d.i., vol. II, p. 154)

[traduction] Je connais bien la formule que propose TWU pour sa faculté de droit. Si cette possibilité avait existé lorsque j’examinais les différentes facultés de droit, j’y aurais probablement présenté une demande d’admission. [Nous soulignons.]

(d.i., vol. I, p. 7)

[traduction] . . . Je connais bien la formule que propose TWU en ce qui concerne sa faculté de droit et je crois que j’aurais envisagé de la fréquenter si cette possibilité m’avait été offerte. [Nous soulignons.]

(d.i., vol. I, p. 143)

Ce que nous voulons dire, c’est que, selon le dossier dont nous disposons, les éventuels étudiants en droit de TWU reconnaissent effectivement avoir beaucoup moins à perdre que les demandeurs dans nombre d’autres affaires dont la Cour a été saisie (voir, p. ex., Multani, par. 3; Amselem, par. 6; Hutterian Brethren, par. 7; Renvoi relatif au mariage entre personnes du même sexe, 2004 CSC 79, [2004] 3 R.C.S. 698, par. 58). Autrement dit, le fait de refuser à quelqu’un une possibilité qu’il aurait simplement apprécié avoir n’équivaut pas véritablement à l’« apostasie forcée » (Hutterian Brethren, par. 89).

Sur l’autre plateau de la balance, il y a la mesure dans laquelle la décision de la LSBC a favorisé la réalisation des objectifs que lui confie la loi. La décision de la LSBC — en tant qu’organisme chargé de réglementer la profession juridique en Colombie‑Britannique — doit représenter une mise en balance raisonnable des avantages qu’il y a à réaliser les objectifs que lui confie la loi et de la gravité de la restriction aux droits garantis par la Charte en cause.

Il est clair que la décision de ne pas agréer la faculté de droit proposée par TWU a nettement favorisé la réalisation des objectifs que la loi confie à la LSBC — favoriser et protéger l’intérêt public dans l’administration de la justice en préservant et en protégeant les droits et libertés de chacun et en assurant la compétence des membres de la profession juridique (voir al. 3(a) et 3(b) de la LPA).

Premièrement, la décision favorise la réalisation des objectifs pertinents que la loi confie à la LSBC en maintenant un accès égal à la profession juridique et une diversité au sein de celle‑ci. Bien que TWU soutienne qu’elle [traduction] « est ouverte à toutes les personnes ayant les diplômes nécessaires qui souhaitent vivre et apprendre dans sa communauté religieuse » (m.i., par. 10), en réalité, la plupart des personnes LGBTQ seront dissuadées de présenter une demande d’admission à sa faculté de droit proposée en raison de l’interdiction que contient le Covenant quant aux activités sexuelles en dehors du mariage entre un homme et une femme. Comme l’a reconnu la Cour dans TWU 2001, « [b]ien que les normes communautaires soient énoncées sous la forme d’un code de conduite plutôt que sous celle d’un article de foi, nous concluons qu’un étudiant homosexuel ne serait pas tenté de présenter une demande d’admission et qu’il ne pourrait signer le prétendu contrat d’étudiant qu’à un prix très élevé sur le plan personnel » (par. 25). Il s’ensuit que les 60 places créées par la faculté de droit proposée par TWU seront, dans les faits, fermées à la grande majorité des étudiants LGBTQ. Cette barrière à l’admission peut décourager des candidats qualifiés de faire leur entrée dans la profession juridique.

TWU fait valoir que, même si les personnes LGBTQ sont dissuadées de fréquenter la faculté de droit de TWU, bien d’autres possibilités s’offrent aux personnes LGBTQ qui souhaitent étudier le droit (m.i., par. 175). TWU va jusqu’à affirmer que sa faculté de droit entraînera une augmentation globale des places disponibles dans les facultés de droit, ce qui élargit l’éventail des possibilités qui s’offre à tous les étudiants (par. 138). La Cour d’appel de la Colombie‑Britannique a retenu cet argument, concluant que l’incidence défavorable sur l’accès des personnes LGBTQ aux études de droit serait [traduction] « concrètement négligeable » (par. 179).

Ces arguments ne reconnaissent pas que, même si le résultat net de la faculté de droit proposée par TWU était de faire en sorte que plus de possibilités et d’occasions s’offrent aux personnes LGBTQ qui présentent des demandes d’admission dans les facultés de droit au Canada — résultat qui n’est certes pas garanti —, cela ne change rien au fait qu’une faculté de droit entière serait fermée à la grande majorité des personnes LGBTQ en raison de leur identité sexuelle. Ceux qui sont en mesure de signer le Covenant pourraient présenter une demande d’admission dans une faculté de droit offrant 60 places de plus par année, tandis que ces 60 places demeureraient dans les faits fermées à la plupart des personnes LGBTQ. Bref, les personnes LGBTQ disposeraient de moins d’occasions par rapport aux autres, ce qui met en péril la réalisation d’une véritable égalité d’accès à la formation juridique et, par extension, à la profession juridique. L’égalité réelle exige davantage que la simple existence de possibilités et d’occasions — elle empêche « toute atteinte à la dignité et à la liberté humaines essentielles » et « élimin[e] toute possibilité qu’une personne soit réellement traitée comme “une personne de moindre valeur” » (Québec (Procureur général) c. A, 2013 CSC 5, [2013] 1 R.C.S. 61, par. 138). La confiance du public dans l’administration de la justice peut être compromise si la LSBC donne l’impression d’approuver une faculté de droit qui, dans les faits, empêche de nombreuses personnes LGBTQ de la fréquenter.

Deuxièmement, la décision favorise la réalisation de l’objectif de la loi —protéger l’intérêt public dans l’administration de la justice en préservant les droits et libertés de chacun — parce qu’elle prévient le risque que soit causé un préjudice important aux personnes LGBTQ qui fréquentent la faculté de droit proposée par TWU. La Cour d’appel de la Colombie‑Britannique a reconnu que les étudiants LGBTQ ayant signé le Covenant afin d’être admis à TWU [traduction] « seraient obligés soit de “vivre dans le mensonge pour obtenir un diplôme” et de sacrifier des aspects importants et profondément personnels de leur vie, soit de s’exposer à des mesures disciplinaires, dont le renvoi » (par. 172). Le Covenant de TWU empêche les étudiants qui ne sont pas mariés à des personnes du sexe opposé de se livrer à une activité sexuelle dans l’intimité de leur chambre à coucher. Il oblige les étudiants LGBTQ non évangéliques, que TWU accueille à sa faculté, à se plier à des exigences de conduite même lorsqu’ils se trouvent à l’extérieur du campus, dans l’intimité de leur foyer. Fréquenter la faculté de droit de TWU signifierait, pour les étudiants LGBTQ, qu’ils devraient pendant trois ans renier un élément essentiel de leur identité dans leur espace le plus intime et le plus personnel afin de pouvoir recevoir une formation juridique (m.i., Égale Canada Human Rights Trust (dossier no 37318), par. 14; Fier départ et OUTlaws (dossier no 37209), par. 6).

Malgré cela, TWU affirme que les étudiants LGBTQ ne subiront aucune atteinte à leur dignité ou à leur identité personnelle pendant qu’ils seront inscrits à TWU parce que le Covenant oblige tous les membres de la communauté de TWU à [traduction] « traiter toutes les personnes avec dignité, avec respect et sur un pied d’égalité, indépendamment des différences personnelles » (m.i., par. 92). Cependant, comme l’a reconnu la Cour dans l’arrêt Saskatchewan (Human Rights Commission) c. Whatcott, 2013 CSC 11, [2013] 1 R.C.S. 467, il n’est pas possible « de condamner une pratique si essentielle à l’identité d’une minorité vulnérable et protégée sans pour autant faire preuve de discrimination à l’égard de ses membres ni porter atteinte à leur dignité humaine et à leur personnalité » (par. 123, citant la juge L’Heureux‑Dubé dans TWU 2001, dissidente (mais non sur ce point), par. 69).

Les étudiants LGBTQ inscrits à la faculté de droit de TWU peuvent subir une atteinte à leur dignité et à leur valorisation personnelle ainsi qu’à leur confiance en soi et à leur estime d’eux‑mêmes, et connaître la stigmatisation et l’isolement (voir le témoignage des Dres Ellen Faulkner dans d.a., vol. V, p. 828‑829 et 834, Catherine Taylor dans d.a., vol. V, p. 904, et Mary Bryson dans d.a., vol. V, p. 967‑968). La confiance du public dans l’administration de la justice peut être compromise par la décision de la LSBC d’agréer une faculté de droit qui force certaines personnes à renier un élément essentiel de leur identité pendant trois ans afin de pouvoir recevoir une formation juridique.

La communauté de TWU a le droit de déterminer les règles de conduite qui régissent ses membres. La liberté de religion protège les droits des fidèles d’avoir des croyances et de les exprimer au moyen de pratiques tant individuelles que collectives. Cependant, lorsqu’une pratique religieuse a une incidence sur autrui, on peut en tenir compte à l’étape de la mise en balance. Le Covenant est un engagement à assurer le respect d’un code de conduite fondé sur des croyances religieuses, à l’égard non seulement de son propre comportement, mais aussi de celui des autres membres de la communauté de TWU (D. Pothier, « An Argument Against Accreditation of Trinity Western University’s Proposed Law School » (2014), 23:1 Const. Forum Const. 1, p. 2). Le Covenant obligatoire a pour effet de limiter la conduite d’autrui.

La restriction à la liberté de religion dans cette affaire doit être interprétée eu égard à la réalité selon laquelle le conflit entre la poursuite des objectifs visés par la loi et le respect des libertés individuelles soit peut‑être inévitable. Comme l’a statué la Cour, les atteintes de l’État à la liberté de religion doivent être examinées « dans le contexte d’une société multiculturelle où se côtoient une multitude de religions et dans laquelle l’accomplissement par l’État de son devoir de légiférer pour le bien commun heurte inévitablement les croyances individuelles » (Hutterian Brethren, par. 90; voir également Loyola, par. 47). En conséquence, les restrictions d’importance mineure à la liberté de religion constituent souvent une réalité incontournable pour le décideur dans le cadre de l’exercice du mandat que lui confie la loi dans une société multiculturelle et démocratique.

En disant cela, nous ne contestons pas le fait que [traduction] « [l]e désaccord et le malaise à l’égard des opinions d’autrui sont inévitables dans une société libre et démocratique » (motifs de la C.A., par. 188), et qu’un État laïque ne peut porter atteinte à la liberté de religion à moins qu’elle ne soit contraire ou ne porte atteinte à des intérêts publics prépondérants (par. 131, citant Loyola, par. 43). Mais il ne s’agit pas ici d’un simple « désaccord ou malaise » à l’égard d’opinions que certains jugeront offensantes. La Cour a statué que la liberté de religion peut être restreinte lorsque les croyances ou pratiques religieuses d’une personne ont pour effet de « [léser] [. . .] ses semblables ou leur propre droit d’avoir et de manifester leurs croyances et opinions personnelles » (Big M, p. 346). De la même façon, dans l’arrêt Multani, la Cour a statué que l’atteinte par l’État à la liberté de religion peut être justifiée « lorsque la liberté d’une personne d’agir suivant ses croyances est susceptible de causer préjudice aux droits d’autrui ou d’entraver l’exercice de ces droits » (par. 26). Être tenu par les croyances religieuses de quelqu’un d’autre de se conduire d’une manière qui va à l’encontre de son identité sexuelle est dégradant et irrespectueux. Être tenu de le faire heurte la perception du public selon laquelle la liberté de religion comprend la liberté de ne pas être contraint d’observer une religion.

En fin de compte, on ne peut pas dire que le refus de reconnaître la faculté de droit proposée constitue une restriction sérieuse aux droits religieux des membres de la communauté de TWU. La décision de la LSBC n’a pas pour effet de supprimer la différence religieuse à TWU. Exception faite de la restriction que nous avons dégagée, aucun chrétien évangélique n’est privé de son droit de pratiquer sa religion comme et où il l’entend.

Le refus d’agréer la faculté de droit proposée signifie que les membres de la communauté religieuse de TWU ne sont pas libres d’imposer leurs croyances religieuses à leurs condisciples étudiant le droit, car elles ont des conséquences inéquitables et peuvent causer un préjudice important. La LSBC a retenu une interprétation de l’intérêt public dans l’administration de la justice qui prescrit un accès aux facultés de droit fondé sur le mérite et la diversité, et non sur des pratiques religieuses d’exclusion. Le refus de reconnaître la faculté de droit proposée par TWU empêche que des préjudices concrets, et non abstraits, soient causés aux personnes LGBTQ et aux membres du public en général. La décision de la LSBC permet, d’une part, de faire en sorte que l’égalité d’accès à la profession juridique ne soit pas compromise et, d’autre part, de prévenir le risque que soit causé un préjudice important aux personnes LGBTQ qui ont l’impression de n’avoir d’autre choix que de fréquenter la faculté de droit proposée par TWU. Elle permet aussi de maintenir la confiance du public dans la profession juridique, laquelle pourrait être compromise par une décision de la LSBC d’agréer une faculté de droit qui force les personnes LGBTQ à renier ce qu’elles sont pendant trois ans afin de pouvoir recevoir une formation juridique.

Compte tenu des avantages importants qu’il y a à favoriser la réalisation des objectifs pertinents visés par la loi et de l’importance mineure de la restriction aux droits garantis par la Charte en cause eu égard aux faits de l’espèce, et compte tenu de l’absence de solution de rechange raisonnable susceptible de réduire l’incidence sur les protections conférées par la Charte tout en favorisant suffisamment la réalisation de ces objectifs, la décision de refuser d’agréer la faculté de droit proposée par TWU représente une mise en balance proportionnée. Dans d’autres circonstances, une restriction plus sérieuse pourrait peser plus lourd dans la balance et donner lieu à un résultat différent. Mais ce n’est pas le cas en l’espèce.

À notre avis, la décision prise par la LSBC « donne effet autant que possible aux protections en cause conférées par la Charte compte tenu du mandat législatif particulier en cause » (Loyola, par. 39). En conséquence, la décision constituait une mise en balance proportionnée et était raisonnable.

La résolution par laquelle la LSBC déclare que la faculté de droit proposée par TWU n’est pas une faculté de droit agréée est rétablie. Le pourvoi interjeté à l’encontre de l’arrêt de la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique est donc accueilli, avec dépens.

Version française des motifs rendus par

La juge en chef — Un barreau peut‑il priver les étudiants d’une faculté de droit confessionnelle du droit de pratiquer le droit au motif que la faculté fait preuve de discrimination envers les couples de même sexe issus de la communauté LGBTQ en obligeant les étudiants à signer un engagement — le Community Covenant Agreement (« Covenant »), l’accord constatant le Covenant communautaire — qui prohibe toute intimité sexuelle à l’extérieur des liens du mariage entre un homme et une femme? Voilà la question que soulève le présent pourvoi.

Je souscris à la conclusion des juges majoritaires, les juges Abella, Moldaver, Karakatsanis, Wagner et Gascon, portant que la décision du barreau de la Colombie‑Britannique, la Law Society of British Columbia (« LSBC »), de refuser d’agréer la faculté de droit proposée par Trinity Western University (« TWU ») représente une mise en balance proportionnée de la liberté de religion, d’une part, et de la volonté d’éviter la discrimination, d’autre part. En conséquence, je suis d’avis d’accueillir le pourvoi. Toutefois, je ne partage pas l’opinion de mes collègues majoritaires quant à certains éléments de l’analyse.

La LSBC exerçait un pouvoir qui lui a été délégué par la province dans la Legal Profession Act, S.B.C. 1998, c. 9. Pour cette raison, elle est un acteur étatique et ses décisions, en cas de contestation, sont susceptibles de contrôle judiciaire.

À l’instar de mes collègues de la majorité, j’estime que la norme de la décision raisonnable est la norme applicable à l’égard des décisions sur la compétence et le processus décisionnel de la LSBC. Lorsqu’un législateur délègue à un barreau la tâche de réglementer la profession juridique, l’interprétation que donne le barreau de l’intérêt public commande la déférence. Cette situation reflète l’intention du législateur de laisser la LSBC décider, pour lui, qui peut pratiquer le droit dans la province. La LSBC a décidé que l’une des conditions d’admission à la pratique du droit était l’obtention d’un diplôme décerné par une faculté de droit agréée. Une telle décision relevait du pouvoir qui lui a été délégué.

À mon avis, ce cadre d’analyse comporte deux étapes distinctes. La cour de révision doit (1) décider si la décision restreint un droit garanti par la Charte, et (2) juger si cette restriction est proportionnée eu égard aux objectifs de l’État et si, de ce fait, elle constitue une mesure raisonnable qui se justifie dans le cadre d’une société libre et démocratique conformément à l’article premier de la Charte.

Le contrôle judiciaire du caractère justifiable d’une décision administrative attentatoire s’attachera souvent davantage aux dernières étapes de l’analyse énoncée dans R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103. Dans l’arrêt Multani c. Commission scolaire Marguerite‑Bourgeoys, 2006 CSC 6, [2006] 1 R.C.S. 256, le juge LeBel a déclaré qu’il n’était pas nécessaire de suivre toutes les étapes de l’analyse lors du contrôle d’une décision individualisée. Plutôt, dans un tel cas, « [l]a question se réduit à un problème de proportionnalité ou, plus précisément, de restriction minimale du droit garanti, compte tenu du contexte dans lequel survient l’atteinte à ce droit » (par. 155). Dans le même ordre d’idées, dans Loyola les juges majoritaires de notre Cour ont écrit ce qui suit : « L’analyse de la proportionnalité prescrite par l’arrêt Doré s’harmonise avec les étapes finales du cadre d’analyse énoncé dans Oakes qui sert pour déterminer si une restriction à un droit garanti par la Charte est raisonnable au regard de l’article premier : atteinte minimale et équilibre » (par. 40). Bref, bien que l’arrêt Oakes continue d’inspirer le cadre d’analyse, les arrêts Doré et Loyola nous enseignent qu’il est possible qu’une plus grande importance soit accordée aux dernières étapes de l’analyse en contexte administratif.

Je suis d’accord avec la majorité pour dire que, en cas de contrôle judiciaire d’une décision administrative attentatoire, l’analyse se résume habituellement à la question de la proportionnalité et, plus particulièrement, à la dernière étape de l’analyse, soit la mise en balance des effets bénéfiques de la décision attentatoire et des effets négatifs de celle‑ci sur le droit touché (par. 58). Pour qu’il y ait proportionnalité, il faut être en présence d’un objectif étatique susceptible de l’emporter sur un droit présentant un lien rationnel avec la décision contestée; en contexte administratif, c’est généralement le cas si la décision a été prise en vertu d’une loi qui n’est pas contestée. Le critère de l’atteinte minimale — c’est‑à‑dire la question de savoir si la décision administrative porte atteinte au droit garanti par la Charte au‑delà de ce qui est nécessaire ou si elle a une portée plus vaste que ce qui est raisonnablement requis — entre en ligne de compte, mais il ne s’agit pas de déterminer si « la loi » vise plus de conduites qu’elle ne devrait le faire, comme le prévoit l’arrêt Oakes, mais plutôt de déterminer si une autre décision, moins attentatoire, était possible. Particulièrement dans les cas où la décision se limite à un choix entre deux possibilités (par exemple, accorder ou non l’agrément), cette étape sera elle aussi facilement franchie. Ce qui conduit à l’ultime étape de l’examen de la proportionnalité — l’appréciation de l’effet concret de la décision. Il s’ensuit que, lors du contrôle d’une décision administrative, l’analyse se résume presque invariablement à l’examen des effets de la décision et à la question de savoir si les effets négatifs de la décision sur le droit touché sont proportionnés aux objectifs de celle‑ci.

J’ajouterais toutefois quatre commentaires. Premièrement, pour protéger adéquatement le droit en cause, il faut s’attacher au départ à la question de savoir s’il y a eu atteinte au droit constitutionnel du demandeur. Il est possible que les valeurs consacrées par la Charte jouent un rôle dans la définition de la portée des droits en cause garantis par celle‑ci; cependant, c’est le droit lui‑même qui est protégé par la Charte.

Deuxièmement, l’interprétation de la portée du droit garanti par la Charte doit être la même, peu importe l’identité de l’acteur étatique concerné, et il incombe aux tribunaux de veiller à ce que ce soit le cas à l’occasion d’un contrôle judiciaire. Une décision fondée sur une interprétation erronée d’un droit garanti par la Charte sera déraisonnable. Les Canadiens ne devraient pas craindre de voir les protections dont ils bénéficient varier selon la façon dont l’État a choisi de déléguer son pouvoir et de l’exercer.

Troisièmement, comme il s’agit d’une affaire de justification d’une atteinte au regard de l’article premier de la Charte, il incombe à l’acteur étatique qui a pris la décision attentatoire (en l’occurrence la LSBC) de démontrer que les limites que sa décision impose aux droits des demandeurs sont raisonnables et que leur justification peut se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique.

Enfin, je tiens à préciser qu’il pourrait ne pas être utile dans un tel contexte de s’appuyer sur les notions de « déférence » et de « raisonnabilité ». Pour dire les choses simplement, dans les cas où un décideur administratif prend une décision dont les effets sur un droit garanti par la Charte sont injustifiés et disproportionnés, une telle décision sera toujours déraisonnable.

En résumé, le contrôle judiciaire de la conformité à la Charte des décisions administratives s’attache principalement à la question de la proportionnalité. Il faut d’abord se demander si la décision porte atteinte à un droit garanti par la Charte. Dans l’affirmative, l’acteur étatique à l’origine de la décision attentatoire doit démontrer que l’atteinte est justifiée au regard de l’article premier de la Charte. La plupart du temps, il s’agira en définitive de décider si la décision faisant l’objet du contrôle judiciaire représente une mise en balance proportionnée des effets négatifs de la décision sur les droits touchés et des avantages qui découlent de celle‑ci.

Tout comme les juges majoritaires, j’estime que la décision de la LSBC de refuser d’agréer la faculté de droit proposée par TWU restreint la liberté de religion des membres de la communauté de TWU (par. 60‑75). Il incombait à TWU de satisfaire à l’analyse à deux volets consistant à démontrer, d’une part, que ses membres croient sincèrement à une croyance ou pratique ayant un lien avec la religion, et, d’autre part, que la conduite étatique contestée porte atteinte à cette croyance ou pratique d’une manière plus que négligeable ou insignifiante (Syndicat Northcrest c. Amselem, 2004 CSC 47, [2004] 2 R.C.S. 551, par. 65; Multani, par. 34; Ktunaxa Nation c. Colombie‑Britannique (Forests, Lands and Natural Resource Operations), 2017 CSC 54, [2017] 2 R.C.S. 386, par. 68). TWU a satisfait à cette analyse en l’espèce.

Au deuxième volet de l’analyse, il faut se demander si la décision de la LSBC était « susceptible » de porter atteinte à une croyance ou pratique religieuse (R. c. Edwards Books and Art Ltd., [1986] 2 R.C.S. 713, p. 759). À l’étape de la définition du droit, il n’est pas question d’examiner la gravité des effets négatifs de la décision contestée sur les droits religieux; cette question sera examinée lors de l’analyse fondée sur l’article premier. À la présente étape, il s’agit de décider si les demandes relèvent du champ d’application du droit en cause.

Tout comme les juges de la majorité, j’estime que la décision de la LSBC restreint la liberté de religion garantie par l’al. 2a) de la Charte ou y porte atteinte. Cependant, j’ajouterais ce qui suit. Les juges majoritaires estiment qu’il n’est pas nécessaire d’examiner les garanties de liberté d’expression et de liberté d’association. Bien qu’il ne soit peut‑être pas nécessaire d’analyser séparément ces garanties, la Cour se doit, à mon avis, d’inclure ces garanties dans le champ d’application de la garantie de liberté de religion. L’insistance manifestée par TWU à l’égard du maintien de l’accord constatant son Covenant communautaire exprime l’engagement religieux de ses croyants et du désir de ceux‑ci de s’associer avec des personnes qui s’engagent à adhérer à des pratiques conformes à leurs croyances religieuses. Dans l’arrêt Université Trinity Western c. British Columbia College of Teachers, 2001 CSC 31, [2001] 1 R.C.S. 772 (« TWU 2001 »), notre Cour a conclu que le refus d’agréer le programme de formation des enseignants de TWU avait pour effet de restreindre la liberté d’expression et la liberté d’association, libertés qui jouissent de leur propre protection sous le régime de la Charte, mais font également partie de la liberté de religion (par. 34 et 93). La même conclusion s’applique en l’espèce.

TWU a également avancé un argument fondé sur le droit à l’égalité garanti par le par. 15(1) de la Charte. Les juges de la majorité ne tranchent pas cette question. À la lumière du dossier dont nous disposons, je rejetterais cet argument. Même si les membres de la communauté de TWU étaient en mesure de démontrer que la décision de la LSBC crée une distinction fondée sur le motif énuméré que constitue la religion, cette décision ne découle pas d’un préjugé ou d’un stéréotype et elle n’entraîne aucune discrimination fondée sur la religion; au contraire, elle assure l’égalité d’accès à toutes les personnes qui aspirent à étudier le droit (Alberta c. Hutterian Brethren of Wilson Colony, 2009 CSC 37, [2009] 2 R.C.S. 567, par. 108). En définitive, il est plus approprié d’examiner l’essence de l’argument de TWU en considérant qu’elle reproche une atteinte à la liberté de religion de ses membres.

Il convient, à ce stade‑ci, de préciser l’argument fondé sur la liberté de religion. TWU prétend que la décision de la LSBC de refuser sa demande d’agrément restreint son droit à la liberté de religion pour les motifs suivants : (1) elle porte atteinte aux croyances et pratiques de ses membres; (2) elle restreint leur capacité d’exprimer leurs croyances et pratiques religieuses; (3) elle restreint leur droit de s’associer comme l’exigent ces croyances et pratiques. Je vais décrire brièvement chacune de ces prétentions.

Examinons d’abord l’allégation de restriction des croyances et des pratiques. TWU affirme qu’elle forme une communauté de chrétiens évangéliques qui adhèrent à [traduction] « la croyance en l’importance de fréquenter un établissement avec d’autres personnes qui partagent [leurs convictions quant au caractère condamnable du sexe en dehors des liens du mariage hétérosexuel] ou qui sont disposées à se conduire de manière à respecter cette croyance » (m.i., par. 96, citant Trinity Western University c. Nova Scotia Barristers’ Society, 2015 NSSC 25, 381 D.L.R. (4th) 296, par. 235). TWU concède que l’élimination du Covenant obligatoire, qui est à la base de la décision de la LSBC, n’empêcherait aucun des croyants de sa communauté de se conformer à ses propres croyances. Toutefois, elle prétend que, en insistant pour qu’elle élimine le Covenant, la LSBC fait entrave au respect de la croyance de ses membres selon laquelle ils doivent fréquenter un établissement regroupant des personnes qui partagent ou respectent leurs pratiques pour ce qui concerne les relations sexuelles. Pour TWU, offrir son enseignement dans un tel environnement constitue une pratique requise par cette croyance. Elle affirme qu’il s’agit là d’un [traduction] « élément central de [ses] croyances religieuses et [de son] mode de vie [. . .] et [des croyances religieuses et mode de vie] de sa communauté de chrétiens évangéliques » (m.i., par. 96, citant les motifs de la C.A., 2016 BCCA 423, 405 D.L.R. (4th) 16, par. 103). Obliger TWU à éliminer le Covenant obligatoire n’empêcherait pas les membres de sa communauté de se conformer à leurs croyances et pratiques en matière de mœurs sexuelles. Cependant, cela les empêcherait de mettre en œuvre une pratique découlant de leur croyance concernant l’environnement dans lequel la formation juridique devrait être offerte par TWU.

Cette description des croyances fait ressortir les restrictions imposées à l’expression des croyances et pratiques religieuses et aux valeurs liées à la liberté d’association. Le Covenant exprime à la communauté et au public les croyances de TWU en matière de pratiques sexuelles, en plus de refléter la conviction religieuse de celle‑ci selon laquelle l’enseignement devrait être offert dans une communauté de personnes, associées ensemble, qui acceptent ces croyances et pratiques ou qui sont disposées à les respecter et à s’y conformer.

Après avoir déterminé que la décision de la LSBC restreint la liberté de religion de TWU, je vais maintenant examiner la question de savoir si la LSBC est parvenue à démontrer que l’atteinte portée à ce droit était justifiée au regard de l’article premier de la Charte. En l’espèce, personne ne met en doute l’existence d’un objectif susceptible de l’emporter sur le droit à la liberté de religion protégé par la Charte. Qui plus est, tout comme mes collègues majoritaires, je suis d’avis que la décision constituait une atteinte minimale. La LSBC devait choisir entre soit agréer la faculté de droit, soit refuser la demande d’agrément. La question centrale consiste donc à décider si, à l’étape finale de l’analyse de la proportionnalité, les effets négatifs de la décision contestée sur le droit garanti par la Charte sont proportionnés aux avantages en découlant.

Les juges de la majorité arrivent à la conclusion que l’incidence négative de la décision sur la liberté de religion des membres de la communauté de TWU est « d’importance mineure », et ce, pour deux raisons : (1) le Covenant n’est « pas absolument nécessaire [. . .] pour se livrer à la pratique religieuse en cause » (par. 87); et (2) les étudiants de TWU considèrent que l’environnement créé par le Covenant est « préférable (plutôt que nécessaire) pour leur croissance spirituelle » (par. 88).

Avec égards, je ne saurais qualifier « d’importance mineure » l’incidence de la décision sur la liberté de religion des membres de la communauté de TWU. Cette décision porte atteinte à la liberté de religion de cette communauté : (1) en perturbant une pratique religieuse (la mise en place d’un milieu d’apprentissage conforme aux croyances des membres de la communauté); (2) en restreignant le droit de ceux‑ci d’exprimer leurs croyances par cette pratique; et (3) en restreignant leur capacité de s’associer comme l’exigent leurs croyances.

Il ne s’agit pas d’aspects d’importance mineure. Suivant une tradition qui date d’au moins quatre siècles, il existe au Canada des écoles confessionnelles où les gens sont à même d’étudier dans des établissements qui reflètent leur foi et leurs pratiques. Affirmer, comme le font les juges majoritaires au par. 87, que l’atteinte portée en l’espèce est de peu d’importance, au motif qu’elle « ne fait qu’empêcher les étudiants éventuels d’étudier le droit dans leur milieu d’apprentissage religieux optimal » (en italique dans l’original) revient à renier cette tradition de longue date, défendue avec passion. Les juges majoritaires semblent qualifier étroitement la pratique religieuse visée en l’espèce, la décrivant comme étant « le fait d’étudier dans un milieu religieux » (par. 67). Selon moi, le droit religieux en cause dans la présente affaire est plus large que cela. Il ne s’agit pas simplement du fait d’étudier dans un milieu religieux — il s’agit du fait d’étudier dans un milieu religieux où tous les membres de la communauté ont convenu, par l’adhésion au Covenant, de vivre d’une certaine façon.

La première raison qu’invoquent les juges majoritaires pour affirmer que l’atteinte portée au droit à la religion est d’importance mineure est que le Covenant obligatoire n’est « pas absolument nécessaire [. . .] pour se livrer à la pratique religieuse en cause » (par. 87). La difficulté que soulève cet argument de mes collègues majoritaires est qu’il ne reconnaît pas l’importance que revêt pour une communauté religieuse le fait que tous ses membres adhèrent au même code de conduite. De plus, l’argument de mes collègues revient à dire que dans les cas où, de l’avis du juge de révision, un adepte refuse de renoncer à sa pratique religieuse alors qu’il semble possible en pratique de le faire, il en découlera uniquement une atteinte de peu d’importance. On ne peut, d’une part, admettre la profonde sincérité de la croyance exprimée à l’égard d’une pratique religieuse et, d’autre part, mettre en doute cette sincérité en disant que la pratique en question est relativement insignifiante.

La deuxième raison pour laquelle l’atteinte portée au droit serait d’importance mineure est le fait que la pratique est facultative (motifs de la majorité, par. 88). Je reconnais que des pratiques facultatives, qui permettent à une personne de demeurer fidèle à ses pratiques religieuses en adoptant une façon de faire différente, peuvent réduire l’ampleur de l’atteinte au droit en cause. C’était le cas dans l’affaire Hutterian Brethren. Cependant, l’argument des juges majoritaires obligerait les membres de la communauté de TWU à renoncer aux aspects expressifs et associatifs de la pratique religieuse. Le fait que certaines personnes puissent être disposées à renoncer à la pratique religieuse ne signifie pas que l’atteinte en cause est d’importance mineure.

Enfin, je ne puis accepter l’idée que le Covenant obligatoire devrait se voir reconnaître une valeur moindre du fait qu’il contraint des incroyants à se conformer aux pratiques de TWU. Il existe, au sein des écoles confessionnelles, une tradition profondément ancrée consistant à accueillir des étudiants qui ne sont pas des adeptes de leur religion, à la condition que ceux‑ci acceptent d’observer les normes de la communauté. Il en est ainsi au moins depuis que les Jésuites ont ouvert leurs premiers établissements, il y a plus de quatre cents ans de cela. Les étudiants qui sont en désaccord avec les pratiques religieuses d’une école ne sont pas tenus de la fréquenter. Mais si, pour quelque raison que ce soit, ils souhaitent le faire, et ils consentent aux pratiques qui sont exigées des élèves, il est alors difficile de parler de contrainte.

À mon avis, on ne saurait qualifier d’importance mineure les restrictions que la décision de la LSBC impose à la liberté de religion des membres de la communauté de TWU. Je reconnais que la décision ne les empêche pas d’adhérer eux‑mêmes au Covenant et de s’y conformer. Par contre, elle les empêche de mettre en œuvre la pratique consistant à enseigner et apprendre le droit dans un environnement conforme à leurs croyances religieuses, en plus de les priver de la possibilité d’exprimer leurs croyances à l’échelle institutionnelle et de s’associer d’une façon qui, selon eux, respecte les exigences de leur foi.

Les juges majoritaires affirment que la décision en cause favorise la réalisation par la LSBC des objectifs que lui confie la loi (1) en assurant l’égalité d’accès à la profession juridique et la diversité au sein de celle‑ci (par. 93‑95) et (2) en prévenant l’infliction d’un préjudice grave aux membres de la communauté LGBTQ qui pourraient fréquenter la faculté de droit proposée par TWU (par. 96‑99).

Je reconnais que la décision de la LSBC peut contribuer à la réalisation de ces objectifs. Cela dit, il est permis de se demander dans quelle mesure le refus d’agréer la faculté de droit à TWU permettra d’accroître la diversité (compte tenu, particulièrement, des droits de scolarité comparativement élevés de la faculté), et combien d’étudiants issus de la communauté LGBTQ, s’il en est, seront forcés de fréquenter TWU, parce qu’il s’agira de la dernière faculté qui leur sera ouverte.

À mon avis, de tous les objectifs poursuivis par la LSBC, le plus impérieux est son devoir de refuser de cautionner des actes discriminatoires à l’endroit de la communauté LGBTQ, conformément à l’obligation que lui fait la loi de protéger l’intérêt public.

TWU étant une institution privée, la Charte n’est pas applicable en l’espèce, et le Covenant ne constitue pas une mesure discriminatoire conférant un droit d’action. Toutefois, le fait que TWU insiste pour maintenir son Covenant obligatoire représente une pratique discriminatoire; il impose aux membres de la communauté LGBTQ certains fardeaux, et ce, uniquement en raison de leur orientation sexuelle. Des étudiants en droit qui sont mariés et hétérosexuels peuvent avoir des relations sexuelles, alors que des étudiants mariés issus de la communauté LGBTQ ne sont pas autorisés à en avoir. Le Covenant traite différemment la communauté LGBTQ, comme si les membres de celle‑ci avaient moins droit au respect et à la dignité que les hétérosexuels, et il renforce des stéréotypes négatifs à leur endroit. Le Covenant oblige les membres de la communauté LGBTQ à choisir — soit fréquenter TWU, soit jouir d’un traitement égal. Les étudiants issus de la communauté LGBTQ qui tiennent à un traitement égal auront donc un accès moins grand que les hétérosexuels aux études de droit et, en conséquence, à la pratique de cette discipline — en effet, les étudiants hétérosexuels peuvent choisir parmi toutes les facultés de droit, sans crainte de discrimination, tandis qu’une faculté de droit, celle de TWU, représenterait une possibilité uniquement pour les étudiants issus de la communauté LGBTQ qui seraient prêts à endurer la discrimination.

La loi oblige la LSBC à tenir compte de l’intérêt public lorsqu’elle décide qui peut être admis à la pratique du droit et, par conséquent, s’il y a lieu d’agréer une faculté de droit donnée. L’article 3 de la Legal Profession Act de la Colombie‑Britannique énonce que [traduction] « [l]e Barreau a pour objet et devoir de défendre et de protéger l’intérêt public », et l’al. (a) précise qu’il doit le faire « en préservant et en protégeant les droits et les libertés de chacun ». La LSBC est également tenue de prendre en compte la Charte et la législation provinciale en matière de droits de la personne (TWU 2001, par. 27), et de favoriser la diversité au sein de la profession juridique.

La LSBC a le devoir de protéger l’intérêt public et de préserver et protéger les droits et libertés de tous, y compris les membres de la communauté LGBTQ. En tant que visage collectif d’une profession tenue de respecter le droit et les valeurs qui le sous‑tendent, la LSBC a le droit de refuser de cautionner des pratiques qui traitent certains groupes comme ayant moins de valeur que d’autres.

TWU oppose à cette justification par ailleurs valide l’argument selon lequel la prise en compte des effets du Covenant sur la communauté LGBTQ déborde le cadre du mandat qui est confié à la LSBC par la loi. Elle fait valoir que le mandat de protection de l’intérêt public dont sont investis les barreaux se limite à veiller à ce que les étudiants en droit respectent certaines normes au titre des connaissances et des compétences, mais ne vise pas les politiques des institutions privées. Un tel argument fait abstraction du vaste mandat de protection de l’intérêt public que le législateur a confié à la LSBC, pour les raisons examinées par les juges majoritaires.

Je tiens à ajouter que l’existence d’un vaste mandat de protection de l’intérêt public trouve appui dans l’arrêt de notre Cour TWU 2001. Bien que la Cour ait donné raison à TWU dans cette affaire, elle n’a pas hésité à reconnaître que le British Columbia College of Teachers n’avait pas eu tort « de prendre en considération des préoccupations d’égalité conformément à sa compétence en matière d’intérêt public » (par. 26).

Je dois maintenant répondre à la question ultime : Est‑ce que la décision de la LSBC refusant d’agréer la faculté de droit proposée par TWU est déraisonnable, au motif qu’elle ne constitue pas une mise en balance proportionnée des intérêts respectifs des parties?

Il incombe à la LSBC de prouver que les effets négatifs de sa décision sur les droits garantis par la Charte à la communauté de TWU sont proportionnés aux avantages en découlant. Par ailleurs, la Cour doit pour sa part examiner cette question en faisant montre de déférence à l’égard de l’interprétation que fait la LSBC de son vaste devoir de protection de l’intérêt public, et en tenant compte de la décision du législateur de confier à cet organisme le mandat de déterminer qui peut être admis à pratiquer le droit.

Les effets négatifs du refus de la LSBC d’accorder l’agrément sur les droits à la liberté de religion, d’expression et d’association de la communauté de TWU ne peuvent être qualifiés d’importance mineure. Si cette communauté souhaite se doter d’une faculté de droit, elle doit renoncer au Covenant obligatoire, qui prétend‑elle constitue un élément fondamental de ses croyances religieuses, en plus de devoir composer avec les conséquences qui en résultent au chapitre des pratiques religieuses.

En revanche, la LSBC avance un argument très solide lorsqu’elle affirme qu’elle ne saurait cautionner une pratique qui crée de la discrimination à l’endroit des membres de la communauté LGBTQ en leur imposant certains fardeaux en raison de leur orientation sexuelle, avec tout ce que cela implique de répercussions négatives pour cette communauté, ainsi que pour la diversité et pour l’amélioration de l’égalité au sein de la profession. La LSBC n’avait le choix qu’entre deux possibilités, aucun compromis n’était possible — soit elle autorisait le maintien du Covenant obligatoire dans la proposition de TWU et cautionnait ainsi le traitement inégal de la communauté LGBTQ, soit elle refusait l’agrément demandé et limitait les pratiques religieuses de TWU. Après moult questionnements, la LSBC a en définitive conclu que la nécessité de refuser de cautionner toute discrimination et inégalité de traitement fondées sur l’orientation sexuelle l’emportait sur les prétentions de TWU fondées sur la liberté de religion.

Dans l’affaire Multani, le demandeur a eu gain de cause parce que le conseil scolaire n’a pas été en mesure de prouver qu’il serait incapable de s’acquitter de sa mission en matière de sécurité publique. Dans l’arrêt Loyola, la Cour a conclu que la restriction en cause ne favorisait en rien la réalisation des objectifs ministériels consistant à promouvoir la compréhension et le respect d’autres religions. Nous sommes saisis d’une affaire très différente. La LSBC ne peut s’acquitter de son devoir de lutter contre la discrimination tout en accordant l’agrément demandé par TWU.

La question à laquelle il nous faut répondre consiste à déterminer si la décision de la LSBC était proportionnée et, par conséquent, raisonnable. Malgré les solides arguments présentés par TWU, je ne peux conclure que cette décision était déraisonnable.

En arrivant à cette conclusion, je suis consciente que notre Cour a jugé antérieurement que la décision ayant refusé la demande d’agrément du programme de formation des enseignants de TWU était déraisonnable : TWU 2001. Toutefois, cette affaire peut être distinguée de la présente espèce. Dans l’arrêt TWU 2001, la demande du College of Teachers reposait sur la préoccupation selon laquelle les enseignants formés à TWU feraient preuve de discrimination en salle de classe. Dans la présente affaire, la LSBC ne met pas en doute la compétence des éventuels diplômés de TWU. Elle s’attache plutôt à la réalisation de son propre mandat en s’efforçant d’éviter de cautionner — et même de donner l’impression de cautionner — la discrimination.

En cas de contrôle judiciaire, le caractère raisonnable de la décision (et lorsqu’un droit garanti par la Charte est en cause — la proportionnalité de ses effets) doivent être examinés au regard des faits particuliers de l’instance. La présente affaire diffère de l’affaire TWU 2001, où différents organismes étatiques de réglementation soupesaient des arguments et des facteurs différents. La loi confie à la LSBC un mandat unique — un mandat qui lui impose le lourd devoir de veiller à assurer l’égalité et d’éviter de cautionner la discrimination.

J’accueillerais le pourvoi.

Version française des motifs rendus par

Le juge Rowe —

Le présent pourvoi porte sur la décision de la Law Society of British Columbia (« LSBC ») — le barreau de la Colombie‑Britannique — de retirer son agrément à l’égard du programme d’études en droit proposé par Trinity Western University (« TWU »). TWU et Brayden Volkenant, un étudiant qui aurait souhaité s’inscrire à la faculté de droit proposée, ont demandé aux tribunaux de la Colombie‑Britannique de procéder au contrôle judiciaire de cette décision. Les demandeurs ont notamment fait valoir que la décision reposait sur des considérations qui ne relevaient pas du mandat de la LSBC, et que certains droits pertinents qui sont garantis par la Charte canadienne des droits et libertés n’avaient pas été pris en compte par la LSBC. La Cour suprême de la Colombie‑Britannique et la Cour d’appel ont toutes deux donné raison à TWU et conclu que la décision de la LSBC était déraisonnable.

La question que soulève le pourvoi ne consiste pas à décider si TWU peut créer une faculté de droit dotée d’un engagement obligatoire tel le Community Covenant Agreement (« Covenant ») en cause dans la présente affaire. Il s’agit plutôt de déterminer si la LSBC a contrevenu à la Charte en retirant son agrément à l’égard de la faculté de droit proposée par TWU en raison des effets du Covenant sur d’éventuels étudiants en droit. Pour les motifs qui suivent, je conclus que non.

Premièrement, je fais mien l’exposé que font mes collègues majoritaires, les juges Abella, Moldaver, Karakatsanis, Wagner et Gascon, des faits de l’espèce et des décisions des juridictions inférieures : Motifs de la majorité (« M.M. »), par. 4‑26.

Deuxièmement, à l’instar des juges majoritaires et de la juge en chef, j’estime que la LSBC a agi dans le cadre du mandat que lui confie la loi lorsqu’elle a pris en considération les effets du Covenant sur les étudiants éventuels pour décider si elle devait agréer ou non la faculté de droit. La LSBC est investie d’un large mandat lui confiant la responsabilité de réglementer la profession juridique dans l’intérêt public : M.M., par. 31. Et comme l’a maintes fois réitéré notre Cour, les décisions prises par les barreaux aux fins d’autoréglementation de la profession dans l’intérêt public commandent la déférence en cas de contrôle judiciaire : Andrews c. Law Society of British Columbia, [1989] 1 R.C.S. 143, p. 187‑188; Pearlman c. Comité judiciaire de la Société du Barreau du Manitoba, [1991] 2 R.C.S. 869, p. 887; Green c. Société du Barreau du Manitoba, 2017 CSC 20, [2017] 1 R.C.S. 360, par. 24‑25. La LSBC était justifiée d’examiner l’incidence du Covenant sur les éventuels candidats de la faculté de droit proposée et, de façon plus générale, sur le rôle que jouent les facultés de droit en tant que porte d’entrée initiale dans la profession juridique.

Troisièmement, soit dit en tout respect, je ne peux souscrire à l’approche appliquée par mes collègues de la majorité pour décider si la décision de la LSBC a porté atteinte à des droits garantis par la Charte. À mon avis, la présente affaire soulève des questions requérant que soient apportées des précisions au cadre d’analyse énoncé dans les arrêts Doré c. Barreau du Québec, 2012 CSC 12, [2012] 1 R.C.S. 395, et École secondaire Loyola c. Québec (Procureur général), 2015 CSC 12, [2015] 1 R.C.S. 613. Je suis d’accord avec les juges majoritaires pour dire que l’analyse établie par ces arrêts comporte deux volets, mais, à l’instar de la juge en chef et des juges Côté et Brown, j’y apporterais des précisions.

Quatrièmement, je suis en désaccord avec l’analyse de mes collègues quant à l’al. 2a) de la Charte. Au lieu d’accepter telles qu’elles sont énoncées les allégations d’atteinte et de procéder à l’analyse relative à la mise en balance, l’examen de la jurisprudence applicable m’amène à conclure qu’il n’y a pas eu violation de l’al. 2a) de la Charte en l’espèce. Je conclus également que le dossier soumis dans le présent pourvoi n’a pas permis d’établir d’atteinte à d’autres droits garantis par la Charte.

Enfin, vu l’absence de violation de la Charte, la décision de la LSBC doit être contrôlée selon les règles habituelles du contrôle judiciaire et non selon le cadre d’analyse établi dans les arrêts Doré et Loyola. La norme de contrôle applicable en l’espèce est celle de la décision raisonnable, puisque la décision considérée fait partie de celles où il y a présomption de déférence en faveur du décideur qui interprète et applique sa loi habilitante : Dunsmuir c. Nouveau‑Brunswick, 2008 CSC 9, [2008] 1 R.C.S. 190, par. 54; Alberta (Information and Privacy Commissioner) c. Alberta Teachers’ Association, 2011 CSC 61, [2011] 3 R.C.S. 654, par. 34; Mouvement laïque québécois c. Saguenay (Ville), 2015 CSC 16, [2015] 2 R.C.S. 3, par. 46.

La décision de la LSBC commandera la déférence si elle satisfait aux critères énoncés dans l’arrêt Dunsmuir. À mon avis, la décision de la LSBC était raisonnable. En conséquence, j’accueillerais le pourvoi et je confirmerais la décision de la LSBC.

Tout comme mes collègues majoritaires et la juge en chef, je reconnais que la LSBC n’a pas outrepassé sa compétence en considérant les effets discriminatoires du Covenant sur d’éventuels étudiants en droit de TWU. Le privilège d’autoréglementation qui est accordé à la LSBC est assorti du devoir pour cette dernière de l’exercer dans l’intérêt public : Barreau du Nouveau‑Brunswick c. Ryan, 2003 CSC 20, [2003] 1 R.C.S. 247, par. 36. Dans l’exécution de ce devoir, la LSBC était justifiée de considérer que son mandat de protection de l’intérêt public l’autorisait à prendre en compte l’existence de pratiques de nature discriminatoire. Pour cette raison, il lui était loisible de conclure que la protection de [traduction] « l’intérêt public dans l’administration de la justice » (Legal Profession Act, S.B.C. 1998, c. 9 (« LPA »), art. 3) impliquait l’examen des effets du Covenant sur d’éventuels étudiants en droit de TWU. Le fait que le Covenant constitue un énoncé de règles et principes de nature religieuse n’a pas pour effet de le soustraire à cet examen.

Comme la LSBC a respecté les limites de sa compétence lorsqu’elle a examiné les effets du Covenant, il convient maintenant de se demander si sa décision a porté atteinte à l’un ou l’autre des droits garantis par la Charte qui sont invoqués par les demandeurs. Avant d’entreprendre mon analyse fondée sur la Charte, je tiens à souligner que TWU a soulevé plusieurs préoccupations au sujet de l’approche à adopter pour statuer sur les demandes fondées sur la Charte en contexte administratif. Je réponds à ces préoccupations dans la prochaine section.

Pour trancher les demandes fondées sur la Charte, la Cour procède à une analyse structurée : voir R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103. Cette analyse comporte deux étapes. La première consiste à déterminer si l’État a porté atteinte à un droit garanti par la Charte. Il incombe à la personne qui revendique le droit de prouver cette atteinte. Si le tribunal est convaincu qu’il y a eu atteinte à un droit, la seconde étape de l’analyse consiste à décider si l’État peut justifier cette atteinte au regard de l’article premier de la Charte. Pour ce faire, l’État doit prouver que l’atteinte constitue une limite raisonnable qui est établie par une règle de droit et dont la justification peut se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique.

Le présent pourvoi soulève des questions qui requièrent des précisions quant à l’application de cette approche en matière de contrôle des décisions administratives. Depuis l’arrêt Doré, la Cour applique les principes du contrôle judiciaire afin de juger si un « décideur a mis en balance comme il se doit la valeur pertinente consacrée par la Charte et les objectifs visés par la loi » : Doré, par. 58. Lorsque le décideur a procédé à une mise en balance proportionnée, la décision visée par le contrôle est considérée comme raisonnable. Il s’ensuit qu’une mise en balance proportionnée permet de justifier une violation de la Charte résultant de la décision administrative contestée.

Tant dans le présent pourvoi que dans celui formé contre la décision du Barreau du Haut‑Canada, Trinity Western University c. Barreau du Haut‑Canada, 2018 CSC 33, [2018] 2 R.C.S. 453, TWU soulève des préoccupations liées à l’application de ce cadre d’analyse au contrôle des décisions prises par les barreaux. Entre autres, TWU remet en question l’applicabilité de la norme de la décision raisonnable à l’examen des demandes fondées sur la Charte. Cet argument reflète des inquiétudes relativement à la question de savoir si l’arrêt Doré protège de façon aussi rigoureuse que l’arrêt Oakes les droits garantis par la Charte : m.a., dossier no 37209, par. 40. TWU a fait valoir qu’il ne devrait exister qu’un seul cadre d’analyse pour l’examen de la conformité à la Charte, indépendamment du fait que la source de l’atteinte reprochée soit une loi, un règlement ou une décision de nature discrétionnaire : m.i., dossier no 37318, par. 51. À cette fin, il est proposé de rapprocher davantage le cadre d’analyse prescrit par l’arrêt Doré de l’analyse plus structurée de l’arrêt Oakes, laquelle indique clairement à qui incombe le fardeau de la justification et en quoi consiste ce fardeau : m.a., dossier no 37209, par. 53‑55.

Jusqu’ici, je suis d’accord avec les arguments de TWU : le cadre établi dans l’arrêt Doré laisse de nombreuses questions sans réponse. Comme le souligne la juge en chef, « les contours de ce cadre continuent de susciter des commentaires parmi les auteurs et les juges » : motifs de la juge en chef (« M.J.C. »), par. 111 (note en bas de page omise). Dans les paragraphes qui suivent, je suggère d’apporter trois précisions à ce cadre.

Ma première préoccupation concerne l’utilisation des valeurs consacrées par la Charte pour statuer sur les demandes fondées sur ce texte qui sont présentées dans un contexte administratif. À cet égard, je partage l’avis de la juge en chef (M.J.C., par. 115) et des juges Côté et Brown (Motifs dissidents, par. 307). La cour qui contrôle une décision administrative pour s’assurer de sa conformité avec la Charte doit centrer son analyse sur les droits garantis par la Charte — non sur les valeurs consacrées par celle‑ci. Bien que l’arrêt Doré ait visé à clarifier les rapports entre la Charte et les actes de l’Administration, le fait qu’il s’appuie sur les valeurs plutôt que sur les droits a eu pour effet de semer la confusion dans l’examen des demandes fondées sur la Charte en contexte administratif.

Le concept de valeurs consacrées par la Charte a été invoqué pour la première fois dans des instances auxquelles la Charte ne s’appliquait pas directement. Dans l’arrêt SDGMR c. Dolphin Delivery Ltd., [1986] 2 R.C.S. 573, notre Cour a statué que, par l’effet de son art. 32, la Charte ne s’applique pas aux litiges entre plaideurs privés. Étant donné que la Charte constitue une limite applicable « au Parlement et au gouvernement du Canada », ainsi qu’à « la législature et au gouvernement de chaque province », son application était limitée aux branches législatives et exécutives du gouvernement, ainsi qu’aux organismes administratifs. Néanmoins, dans Dolphin Delivery, la Cour a conclu que les tribunaux doivent « expliquer et développer des principes de common law d’une façon compatible avec les valeurs fondamentales enchâssées dans la Constitution » (p. 603). Depuis, dans un certain nombre d’affaires, la Cour a pris en compte les valeurs consacrées par la Charte dans l’élaboration des principes de common law : R. c. Salituro, [1991] 3 R.C.S. 654; Dagenais c. Société Radio‑Canada, [1994] 3 R.C.S. 835; Hill c. Église de scientologie de Toronto, [1995] 2 R.C.S. 1130; M. (A.) c. Ryan, [1997] 1 R.C.S. 157; WIC Radio Ltd. c. Simpson, 2008 CSC 40, [2008] 2 R.C.S. 420; Grant c. Torstar Corp., 2009 CSC 61, [2009] 3 R.C.S. 640.

Cette approche est logique dans les cas où la Charte n’est pas directement applicable. Au lieu d’assujettir les règles de common law à une analyse fondée sur l’article premier, le concept de valeurs consacrées par la Charte permet aux tribunaux de faire évoluer la common law en conformité avec la Charte : M. Horner, « Charter Values : The Uncanny Valley of Canadian Constitutionalism » (2014), 67 S.C.L.R. (2d) 361, p. 365. Toutefois, lorsque la Charte trouve application par l’effet de l’art. 32, il n’est pas nécessaire d’avoir recours aux valeurs consacrées par celle‑ci.

Contrairement aux droits garantis par la Charte, les valeurs consacrées par cette dernière ne remplissent pas de fonction indépendante en contexte administratif. Comme l’ont souligné certains auteurs, [traduction] « réconcilier la prise en considération des valeurs consacrées par la Charte ne cadre pas de façon évidente avec l’obligation que fait la Constitution de respecter les droits garantis par la Charte » : E. Fox‑Decent et A. Pless, « The Charter and Administrative Law Part II : Substantive Review », dans C. M. Flood et L. Sossin, dir., Administrative Law in Context (3e éd. 2018), 507, p. 515.

Cela dit, les valeurs consacrées par la Charte jouent un rôle d’appoint dans l’examen par les tribunaux des demandes fondées sur ce texte. Par exemple, dans l’arrêt Loyola, ces valeurs ont guidé les juges majoritaires dans leur décision à l’égard d’une telle demande. Comme l’a écrit la juge Abella, « les valeurs consacrées par la Charte — soit les valeurs qui sous‑tendent chaque droit et qui leur donnent un sens — aident à préciser l’ampleur d’une atteinte à un droit donné dans le contexte administratif en cause et, corrélativement, à savoir dans quels cas les restrictions à ce droit sont proportionnées compte tenu des objectifs légaux applicables », par. 36, citant Alberta c. Hutterian Brethren of Wilson Colony, 2009 CSC 37, [2009] 2 R.C.S. 567, par. 88; L. Sossin et M. Friedman, « Charter Values and Administrative Justice » (2014), 67 S.C.L.R. (2d) 391, p. 403‑404. Cet extrait tend à indiquer que les valeurs consacrées par la Charte peuvent aider les tribunaux à statuer sur des demandes fondées sur des droits garantis par la Charte.

Cependant, la situation devient confuse dans les cas où les demandes fondées sur la Charte sont décidées sur la seule base des valeurs consacrées par ce texte. Il en est ainsi parce que, souvent, la portée de ces valeurs n’est pas définie dans la jurisprudence. Dans certains cas, une valeur consacrée par la Charte correspond directement à un droit garanti par la Charte, tandis que dans d’autres la valeur en question ne cadre pas avec la jurisprudence antérieure relative à la Charte. Cette absence de clarté accroît le risque de raisonnements imprévisibles. Comme l’ont récemment souligné les juges Lauwers et Miller dans leurs motifs concordants dans l’arrêt Gehl c. Canada (Attorney General), 2017 ONCA 319, 138 O.R. (3d) 52, par. 79 :

[traduction] Les valeurs consacrées par la Charte sont susceptibles d’être appliquées subjectivement, vu l’absence de structure doctrinale guidant leur identification ou application. Avoir recours à ces valeurs introduit une part d’indétermination dans le raisonnement judiciaire, étant donné la nature irrémédiablement subjective — et marquée par les valeurs du décideur — du processus décisionnel consistant à choisir certaines valeurs fondées sur la Charte parmi d’autres, et à leur accorder une priorité relative par rapport aux autres valeurs et aux principes de common law et principes constitutionnels opposés. Ce problème de subjectivité est particulièrement aigu dans les cas où des valeurs consacrées par la Charte sont considérées en concurrence avec des droits garantis par celle‑ci.

(Voir également E.T. c. Hamilton‑Wentworth District School Board, 2017 ONCA 893, 140 O.R. (3d) 11, par. 103-104.)

Cette absence de clarté nuit à l’application d’une approche structurée et uniforme à l’examen des demandes fondées sur la Charte. D’entrée de jeu, il est plus difficile de déterminer s’il y a atteinte à une valeur consacrée par la Charte : voir A. Macklin, « Charter Right or Charter‑Lite? Administrative Discretion and the Charter » (2014), 67 S.C.L.R. (2d) 561, p. 571. Cette difficulté persiste tout au long de l’analyse, et ce, parce que l’existence et l’ampleur de l’atteinte sont déterminées en fonction de la portée de la valeur touchée. Sans une compréhension adéquate de cette portée, il est [traduction] « difficile, voire impossible d’appliquer » l’analyse de la proportionnalité requise par les arrêts Doré et Loyola : C. D. Bredt et E. Krajewska, « Doré : All That Glitters Is Not Gold » (2014), 67 S.C.L.R. (2d) 339, p. 353.

Dans la présente affaire, pour parler des garanties constitutionnelles prévues par la Charte, les juges majoritaires utilisent l’expression « protections » conférées par la Charte — expression visant « tant les droits que les valeurs protégés par celle‑ci » : M.M., par. 58, citant Loyola, par. 39. Soit dit en tout respect, une telle formulation ne précise guère le rôle des valeurs consacrées par la Charte dans l’examen des demandes fondées sur celle‑ci. En assimilant « les droits et les valeurs » sous la rubrique générale « protections conférées par la Charte », les juges de la majorité amoindrissent l’opinion selon laquelle les droits ont une portée et une fonction distinctes de celles des valeurs.

En cas d’allégations d’atteinte à des droits garantis par la Charte, aucune raison ne justifie de déroger à l’approche basée sur les droits en question. Le demandeur qui présente une contestation fondée sur la Charte est en droit de s’attendre à ce que le tribunal décide s’il y a eu ou non atteinte aux droits que lui garantit la Charte. S’il parvient à prouver une telle atteinte, l’État doit ensuite se voir offrir la possibilité de démontrer que cette restriction des droits garantis par la Charte est justifiée au regard de l’article premier de la Charte. Ceci découle de la structure même de la Charte.

Le point essentiel est le suivant. Lorsque des droits garantis par la Charte sont clairement en jeu, les tribunaux et autres décideurs ont l’obligation constitutionnelle d’examiner en tant que telles les demandes fondées sur des droits, et de le faire explicitement. Le recours à une analyse basée sur les valeurs consacrées par la Charte ne devrait pas avoir pour effet d’éclipser ou de supplanter l’analyse visant à déterminer s’il y a eu atteinte à un droit garanti par la Charte. Dans les cas où un acteur administratif a porté atteinte à un tel droit, la cour chargée de la révision doit décider si l’État est en mesure de s’acquitter du fardeau qui lui incombe de justifier l’atteinte au regard de l’article premier. Cette façon de faire ne relève pas d’une préférence doctrinale, mais découle plutôt d’une obligation constitutionnelle imposée par la Charte.

Ma seconde préoccupation concerne l’interprétation des droits garantis par la Charte. Ainsi que l’indiquent les motifs de la majorité, le cadre établi dans les arrêts Doré et Loyola pour l’examen des demandes fondées sur la Charte consiste en une analyse à deux volets. Selon cette approche, il incombe initialement au demandeur de prouver que la décision contestée porte atteinte aux droits que lui garantit la Charte. Cette façon de faire exige que la cour de révision possède une compréhension adéquate de la portée des droits en jeu pour décider s’il y a eu atteinte aux droits garantis par la Charte. En conséquence, la délimitation appropriée de la portée des droits garantis par la Charte, fondée sur la méthode d’interprétation téléologique énoncée dans la jurisprudence de notre Cour, demeure une étape fondamentale dans l’examen de toute demande fondée sur la Charte, y compris dans l’application du cadre d’analyse établi dans Doré et Loyola.

Cette délimitation précède toute décision concernant la question de savoir si le droit ou la liberté garanti a été restreint : p. ex. Irwin Toy Ltd. c. Québec (Procureur général), [1989] 1 R.C.S. 927, p. 967; R. c. Singh, 2007 CSC 48, [2007] 3 R.C.S. 405, par. 42-48; Ktunaxa Nation c. Colombie‑Britannique (Forests, Lands and Natural Resource Operations), 2017 CSC 54, [2017] 2 R.C.S. 386, par. 61. Dans bien des cas, il est possible que cette étape soit implicite ou conclusive, particulièrement lorsque l’atteinte au droit ou à la liberté en cause est évidente. Dans d’autres cas, l’issue de la demande fondée sur la Charte repose sur une délimitation explicite du droit ou de la liberté. Dans tous les cas, elle demeure une étape logiquement nécessaire — quoique tacite à l’occasion — de l’analyse. En clair, une justification n’est pas nécessaire en l’absence d’atteinte, et il ne peut y avoir atteinte si la demande échappe à la portée du droit concerné.

Comme la plupart des documents constitutionnels, la Charte est rédigée en termes larges qui peuvent s’adapter aux circonstances. Elle commande une interprétation large et téléologique, c’est‑à‑dire fondée sur son objet : Hunter c. Southam Inc., [1984] 2 R.C.S. 145, p. 156; R. c. Big M Drug Mart Ltd., [1985] 1 R.C.S. 295; Renvoi sur la Motor Vehicle Act (C.‑B.), [1985] 2 R.C.S. 486, p. 509; Eldridge c. Colombie‑Britannique (Procureur général), [1997] 3 R.C.S. 624, par. 53; Vriend c. Alberta, [1998] 1 R.C.S. 493; Figueroa c. Canada (Procureur général), 2003 CSC 37, [2003] 1 R.C.S. 912, par. 20.

Suivant cette démarche, les tribunaux doivent favoriser les interprétations généreuses de la Charte et éviter de lui donner une interprétation étroite ou formaliste « susceptible de contrecarrer l’objectif qui est d’assurer aux titulaires de droits l’entier bénéfice et la pleine protection de la Charte » : Doucet‑Boudreau c. Nouvelle‑Écosse (Ministre de l’Éducation), 2003 CSC 62, [2003] 3 R.C.S. 3, par. 23. Cette démarche tient également compte du fait que les droits et libertés garantis par la Charte doivent être en mesure « d’évoluer avec le temps de manière à répondre à de nouvelles réalités sociales, politiques et historiques que souvent [l]es auteurs [de la Charte] n’ont pas envisagées » : Hunter, p. 155. Dans le cadre de cette démarche, la Cour a indiqué qu’il faut se garder d’accorder une importance excessive au sens historique des droits et libertés, c’est‑à‑dire celui qu’on leur prêtait au moment de l’édiction de la Charte. De cette façon, la Charte peut évoluer au rythme des changements sociaux, de telle sorte que les protections qu’elle garantit ne soient pas « figé[e]s dans le temps » : Renvoi sur la Motor Vehicle Act (C.‑B.), p. 509; voir aussi R. c. Tessling, 2004 CSC 67, [2004] 3 R.C.S. 432, par. 61‑62; Renvoi relatif au mariage entre personnes du même sexe, 2004 CSC 79, [2004] 3 R.C.S. 698.

L’arrêt fondamental qui a défini cette démarche est Big M, dans lequel le juge Dickson (plus tard juge en chef) a conclu que le libellé de la Charte doit être interprété en fonction de son objet :

Cette Cour a déjà, dans une certaine mesure, énoncé la façon fondamentale d’aborder l’interprétation de la Charte. Dans l’arrêt Hunter c. Southam Inc., [1984] 2 R.C.S. 145, la Cour a exprimé l’avis que la façon d’aborder la définition des droits et des libertés garantis par la Charte consiste à examiner l’objet visé. Le sens d’un droit ou d’une liberté garantis par la Charte doit être vérifié au moyen d’une analyse de l’objet d’une telle garantie; en d’autres termes, ils doivent s’interpréter en fonction des intérêts qu’ils visent à protéger.

À mon avis, il faut faire cette analyse et l’objet du droit ou de la liberté en question doit être déterminé en fonction de la nature et des objectifs plus larges de la Charte elle‑même, des termes choisis pour énoncer ce droit ou cette liberté, des origines historiques des concepts enchâssés et, s’il y a lieu, en fonction du sens et de l’objet des autres libertés et droits particuliers qui s’y rattachent selon le texte de la Charte. Comme on le souligne dans l’arrêt Southam, l’interprétation doit être libérale plutôt que formaliste et viser à réaliser l’objet de la garantie et à assurer que les citoyens bénéficient pleinement de la protection accordée par la Charte. En même temps, il importe de ne pas aller au‑delà de l’objet véritable du droit ou de la liberté en question et de se rappeler que la Charte n’a pas été adoptée en l’absence de tout contexte et que, par conséquent, comme l’illustre l’arrêt de cette Cour Law Society of Upper Canada c. Skapinker, [1984] 1 R.C.S. 357, elle doit être située dans ses contextes linguistique, philosophique et historique appropriés. [Je souligne; p. 344.]

Plusieurs éléments ressortent de ce passage. Le premier est que, tout comme d’autres méthodes d’interprétation constitutionnelle, l’approche téléologique crée un cadre d’analyse visant à élucider le sens d’un libellé général. L’objet définit les limites de ce cadre d’analyse et sert à distinguer les interprétations valides des interprétations invalides.

Le deuxième élément est que les tribunaux doivent se garder d’élargir le sens du texte constitutionnel au‑delà des « limites raisonnables », et d’« aller au‑delà de l’objet véritable du droit ou de la liberté en question » : Hunter, p. 156; Big M, p. 344; R. c. Suberu, 2009 CSC 33, [2009] 2 R.C.S. 460, par. 24; Divito c. Canada (Sécurité publique et Protection civile), 2013 CSC 47, [2013] 3 R.C.S. 157, par. 19‑20. Il n’est pas difficile d’imaginer des exemples d’élargissements déraisonnables. La liberté garantie à l’art. 7 de la Charte pourrait, par exemple, être considérée comme ayant pour effet d’interdire toute restriction de la liberté de choisir des individus. Comme l’explique un auteur, [traduction] « [d]e telles interprétations sont absurdes, dans la mesure où il serait possible de présumer que pratiquement toute loi viole la Charte et doit être justifiée au regard de l’article premier, mais les mots mêmes [de la Charte] ne s’opposent pas à de telles interprétations, qui sont plus ‘larges’ et ‘généreuses’ que celles que leur ont données les tribunaux » : B. Oliphant, « Taking Purposes Seriously : The Purposive Scope and Textual Bounds of Interpretation Under the Canadian Charter of Rights and Freedoms » (2015), 65:3 U.T.L.J. 239, p. 253 (italique omis).

Ce qui précède explique le rôle central de l’objet dans notre méthode d’interprétation. Comme l’a noté la Cour dans R. c. Grant, 2009 CSC 32, [2009] 2 R.C.S. 353, par. 17, « [b]ien que les principes d’interprétation téléologique et d’interprétation libérale soient apparentés et même parfois confondus, ils ne sont pas identiques. L’objet du droit doit demeurer la principale préoccupation; la libéralité de l’interprétation est restreinte par cet objet et elle y est subordonnée » (citant P. W. Hogg, Constitutional Law of Canada (5e éd. suppl.), p. 36‑30 et 36‑31).

L’interprétation de la Charte vise donc à définir la portée des droits et libertés protégés en fonction de leur objet, ce qui oblige les tribunaux à déterminer l’objet du droit ou de la liberté qui est garanti par la Charte, afin de protéger l’activité visée par cet objet et d’exclure celle qui ne l’est pas : Hogg, Constitutional Law of Canada, p. 36‑30 et 36‑31. Tel qu’il a été discuté, cela ne signifie pas que l’intention originale des rédacteurs de la Charte est déterminante : Renvoi sur la Motor Vehicle Act (C.‑B.), p. 509. Il faut plutôt mettre l’accent sur les intérêts que la Charte vise à protéger : Big M, p. 344. Pour déterminer l’objet d’un droit ou d’une liberté, les tribunaux considèrent un certain nombre de facteurs, notamment le texte de la Charte; le contexte et l’objectif général de celle‑ci; les bases historiques et philosophiques du droit ou de la liberté, qui peuvent donner une idée des intérêts que la Charte visait à protéger; la common law ainsi que la jurisprudence antérieure à la Charte portant sur des droits semblables; et, évidemment, l’évolution de la jurisprudence relative à la Charte : voir, p. ex., Hunter, p. 154‑160; Oakes, p. 119‑134; Big M; Andrews; R. c. Therens, [1985] 1 R.C.S. 613; R. c. Smith, [1987] 1 R.C.S. 1045; Irwin Toy; Montréal (Ville) c. 2952‑1366 Québec Inc., 2005 CSC 62, [2005] 3 R.C.S. 141.

Cette démarche est conçue pour s’appliquer à l’intérieur de la structure de la Charte, et pour donner effet à cette structure. Guidés par une interprétation téléologique, les tribunaux doivent délimiter les droits garantis par la Charte en fonction des considérations intrinsèques aux droits eux‑mêmes. Si le demandeur démontre l’existence d’une atteinte, l’article premier permet alors au tribunal de considérer des facteurs extrinsèques pour déterminer si cette atteinte est justifiée. Ces facteurs extrinsèques n’ont pas d’incidence sur la portée du droit en cause. Ces étapes — soit l’analyse relative à la délimitation et à l’atteinte, suivie de l’analyse relative à la justification — sont conceptuellement distinctes. À l’occasion, toutefois, notre Cour a rompu avec cette distinction.

Il est arrivé à l’occasion que la Cour privilégie, relativement aux droits garantis par la Charte, une démarche qui évite la délimitation et se fonde plutôt sur l’article premier pour s’assurer que les droits sont exercés à l’intérieur de limites acceptables. La raison d’être de cette démarche est que le fait de passer directement à l’analyse fondée sur l’article premier, au lieu de procéder à une délimitation interne suivie d’une étape de justification distincte, permet à la Cour de prendre en considération l’éventail complet des facteurs pertinents, y compris le contexte dans lequel le droit s’applique dans les circonstances de l’espèce.

Cette démarche a été suivie dans un certain nombre d’affaires. Un exemple est la décision du juge La Forest dans B. (R.) c. Children’s Aid Society of Metropolitan Toronto, [1995] 1 R.C.S. 315, dans laquelle ce dernier a souligné que « [n]otre Cour s’est toujours gardée de poser des limites internes à la portée de la liberté de religion dans les cas où la constitutionnalité d’un régime législatif était soulevée; elle a plutôt choisi de soupeser les droits opposés dans le cadre de l’article premier de la Charte » (par. 109).

L’adoption de cette démarche a des implications, dont certaines semblent avantageuses. La plus évidente est qu’elle permet aux demandeurs de s’acquitter relativement aisément de leur fardeau de preuve en ce qui concerne l’atteinte, l’analyse passant ainsi rapidement à l’étape fondée sur l’article premier. Il s’ensuit que le fardeau de justification incombe alors à l’État, situation qui, intuitivement, semble juste vu la position de pouvoir dans lequel il se trouve par rapport au particulier auteur de la demande. Cette démarche a aussi pour effet de dissiper l’ambiguïté et de reconnaître une large portée aux droits et libertés. Comme l’a expliqué le juge La Forest dans B. (R.), « [n]on seulement cela est‑il conforme à l’interprétation large et libérale des droits que préconise notre Cour, mais encore l’article premier est un outil beaucoup plus souple [. . .] pour soupeser des droits opposés » (par. 110). Les énoncés subséquents de cette démarche se sont principalement appuyés sur l’argument voulant que l’article premier, par opposition au concept de « limites internes », permette un examen plus complet des droits et intérêts opposés : Multani c. Commission scolaire Marguerite-Bourgeoys, 2006 CSC 6, [2006] 1 R.C.S. 256, par. 24‑31.

Quels que soient les avantages associés à ce type d’interprétation des droits et libertés, une méthode d’interprétation qui estompe la distinction entre atteinte et justification fait abstraction de l’architecture de la Charte. Comme je l’ai expliqué précédemment, l’examen des demandes fondées sur la Charte doit se faire selon un processus structuré comportant deux étapes. Une préférence pour une démarche de conciliation des droits et intérêts opposés par application de l’article premier n’écarte pas le besoin de déterminer d’abord s’il y a eu atteinte à un droit garanti par la Charte. Cette étape — qui requiert la délimitation de la portée du droit en question — est réalisée préalablement à l’examen des facteurs extrinsèques qui peuvent, ou non, justifier une limitation de l’exercice de ce droit dans les circonstances de l’espèce, et elle en est distincte sur le plan conceptuel. Ces facteurs extrinsèques entrent en jeu au cours de l’analyse fondée sur l’article premier. Ils ne sont toutefois pas pertinents pour les besoins de la délimitation du droit lui‑même.

Une démarche qui ne procède que superficiellement à l’étape de la délimitation adéquate des droits et libertés en cause risque de déformer le rapport entre l’article premier et les protections garanties par la Charte. Comme l’a affirmé le juge en chef Dickson dans l’arrêt Oakes, p. 135 :

Il importe de souligner dès l’abord que l’article premier remplit deux fonctions : premièrement, il enchâsse dans la Constitution les droits et libertés énoncés dans les dispositions qui le suivent; et, deuxièmement, il établit explicitement les seuls critères justificatifs (à part ceux de l’art. 33 de la Loi constitutionnelle de 1982) auxquels doivent satisfaire les restrictions apportées à ces droits et libertés. En conséquence, tout examen fondé sur l’article premier doit partir de l’idée que la restriction attaquée porte atteinte à des droits et libertés garantis par la Constitution — des droits et libertés qui font partie de la loi suprême du Canada. [Je souligne.]

Les deux fonctions de l’article premier opèrent de concert. En raison de la gravité d’une conclusion portant qu’il y a eu atteinte à un droit garanti par la Charte — conclusion qui, essentiellement, constate l’existence d’un manquement à une garantie constitutionnelle — la délimitation de tels droits doit être réalisée avec tout le soin que requiert la gravité de la situation. Si les tribunaux concluent trop aisément à l’existence d’atteintes dans le cadre d’activités qui échappent à la portée de la protection qu’accordent ces droits, ils pourraient en conséquence conclure trop aisément que l’État a satisfait au fardeau de justification énoncée dans Oakes. Comme l’affirme le professeur Hogg, [traduction] « [i]l existe un rapport étroit entre la norme de justification requise par l’article premier et le champ d’application des droits garantis. Si les tribunaux donnent à un droit garanti une interprétation large qui va au‑delà de son objet, ils assoupliront inévitablement la norme de justification au regard de l’article premier afin de valider le texte de la loi qui restreint le droit en question » : Constitutional Law of Canada, p. 38‑6 (note en bas de page omise); voir aussi P. W. Hogg, « Interpreting the Charter of Rights : Generosity and Justification » (1990), 28 Osgoode Hall L.J. 817.

Une telle approche peut mener à des situations où les tribunaux concluraient couramment à l’existence d’atteintes à certains droits, mais se contenteraient en définitive de répondre au demandeur concerné que l’atteinte est justifiée par un certain nombre de considérations qui font contrepoids. Comme l’explique le professeur Newman, [traduction] « [l]a situation deviendrait telle que les conclusions d’atteinte à première vue à des droits par l’État deviendraient des occurrences courantes, précisément parce qu’aucune distinction n’est faite entre prétentions légitimes et prétentions illégitimes » : D. Newman, « Canadian Proportionality Analysis : 5½ Myths » (2016), 73 S.C.L.R. (2d) 93, p. 99. De telles situations ont des répercussions préoccupantes. Elles atténuent la gravité d’une conclusion portant qu’il y a eu atteinte à la Charte. Elles accroissent le rôle des considérations de politique générale dans l’examen des demandes fondées sur la Charte en déplaçant l’essentiel de l’analyse à l’étape fondée sur l’article premier. Et elles déforment le rapport approprié qui doit exister entre les différentes branches de l’État, en élargissant d’une manière excessive le rôle des tribunaux en matière d’établissement de politiques.

Poussée à sa logique extrême, cette démarche fait converger l’ensemble des éléments du processus d’examen des demandes fondées sur la Charte vers une mise en balance dans le cadre de laquelle les droits et les justifications sont considérés dans une sorte d’analyse mixte. Il en résulte une opération non structurée et plutôt conclusive, qui ne tient pas compte de l’organisation de la Charte et qui déroge radicalement à la jurisprudence fondamentale de la Cour concernant ce texte.

Trancher des demandes fondées sur la Charte implique l’examen de questions de droit constitutionnel. Le fait que des droits garantis par la Charte se soulèvent quotidiennement dans les travaux des décideurs administratifs ne change pas ce fait. Lors d’un contrôle judiciaire, comme dans d’autres instances, les demandes fondées sur la Charte commandent une analyse rigoureuse. La première étape consiste à délimiter correctement la portée des droits et libertés en jeu. Grâce à une telle délimitation, la cour de révision disposera du cadre à l’intérieur duquel la demande fondée sur la Charte doit être tranchée. Elle permet de déterminer, entre autres choses, la pertinence de la preuve présentée par le demandeur et la norme au regard de laquelle la conduite de l’État doit être évaluée. L’objectif n’est pas de produire une interprétation indûment restrictive du droit ou de la liberté en jeu. Il s’agit plutôt de faire en sorte que le reste de l’analyse ne s’écarte pas de la bonne marche à suivre parce que le droit en cause a été défini erronément.

Ma dernière préoccupation concerne le fardeau de la preuve dans les litiges relatifs à la Charte ainsi que la teneur de ce fardeau. Selon les règles habituellement applicables en cas de contrôle judiciaire, il incombe au demandeur de prouver que la décision contestée devrait être annulée. En revanche, suivant la démarche établie dans Oakes, c’est l’État qui doit prouver la justification une fois que le demandeur a démontré l’existence d’une atteinte aux droits que lui garantit la Charte. Le cadre d’analyse énoncé dans les arrêts Doré et Loyola se situe à l’intersection du droit administratif et du droit constitutionnel, mais il demeure ostensiblement silencieux quant à l’identité de la partie à qui incombe le fardeau de la preuve.

Il est difficile de conclure que l’arrêt Doré a modifié le fardeau de la preuve dans l’examen des demandes fondées sur la Charte en contexte administratif en l’absence d’un énoncé explicite à cet effet. En conséquence, une fois que le demandeur a démontré qu’une décision administrative porte atteinte aux droits qui lui sont garantis par la Charte, il continue d’incomber à l’État de prouver que l’atteinte était justifiée. Autrement dit, si le demandeur peut établir qu’une décision porte atteinte aux droits que lui garantit la Charte, la décision est présumée déraisonnable et l’État doit expliquer pourquoi cette atteinte constitue une limite raisonnable. La cour de révision doit s’assurer que l’État s’est acquitté de son fardeau avant de confirmer la décision contestée.

Les juges majoritaires affirment que « les droits garantis par la Charte ne sont pas moins vigoureusement protégés dans un cadre d’analyse de droit administratif » : M.M., par. 57. Cependant, comme je l’ai expliqué, suivant les règles habituelles du droit administratif, le demandeur est tenu de démontrer que la décision qu’il conteste doit être infirmée. Est‑ce que ce fardeau demeure inchangé dans le cadre d’analyse du droit administratif lorsque des droits garantis par la Charte sont en jeu? Ce n’est pas clair. Les juges majoritaires sont silencieux sur ce point. Il est possible d’inférer que la décision contestée doit être présumée raisonnable, sauf si le demandeur démontre qu’elle ne résulte pas d’une mise en balance proportionnée. Cette situation se traduirait par une protection moins vigoureuse des droits garantis par la Charte. Pour que le cadre d’analyse du droit administratif assure la même protection à l’égard des droits garantis par la Charte que le cadre d’analyse prévu par l’arrêt Oakes, le fardeau de justification doit continuer d’incomber à l’État lorsqu’une atteinte à des droits a été établie.

Une telle démarche découle de principes fondamentaux. La branche administrative de l’État est une création de la loi. Comme les lois doivent être conformes à la Charte, il s’ensuit que les décisions prises en vertu de celles‑ci doivent elles aussi respecter la Charte : Slaight Communications Inc. c. Davidson, [1989] 1 R.C.S. 1038; Ross c. Conseil scolaire du district no 15 du Nouveau‑Brunswick, [1996] 1 R.C.S. 825; Eldridge; Multani; Canada (Procureur général) c. PHS Community Services Society, 2011 CSC 44, [2011] 3 R.C.S. 134, par. 117.

La Loi constitutionnelle de 1982 confère aux droits et libertés garantis par la Charte la primauté sur le plan normatif. Par l’effet de l’article premier, toute limite à ces garanties est présumée inconstitutionnelle. Cela signifie qu’une atteinte à un droit est valide uniquement si la limite respecte les exigences de l’article premier (ou, dans certains cas, si l’État invoque l’art. 33 de la Charte, la disposition autorisant les dérogations). Il s’agit là des seules possibilités : soit l’État justifie l’atteinte, soit il la soustrait au contrôle de sa constitutionnalité, soit le tribunal remédie à l’atteinte.

Lorsque l’État opte pour la justification, il doit alors surmonter successivement différents obstacles. Suivant le cadre d’analyse établi dans Oakes, pour établir qu’une atteinte constitue une limite raisonnable dont la justification peut se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique, l’État doit premièrement invoquer un objectif suffisamment important pour justifier la suppression d’un droit ou d’une liberté protégé par la Constitution. Deuxièmement, il doit démontrer que l’atteinte satisfait au « critère de proportionnalité » : Oakes, p. 139. Cela implique qu’il doit prouver que la mesure possède un lien rationnel avec l’objectif invoqué, que l’atteinte constitue une atteinte minimale aux droits garantis et qu’il y a équilibre entre les effets attentatoires de la mesure et l’importance de l’objectif. Le cadre d’analyse établi dans Oakes énonce des principes constitutionnels d’une importance fondamentale — c’est‑à‑dire que les droits et libertés garantis par la Charte établissent des protections minimales que les acteurs gouvernementaux sont tenus de respecter, et que toute violation de ces protections fera l’objet d’un contrôle attentif et rigoureux.

Il ne fait aucun doute que ces principes continuent de guider notre évaluation de l’action étatique en contexte administratif. Les débats ont plutôt porté sur la façon de mettre en œuvre ces principes. Dans le présent pourvoi, les juges majoritaires expliquent que, lorsqu’une atteinte a été démontrée, il s’agit de se demander « si — en évaluant l’incidence de la protection pertinente offerte par la Charte et compte tenu de la nature de la décision et des contextes légal et factuel — la décision est le fruit d’une mise en balance proportionnée des droits en cause protégés par la Charte » : M.M., par. 58, citant Doré, par. 57, et Loyola, par. 39. Je ne considère pas que ce cadre d’analyse s’écarte fondamentalement des principes énoncés dans Oakes. D’ailleurs, dans Doré, notre Cour s’est efforcée de réaliser l’« harmonie conceptuelle entre l’examen du caractère raisonnable et le cadre d’analyse préconisé dans Oakes » (par. 57). La clé pour réaliser cette harmonie ne consiste pas à substituer les principes de l’examen relatif à la Charte à ceux du droit administratif. Comme il ressort clairement de l’arrêt Loyola, la solution consiste plutôt à intégrer au contrôle judiciaire les considérations qui composent l’analyse énoncée dans Oakes.

Tous les éléments de l’analyse établie dans Oakes ont un rôle à jouer lors du contrôle judiciaire des décisions administratives conformément à l’arrêt Doré. Dans cet arrêt, la Cour a conclu qu’une décision sera jugée raisonnable si « le décideur a mis en balance comme il se doit la valeur pertinente consacrée par la Charte et les objectifs visés par la loi » que le décideur était tenu de réaliser (par. 58). À cette fin, il faut cerner l’objectif visé par la loi qui est en jeu, démarche qui correspond à la première étape de l’analyse établie dans Oakes. Une fois qu’un demandeur a démontré, dans le cadre d’un contrôle judiciaire, qu’une décision porte atteinte à un droit protégé par la Charte, l’État doit invoquer un « objectif suffisamment important » susceptible de conférer un caractère raisonnable à l’atteinte au droit garanti par la Charte : Oakes, p. 141. L’analyse de la proportionnalité est ensuite réalisée au regard de cet objectif, qui doit être suffisamment urgent et réel pour justifier l’atteinte aux droits garantis par la Charte : Sauvé c. Canada (Directeur général des élections), 2002 CSC 68, [2002] 3 R.C.S. 519, par. 20; Hutterian Brethren, par. 42.

L’État doit ensuite prouver que la décision « est le fruit d’une mise en balance proportionnée des droits en cause protégés par la Charte » : Doré, par. 57. Cette démarche correspond au « critère de proportionnalité » de la deuxième étape de l’analyse établie dans Oakes, laquelle inclut l’examen du lien rationnel et de l’atteinte minimale, ainsi que la mise en balance des effets bénéfiques et des effets préjudiciables.

Premièrement, si l’État n’est pas en mesure d’établir de lien rationnel entre la décision prise par le décideur et l’objectif législatif identifié, il s’ensuit, nécessairement, que cette décision ne saurait être raisonnable. En d’autres mots, si la décision n’est pas liée rationnellement à l’objectif législatif, le décideur a en conséquence agi en dehors du cadre de son mandat. Deuxièmement, comme l’affirment les juges majoritaires, la décision constituera une atteinte minimale si elle porte atteinte « aussi peu que cela est raisonnablement possible » aux droits en cause dans la poursuite des objectifs législatifs invoqués par l’État : M.M., par. 80, citant Loyola, par. 40. Enfin, l’État doit démontrer que la décision établit « une mise en balance raisonnable des avantages qu’il y a à réaliser les objectifs que lui confie la loi et de la gravité de la restriction aux droits garantis par la Charte en cause » : M.M., par. 91. Si l’État satisfait à ce critère de proportionnalité, la décision sera jugée raisonnable même si elle a porté atteinte à un droit garanti par la Charte.

À l’instar de la juge en chef, je reconnais que le principal obstacle pour l’État résidera dans les « étapes finales du cadre d’analyse énoncé dans Oakes qui sert pour déterminer si une restriction à un droit garanti par la Charte est raisonnable au regard de l’article premier : atteinte minimale et équilibre » (Loyola, par. 40; M.J.C., par. 113). Cependant, cela ne veut pas dire que la détermination des objectifs du texte de loi ou l’existence du lien rationnel ne sont plus des éléments pertinents. Le fait que la plupart des lois qui ont été analysées au regard du cadre énoncé dans Oakes n’ont pas satisfait aux étapes relatives à l’atteinte minimale ou à la proportionnalité ne signifie pas que les tribunaux ont cessé de considérer la question du lien rationnel. Cela ne veut pas non plus dire que la prise en compte de l’objectif urgent et réel n’est plus une considération pertinente. De même, en contexte administratif, le fait que la majorité des décisions ont un lien rationnel avec l’objectif législatif invoqué à leur égard ne signifie pas qu’il n’est plus nécessaire d’effectuer cet examen. Cela signifie seulement que, bien souvent, cet aspect de l’analyse sera aisément respecté.

J’ajoute le point suivant. Bien que la décision dans Doré ait été motivée par la volonté de simplifier le contrôle de décisions administratives pour s’assurer de leur conformité avec la Charte, la préférence exprimée dans cet arrêt pour une « conception plus riche du droit administratif » ne devrait pas avoir l’effet (incontestablement non voulu) d’affaiblir la protection dont jouissent les droits garantis par la Charte (par. 34). Elle ne devrait pas non plus entraîner le transfert du fardeau de justification sur les épaules des demandeurs une fois que ceux‑ci ont démontré l’existence d’une atteinte à leurs droits. Ce fardeau doit en conséquence continuer d’incomber à la partie à qui la Charte l’a imposé, c’est‑à‑dire l’État, dans tous les cas où le demandeur démontre qu’il y a eu atteinte aux droits que lui garantit la Charte. Pour les organismes administratifs étatiques, il s’agit de l’obligation imposée par l’article premier de la Charte, rien de plus.

Dernière observation, je ne conteste pas le fait que les arrêts Doré et Loyola sont des précédents d’application obligatoire : M.M., par. 59. La suggestion selon laquelle le cadre d’analyse établi par les arrêts Doré et Loyola requiert des précisions n’a rien d’incompatible avec ce fait. Que ce soit à la suite de critiques émanant de sources judiciaires, universitaires ou autres, notre Cour a, à de nombreuses occasions, développé sa jurisprudence pour accroître la clarté et la cohérence du droit : voir, p. ex., Canada c. Craig, 2012 CSC 43, [2012] 2 R.C.S. 489, par. 29; Dunsmuir, par. 24; Paul c. Colombie‑Britannique (Forest Appeals Commission), 2003 CSC 55, [2003] 2 R.C.S. 585, par. 39. De fait, l’arrêt Doré constituait lui‑même un effort en vue de dissiper la confusion dans la jurisprudence (par. 23). Ces développements reflètent la façon dont fonctionne la common law, à savoir par l’application et, lorsque cela s’impose, la clarification de la jurisprudence. Sur cette question, je ne saurais surpasser les propos suivants de lord Denning dans son ouvrage The Discipline of Law (1979), p. 314 :

[traduction] Je ne voudrais pas qu’on infère de mes propos que je suis opposé à la règle du précédent. Je ne le suis pas. Elle constitue le fondement de notre système de jurisprudence, qui a évolué en s’élargissant au fil des précédents. En suivant les décisions antérieures, nous avons permis à la common law de progresser dans la bonne direction. La seule chose à laquelle je m’oppose, c’est à l’application trop rigide de cette règle — une rigidité qui veut qu’un mauvais précédent doive nécessairement être suivi. Pour moi, cette règle est comme un sentier en forêt. Il faut certes l’emprunter pour se rendre à destination. Mais il faut prendre soin de ne pas laisser la végétation envahir le sentier. Vous devez couper le bois mort ainsi que les branches latérales, sinon vous vous perdrez dans les broussailles et les ronces. Je vous exhorte tout simplement à libérer le chemin qui mène à la justice de tout obstacle susceptible de l’entraver.

Ayant énoncé ce que je considère être la démarche appropriée pour statuer sur les demandes fondées sur la Charte en contexte administratif, je vais maintenant examiner le principal droit garanti par la Charte qui est en jeu dans le présent pourvoi : la liberté de religion garantie par l’al. 2a).

La « liberté de conscience et de religion » garantie par l’al. 2a) est une partie essentielle de la vie au sein de la société canadienne. Elle protège le droit du plus fidèle des croyants et celui du plus convaincu des athées de croire ce qu’ils veulent et de manifester ces croyances sans crainte d’empêchements ou de représailles. Cette liberté protège nos croyances les plus personnelles — celles qui sont au cœur de notre identité et du mode de vie que nous avons choisi — contre toute ingérence de l’État. Compte tenu de la diversité des croyances au sein de notre société et de la façon dont se manifestent ces croyances, l’étendue de cette liberté est susceptible de causer des frictions. Il s’avère nécessaire, à l’occasion, de résoudre ces frictions d’une façon qui reflète l’objet de l’al. 2a).

En l’espèce, il existe de telles frictions entre la liberté de religion revendiquée par TWU et le mandat de la LSBC, qui consiste à réglementer la profession juridique dans l’intérêt public. Une analyse de l’al. 2a) et de son rôle dans notre jurisprudence s’imposent. Dans ce qui suit, je vais examiner la jurisprudence relative à l’al. 2a) et délimiter l’étendue de sa protection, en fonction de l’interprétation téléologique décrite plus tôt. Je vais ensuite me pencher sur l’atteinte alléguée par les demandeurs. J’arrive à la conclusion que l’atteinte alléguée échappe à la portée de la liberté de religion.

C’est le juge Dickson, dans l’arrêt Big M, qui a énoncé pour la première fois la portée de la liberté de religion :

Le concept de la liberté de religion se définit essentiellement comme le droit de croire ce que l’on veut en matière religieuse, le droit de professer ouvertement des croyances religieuses sans crainte d’empêchement ou de représailles et le droit de manifester ses croyances religieuses par leur mise en pratique et par le culte ou par leur enseignement et leur propagation. Toutefois, ce concept signifie beaucoup plus que cela.

La liberté peut se caractériser essentiellement par l’absence de coercition ou de contrainte. Si une personne est astreinte par l’État ou par la volonté d’autrui à une conduite que, sans cela, elle n’aurait pas choisi d’adopter, cette personne n’agit pas de son propre gré et on ne peut pas dire qu’elle est vraiment libre. L’un des objectifs importants de la Charte est de protéger, dans des limites raisonnables, contre la coercition et la contrainte. La coercition comprend non seulement la contrainte flagrante exercée, par exemple, sous forme d’ordres directs d’agir ou de s’abstenir d’agir sous peine de sanction, mais également les formes indirectes de contrôle qui permettent de déterminer ou de restreindre les possibilités d’action d’autrui. La liberté au sens large comporte l’absence de coercition et de contrainte et le droit de manifester ses croyances et pratiques. La liberté signifie que, sous réserve des restrictions qui sont nécessaires pour préserver la sécurité, l’ordre, la santé ou les mœurs publics ou les libertés et droits fondamentaux d’autrui, nul ne peut être forcé d’agir contrairement à ses croyances ou à sa conscience. [Je souligne; p. 336‑337.]

Cet arrêt de principe nous permet de tirer deux conclusions en ce qui a trait à la nature de la liberté de religion que garantit l’al. 2a). La première est que la liberté de religion repose sur l’exercice du libre arbitre. C’est le cas parce que, fondamentalement, la religion implique un engagement profondément personnel envers un ensemble de croyances et envers diverses pratiques considérées comme découlant de ces croyances : R. c. Edwards Books and Art Ltd., [1986] 2 R.C.S. 713, p. 759; Syndicat Northcrest c. Amselem, 2004 CSC 47, [2004] 2 R.C.S. 551, par. 39. L’élément central de la liberté de religion est donc l’exercice du choix personnel : Amselem, par. 43. Que ce choix corresponde ou non à une religion officielle n’est pas pertinent. Ce qui importe pour l’application de l’al. 2a) est que le choix soit fait librement.

La deuxième conclusion est le corollaire de la première : la liberté de religion se définit également par l’absence de contrainte. Considérée sous cet angle, la liberté de religion vise à protéger les personnes contre les entraves à l’observance de leurs croyances et pratiques religieuses. Elle présente un caractère non coercitif; son antithèse est la conformité par la contrainte. Cette interprétation de la liberté de religion tire son origine de la tradition philosophique qui conçoit la liberté au regard de l’absence d’entraves à la liberté de choisir de l’individu : voir, p. ex., I. Berlin, Four Essays on Liberty (1969), p. 15‑22. Dans la jurisprudence, cette liberté s’applique aux croyants comme aux incroyants, puisque la Charte protège à la fois la liberté de religion et celle de ne pas être contraint d’observer une religion : Big M, p. 347; Saguenay, par. 70.

Cette importance accordée à la liberté de choisir du croyant ressort également de la jurisprudence. Dans Amselem, par exemple, la question en litige consistait à décider si des Juifs orthodoxes pouvaient construire des souccahs sur les balcons de leurs condominiums pendant la fête religieuse juive du Souccoth. Les gestionnaires de l’immeuble en question s’opposaient à cette pratique, plaidant qu’elle violait les règlements régissant cet immeuble. Bien que cette affaire ait été tranchée en vertu de la Charte des droits et libertés de la personne du Québec, L.R.Q., c. C‑12 — qui s’applique à la conduite des particuliers — la Cour a explicitement indiqué que sa décision était également applicable aux affaires relevant de la Charte canadienne (par. 37). S’exprimant au nom des juges majoritaires, le juge Iacobucci a expliqué que, à la première étape de l’analyse de la liberté de religion, le demandeur est uniquement tenu de démontrer qu’il adhère sincèrement à des pratiques ou croyances ayant un lien avec une religion (par. 46). Cette démarche est axée sur le choix du croyant, peu importe que la croyance ou la pratique soit reconnue par une religion officielle. Par conséquent, il importait peu que le judaïsme orthodoxe exige objectivement des demandeurs qu’ils construisent des souccahs individuelles sur leur balcon. Tout ce qui importait était l’existence d’une croyance sincère de la part des demandeurs à l’égard de leur obligation religieuse de le faire, ainsi que le choix de ces derniers d’agir conformément à cette croyance.

L’opinion majoritaire exprimée dans l’arrêt Multani constitue un autre exemple. Dans cette affaire, il s’agissait de décider si Gurbaj Singh Multani, un garçon sikh de 13 ans, pouvait porter son kirpan à l’école malgré le refus de la commission scolaire de lui accorder une exemption à l’égard de la règle prohibant le port d’armes à l’école. Comme la commission scolaire le contraignait effectivement à choisir entre « laisser son kirpan à la maison ou [. . .] quitter l’école publique », pour établir que cette décision portait atteinte aux droits qui lui sont garantis par l’al. 2a), M. Multani était uniquement tenu de prouver que sa « croyance personnelle et subjective en la signification religieuse du kirpan » était sincère (par. 37‑41). Le fait que d’autres Sikhs aient pu accepter de faire un compromis quant à leurs croyances en présence d’une telle interdiction n’était pas pertinent (par. 39). Le seul facteur pertinent était le choix personnel de M. Multani de se conformer à ses croyances.

Comme dernier exemple, l’arrêt Hutterian Brethren illustre bien cette question. Dans cette affaire, les huttérites de la colonie Wilson ont demandé à être exemptés de l’application d’une loi albertaine exigeant que tous les permis de conduire comportent la photo de leur titulaire. Les membres de la colonie croyaient sincèrement que la prise de leur photo violait le second commandement. Du fait de cette croyance, la loi contraignait les membres de la colonie, sur une base individuelle, à choisir entre les croyances religieuses auxquelles ils adhéraient librement et l’obtention d’un permis de conduire. Bien que les juges majoritaires de la Cour aient en définitive confirmé la validité de la loi provinciale, tous les membres de la formation s’accordaient pour dire qu’elle portait atteinte à l’al. 2a).

Cette importance accordée au libre choix individuel des croyants n’atténue en rien l’aspect collectif de la religion. Dans beaucoup de religions, la communauté est essentielle à la manifestation de la foi. Que ce soit au travers de pratiques de nature collective — culte, éducation religieuse ou bonnes œuvres —, la communauté est souvent le visage public de la religion. Autrement dit, c’est de cette façon que la religion interagit avec le monde. Je me permets de reprendre les propos suivants du juge Sachs, alors membre de la Cour constitutionnelle de l’Afrique du Sud :

[traduction] Certaines sectes religieuses tournent effectivement le dos au monde, mais bon nombre de grandes religions considèrent que le fait pour leurs membres d’être actifs dans la société en général fait partie intégrante de leur vocation spirituelle. Non seulement des organismes religieux font-ils du prosélytisme dans les médias ou sur les places publiques, mais ils jouent un rôle considérable dans la vie publique, dans les écoles, les hôpitaux et le secteur de la lutte contre la pauvreté. Ils exigent de leurs membres qu’ils aient un comportement éthique et qu’ils respectent l’exercice par les organismes étatiques et privés de leurs pouvoirs; ils font la promotion de la musique, de l’art et du théâtre; ils disposent de salles servant à des activités à caractère social, et organisent un large éventail d’activités sociales à l’intention de leurs membres et du grand public. Ils font partie du tissu des relations sociales et constituent des éléments actifs de la nation diverse et pluraliste envisagée par la Constitution. La religion n’est pas seulement une question de croyances ou de doctrines. Elle fait partie d’un mode de vie, elle est un aspect du tempérament et de la culture d’un peuple. [Notes en bas de page omises.]

(Christian Education South Africa c. Minister of Education, [2000] ZACC 11, 2000 (4) S.A. 757, par. 33)

La jurisprudence de la Cour reconnaît cet aspect collectif de la religion. Comme l’a affirmé le juge LeBel dans Hutterian Brethren, « [l]a religion a trait aux croyances religieuses, mais aussi [aux] rapports religieux » (par. 182). Cette dimension de la liberté de religion a constitué un aspect central de la décision de la Cour dans Loyola, où les juges majoritaires ont conclu que « [l]a liberté de religion au sens où il faut l’entendre pour l’application de la Charte doit donc tenir compte du fait que les convictions religieuses sont bien ancrées dans la société et qu’il existe des liens solides entre ces croyances et leur manifestation par le truchement d’institutions et de traditions collectives » (par. 60). À cet égard, je suis d’accord avec les juges majoritaires pour dire que « [l]a capacité des fidèles de se rassembler et de créer des communautés de croyance et de pratique qui se caractérisent par leur cohésion est un aspect important de la liberté de religion garantie par l’alinéa 2a) » : M.M., par. 64.

Quoique je reconnaisse cet aspect collectif, je souligne que la liberté de religion repose sur l’exercice par chaque croyant de sa volonté personnelle. Même si les communautés religieuses peuvent adopter leurs propres règles de fonctionnement et conditions d’adhésion, l’assise de la communauté demeure le choix volontaire que font les croyants, individuellement, de se regrouper sur la base de leur foi commune. Par conséquent, dans le contexte du présent pourvoi, je refuse de conclure que TWU possède, en tant qu’institution, des droits garantis par l’al. 2a). Je ferais remarquer que, même si TWU possédait effectivement de tels droits, ceux‑ci ne seraient pas plus étendus que ceux que possèdent, individuellement, les membres de la communauté religieuse. Pour la suite de l’analyse, je vais employer le mot « demandeurs » pour désigner les différents demandeurs au présent pourvoi, soit M. Volkenant et les autres membres de la communauté chrétienne évangélique à TWU. Ce terme exclut TWU en tant qu’institution.

Pour résumer, selon la jurisprudence de notre Cour, l’al. 2a) protège la liberté de chaque personne d’adhérer aux croyances de son choix et de les manifester. Bien que l’al. 2a) tienne compte des aspects collectifs de la religion, sa protection demeure axée sur l’exercice par chaque individu de son libre arbitre— c’est‑à‑dire la décision de chaque croyant d’adhérer aux préceptes de sa foi.

Dans le présent pourvoi, les demandeurs soutiennent que la décision de la LSBC porte atteinte à l’al. 2a), du fait qu’elle les empêche de fréquenter, à TWU, une faculté de droit agréée dotée du Covenant obligatoire. Pour les demandeurs, le Covenant fait partie intégrante de leur identité religieuse; il jette les assises de la vie et de l’apprentissage au sein d’une communauté universitaire adhérant aux préceptes du christianisme évangélique. Cependant, la LSBC a conclu que la proscription impérative par le Covenant de certaines formes d’intimité sexuelle allait à l’encontre de son propre mandat, qui consiste à réglementer la profession juridique dans l’intérêt public. Il s’agit de savoir si la LSBC a porté atteinte à l’al. 2a) en refusant, pour cette raison, d’agréer la faculté de droit proposée par TWU.

Pour démontrer l’existence d’une atteinte à la liberté de religion, les demandeurs doivent établir (1) qu’ils croient sincèrement à une pratique ou à une croyance ayant un lien avec la religion, et (2) que la conduite qu’ils reprochent à l’État entrave d’une manière plus que négligeable ou insignifiante leur capacité de se conformer à cette pratique ou croyance : Amselem, par. 62; Multani, par. 34; Ktunaxa, par. 68.

À la première étape de l’analyse relative à l’atteinte, le demandeur doit démontrer « qu’il croit sincèrement à une pratique ou à une croyance ayant un lien avec la religion » : Multani, par. 34; Amselem, par. 56; Ktunaxa, par. 68. Comme l’a précisé notre Cour dans l’arrêt Multani, « [l]e fait que plusieurs personnes pratiquent la même religion de façon différente n’invalide pas pour autant la demande de celui qui allègue une violation à sa liberté de religion. Ce qui importe, c’est que cette personne démontre qu’elle croit sincèrement que sa religion lui impose une certaine croyance ou pratique » (par. 35 (je souligne)). Cette croyance ou pratique doit être avancée de bonne foi, elle ne doit pas être fictive ou arbitraire, et elle ne doit pas constituer un artifice : Amselem, par. 52; Multani, par. 35.

Pour évaluer la sincérité, il importe de bien comprendre la croyance ou la pratique en cause. La croyance visée en l’espèce découle des origines religieuses de TWU. Fondée en 1962 par l’Église évangélique libre, TWU a toujours cherché à assurer à ses étudiants un enseignement fondé sur les valeurs et la philosophie du christianisme évangélique. Depuis 1969, TWU est légalement autorisée à [traduction] « offrir aux jeunes de toute race, couleur ou croyance une formation universitaire dans le domaine des arts et des sciences reposant sur une philosophie et une perspective chrétiennes » : Trinity Western University Act, S.B.C. 1969, c. 44, par. 3(2).

La philosophie religieuse adoptée par TWU préconise notamment une vive opposition à toute forme d’intimité sexuelle en dehors du mariage hétérosexuel. Cette croyance est exprimée dans le Covenant, lequel incarne les valeurs chrétiennes évangéliques qui sont chères à TWU. Quelles que soient leurs croyances personnelles, tous les étudiants doivent lire et observer les conditions du Covenant pour être admis à fréquenter cette université.

À ce stade‑ci, il est utile de préciser les croyances et pratiques qui ne sont manifestement pas en jeu. La décision de la LSBC ne fait pas entrave à la liberté des demandeurs de croire que l’intimité sexuelle en dehors du mariage hétérosexuel [traduction] « viole le caractère sacré du mariage entre un homme et une femme » : Covenant de TWU, d.a., vol. III, p. 403. Les demandeurs demeurent libres de maintenir une telle croyance.

De même, la LSBC ne fait pas entrave à la capacité des demandeurs de se conformer à leurs croyances en matière d’intimité sexuelle. Contrairement aux demandeurs dans les affaires Multani et Hutterian Brethren, par exemple, M. Volkenant et les autres membres de la communauté chrétienne évangélique de TWU demeurent libres d’agir selon leurs croyances religieuses en ce qu’ils peuvent personnellement se conformer à la proscription établie par le Covenant à l’égard de toute intimité sexuelle qui [traduction] « viole le caractère sacré du mariage entre un homme et une femme ».

Quelle est donc alors la croyance ou pratique religieuse en cause? Selon moi, il s’agit de la proscription religieuse de toute intimité sexuelle en dehors du mariage hétérosexuel et de l’importance d’imposer cette proscription à tous les éventuels étudiants de la faculté de droit proposée par TWU. Comme l’ont indiqué les juges majoritaires, en créant un milieu universitaire où la foi des demandeurs n’est pas constamment mise à l’épreuve, le Covenant obligatoire « fait en sorte qu’il est plus facile » pour ceux‑ci d’agir en conformité avec leurs croyances : M.M., par. 72. Il fait en sorte que tous les étudiants sont tenus d’obéir aux « commandements des Écritures » : M.M., par. 71, situation qui « contribue donc à créer un milieu dans lequel les étudiants de TWU peuvent croître spirituellement » : M.M., par. 71.

Les demandeurs prétendent qu’en leur refusant la possibilité de fréquenter une faculté de droit agréée dotée d’un covenant obligatoire la LSBC a porté atteinte (1) à leur croyance en l’importance de fréquenter une faculté de droit dotée d’un tel covenant et (2), plus important encore, à leur capacité d’agir conformément à cette croyance en fréquentant la faculté de droit proposée par TWU : m.i., par. 96.

Par conséquent, cette étape‑ci de l’analyse s’attache à la sincérité de la croyance des demandeurs en l’importance de fréquenter la faculté de droit proposée avec un covenant obligatoire. Les juges majoritaires arrivent à la conclusion qu’il « ressort clairement du dossier que les membres évangéliques de la communauté de TWU croient sincèrement que le fait d’étudier au sein d’une communauté définie par des croyances religieuses où les membres suivent certaines règles de conduite à caractère religieux contribue à leur développement spirituel » : M.M., par. 70.

Avec égards, je me demande si cette conclusion ne rate pas la cible. Est‑il suffisant, pour l’application de l’al. 2a) de la Charte, que les demandeurs croient sincèrement que le fait d’étudier au sein d’une communauté définie par des croyances religieuses contribue à leur croissance spirituelle (M.M., par. 70)? Ou est‑ce que les demandeurs devraient plutôt être tenus de démontrer qu’ils croient sincèrement qu’étudier dans un tel milieu constitue une pratique que leur religion leur impose (Multani, par. 35)? Les demandeurs ont plaidé la première thèse, au motif que, suivant la jurisprudence, il suffit qu’ils adhèrent à une croyance qui « requiert une conduite particulière », peu importe que cette pratique soit « obligatoire ou perçue comme telle » : m.i., par. 94, citant Amselem, par. 47 et 56.

Il ressort d’un examen attentif de la jurisprudence que celle‑ci n’appuie pas la thèse des demandeurs dans le présent pourvoi. Comme l’a indiqué notre Cour dans l’arrêt Amselem, il n’est pas pertinent de savoir si la croyance ou la pratique est objectivement prescrite par un dogme religieux officiel (par. 47). Il suffit que le demandeur prouve qu’il possède une croyance sincère, « qui est liée à la religion et requiert une conduite particulière », et ce, que cette croyance ou pratique « soit ou non requise par un dogme religieux officiel ou conforme à la position de représentants religieux » : Amselem, par. 56 (je souligne). À mon avis, la seule chose qui importe est que le demandeur croie sincèrement que sa religion le contraint à agir, indépendamment du fait que cette conduite soit « objectivement ou subjectivement obligatoire » : Amselem, par. 56. Cette conclusion est reprise dans l’arrêt Multani, où il est écrit que tout « ce qui importe, c’est que [la] personne démontre qu’elle croit sincèrement que sa religion lui impose une certaine croyance ou pratique » (par. 35 (je souligne)).

Si cette interprétation est juste, les témoignages par voie d’affidavit sur lesquels s’appuient mes collègues jettent pour la plupart de sérieux doutes sur l’opinion selon laquelle les demandeurs ont fait valoir une croyance ou une pratique sincère requise par leur religion. Les juges de la majorité affirment que « la restriction en l’espèce est d’importance mineure parce que, selon le dossier dont nous disposons, il n’est pas absolument nécessaire d’adhérer à un covenant obligatoire pour se livrer à la pratique religieuse en cause » : M.M., par. 87. Ils expliquent que « l’atteinte en l’espèce est limitée parce qu’il ressort clairement du dossier que les éventuels étudiants en droit de TWU considèrent qu’il est préférable (plutôt que nécessaire) pour leur croissance spirituelle d’étudier le droit dans un milieu d’apprentissage imprégné des croyances religieuses de la communauté » : M.M., par. 88. Cette preuve aurait dû être prise en compte dans le cadre de l’analyse relative à l’atteinte, puisqu’elle va à l’encontre de la prétention des demandeurs selon laquelle ils croient sincèrement que leurs croyances religieuses commandent l’observance d’une certaine pratique : Multani, par. 35.

Soit dit en tout respect, je ne vois pas comment les juges majoritaires peuvent affirmer une chose et son contraire. La logique derrière leur raisonnement semble être la suivante : les demandeurs manifestent une préférence pour une pratique qui n’est pas requise, mais qui est néanmoins protégée par l’al. 2a) de la Charte; toutefois, comme cette pratique n’est pas requise, mais constitue plutôt une préférence, l’atteinte qui y est portée a peu d’incidence. J’estime que cette analyse reflète une délimitation trop large du droit en cause, ce qui amène à conclure trop aisément à la justification de l’atteinte.

Malgré cette préoccupation, je vais néanmoins poursuivre en supposant que les demandeurs croient sincèrement qu’il est important d’étudier dans un milieu où tous les étudiants se conforment au Covenant. Pour les besoins de mon examen, je vais supposer que la première étape de l’analyse est franchie.

La seconde étape consiste à procéder à une analyse objective de l’entrave causée par la mesure étatique contestée. Cette entrave doit être plus que négligeable ou insignifiante : R. c. Jones, [1986] 2 R.C.S. 284, p. 314; Edwards Books, p. 759; Saguenay, par. 85; Ktunaxa, par. 70. Dans l’affaire qui nous intéresse, les demandeurs doivent prouver que la décision de la LSBC est susceptible d’entraver le respect de leur croyance en l’importance de fréquenter une faculté de droit dotée d’un covenant obligatoire ou leur capacité de se conformer à cette croyance en fréquentant la faculté de droit proposée par TWU.

Essentiellement, les demandeurs plaident que la LSBC entrave leur capacité d’étudier le droit dans un milieu d’apprentissage où tous les étudiants sont tenus de respecter un code de conduite religieux déterminé. Les demandeurs estiment que les règles prescrites par le Covenant — plus particulièrement la proscription de l’intimité sexuelle en dehors du mariage entre un homme et une femme — doivent s’appliquer à tous les étudiants de la faculté de droit de TWU. Leur argument consiste à dire que la décision de la LSBC de refuser, pour ce motif, d’agréer la faculté de droit proposée par TWU porte atteinte aux droits qui leur sont garantis par l’al. 2a) de la Charte. Il s’ensuit que les demandeurs n’invoquent pas la protection de l’al. 2a) uniquement à l’égard de leurs propres croyances et de leur droit de se conformer à ces croyances. Ils sollicitent également la protection de cet alinéa au soutien de leurs efforts en vue d’assurer l’observance de ces croyances par tous les étudiants fréquentant TWU — que ceux‑ci partagent personnellement ou non ces croyances.

Les juges majoritaires reconnaissent implicitement ce qui précède lorsqu’ils écrivent que « [l]e Covenant est un engagement à assurer le respect d’un code de conduite fondé sur des croyances religieuses, à l’égard non seulement de son propre comportement, mais aussi de celui des autres membres de la communauté de TWU [. . .] Le Covenant obligatoire a pour effet de limiter la conduite d’autrui » : M.M., par. 99 (référence omise; italique omis).

C’est à ce stade‑ci que la délimitation adéquate de la portée de l’al. 2a) entre en jeu. Comme il a été expliqué plus tôt, la liberté de religion protégée par cet alinéa repose sur deux principes : l’exercice du libre arbitre et l’absence de contrainte. Lorsque la demande sollicite la protection de l’al. 2a) de la Charte à l’égard d’une croyance ou pratique qui impose des contraintes à la conduite d’incroyants — c’est‑à‑dire des personnes qui ont délibérément choisi de ne pas croire —, cette demande échappe à la portée de la liberté de religion. En d’autres termes, une entrave à l’observance d’une telle croyance ou pratique ne constitue pas une atteinte à l’al. 2a), étant donné que le fait d’exercer de la coercition à l’endroit d’incroyants n’est pas protégé par la Charte.

Au vu du dossier dont nous disposons, le corps étudiant de TWU n’est pas composé uniquement de chrétiens évangéliques. Bien que TWU offre son enseignement dans une perspective chrétienne, la mission que lui confie la loi lui interdit de limiter l’admission à ses programmes aux seuls étudiants chrétiens. Au contraire, TWU accueille des étudiants de toutes les confessions et leur permet d’avoir des opinions diverses à l’égard de questions morales, éthiques et religieuses. TWU déclare elle‑même être ouverte à [traduction] « tous les étudiants admissibles, tout en reconnaissant que les étudiants ne souscrivent pas tous aux opinions théologiques qui constituent des éléments fondamentaux de l’identité chrétienne de l’université » : Covenant de TWU, d.a., vol. III, p. 405.

Voilà qui répond à l’argument selon lequel TWU n’est pas une institution pour tous. Au contraire, de par sa loi constitutive, TWU est littéralement ouverte à tous. Elle vise à [traduction] « offrir aux jeunes de toute race, couleur ou croyance une formation universitaire dans le domaine des arts et des sciences reposant sur une philosophie et une perspective chrétiennes » : Trinity Western University Act, par. 3(2). Par conséquent, TWU doit ouvrir les portes de la faculté de droit qu’elle se propose de créer aux adeptes d’autres religions ainsi qu’aux incroyants.

Les demandeurs tentent de remédier à ce paradoxe en obligeant tous les éventuels étudiants de la faculté de droit proposée à se conformer au Covenant. Ce qu’ils tentent de faire n’est pas protégé par la Charte, car ils cherchent — au moyen du Covenant obligatoire — à contraindre des personnes n’appartenant pas à leur communauté religieuse à se conformer à leurs pratiques religieuses. Je ne trouve aucune décision de la Cour portant que l’al. 2a) protège le droit d’imposer l’observance de pratiques religieuses à des personnes qui n’adhèrent pas volontairement aux pratiques en question.

Dans presque tous les arrêts où la Cour a conclu à l’existence d’une atteinte à un droit garanti par l’al. 2a), il y avait une forme d’entrave à la capacité personnelle des requérants d’observer leurs croyances ou pratiques. Dans ces affaires, ou bien les requérants étaient contraints personnellement de respecter une règle ou une décision contraire à leurs croyances, ou bien ils étaient forcés à faire des compromis relativement à leur capacité personnelle d’agir selon ces croyances : Big M; Edwards Books; Ross; Amselem; Multani; Hutterian Brethren; Saskatchewan (Human Rights Commission) c. Whatcott, 2013 CSC 11, [2013] 1 R.C.S. 467; Saguenay.

Il existe trois possibles exceptions, mais aucune n’ébranle les principes énoncés précédemment. Dans la première, B. (R.), les juges majoritaires ont conclu que la décision prise par des parents d’interdire aux médecins de procéder à une transfusion sanguine sur leur fille en bas âge était protégée par l’al. 2a) de la Charte parce que leur décision était motivée par leurs croyances en tant que Témoins de Jéhovah. S’exprimant au nom de la majorité, le juge La Forest a conclu que le droit des parents de choisir les traitements médicaux de leurs enfants conformément à leur religion était un « aspect [. . .] fondamental de la liberté de religion » (par. 105). Il a par conséquent jugé que la procédure prévue par la loi qui avait autorisé les médecins à passer outre à la volonté des parents portait atteinte à l’al. 2a) de la Charte, concluant toutefois que la limite ainsi imposée à leur droit était justifiée au regard de l’article premier. S’exprimant en leur nom et au nom de deux autres juges, les juges Iacobucci et Major ont pour leur part conclu que la mesure législative en cause ne portait pas atteinte à l’al. 2a), puisque « la liberté de religion d’un parent ne l’autorise pas à imposer à son enfant des pratiques religieuses qui menacent sa sécurité, sa santé ou sa vie » (par. 225).

Dans cet arrêt, les juges majoritaires s’appuient à la fois sur les droits parentaux et sur la liberté de religion pour conclure à l’existence d’une atteinte à l’al. 2a). Contrairement aux demandeurs dans le présent pourvoi, les demandeurs dans l’affaire B. (R.) disposaient d’un fondement juridique autonome pour tenter d’imposer leurs croyances à leur enfant — à savoir leurs droits en tant que parents. Il va sans dire qu’en l’espèce les demandeurs ne disposent d’aucun droit de la sorte à l’égard des personnes à qui ils tentent d’imposer leurs croyances.

La deuxième exception possible est l’arrêt Université Trinity Western c. British Columbia College of Teachers, 2001 CSC 31, [2001] 1 R.C.S. 772 (« TWU 2001 »), où le British Columbia College of Teachers (« BCCT ») refusait à TWU l’autorisation d’assumer l’entière responsabilité du programme de formation des enseignants qu’elle gérait jusque‑là conjointement avec l’université Simon Fraser. Le BCCT a refusé l’autorisation, car il craignait les répercussions en aval des Community Standards (« Normes communautaires ») de TWU — c’est‑à‑dire le risque que les enseignants formés dans cette université perpétuent des croyances discriminatoires en salle de classe.

S’exprimant pour la majorité, les juges Iacobucci et Bastarache sont arrivés à la conclusion que la question litigieuse au cœur du pourvoi consistait à décider « comment concilier les libertés religieuses d’individus qui souhaitent fréquenter [TWU] avec les préoccupations d’égalité des élèves du système scolaire public de la Colombie‑Britannique » : TWU 2001, par. 28. Bien que les juges aient statué qu’il « est indéniable que la décision du BCCT impose un fardeau aux membres d’un groupe religieux particulier » (par. 32), ils n’ont pas expressément conclu à l’existence d’une atteinte à l’al. 2a) ou au par. 15(1) de la Charte, et ils n’ont pas procédé à une analyse au regard de l’article premier. Ils ont plutôt jugé qu’il y avait « lieu de régler tout conflit éventuel en délimitant correctement les droits et valeurs en cause », étant donné que « [n]i la liberté de religion ni la protection contre la discrimination fondée sur l’orientation sexuelle ne sont absolues » (par. 29). Pour résoudre le conflit, les juges majoritaires se sont attachés à la préoccupation du BCCT selon laquelle les croyances énoncées dans les Normes communautaires au sujet de l’homosexualité seraient transmises dans le système d’écoles publiques. Cependant, vu l’absence de preuve précise de comportement discriminatoire par des diplômés de TWU, cette préoccupation a été jugée insuffisante pour justifier la décision du BCCT (par. 38).

L’entrave à la liberté de religion qui était alléguée dans l’affaire TWU 2001 ne se rapportait pas à la capacité des personnes revendiquant le droit de vivre selon leurs croyances. Elle concernait plutôt la capacité de TWU de transmettre ses valeurs religieuses en obligeant les étudiants en enseignement à se conformer aux Normes communautaires. Toutefois, la Cour ne s’est pas prononcée sur la question de savoir si le BCCT avait porté atteinte à l’al. 2a) lorsqu’elle a examiné le caractère obligatoire des Normes communautaires; le pourvoi fut plutôt tranché en fonction de l’absence de preuve concernant les possibles effets en aval de ces normes. En conséquence, je ne partage pas l’opinion voulant que l’arrêt TWU 2001 appuie la thèse selon laquelle tout examen défavorable des Normes communautaires (ou du Covenant) par un décideur public constitue une atteinte à l’al. 2a).

La troisième exception possible est l’arrêt Loyola. Dans cette affaire, l’école secondaire Loyola avait demandé à la ministre de l’Éducation du Québec de l’exempter de l’obligation d’enseigner le cours obligatoire « Éthique et culture religieuse », parce que son programme comportait un cours équivalent — quoiqu’enseigné selon une perspective catholique. La ministre avait refusé la demande d’exemption, au motif que le cours équivalent pourrait être enseigné mais uniquement s’il l’était de façon neutre. Notre Cour a jugé que l’insistance de la ministre sur la nécessité pour l’école secondaire Loyola d’enseigner le catholicisme et les croyances éthiques catholiques de façon neutre représentait une atteinte grave à l’al. 2a).

Dans Loyola, l’atteinte à l’al. 2a) ne concernait pas la capacité personnelle des personnes revendiquant les droits en cause — les parents des étudiants qui fréquentaient l’école secondaire Loyola — de vivre selon leurs croyances. Elle concernait plutôt le droit de ces personnes de transmettre ces croyances à leurs enfants par un enseignement religieux. En l’espèce, par contre, les demandeurs ne sollicitent pas l’agrément de la LSBC dans le but de transmettre leurs croyances dans le cadre d’un enseignement religieux. Ils souhaitent plutôt obtenir l’agrément demandé pour pouvoir offrir une formation juridique tout en dictant la conduite privée de tous les étudiants en droit adultes, indépendamment des croyances personnelles de ces derniers. L’enseignement religieux dispensé à des enfants implique la transmission de croyances religieuses; la formation juridique offerte à des adultes n’en comporte pas.

En définitive, je reconnais qu’[traduction] « un droit conçu pour servir de bouclier contre la coercition religieuse ne saurait être utilisé comme une épée pour contraindre l’observance d’une pratique religieuse » : mémoire de l’intervenante Canadian Secular Alliance, par. 11. Il en est ainsi si nous acceptons que la liberté de religion garantie par la Charte est « fonction des notions de choix personnel et d’autonomie » : Amselem, par. 42. Cette liberté repose sur l’idée « que nul ne doit être contraint d’adhérer ou de s’abstenir d’adhérer à un certain ensemble de croyances religieuses » : Loyola, par. 59. Voilà pourquoi la liberté de religion protège les gens contre les entraves à l’observance de leurs croyances intimes profondes et à leur capacité de décider librement de se livrer aux pratiques que commandent ces croyances. Elle ne protège pas les mesures par lesquelles une personne ou une communauté religieuse cherche à imposer le respect de ses croyances ou pratiques religieuses à des personnes qui ne partagent pas sa foi. En conséquence, je conclus que ce que les demandeurs sollicitent en l’espèce échappe à la portée de la liberté de religion garantie par la Charte.

En plus de leur prétention fondée sur l’al. 2a) de la Charte, les demandeurs ont allégué des atteintes aux droits à la liberté d’expression et à la liberté d’association qui leur sont garantis par les al. 2b) et d) de la Charte, ainsi qu’à leur droit à l’égalité protégé par l’art. 15. Ils ne se sont pas acquittés du fardeau qui leur incombait à l’égard de ces prétentions. Dans l’affaire qui nous occupe, les demandeurs ont présenté très peu d’éléments à l’appui de ces prétentions subsidiaires, qui n’ont pas fait l’objet de longs débats devant les juridictions inférieures ou devant notre Cour. Par conséquent, je me contenterai de dire que, à la lumière du dossier dont nous disposons, leur pourvoi ne saurait être accueilli sur la base de ces prétentions.

Vu l’absence de toute atteinte à un droit garanti par la Charte, la décision de la LSBC doit être examinée selon les principes habituels du contrôle judiciaire. La norme de contrôle applicable en l’espèce est celle de la décision raisonnable, car la décision examinée fait partie de celles où il y a présomption de déférence en faveur du décideur qui interprète et applique sa loi habilitante : Dunsmuir, par. 54; Alberta Teachers, par. 34; Saguenay, par. 46.

Considérée selon la norme de contrôle de la décision raisonnable, la décision de la LSBC commandera la déférence si elle satisfait aux critères énoncés dans Dunsmuir — c’est‑à‑dire les critères indiquant que le caractère raisonnable de la décision tient « à la justification de [celle‑ci], à la transparence et à l’intelligibilité du processus décisionnel », ainsi qu’à l’appartenance de cette décision « aux issues possibles acceptables pouvant se justifier au regard des faits et du droit » : Dunsmuir, par. 47.

Comme l’indiquent les juges majoritaires (au par. 34), la LSBC est l’« organisme chargé de réglementer une profession autonome ». Cela signifie que, relativement aux questions de procédure, la LSBC disposait du pouvoir discrétionnaire nécessaire pour décider comment s’acquitter de son devoir de réglementer la profession juridique dans l’intérêt public. À l’instar de mes collègues de la majorité, je reconnais que rien dans la LPA n’empêche les conseillers de la LSBC de tenir un référendum ou de décider d’être liés par les résultats d’un tel référendum. La LPA précise simplement les circonstances dans lesquelles les membres de la LSBC peuvent lier les conseillers. En l’espèce, les conseillers avaient eux‑mêmes accepté d’être liés par les résultats du référendum. Par conséquent, compte tenu de la déférence qui doit être accordée à la LSBC dans l’interprétation de sa loi habilitante, j’arrive à la conclusion que la procédure utilisée par les conseillers n’est pas fatale au caractère raisonnable de leur décision.

Toutefois, je note au passage que si j’avais conclu à l’existence d’une atteinte à un droit garanti par la Charte, je ne vois pas comment il aurait été possible à la LSBC de procéder par voie de scrutin majoritaire et, en même temps, de s’acquitter des responsabilités qui lui incombent en vertu de la Charte. En effet, un des objectifs de la Charte n’est‑il pas justement de protéger les gens contre la tyrannie de la majorité? Je ne vois pas comment la LSBC peut réaliser une « mise en balance proportionnée des droits en cause protégés par la Charte » (M.M., par. 58) simplement en affirmant que la majorité de ses membres étaient en faveur du refus de la demande d’agrément.

Ensuite, pour ce qui est du fond de la décision, la question consiste à se demander si la décision fait partie des « issues possibles acceptables pouvant se justifier au regard des faits et du droit ». Comme l’expliquent les juges majoritaires (au par. 53), le décideur n’est pas toujours tenu de motiver formellement sa décision pour que celle‑ci soit raisonnable. La déférence requise dans l’application de la norme de la décision raisonnable commande plutôt une « attention respectueuse aux motifs donnés ou qui pourraient être donnés à l’appui d’une décision » : Dunsmuir, par. 48, citant D. Dyzenhaus, « The Politics of Deference : Judicial Review and Democracy », dans M. Taggart, dir., The Province of Administrative Law (1997), 279, p. 286. En conséquence, particulièrement dans les cas où la décision n’est pas accompagnée de motifs, la cour de révision peut consulter le dossier de l’instance pour apprécier le caractère raisonnable de cette décision.

Dans le présent pourvoi, l’éventail des issues possibles découlait du mandat de la LSBC qui consiste à réglementer la profession juridique dans l’intérêt public, ainsi que du choix binaire devant lequel se trouvaient les conseillers de la LSBC. Ces derniers pouvaient soit adopter la résolution refusant l’agrément, soit la rejeter. Compte tenu de la déférence qui doit être accordée à la LSBC, il était donc loisible à cette dernière de conclure qu’elle ne devait pas agréer la faculté de droit proposée par TWU en raison des obstacles à l’admission de nature discriminatoire qu’imposait le Covenant. Il était également raisonnable pour la LSBC de conclure que son mandat consistait également à promouvoir l’égalité d’accès à la profession juridique, à appuyer la diversité au sein du barreau et à prévenir l’infliction de préjudices aux étudiants en droit issus de la communauté LGBTQ (M.M., par. 40). C’est dans ce contexte que la LSBC a refusé d’agréer la faculté de droit proposée. Pour les motifs qui précèdent, j’arrive à la conclusion que la décision de la LSBC était raisonnable.

Je souscris au résultat auquel arrive la majorité, en ce que je suis d’avis d’accueillir le pourvoi et de confirmer la décision de la LSBC refusant l’agrément demandé relativement à la faculté de droit proposée par TWU.

Version française des motifs rendus par

Les juges Côté et Brown (dissidents) —

Une façon de comprendre le présent pourvoi ainsi que celui dans Trinity Western University c. Barreau du Haut‑Canada, 2018 CSC 33, [2018] 2 R.C.S. 453 — cette image a d’ailleurs été fréquemment évoquée par les deux parties au cours de leurs plaidoiries à l’audience — est que ces pourvois invitent la Cour à décider qui contrôle la porte de « la place publique ». En d’autres termes, si l’on admet que l’État libéral doit favoriser le pluralisme en s’efforçant de respecter les différences dans la vie publique de la société civile, où cette obligation de l’État — c’est‑à‑dire cette vie publique — commence‑t‑elle? Avec une université privée confessionnelle? Ou encore avec un titulaire de pouvoirs délégués statutaires dont les décisions sont susceptibles de contrôle judiciaire et qui a été chargé par l’assemblée législative provinciale de réglementer la profession et l’accès à celle‑ci dans l’intérêt public?

À notre avis, les principes constitutionnels fondamentaux et la compétence conférée par la loi à la Law Society of British Columbia (« LSBC ») — le Barreau de la Colombie‑Britannique —, dûment interprétés, conduisent inévitablement à la conclusion juridique selon laquelle l’organisme de réglementation public contrôle la porte donnant accès à la place publique et est tenu à cette obligation. Ce n’est pas le cas de l’université confessionnelle privée, qui n’est pas assujettie à la Charte canadienne des droits et libertés et qui est exemptée de la législation provinciale relative aux droits de la personne. Et, en conditionnant l’accès à la place publique comme il l’a fait, l’organisme de réglementation — suivant la jurisprudence de la Cour — a porté profondément atteinte à la liberté d’une communauté de coreligionnaires, garantie par la Constitution, de pouvoir exiger certains engagements moraux de la part de ceux qui souhaitent se joindre à l’espace privé dans lequel elle se livre à ses pratiques religieuses. Par conséquent, même si la LSBC entendait agir dans le but d’assurer l’égalité d’accès à la profession, elle a, dans les faits, refusé cet accès à une partie de la société canadienne pour des motifs purement religieux. À notre humble avis, cette situation déplorable commande une intervention judiciaire, et non une confirmation.

Nous reconnaissons, comme l’a fait la Cour, que « [Trinity Western University] ne s’adresse pas à tout le monde; elle est destinée à combler les besoins des gens qui ont en commun un certain nombre de convictions religieuses » : Université Trinity Western c. British Columbia College of Teachers, 2001 CSC 31, [2001] 1 R.C.S. 772 (« TWU 2001 »), par. 25. D’éventuels étudiants LGBTQ ne pourraient signer l’engagement moral visé en l’espèce, le « Covenant », « qu’à un prix très élevé sur le plan personnel » : TWU 2001, par. 25. De plus, comme l’a souligné la Cour divisionnaire de l’Ontario, au par. 104, les restrictions contenues dans le Covenant sont telles que [traduction] « les personnes [. . .] qui, pour répondre à leurs propres besoins, pourraient préférer vivre en union de fait plutôt que de s’engager dans l’institution du mariage [. . .] et [. . .] les personnes qui ont d’autres croyances religieuses » ne seraient pas non plus tentées de présenter une demande d’admission : Trinity Western University c. Law Society of Upper Canada, 2015 ONSC 4250, 126 O.R. (3d) 1.

En même temps, des qualités qui touchent le sentiment d’identité d’un individu sont également en jeu pour les membres de la communauté de Trinity Western University (« TWU ») : R. c. Edwards Books and Art Ltd., [1986] 2 R.C.S. 713, p. 759; R. c. Big M Drug Mart Ltd., [1985] 1 R.C.S. 295, p. 341 et 346; Alberta c. Hutterian Brethren of Wilson Colony, 2009 CSC 37, [2009] 2 R.C.S. 567, par. 32. Les affaires portant sur la liberté de religion concernent bien davantage que la simple croyance, comme l’a reconnu le juge Sachs dans la décision Christian Education South Africa c. Minister of Education, [2000] ZACC 11, 2000 (4) S.A. 757, par. 33 : [traduction] « La religion n’est pas seulement une question de croyances ou de doctrines. Elle fait partie d’un mode de vie, elle est un aspect du tempérament et de la culture d’un peuple. » Plus particulièrement, la religion concerne aussi les rapports religieux : Hutterian Brethren, par. 182, le juge LeBel, dissident quant au résultat, mais d’accord avec les juges majoritaires sur ce point.

Il s’agit de revendications de droit difficiles à trancher pour les tribunaux, car les enjeux pour les parties ne peuvent pas toujours être appréciés pleinement par ceux qui ne partagent pas leurs expériences. Mais cela ne veut pas dire que nous ne devons pas essayer. En effet, tous ceux qui occupent une fonction judiciaire et qui en assument les responsabilités, ainsi que les avocats qui sont appelés à représenter les membres d’un public diversifié dans une société pluraliste, sont tenus de s’efforcer de considérer les revendications à la lumière des points de vue de toutes les parties, et de [traduction] « tenter de comprendre les groupes qu’ils ne connaissent pas bien » : D. Newman, « Ties That Bind : Religious Freedom and Communities » (2016), 75 S.C.L.R. (2d) 3, p. 16. Dans la même veine, la juge en chef McLachlin, exprimant une opinion extrajudiciaire, a décrit cette [traduction] « objectivité consciente » dont doivent faire preuve les juges dans l’exécution de leur devoir d’impartialité, en « reconna[issant] la légitimité des expériences et façons de voir différentes », et en devant « systématiquement tenter d’imaginer comment chacun des adversaires voit la situation » : « Judging : the Challenges of Diversity », Judicial Studies Committee Inaugural Annual Lecture (2012) (en ligne), p. 10 et 12. Pour sa part, le professeur Benjamin L. Berger doute qu’il soit possible d’adopter une attitude véritablement empathique à l’égard de ce que l’on ne connaît pas, mais voit néanmoins un [traduction] « avantage décisionnel » à « cont[enir] la puissance culturelle du droit » et à « éten[dre] les limites de la tolérance juridique » en « pli[ssant] le front d’incompréhension à l’égard de la culture religieuse [tout en haussant] des épaules insouciantes, convaincu que la pratique ou l’engagement en cause ne heurte tout simplement pas la culture du constitutionnalisme canadien » : Law’s Religion : Religious Difference and the Claims of Constitutionalism (2015), p. 181.

Ultimement, cependant, une cour de justice, surtout lorsqu’elle se penche sur des revendications fondées sur des droits garantis par la Constitution, comme la liberté de religion, doit tenir compte des principes juridiques régissant les rapports entre le citoyen et l’État, entre le privé et le public. Et ces principes visent à protéger les titulaires de droits contre les valeurs que l’acteur étatique estime « communes », et non à laisser le champ libre aux tribunaux pour qu’ils s’en remettent à ces valeurs ou les imposent. Pour le même motif, une cour de justice ne doit pas, à notre humble avis, se soucier, comme le font explicitement les juges majoritaires (les juges Abella, Moldaver, Karakatsanis, Wagner et Gascon), de la « perception du public » quant à ce que comporte la liberté de religion : motifs des juges majoritaires, par. 101. Dans ces cas, le rôle des cours de justice n’est pas de [traduction] « dégager un consensus social, mais de protéger l’engagement démocratique à coexister pacifiquement » : M. A. Waldron et autres, « Developments in law and secularism in Canada », dans A. J. L. Menuge, dir., Religious Liberty and the Law : Theistic and Non‑Theistic Perspectives (2018), 106, p. 111.

Nous prenons acte de l’invitation de plusieurs intervenants à réexaminer le cadre d’analyse établi dans les arrêts Doré c. Barreau du Québec, 2012 CSC 12, [2012] 1 R.C.S. 395, et École secondaire Loyola c. Québec (Procureur général), 2015 CSC 12, [2015] 1 R.C.S. 613. En l’absence d’observations complètes sur ce point, nous convenons avec les juges majoritaires que la présente affaire ne se prête pas au réexamen de ces arrêts. Cela dit, nous formulerons plus loin certaines de nos préoccupations fondamentales au sujet du cadre d’analyse établi dans les arrêts Doré et Loyola, qui, à notre avis, ne respecte pas la promesse découlant de notre Constitution selon laquelle la justification des restrictions apportées aux droits doit pouvoir se démontrer.

Toutefois, indépendamment du cadre d’analyse applicable — que ce soit le cadre d’analyse énoncé dans les arrêts Doré et Loyola, ou le cadre d’analyse plus rigoureux qui est décrit dans l’arrêt R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103, et que la Constitution pourrait, à notre avis, exiger en réalité — nous rejetterions le pourvoi formé à l’encontre de la décision de la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique : 2016 BCCA 423, 405 D.L.R. (4th) 16. Selon la loi habilitante de la LSBC, la décision relative à la reconnaissance d’une faculté de droit a pour seule fin légitime de veiller à ce que les diplômés soient individuellement aptes à devenir membres de la profession juridique parce qu’ils respectent des normes minimales en matière de compétence et de déontologie. Comme la LSBC a concédé que l’aptitude des éventuels diplômés en droit de TWU ne soulève aucune préoccupation, le seul exercice justifiable du pouvoir discrétionnaire statutaire de la LSBC aurait été pour elle d’agréer la faculté de droit proposée par TWU.

Même si le mandat de protection de l’« intérêt public » que la loi confère à la LSBC devait être interprété de façon à ce que la LSBC soit habilitée à tenir compte de considérations autres que l’aptitude, la décision de ne pas agréer la faculté de droit proposée par TWU restreignait de manière injustifiée la liberté de religion des membres de la communauté de TWU. La décision de ne pas agréer cette faculté de droit en raison des restrictions prévues dans le Covenant — un code de conduite protégé par la législation provinciale relative aux droits de la personne — constitue une atteinte profonde à la liberté de religion et est contraire au devoir de neutralité religieuse de l’État.

De plus, même si l’« intérêt public » devait être interprété largement, comme le prétend la LSBC, la reconnaissance de la faculté de droit proposée par TWU ne serait pas incompatible avec l’intérêt public ainsi interprété. La tolérance et le respect de la différence servent l’intérêt public et favorisent le pluralisme. L’acceptation par la LSBC de l’inégalité d’accès engendrée par le Covenant dénoterait un respect de la différence et du droit à la liberté de religion des membres de la communauté de TWU et non l’approbation d’actes discriminatoires envers les personnes LGBTQ. Le fait d’agréer la faculté de droit proposée par TWU n’est donc pas incompatible avec les objectifs d’« intérêt public » visant à maintenir l’égalité d’accès à la profession juridique et la diversité au sein de celle‑ci, et il favorise même la réalisation de ces objectifs. Il s’ensuit qu’à notre avis la reconnaissance de cette faculté de droit constituait la seule décision représentant une mise en balance proportionnée des droits garantis par la Charte et des objectifs statutaires de la LSBC.

D’entrée de jeu, nous tenons à signaler que ni notre interprétation de la loi habilitante de la LSBC ni celle des juges majoritaires ne suggèrent que le mandat de cet organisme est ambigu de sorte qu’il est nécessaire de faire appel aux « valeurs de la Charte » pour circonscrire le mandat de la LSBC : Bell ExpressVu Limited Partnership c. Rex, 2002 CSC 42, [2002] 2 R.C.S. 559, par. 59. Nous ne contestons pas que les principes fondamentaux qui sous‑tendent la Constitution peuvent servir à son interprétation : Oakes, p. 136; Renvoi relatif à la sécession du Québec, [1998] 2 R.C.S. 217, par. 64‑66; Renvoi relatif à la réforme du Sénat, 2014 CSC 32, [2014] 1 R.C.S. 704, par. 25; R. c. Comeau, 2018 CSC 15, [2018] 1 R.C.S. 342, par. 52. Avec respect, nous ne voyons toutefois pas quelle est la pertinence des « principes d’interprétation constitutionnelle reconnus » (motifs des juges majoritaires, par. 41) pour interpréter le mandat statutaire de la LSBC. Même si l’on accepte, pour les fins de la discussion, qu’il ne fait « aucun doute que les organismes administratifs autres que les tribunaux des droits de la personne peuvent tenir compte de valeurs communes fondamentales, telle l’égalité, lorsqu’ils rendent des décisions dans leur sphère de compétence » (motifs des juges majoritaires, par. 46), c’est la loi habilitante de la LSBC, et non des « valeurs communes », qui délimite la sphère de compétence de cette dernière.

Qui plus est, concernant cette sphère de compétence, les juges majoritaires arrivent à la conclusion que la LSBC a agi conformément au vaste objet statutaire consistant à défendre et à protéger l’intérêt public dans l’administration de la justice : par. 32. Cet objet donnerait à la LSBC la latitude nécessaire pour préserver une perception publique positive de la profession juridique (par. 40), pour éliminer les barrières inéquitables à la formation juridique (par. 42) et pour tenir compte des préjudices causés à certaines communautés (par. 44). Toutefois, les juges majoritaires ne tiennent pas suffisamment compte des limites que la loi impose au mandat de protection de l’intérêt public de la LSBC.

On ne saurait trop insister sur l’importance de la reconnaissance et du respect de ces limites. La Cour a mis en garde contre le fait de surestimer l’objectif de toute mesure constituant une violation de la Charte : RJR‑MacDonald Inc. c. Canada (Procureur général), [1995] 3 R.C.S. 199, par. 144. Cela est d’autant plus vrai lorsque l’objectif statutaire invoqué pour justifier une violation de la Charte est un vaste mandat de protection de l’« intérêt public », une notion imprécise en soi et difficile à qualifier : voir, p. ex., R. c. Morales, [1992] 3 R.C.S. 711, p. 731‑732; R. c. Zundel, [1992] 2 R.C.S. 731, p. 762.

À notre avis, l’interprétation large que donnent les juges majoritaires au mandat de protection de l’intérêt public qui incombe à la LSBC évite cette méthode prudente et respectueuse des droits. Cette interprétation n’a aucun rapport avec les limites expresses du pouvoir statutaire de la LSBC prévues à la Legal Profession Act, S.B.C. 1998, c. 9 (« LPA »). Le mandat de la LSBC se limite à la régie [traduction] « de la [LSBC], des avocats, des cabinets d’avocats, des stagiaires et des demandeurs » : art. 11. Il ne s’étend pas à la régie des facultés de droit, qui échappent au pouvoir statutaire de la LSBC. Elle peut agir en vue de défendre et de protéger l’« intérêt public » uniquement dans les limites de son mandat. On ne saurait faire abstraction de ces limites expresses imposées au mandat de la LSBC pour justifier l’atteinte à un droit garanti par la Charte. Une lecture attentive de la LPA nous amène à conclure que la décision de la LSBC relative à la reconnaissance d’une faculté de droit a pour seule fin légitime de veiller à ce que les demandeurs de permis soient individuellement aptes à accéder à la profession. Vu l’absence de préoccupations à l’égard de l’aptitude des éventuels diplômés de TWU, le seul exercice justifiable du pouvoir discrétionnaire statutaire de la LSBC à une fin légitime en l’espèce aurait été pour elle d’agréer la faculté de droit proposée par TWU.

Il est un principe fondamental de droit administratif que l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire par les titulaires de pouvoirs délégués par la loi doit être conforme aux fins autorisées par leur loi habilitante : G. Cartier, « Administrative Discretion : Between Exercising Power and Conducting Dialogue », dans C. M. Flood et L. Sossin, dir., Administrative Law in Context (2e éd. 2013), 381, p. 391; G. Van Harten et autres, Administrative Law : Cases, Text, and Materials (7e éd. 2015), p. 894. [traduction] « [Un] pouvoir conféré par la loi à une fin ne peut être exercé par un délégataire à une autre fin » : D. P. Jones et A. S. de Villars, Principles of Administrative Law (6e éd. 2014), p. 190. Le titulaire d’un pouvoir délégué par la loi ne peut non plus exercer son pouvoir discrétionnaire en se fondant sur des considérations qui sont, à la lumière de l’objet de la loi, illégitimes ou non pertinentes : Van Harten et autres, p. 895; Cartier, p. 391; Jones et de Villars, p. 190.

Ce même principe est au cœur de l’arrêt de la Cour dans l’affaire Roncarelli c. Duplessis, [1959] R.C.S. 121, où, malgré le vaste pouvoir discrétionnaire que la loi conférait à la Commission des liqueurs du Québec d’annuler les permis de vente de liqueurs alcooliques, la décision de la Commission de révoquer le permis de M. Roncarelli [traduction] « excédait [sa] discrétion » parce que les motifs invoqués à l’appui de cette décision (à savoir les actions de M. Roncarelli en faveur des Témoins de Jéhovah) n’avaient « absolument rien à voir avec la vente de liqueurs alcooliques » : p. 141. La Cour y a tenu des propos qui guident encore aujourd’hui le processus décisionnel administratif :

[traduction] Dans une réglementation publique de cette nature, il n’y a rien de tel qu’une « discrétion » absolue et sans entraves, c’est‑à‑dire celle où l’administrateur pourrait agir pour n’importe quel motif ou pour toute raison qui se présenterait à son esprit; une loi ne peut, si elle ne l’exprime expressément, s’interpréter comme ayant voulu conférer un pouvoir arbitraire illimité pouvant être exercé dans n’importe quel but, si fantaisiste et hors de propos soit‑il, sans avoir égard à la nature ou au but de cette loi. [. . .] La « discrétion » implique nécessairement la bonne foi dans l’exercice d’un devoir public. Une loi doit toujours s’entendre comme s’appliquant dans une certaine optique, et tout écart manifeste de sa ligne ou de son objet est tout aussi répréhensible que la fraude ou la corruption. [Nous soulignons; p. 140.]

L’exercice du pouvoir discrétionnaire visant une fin illégitime ou celui fondé sur des considérations non pertinentes ont toujours constitué des motifs précis de contrôle judiciaire à titre d’[traduction] « abus de pouvoir discrétionnaire » : Cartier, p. 388. Ces motifs ont notamment été appliqués par la Cour dans les arrêts Smith & Rhuland Ltd. c. The Queen, [1953] 2 R.C.S. 95, et Produits Shell Canada Ltée c. Vancouver (Ville), [1994] 1 R.C.S. 231. Et ils continuent d’exister dans le cadre de la démarche moderne « pragmatique et fonctionnelle » en matière de contrôle judiciaire. En effet, dans l’arrêt Baker c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), [1999] 2 R.C.S. 817, par. 53, la Cour a réaffirmé qu’une décision discrétionnaire doit « respecter les limites de la compétence conférée par la loi » et :

. . . rester dans les limites d’une interprétation raisonnable de la marge de manœuvre envisagée par le législateur, conformément aux principes de la primauté du droit (Roncarelli c. Duplessis, [1959] R.C.S. 121), suivant les principes généraux de droit administratif régissant l’exercice du pouvoir discrétionnaire, et de façon conciliable avec la Charte canadienne des droits et libertés (Slaight Communications Inc. c. Davidson, [1989] 1 R.C.S. 1038).

Il importe de préciser que ces « principes généraux de droit administratif régissant l’exercice du pouvoir discrétionnaire » comprennent la doctrine de la fin illégitime et celle des considérations non pertinentes, qui continuent de faire en sorte que les limites des pouvoirs que la loi confère à un décideur soient respectées.

Cartier résume bien la tâche des tribunaux lorsqu’il s’agit de juger si l’exercice du pouvoir discrétionnaire visait une fin illégitime ou était fondé sur des considérations non pertinentes, respectivement :

[traduction] Dans le premier cas, la cour doit déterminer l’objet autorisé par la loi pour ensuite décider si cet objet (ou cette fin) a été ou non suivi. De la même façon, dans le second cas, la réponse à la question de savoir si une considération est ou non pertinente dépend généralement de l’objet de la loi. [p. 391]

En décidant de ne pas agréer TWU, la LSBC prétendait agir en vertu du par. 2-27(4.1) des Law Society Rules (maintenant le par. 2‑54(3) des Law Society Rules 2015) (« Règle »), qui prévoit que, pour satisfaire aux exigences académiques relatives à la délivrance de permis, les demandeurs doivent détenir un diplôme délivré par une faculté de droit agréée, statut que la LSBC peut, dans l’exercice de son pouvoir discrétionnaire, refuser.

La Règle n’énonce aucun critère particulier pour cette décision discrétionnaire. La fin visée par cette décision, ainsi que les considérations pertinentes dont il peut être tenu compte en la prenant, doivent donc se trouver dans les objectifs, devoirs et pouvoirs pertinents de la LSBC, tels qu’ils ont été établis par la LPA : Shell Canada, p. 275‑279. Elles doivent en outre être compatibles avec une interprétation contextuelle et téléologique de la Règle : voir Rizzo & Rizzo Shoes Ltd. (Re), [1998] 1 R.C.S. 27, par. 21.

La simple lecture de la Règle, dans son entièreté, mène à la conclusion évidente qu’elle vise à faire en sorte que les demandeurs soient individuellement aptes à accéder à la profession. La Règle, qui figure sous la rubrique [traduction] « Inscription au programme d’admission », énonce ainsi les exigences auxquelles doit satisfaire un demandeur pour se voir délivrer un permis :

[traduction]

2‑27

. . .

(3) Un demandeur peut présenter une demande en vertu du paragraphe (1) en remettant au Directeur exécutif les documents suivants :

(a) une demande d’inscription dûment remplie selon la formule approuvée par le comité d’examen des titres, accompagnée d’un consentement écrit à la communication des renseignements pertinents à la société;

(b) une preuve de qualification académique au sens du paragraphe (4);

(c) une convention de stage indiquant une date de début d’inscription proposée postérieure d’au moins 30 jours à la date à laquelle la demande est reçue par le Directeur exécutif;

(d) les autres documents ou renseignements que le comité d’examen des titres peut raisonnablement exiger;

(e) les frais de demande précisés à l’annexe 1.

(4) Chacun des éléments suivants constitue une qualification académique au sens de la présente règle :

(a) la réussite des exigences nécessaires à l’obtention d’un baccalauréat en droit ou d’un diplôme équivalent délivré par une faculté de droit de common law agréée d’une université canadienne;

(b) un certificat de qualification délivré sous l’autorité de la Fédération des ordres professionnels de juristes du Canada;

(c) la reconnaissance par le comité d’examen des titres des qualifications d’un chargé de cours à temps plein à la faculté de droit d’une université de la Colombie‑Britannique.

(4.1) Pour l’application de la présente Règle, une faculté de droit de common law est agréée si elle l’a été par la Fédération des ordres professionnels de juristes du Canada, à moins que les conseillers n’adoptent une résolution déclarant qu’elle n’est pas une faculté de droit agréée ou qu’elle a cessé de l’être.

. . .

Il est évident que la reconnaissance des facultés de droit est liée à l’objet consistant à apprécier l’aptitude individuelle des demandeurs à accéder à la profession. La LSBC a d’ailleurs reçu un avis juridique en ce sens. On y conclut que [traduction] « [l’]objet visant [l’énonciation de qualifications académiques ou autres] consiste à faire en sorte que les conseillers soient convaincus que les candidats jouissent “d’une bonne moralité et d’une bonne réputation et [. . .] sont aptes à devenir des avocats à la Cour suprême” (par. 19(1)) » : Avis juridique, sous la rubrique [traduction] « Qualifications académiques », en date du 8 mai 2013, reproduit au d.i., vol. III., p. 87‑116, p. 90. Lu dans son contexte global, le pouvoir de la LSBC d’agréer les facultés de droit sert uniquement d’indicateur pour déterminer si les diplômés d’une faculté de droit, en tant que personnes présentant une demande individuelle à la LSBC, respectent les normes de compétence et de conduite requises pour accéder à la profession.

Cette interprétation respecte les limites expresses du pouvoir de la LSBC d’établir des règles. L’article 11 de la LPA confère à la LSBC le pouvoir d’établir des règles [traduction] « concernant la régie de la [LSBC], des avocats, des cabinets d’avocats, des stagiaires et des demandeurs, et l’application de [la LPA] ». Ce pouvoir se limite donc à la réglementation de la profession juridique et de ses éléments constitutifs, et il s’arrête au processus de délivrance de permis — la porte d’entrée de la profession. Tout exercice du pouvoir discrétionnaire de la LSBC à une fin allant au‑delà des limites expresses établies par l’art. 11 serait ultra vires.

Plus particulièrement, la Règle ne confère pas à la LSBC le pouvoir de réglementer les facultés de droit. Appliquant la maxime d’interprétation des lois expressio unius est exclusio alterius (« la mention de l’un implique l’exclusion de l’autre »), nous pouvons présumer que le législateur n’a pas voulu inclure la régie des facultés de droit dans le pouvoir d’établir des règles conféré à la LSBC par l’art. 11. La portée de son mandat se limite à la régie [traduction] « de la [LSBC], des avocats, des cabinets d’avocats, des stagiaires et des demandeurs ». Si le législateur avait eu l’intention d’investir la LSBC d’un pouvoir de surveillance à l’égard des facultés de droit, il aurait expressément prévu un pouvoir d’une telle importance.

Cela nous amène à conclure que, en adoptant la Règle en vertu de son pouvoir d’établir des règles concernant la régie des demandeurs, la LSBC a voulu réglementer l’entrée dans la profession juridique en veillant à ce que les demandeurs soient individuellement aptes à y accéder.

Cette interprétation est compatible avec l’objet de la LPA dans son ensemble. Une lecture attentive de la LPA révèle que la portée du mandat de la LSBC se limite à la régie de la pratique du droit. Les dispositions de la LPA ne se rapportent qu’à des questions relatives à la régie de la profession juridique et de ses éléments constitutifs (la LSBC, les avocats, les cabinets d’avocats, les stagiaires et les demandeurs). Même ses dispositions dont la portée est la plus grande confirment le mandat limité de la LSBC. Par exemple, la partie 3 de la LPA (art. 26 à 35), qui porte sur la protection du public, ne vise que les allégations concernant la conduite ou la compétence d’un cabinet d’avocats, d’un avocat, d’un ancien avocat ou d’un stagiaire (art. 26). De la même façon, l’art. 28, qui, sous la rubrique [traduction] « Éducation », habilite les conseillers à établir et maintenir, ou autrement appuyer, un système d’éducation juridique, à accorder des bourses et des prêts, à établir ou maintenir des bibliothèques de droit et à assurer la publication des décisions judiciaires ou autres décisions juridiques, limite expressément ces mesures à celles prises [traduction] « pour promouvoir et améliorer la norme de pratique des avocats ». Bref, l’objet, les devoirs et les pouvoirs de la LSBC se limitent à la réglementation de la profession juridique, à partir du processus de délivrance de permis (mais non avant) — c’est‑à‑dire à partir de la porte d’entrée de la profession.

L’article 3 de la LPA énonce l’objet et le devoir primordiaux de la LSBC, qui comprennent le fait de défendre et de protéger l’intérêt public dans l’administration de la justice en [traduction] « préservant et en protégeant les droits et libertés de chacun ». C’est en se fondant sur cette disposition que les juges majoritaires arrivent à la conclusion que la décision de la LSBC de refuser d’agréer la faculté de droit proposée par TWU en raison de sa politique d’admission constituait un exercice valide du pouvoir que lui confère la loi. Nous estimons en toute déférence qu’en agissant ainsi, ils interprètent mal l’objet qui sous‑tend le pouvoir discrétionnaire de la LSBC d’agréer une faculté de droit en vertu de la Règle et étendent la portée de cette dernière au‑delà des limites du mandat de la LSBC.

L’article 3 de la LPA ne peut être interprété isolément. Il doit être examiné « dans [son] contexte global [d’une manière] qui s’harmonise avec l’esprit [et] l’objet de la [LPA] » : Rizzo & Rizzo Shoes, par. 21, citant E. A. Driedger, Construction of Statutes (2e éd. 1983), p. 87. Cet article 3 ne permet pas à la LSBC d’exercer son pouvoir statutaire à une fin qui outrepasse son mandat sous le couvert de la mission consistant à [traduction] « préserv[er] et [à] protég[er] les droits et libertés de chacun ». La LSBC ne pourrait pas, par exemple, prendre des mesures visant à favoriser le respect des droits et libertés en se livrant à la réglementation des tribunaux ou des associations juridiques, même si de telles mesures pourraient bien avoir une incidence sur [traduction] « l’intérêt public dans l’administration de la justice ». Ces questions ne relèvent pas de son mandat statutaire, pas plus que la régie des facultés de droit.

C’est la portée du pouvoir statutaire de la LSBC qui détermine la façon dont cette dernière peut s’acquitter de son mandat visant la protection de l’intérêt public, et non l’inverse. Si le législateur avait eu l’intention contraire, on peut présumer que le pouvoir d’établir des règles prévu à l’art. 11 aurait conféré à la LSBC un vaste pouvoir discrétionnaire d’établir des règles en vue « de défendre et de protéger l’intérêt public dans l’administration de la justice ».

Cela ne veut pas dire que les considérations d’intérêt public ne sont pas pertinentes pour l’exercice du pouvoir discrétionnaire de la LSBC. Le devoir qui incombe à la LSBC consiste à défendre et à protéger l’intérêt public; toutefois, la LSBC ne peut s’acquitter de ce devoir que dans les limites de son mandat statutaire. La LPA n’habilite pas la LSBC à veiller au respect des normes relatives aux droits de la personne dans les facultés de droit. Les assemblées législatives provinciales, y compris celle de la Colombie‑Britannique, ont confié ce mandat aux tribunaux provinciaux des droits de la personne. La LSBC ne jouit pas, dans le cadre de son mandat de protection de l’« intérêt public », d’un pouvoir autonome lui permettant de chercher à identifier les conduites qu’elle juge répréhensibles, peu importe la mesure dans laquelle un tel pouvoir servirait l’« intérêt public ». Suivant la Règle, la LSBC ne peut agir dans l’intérêt public que pour déterminer si les demandeurs sont individuellement aptes à accéder à la profession.

Si assurer la compétence des personnes qui demandent un permis relève manifestement du mandat de la LSBC, cet objet ne s’étend pas logiquement au fait de garantir l’égalité d’accès aux facultés de droit. Le fait que la Règle énonce des exigences minimales en matière de délivrance de permis confirme que la LSBC s’intéresse à bon droit à la compétence des candidats et non à leur mérite. C’est aux facultés de droit qu’il revient d’établir des critères permettant de sélectionner « la crème de la crème ». Autrement dit, la sélection des étudiants en droit ne relève pas du tout du mandat de la LSBC, qui se limite à la simple tâche de veiller à ce que les diplômés d’une faculté de droit qui demandent un permis de pratique respectent les normes minimales en matière de compétence et de déontologie. La question de savoir si les facultés de droit ont elles‑mêmes sélectionné ou non « la crème de la crème » n’a aucune incidence sur la tâche de la LSBC consistant à déterminer qui est apte à pratiquer le droit en Colombie‑Britannique. Contrairement à ce que concluent les juges majoritaires aux par. 42 et 43 de leurs motifs, l’égalité d’accès à la profession juridique et la diversité au sein de celle‑ci n’ont rien à voir avec le devoir d’assurer la compétence dans la pratique. Les faits du présent pourvoi en sont d’ailleurs un exemple. Malgré l’inégalité d’accès engendrée par l’exigence voulant que les personnes qui présentent une demande d’admission à TWU signent un covenant communautaire, la LSBC concède n’avoir aucune préoccupation à l’égard de la compétence ou de la conduite déontologique des diplômés de TWU. Dans le même ordre d’idées, et même si les juges majoritaires soulignent (au par. 45) que « [l]a LSBC n’entendait prendre aucune autre décision relative à la faculté de droit proposée par TWU ou à la manière dont cette faculté devrait exercer ses activités », leur affirmation (au par. 39) selon laquelle « [l]a LSBC était en droit de craindre que l’imposition de barrières inéquitables à l’entrée aux facultés de droit impose dans les faits des barrières inéquitables à l’entrée dans la profession et risque ainsi de diminuer la diversité au sein du barreau » s’appliquerait logiquement à d’autres aspects des politiques d’admission des facultés de droit dont on pourrait dire qu’ils créent des barrières inéquitables à l’éducation juridique, comme les frais de scolarité. Suivant la logique des juges majoritaires, la LSBC aurait donc le pouvoir, voire l’obligation, de tenir compte de ces barrières lorsqu’elle décide d’agréer ou non une faculté de droit afin de favoriser la compétence au sein du barreau dans son ensemble.

Essentiellement, l’opinion des juges majoritaires est erronée du fait qu’elle assimile la formation juridique au mandat de la LSBC. Sans que cela soit aucunement fondé sur le libellé de la LPA, ils étendent la portée « des pouvoirs [que] possède [la LSBC] en tant que gardienne de la profession juridique » (par. 45 (nous soulignons)) aussi loin qu’au seuil de la faculté de droit. Or, la LSBC doit recevoir ceux qui sollicitent la délivrance d’un permis comme ils arrivent; son mandat statutaire lui donne le contrôle de l’accession à la profession, non pas celui de décider qui peut frapper à sa porte. Aucune référence à l’histoire de la LSBC — encore une fois, non fondée sur le texte précis de la LPA — ne peut justifier l’approbation par les juges majoritaires d’une telle distorsion de son mandat : voir les motifs des juges majoritaires, par. 46. Toutes les mesures mises en place par la LSBC pour promouvoir la diversité dans la profession juridique doivent s’inscrire dans les limites de son mandat statutaire tel qu’il s’articule au moment où ces mesures sont prises. Bien que les juges majoritaires le nient, en autorisant la LSBC à refuser d’agréer une faculté de droit uniquement en fonction de ses politiques d’admission — et en l’absence de toute préoccupation quant à l’aptitude des diplômés de cette faculté —, ils lui permettent de faire ce que la loi ne lui donne pas le pouvoir de faire, soit régir les facultés de droit en réglementant leurs politiques d’admission. De fait, l’ordre professionnel signale aux facultés comment elles « devrai[en]t exercer [leurs] activités » : motifs des juges majoritaires, par. 45. Toutefois, dans la mesure où les politiques d’admission d’une faculté de droit ne soulèvent pas de préoccupation quant à l’aptitude des diplômés de celle-ci à pratiquer le droit, la loi ne confère tout simplement pas le pouvoir à la LSBC de les scruter.

L’élargissement injustifié du mandat de la LSBC par les juges majoritaires ressort tout autant lorsqu’il est question de son devoir d’« empêcher qu’un préjudice soit causé aux étudiants en droit LGBTQ » : par. 40. Nos collègues majoritaires soulignent avec raison que ce sont « [les] personnes LGBTQ qui fréquentent à la faculté de droit proposée par TWU » qui risquent de subir un préjudice (par. 96 (nous soulignons); voir également les par. 98 et 103); autrement dit, le préjudice survient dans le contexte de la formation juridique plutôt que dans celui de la profession juridique. Il importe de rappeler que la LSBC concède que rien ne lui permet de douter du fait que les diplômés de la faculté de droit proposée par TWU seront des avocats compétents qui exerceront leur profession conformément aux codes des droits de la personne interdisant les actes discriminatoires à l’égard des personnes LGBTQ. Par conséquent, rien ne permet de conclure que de tels préjudices se manifesteront dans la profession juridique. Tout préjudice causé aux communautés marginalisées dans le contexte de la formation juridique doit être examiné par les tribunaux provinciaux des droits de la personne, par les assemblées législatives et par les membres de l’exécutif, qui confèrent à ces institutions le pouvoir de délivrer des diplômes. La LSBC, en tant que représentante de l’État, n’est pas un électron libre qui peut tout se permettre. Elle ne peut pas décider de veiller au respect de telles questions de son propre chef alors qu’elles outrepassent son mandat.

Enfin, comme nous le verrons plus en détail plus loin, le « devoir de refuser de cautionner des actes discriminatoires à l’endroit de la communauté LGBTQ » (motifs de la juge en chef McLachlin, par. 137; voir également les motifs des juges majoritaires, par. 40 et 105) ne constitue pas un fondement valable pour la décision rendue par la LSBC. La Cour a déjà statué que le rejet d’une demande de reconnaissance devrait reposer sur une preuve particulière, et non sur des « perceptions générales » : TWU 2001, par. 38. Comme nous l’expliquerons plus loin, la reconnaissance par l’État d’un acteur privé ne saurait être interprétée comme équivalant à l’approbation des croyances ou pratiques religieuses de cet acteur.

La décision de la LSBC relative à la reconnaissance d’une faculté de droit a pour seule fin légitime de veiller à ce que les demandeurs soient individuellement aptes à accéder à la profession. Étant donné que la LSBC concède qu’il n’existe aucune préoccupation à l’égard de l’aptitude des éventuels diplômés de TWU, le seul exercice justifiable du pouvoir discrétionnaire statutaire de la LSBC à une fin légitime aurait été pour elle d’agréer TWU.

Nous ne partageons pas l’avis des juges majoritaires selon lequel la décision des conseillers de s’en remettre aux résultats d’un référendum sur la reconnaissance de la faculté de droit proposée par TWU ne violait pas les devoirs statutaires qui leur incombaient : motifs des juges majoritaires, par. 48. Bien que les conseillers n’aient peut‑être pas été tenus de fournir des motifs écrits (motifs des juges majoritaires, par. 55), la raison d’être de la déférence dans le cadre d’analyse énoncé dans l’arrêt Doré — l’expertise en matière d’application de la Charte à un ensemble précis de faits (par. 47‑48) — nécessite une participation et un examen plus actifs de la part du décideur administratif, qui ne saurait simplement être « conscien[t] de ce qui [est] en jeu », quoi que cela puisse signifier (motifs des juges majoritaires, par. 56). Peu importe que les conseillers aient le pouvoir de s’en remettre à un référendum à l’extérieur des circonstances visées par l’art. 13 de la LPA, nous convenons avec la Cour d’appel que, en l’espèce, les conseillers ont fait abstraction du devoir qui leur incombait, en tant que décideurs administratifs, de réaliser un juste équilibre entre les objectifs de la LPA et les droits garantis par la Charte visés par leur décision relative à la reconnaissance de la faculté de droit.

Comme les juges majoritaires le reconnaissent au par. 52 de leurs motifs, le contrôle judiciaire a toujours porté à la fois sur les résultats et sur le processus décisionnel administratif. Nous tenons à souligner que, selon la Cour d’appel, le problème résidait dans l’absence de raisonnement plutôt que dans l’insuffisance des motifs — écrits ou non — en tant que tels. En s’appuyant sur les arrêts Catalyst Paper Corp. c. North Cowichan (District), 2012 CSC 2, [2012] 1 R.C.S. 5, et Green c. Société du Barreau du Manitoba, 2017 CSC 20, [2017] 1 R.C.S. 360, les juges majoritaires évitent cette question. En effet, dans l’arrêt Catalyst Paper, la Cour s’est expressément appuyée sur le riche processus de délibération du conseil municipal pour conclure que celui‑ci n’avait pas le devoir de fournir des motifs écrits lors de l’adoption d’un règlement : par. 29. De plus, ni Catalyst Paper ni Green ne concernaient l’adoption d’un règlement susceptible de porter atteinte à la Charte. L’importance du raisonnement qui doit sous‑tendre le processus décisionnel administratif lorsqu’un droit garanti par la Charte est en cause a été expressément soulignée dans Doré : par. 55‑56. Or, les juges majoritaires n’accordent aucune importance à l’absence de raisonnement en l’espèce.

La LSBC a manqué à son devoir statutaire en s’en remettant aux résultats d’un référendum ayant une incidence sur des droits garantis par la Charte sans réaliser, comme le requiert l’arrêt Doré, un juste équilibre entre ces droits et les objectifs législatifs en cause. Il ressort d’un examen du « processus » décisionnel de la LSBC que tout exercice de mise en balance auquel se sont livrés les conseillers n’avait aucun lien avec le résultat que la LSBC cherche maintenant à justifier, lequel repose uniquement sur l’entérinement d’office du résultat d’un référendum des membres de la LSBC.

Comme le soulignent les juges majoritaires, les conseillers ont entrepris des discussions et ont délibéré sur les questions relatives à la Charte lors des réunions du 11 avril et du 26 septembre 2014. À la fin de chacune de ces réunions, ils ont décidé de ne pas adopter une résolution déclarant que la faculté de droit proposée par TWU n’était pas une faculté de droit agréée. Toutefois, ces délibérations n’ont pas donné lieu au résultat que la LSBC cherche maintenant à justifier. Au contraire, même s’ils se sont livrés (pourrait‑on prétendre) à deux reprises à la mise en balance des droits en jeu protégés par la Charte en jeu et des objectifs statutaires de la LSBC, dans l’accomplissement du devoir que la loi leur confie, les conseillers — à l’issue de leur réunion du 26 septembre 2014 — ont choisi de tenir un référendum exécutoire sur la question de la reconnaissance de TWU, les résultats de ce référendum ayant été entérinés sans autre discussion, et sans la tenue d’un débat de fond, le 31 octobre 2014.

Compte tenu de ce contexte, et avec respect, dire que les conseillers croyaient que leur décision « gagnerai[t] à être guidé[e] ou appuyé[e] par l’ensemble des membres » (motifs des juges majoritaires, par. 50) revient selon nous à réécrire l’histoire. En effet, au moment de leurs véritables délibérations, le 26 septembre 2014, les conseillers disposaient déjà de la résolution adoptée le 10 juin 2014 par les membres de la LSBC lors de leur assemblée générale extraordinaire et, pendant leur réunion, ils ont tenu compte de l’avis ainsi exprimé par les membres. En choisissant par la suite de tenir un référendum exécutoire, les conseillers ont fait abstraction de leur devoir en tant que décideurs administratifs en s’en remettant au vote populaire. Bien sûr, on pourrait prétendre que les conseillers privilégiaient le résultat, quel qu’il soit, dicté par le vote populaire au résultat découlant de leur propre raisonnement. Toutefois, la lacune d’une telle approche est qu’il était impossible pour les membres de la LSBC, en tenant un référendum, de se livrer au processus de mise en balance exigé par l’arrêt Doré.

Une erreur aussi grave commanderait normalement que la décision de la LSBC soit annulée et que le dossier lui soit renvoyé pour qu’elle tranche la question adéquatement. Toutefois, comme l’avocat de la LSBC l’a admis devant nous (transcription, p. 341), [traduction] « en raison du défaut de la [LSBC] de [. . .] déterminer ce qui constituait une mise en balance proportionnée dans cette situation », il revient maintenant à la Cour de déterminer l’« unique réponse » applicable en l’espèce, laquelle, selon nous, concerne la mise en balance proportionnée de la gravité de la restriction imposée au droit en cause garanti par la Charte d’une part, et des objectifs statutaires régissant la LSBC d’autre part. La difficulté (comme nous l’avons déjà souligné) est que la décision de la LSBC ne repose sur aucun raisonnement.

Et pourtant, les juges majoritaires justifient leur attitude de réserve à l’égard de cette lacune en nous rappelant que la cour de révision « peut [. . .], si elle le juge nécessaire, examiner le dossier pour apprécier le caractère raisonnable du résultat » : par. 56. Mais cet énoncé est insoutenable pour deux raisons. Premièrement, il ne se conforme pas à la directive récente donnée par la Cour dans l’arrêt Delta Air Lines Inc. c. Lukács, 2018 CSC 2, [2018] 1 R.C.S. 6, par. 27, selon laquelle « les cours de révision doivent examiner à la fois les motifs et le résultat » (en italique dans l’original). En d’autres mots, il ne suffit jamais d’examiner uniquement le résultat. D’ailleurs, dans Delta Air Lines, la Cour a ensuite signalé (par. 27) que « [s]i nous permettions aux cours de révision de remplacer les motifs d’organismes administratifs par les leurs, le résultat des décisions administratives deviendrait la seule considération ». Nous estimons respectueusement que les juges majoritaires font ces deux choses en l’espèce : ils remplacent les motifs (inexistants) de la LSBC par les leurs, et ils font du résultat leur seule considération.

La seconde objection à l’énoncé des juges majoritaires selon lequel une cour « peut [. . .], si elle le juge nécessaire, examiner le dossier pour apprécier le caractère raisonnable du résultat » tient au fait qu’évidemment il n’y a pas de dossier en l’espèce portant sur des délibérations postérieures au référendum permettant à quiconque d’« apprécier le caractère raisonnable du résultat ». Néanmoins, les juges majoritaires, même sans bénéficier de motifs ou d’un dossier pertinent, affirment que « les conseillers sont arrivés à une décision qui est le fruit d’une mise en balance proportionnée ». Avec égards, cependant, les juges majoritaires ne disposent tout simplement d’aucun fondement pour affirmer que les conseillers ont procédé à une quelconque mise en balance, et encore moins à une mise en balance proportionnée.

Nos motifs reposent sur l’application du cadre d’analyse prescrit dans les arrêts Doré et Loyola selon notre compréhension de la jurisprudence, mais nous tenons à souligner certaines préoccupations que nous avons quant à l’application de ce cadre d’analyse au contrôle judiciaire d’une décision administrative attentatoire. Les commentateurs et les universitaires cités par la juge en chef (par. 111, n. 1) sont extrêmement critiques et expliquent clairement que les contours de ce cadre d’analyse sont mal définis. Bien que nous jugions utiles les précisions que la juge en chef apporte au sujet de ce cadre d’analyse dans ses motifs, nous sommes d’avis que le manque de logique quant au fait d’insister pour qu’un cadre d’analyse distinct soit appliqué aux décisions administratives est troublant, d’autant plus que l’application des étapes de l’analyse de l’arrêt Oakes dans la jurisprudence de la Cour est déjà contextuelle : Dagenais c. Société Radio‑Canada, [1994] 3 R.C.S. 835; RJR‑MacDonald, par. 132.

Selon nous, l’énoncé dans l’arrêt Doré (par. 4) selon lequel « une décision administrative en matière contentieuse n’est pas assimilable à une loi qui peut, en théorie, être objectivement justifiée par l’État [de sorte] que, dans ce contexte, l’analyse traditionnelle fondée sur l’article premier est boiteuse » ne tient pas compte du fait que la Cour a précisé que, lorsqu’une violation de la Charte est attribuable à une décision individualisée d’un décideur qui s’est vu conférer compétence par l’État, il doit être satisfait au critère de la proportionnalité : Multani c. Commission scolaire Marguerite‑Bourgeoys, 2006 CSC 6, [2006] 1 R.C.S. 256, par. 16 et 21, la juge Charron. De plus, le fait que la Cour ait appliqué l’analyse de l’arrêt Oakes à des décisions administratives dans plusieurs arrêts antérieurs à l’arrêt Doré contredit cet énoncé : Slaight Communications Inc. c. Davidson, [1989] 1 R.C.S. 1038; Stoffman c. Vancouver General Hospital, [1990] 3 R.C.S. 483; Dagenais; Ross c. Conseil scolaire du district no 15 du Nouveau‑Brunswick, [1996] 1 R.C.S. 825; Eldridge c. Colombie‑Britannique (Procureur général), [1997] 3 R.C.S. 624; Little Sisters Book and Art Emporium c. Canada (Ministre de la Justice), 2000 CSC 69, [2000] 2 R.C.S. 1120; États‑Unis c. Burns, 2001 CSC 7, [2001] 1 R.C.S. 283; Greater Vancouver Transportation Authority c. Fédération canadienne des étudiantes et étudiants — Section Colombie‑Britannique, 2009 CSC 31, [2009] 2 R.C.S. 295. Il est également permis de douter de la validité de l’énoncé susmentionné en raison de l’application ambivalente de l’arrêt Doré par la Cour dans l’affaire Loyola, et du fait que cet arrêt n’a pas été appliqué dans l’affaire Mouvement laïque québécois c. Saguenay (Ville), 2015 CSC 16, [2015] 2 R.C.S. 3. De même, la Cour a évité d’appliquer le cadre d’analyse déférent de l’arrêt Doré lorsqu’elle a défini la portée du droit garanti par la Charte dans les arrêts Association des juristes de justice c. Canada (Procureur général), 2017 CSC 55, [2017] 2 R.C.S. 456, et Ktunaxa Nation c. Colombie‑Britannique (Forests, Lands and Natural Resource Operations), 2017 CSC 54, [2017] 2 R.C.S. 386.

Nous constatons que les juges majoritaires soulignent (par. 80) que « [l]e cadre d’analyse établi dans Doré et confirmé dans Loyola ne constitue pas une version atténuée ou édulcorée de l’analyse de la proportionnalité ». De fait, ils affirment plutôt qu’il s’agit d’une analyse « robuste ». Mais il ne suffit pas de le dire pour qu’il en soit ainsi. La tentative de la juge en chef de clarifier ce cadre d’analyse, conjuguée au plaidoyer soutenu des juges majoritaires en faveur de la reconnaissance de la « robustesse » de l’analyse de la proportionnalité exposée dans les arrêts Doré et Loyola, ne fait que confirmer notre opinion selon laquelle l’analyse traditionnelle — celle de l’arrêt Oakes — doit s’appliquer aux atteintes par l’État aux droits garantis par la Charte, peu importe le contexte dans lequel elles se produisent. Conclure différemment viole la promesse découlant de notre Constitution que les droits et libertés garantis par la Charte ne seront assujettis qu’à « des limites qui soient raisonnables et dont la justification puisse se démontrer » : art. 1.

Cela ressort clairement des motifs des juges majoritaires. Il suffit, affirment ces derniers, que l’État démontre que sa décision « donne effet autant que possible aux protections en cause conférées par la Charte compte tenu du mandat législatif particulier en cause » : par. 80, citant Loyola, par. 39 (nous soulignons). Ou, « [a]utrement dit, la protection conférée par la Charte doit être restreinte “aussi peu que cela est raisonnablement possible” eu égard aux objectifs légaux applicables » : par. 80, citant Loyola, par. 40 (nous soulignons). Bref, selon l’arrêt Doré, les droits garantis par la Charte ne sont protégés que dans la mesure où ils sont compatibles avec les objectifs de la loi habilitante. Ainsi, dans la pratique, les objectifs statutaires — y compris, vraisemblablement, des objectifs statutaires inconstitutionnels — ont préséance sur le droit. Cependant, l’art. 52 de la Loi constitutionnelle de 1982, qui consacre la primauté de la Constitution, indique que ce devrait être le contraire, et donc que les droits ont préséance sur les objectifs statutaires et les décisions axées sur ceux‑ci. De plus, l’article premier de la Charte protège certains droits et libertés non seulement sous réserve [traduction] « des limites qu’imposent les objectifs visés par la loi », mais sous réserve des limites « dont la justification [peut] se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique ». Ainsi, comme la Cour d’appel de l’Ontario l’a récemment dit, [traduction] « [u]ne partie qui intente une contestation fondée sur la Charte est en droit de s’attendre à ce que le tribunal juge si un droit protégé par la Charte a été restreint et le gouvernement doit se voir accorder la possibilité de faire valoir que cette limite est justifiée au regard de l’article premier : Symes c. Canada, [1993] 4 R.C.S. 695, [1993] S.C.J. No. 131, par. 105 (le juge Iacobucci) » : Gehl c. Canada (Attorney General), 2017 ONCA 319, 138 O.R. (3d) 52, par. 78.

Le fait que les juges majoritaires utilisent de façon soutenue les « valeurs » consacrées par la Charte comme notion équivalant aux « droits » (motifs des juges majoritaires, par. 58) est tout aussi préoccupant. Ces « valeurs » ont un poids important dans les motifs des juges majoritaires étant donné que ces derniers disent de la LSBC (au par. 41) qu’elle a un intérêt dans la protection des « valeurs d’égalité et des droits de la personne ». De plus, sur ce point, les juges majoritaires citent la juge Abella qui mentionnait dans l’arrêt Loyola (par. 47) que les « valeurs communes — l’égalité, les droits de la personne et la démocratie — sont des valeurs que l’État a toujours un intérêt légitime à promouvoir et à protéger ».

Nous partageons l’opinion de la juge en chef et de notre collègue le juge Rowe voulant que les valeurs consacrées par la Charte ne jouissent pas d’une garantie indépendante sous le régime de la Charte. Selon nous, invoquer les valeurs consacrées par la Charte pour faire contrepoids aux droits garantis par celle‑ci, constitutionnalisés et définis par les tribunaux, est une pratique fort discutable, et ce, pour plusieurs raisons.

Premièrement, les « valeurs » consacrées par la Charte — contrairement aux droits garantis par cette dernière, qui sont le fruit d’un accord constitutionnel — ne découlent pas d’une source particulière. Elles sont donc entièrement le produit des idiosyncrasies de l’esprit judiciaire qui les déclare comme telles. Et s’il est possible que, suivant la compréhension qu’en a un juge, l’« égalité » puisse effectivement représenter à ses yeux une « valeur commune » aux Canadiens, il est aussi possible qu’il en soit autrement pour un autre juge. Cela devrait être en soi suffisant pour remettre en question la légitimité de la déclaration par un juge ou par un autre acteur étatique que certaines « valeurs » sont « communes ». Les Canadiens ne sont pas tenus d’adhérer au même ensemble de valeurs. Les valeurs d’une personne peuvent pour une autre être frappées d’anathème. Cela ne pose pas problème dans la mesure où chacun accepte le droit de l’autre de souscrire à ses valeurs et de les afficher d’une manière qui soit compatible avec les limites de l’engagement citoyen minimal qui est essentiel pour assurer l’ordre civique — ce qui n’est aucunement en cause en l’espèce. Toutefois, ce qui est préoccupant, c’est d’imposer des « valeurs » préférées par les tribunaux pour limiter d’autres droits garantis par la Constitution, dont le droit de souscrire à d’autres valeurs. Comme W. A. Galston le fait remarquer dans Liberal Pluralism : The Implications of Value Pluralism for Political Theory and Practice (2002), p. 131, cela risque d’entraîner des résultats qui vont à l’encontre d’une approche libérale :

[traduction] Lorsque nous nous demandons ce qu’il convient de faire, nous nous heurtons généralement à une multiplicité de principes valables et de biens véritables ne pouvant être organisés dans un ordre cohérent et se traduire par un jugement de valeur commun. Ce n’est pas de l’ignorance, mais, plutôt, la réalité. C’est pourquoi la vie quotidienne est si difficile. Elle ne le serait pas autant si on la ramenait à une certaine forme de calcul quantitatif ou si les dilemmes qui la jalonnent étaient résolus en obéissant à des valeurs nettement dominantes. Mais cela n’est pas possible, du moins sans simplifier à outrance l’expérience morale et courir de graves risques. En pratique, dans notre vie personnelle et publique, la poursuite d’une valeur dominante unique, quel qu’en soit le coût, produit généralement des conséquences secondaires [. . .] sur lesquelles nous ne devrions pas fermer les yeux et que peu de gens accepteraient de plein gré. . .

. . . La vie serait plus simple s’il y avait des règles claires pour résoudre les conflits entre la politique et ses concurrents. Mais il n’y en a pas. Lorsqu’un parent, un artiste, un groupe confessionnel ou un philosophe conteste le droit du système politique de contraindre la pensée et l’action, les personnes concernées doivent chercher des moyens de régler le conflit sans, dans un premier temps, éluder la question et, en bout de ligne, recourir à l’oppression. [Nous soulignons.]

Deuxièmement, et dans la même veine, les « valeurs » de la Charte, comme il ressort des motifs des juges majoritaires, sont floues et, qui plus est, non définies. Ne bénéficiant pas des théories élaborées avec soin par les tribunaux au cours des 35 dernières années pour donner un sens substantiel aux droits garantis par la Charte (y compris le droit à l’égalité) et pour guider leur application, les valeurs consacrées par la Charte, comme l’« égalité », la « justice » et la « dignité » deviennent de simples procédés rhétoriques permettant aux tribunaux de donner priorité à certains jugements moraux, sous le couvert de « valeurs » non définies l’emportant sur d’autres valeurs, et sur les droits garantis par la Charte eux‑mêmes.

Prenons, par exemple, la valeur de l’« égalité » privilégiée par les juges majoritaires. Selon nous, sans autre définition, cette notion est trop vague pour servir de fondement à une demande portant sur le droit à un traitement égal dans une situation concrète, comme l’admission à une faculté de droit. Évidemment, dans le contexte d’un recours, l’égalité s’intéresse à l’application différente d’une règle donnée à un certain groupe de personnes dans un contexte juridique particulier. Mais les juges majoritaires ne relèvent — et ne peuvent relever — ni droit particulier, ni règle juridique précise pour justifier l’application d’une valeur d’égalité en l’espèce. Ils invoquent plutôt l’« égalité » dans un sens purement abstrait de telle sorte que la notion pourrait vouloir dire à peu près n’importe quoi. À titre d’exemple, en tant qu’expression juridique acceptable de la notion au sens abstrait, l’« égalité » est un principe découlant de la primauté du droit selon lequel la loi ne fait acception de personne et s’applique également à tous, et tous ont droit à la même protection et au même bénéfice de la loi : T. Bingham, The Rule of Law (2010), p. 55-59; F. C. DeCoste, On Coming to Law : An Introduction to Law in Liberal Societies (3e éd. 2011), p. 178. Mais la notion d’égalité dans un sens absolu trouve tout autant sa place dans le contexte d’un État totalitaire étant donné qu’il est plus facile d’imposer une norme d’égalité lorsque la liberté est limitée. L’« égalité », en tant que concept abstrait, peut aussi vouloir dire tolérer la différence, comme le juge Sachs l’a dit dans National Coalition for Gay and Lesbian Equality c. Minister of Justice, [1998] ZACC 15, 1999 (1) S.A. 6, par. 132 :

[traduction] . . . [l’]égalité n’est pas synonyme d’uniformité; en fait, l’uniformité peut être l’ennemi de l’égalité. L’égalité suppose que chacun fasse l’objet du même respect et de la même considération malgré la différence. Elle n’implique pas l’élimination ou la suppression de la différence. Le respect des droits de la personne exige l’affirmation et non le déni de soi. L’égalité ne présuppose donc pas un nivellement ou une homogénéisation des comportements, mais plutôt la reconnaissance et l’acceptation de la différence. [Nous soulignons.]

Aucune de ces significations de la notion d’« égalité » (ou de ses innombrables autres significations) dans son acception abstraite n’est invoquée par les juges majoritaires ni ne peut se dégager de leurs motifs. En s’appuyant sur une abstraction d’une large portée, les juges majoritaires évitent plutôt de rendre explicites leur jugement moral, ses fondements et le pouvoir légal sur lesquels il repose. Il est donc discutable de mettre en balance une « valeur » d’« égalité » pour apprécier l’exercice par la communauté de TWU des droits que lui garantit la Charte.

Enfin, nous souscrivons au commentaire de la juge en chef McLachlin selon lequel « il incombe à l’acteur étatique qui a pris la décision attentatoire (en l’occurrence la LSBC) de démontrer que les limites que sa décision impose aux droits des demandeurs sont raisonnables et que leur justification peut se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique » : par. 117. La Cour est toutefois restée muette quant à l’identité de la personne à qui incombe ce fardeau dans le contexte administratif, laissant ainsi une lacune, évidente et grave, dans le cadre d’analyse des arrêts Doré et Loyola. Malgré les préoccupations que soulèvent les motifs de la juge en chef et ceux du juge Rowe au sujet de cette question, les juges majoritaires demeurent inexplicablement silencieux, n’apportant donc aucune précision à cet égard. Avec respect, un tel silence peut difficilement renforcer la crédibilité du cadre d’analyse des arrêts Doré et Loyola.

Nous rejetons donc l’affirmation des juges majoritaires selon laquelle leurs motifs expliquent « pourquoi et comment le cadre d’analyse établi dans les arrêts Doré et Loyola s’applique en l’espèce » : motifs des juges majoritaires, par. 59 (nous soulignons). Concernant la question fondamentale de savoir sur qui repose le fardeau, les juges majoritaires n’expliquent aucunement comment ce cadre d’analyse s’applique, que ce soit à la présente affaire ou à tout autre contexte. En particulier, l’utilisation de la voix passive par les juges majoritaires (« la cour de révision doit être convaincue que la décision est le fruit d’une mise en balance proportionnée ») n’apporte pas les précisions nécessaires puisqu’elle laisse à ces juridictions le soin de deviner qui doit les « convaincre » : le titulaire de droits ou l’acteur étatique. De plus, et toujours avec égards, l’invocation par les juges majoritaires du stare decisis (« Les arrêts Doré et Loyola sont des précédents de la Cour qui nous lient ») ne répond en rien aux motifs concordants ou dissidents qui tentent, de bonne foi, de préciser ces précédents. Un précédent établi par la Cour devrait être assez solide pour résister à une précision comme celle de savoir à qui incombe le fardeau de la preuve.

En ce qui concerne la façon dont nous réglerions la question du fardeau pour l’application des arrêts Doré et Loyola, c’est très simple : ou bien les affirmations des juges majoritaires quant à l’équivalence entre le cadre d’analyse prescrit par les arrêts Doré et Loyola et celui préconisé dans Oakes et quant au fait que « les mêmes réflexes justificateurs » sont appelés à intervenir (motifs des juges majoritaires, par. 82) sont vides et sans signification, ou bien elles sont à prendre au sérieux. Et s’il s’agit d’affirmations à prendre au sérieux, elles ne peuvent que signifier, à notre avis, que le fardeau de justifier une restriction des droits, pour l’application des arrêts Doré et Loyola, incombe à l’acteur étatique, tout comme c’est le cas lorsque l’arrêt Oakes fait intervenir ses « réflexes justificateurs ».

À l’instar des juges majoritaires, nous reconnaissons que la décision de la LSBC de ne pas agréer la faculté de droit proposée par TWU porte atteinte à la liberté de religion des membres de la communauté de TWU : motifs des juges majoritaires, par. 60‑75. La LSBC était tenue de prendre sa décision quant à la reconnaissance de cette faculté de droit dans le respect de la liberté de religion conférée par la Charte aux membres de la communauté de TWU qui veulent offrir ou qui souhaitent recevoir une éducation chrétienne : Loyola, par. 34. Comme le reconnaissent les juges majoritaires, la liberté de religion ne se limite pas aux croyances et aux pratiques personnelles et individuelles; elle a un aspect relationnel ou communautaire : Hutterian Brethren, par. 182; Loyola, par. 59‑60, 91 et 96. Même si, pour les besoins du présent pourvoi, il n’est peut‑être pas nécessaire de décider si TWU, en tant qu’établissement, jouit de son propre droit à la liberté de religion (motifs des juges majoritaires, par. 61), nous sommes d’avis que, pour assurer la pleine sauvegarde des « aspects collectifs, protégés par la Constitution, de [. . .] croyances et pratiques religieuses », il ne convient pas de simplement regrouper toutes les revendications fondées sur des droits individuels sous l’égide de la « communauté » d’un établissement, un concept vague : Loyola, par. 33 et 130. Cela dit, pour l’application du présent appel, nous faisons nôtre la description par les juges majoritaires du titulaire de droits en l’espèce comme étant la « communauté de TWU ».

Nous soulignons, comme notre collègue la juge en chef McLachlin (par. 122 et 124), que la liberté de religion garantie par la Charte, lorsqu’elle reçoit une interprétation large et téléologique, s’étend également à la liberté des membres de la communauté de TWU d’exprimer leurs croyances religieuses au moyen du Covenant et de s’associer les uns aux autres afin d’étudier le droit dans un milieu d’enseignement qui témoigne de leurs croyances religieuses. La liberté de religion ne vise [traduction] « pas seulement les personnes qui s’adonnent à la prière individuellement, elle concerne également les communautés religieuses qui perpétuent leurs traditions et qui vivent leur vie religieuse » : Newman, p. 9. La liberté de religion figure parmi les [traduction] « libertés primordiales qui constituent les attributs essentiels de l’être humain, son mode nécessaire d’expression et la condition fondamentale de son existence au sein d’une collectivité régie par un système juridique » : Saumur c. City of Quebec, [1953] 2 R.C.S. 299, p. 329, le juge Rand.

Il s’ensuit donc que nous rejetons l’approche de notre collègue le juge Rowe consistant à limiter les activités protégées par le droit à la liberté de religion : par. 231-234. À notre avis, scruter uniquement les circonstances dans lesquelles « le demandeur croi[t] sincèrement que sa religion le contraint à agir » est loin de suffire pour couvrir le champ d’activités identifiées par la Cour dans l’arrêt Big M Drug Mart, p. 336. Comme la Cour l’a reconnu dans l’arrêt Syndicat Northcrest c. Amselem, 2004 CSC 47, [2004] 2 R.C.S. 551, par. 47, « [c]’est le caractère religieux ou spirituel d’un acte qui entraîne la protection, non le fait que son observance soit obligatoire ou perçue comme telle ». Ce ne sont pas tous les adeptes qui choisiront de « professer ouvertement des croyances religieuses » parce qu’ils se sentent contraints de le faire. Et ce ne sont pas tous les adeptes qui décideront de faire l’« enseignement » ou la « propagation » d’une croyance religieuse par compulsion. Il se peut bien qu’ils se sentent libres de le faire.

Nous partageons l’approche analytique exposée dans les motifs des juges majoritaires (aux par. 62-63) et dans ceux de la juge en chef McLachlin (par. 120) : il y a atteinte à l’al. 2a) de la Charte si le demandeur établit que la conduite qu’il reproche à l’État nuit d’une manière plus que négligeable ou insignifiante à sa capacité de se conformer à une pratique ou une croyance ayant un lien avec la religion et en laquelle il croit sincèrement : Amselem, par. 56 et 65; Multani, par. 34; Loyola, par. 134; Ktunaxa, par. 68.

L’enjeu au cœur de la présente affaire est le fait pour la communauté de TWU de manifester sa croyance religieuse au moyen d’une pratique consistant à créer et à respecter un Covenant d’inspiration biblique. Le Covenant décrit TWU comme [traduction] « une communauté qui s’efforce de vivre selon les préceptes bibliques, croyant que cela permettra d’améliorer au maximum la capacité de l’université à remplir sa mission » : Covenant, reproduit au d.a., vol. III, p. 401-405, p. 401. Pour les membres de la communauté de TWU, croyance religieuse et éducation sont intrinsèquement liées : TWU Mission Statement (énoncé de mission de TWU); TWU Purpose Statement (énoncé de vocation de TWU); TWU Core Values (valeurs fondamentales de TWU), reproduits au d.i., vol. I, p. 119‑121. Comme le décrivent les témoignages par affidavit des étudiants de TWU, le Covenant représente un mécanisme essentiel permettant de favoriser l’épanouissement et la croissance spirituels des étudiants dans la foi chrétienne, de manière à créer un lien personnel avec l’être divin : Affidavit no 1 de Brayden Volkenant, 30 juillet 2014, reproduit au d.i., vol. V, p. 42‑46, p. 44. Le Covenant aide à créer et à souder les liens dans une communauté religieuse notamment formée de tous ceux qui étudient ou travaillent à TWU, en plus de favoriser leur croissance morale et spirituelle dans un contexte universitaire. Les membres de la communauté de TWU croient sincèrement que, comme manifestation de leur croyance, le fait d’étudier, d’enseigner ou de travailler dans un milieu d’apprentissage postsecondaire où tous les participants adhèrent au même Covenant que les personnes qui les entourent — indépendamment de leurs croyances personnelles — crée subjectivement une connexion personnelle entre eux et l’être divin.

La décision de la LSBC était « susceptible de porter atteinte à une croyance ou pratique religieuse » d’une manière plus que négligeable ou insignifiante : Edwards Books, p. 759; Amselem, par. 60. Cette évaluation est « objective » (Hutterian Brethren, par. 89), et il n’est pas pertinent de distinguer les pratiques obligatoires des pratiques non obligatoires pour décider si l’atteinte en question est plus que négligeable ou insignifiante (Amselem, par. 75). En l’espèce, le fait pour la LSBC d’avoir privé TWU de sa reconnaissance a une incidence négative sur la capacité de la communauté de TWU de mettre ses croyances en pratique en instaurant le Covenant au sein d’une faculté de droit agréée. Comme nous l’expliquons dans les paragraphes qui suivent, non seulement l’atteinte n’était‑elle ni négligeable ni insignifiante, elle représentait une violation du devoir de neutralité de l’État et portait profondément atteinte à la liberté de religion de la communauté de TWU.

Dans l’arrêt TWU 2001, par. 35, la Cour a insisté sur le fait que la « restriction de la liberté de religion doit être justifiée par la preuve que l’exercice de cette liberté aura, dans les circonstances de [l’]affaire, une incidence préjudiciable » sur la capacité du décideur établi par la loi de s’acquitter de son mandat statutaire. Tout comme dans l’arrêt TWU 2001, où il était nécessaire, pour justifier l’atteinte, de prouver une incidence préjudiciable sur le système scolaire, la justification de l’atteinte en l’espèce exige que soit démontrée une incidence préjudiciable prenant la forme de l’inaptitude à pratiquer le droit des éventuels diplômés de la faculté de droit proposée par TWU.

À l’étape de la justification, il faut se garder de surestimer l’objectif d’une mesure attentatoire : « Aux fins d’une analyse fondée sur l’article premier, l’objectif pertinent est l’objectif de la mesure attentatoire puisque c’est cette dernière et rien d’autre que l’on cherche à justifier. Si l’on formule l’objectif d’une façon trop large, on risque d’en exagérer l’importance et d’en compromettre l’analyse » : RJR‑MacDonald, par. 144 (soulignement omis). Nous convenons que, dans le contexte du droit administratif, le contrôle judiciaire de décisions individualisées prises en vertu d’un pouvoir d’origine statutaire — qui, lui, n’est pas contesté — pourrait ne pas exiger l’examen des objectifs de la mesure législative à l’étape de la justification : Multani, par. 155, le juge LeBel. Toutefois, même lorsque le pouvoir du décideur n’est pas contesté (et surtout lorsque ce dernier ne motive pas sa décision par écrit), nous croyons utile de souligner l’importance pour une cour de révision de veiller soigneusement à ce que les objectifs invoqués par l’acteur étatique émanent véritablement du pouvoir conféré. Cela permet d’écarter le risque que les objectifs qui favorisent prétendument la réalisation du mandat statutaire ne soient inventés tout bonnement une fois l’atteinte alléguée. C’est exactement ce risque qui s’est concrétisé en l’espèce : bien que les juges majoritaires renvoient à « l’interprétation par la LSBC du mandat que lui confère la loi », le processus décisionnel de la LSBC, au moment où la décision a été prise, ne faisait état d’aucune définition ou formulation d’un quelconque objectif statutaire.

Comme nous l’avons signalé précédemment, l’objectif statutaire vers lequel la LSBC doit tendre lorsqu’elle décide de l’opportunité d’agréer une faculté de droit est celui de veiller à ce que les candidats soient individuellement aptes à accéder à la profession. Et étant donné que l’aptitude des éventuels diplômés de la faculté de droit proposée par TWU n’a pas été remise en question, cet objectif statutaire ne saurait justifier une restriction apportée aux droits de la communauté de TWU garantis par l’al. 2a) de la Charte. Toutefois, comme nous l’expliquons plus loin (sous l’intertitre (3), « Le fait de reconnaître la faculté de droit proposée par TWU ne va pas à l’encontre du mandat de protection de l’intérêt public de la LSBC »), même si le mandat que lui confère la loi avait autorisé la LSBC à prendre en considération les questions plus vastes d’« intérêt public » invoquées par elle et par les juges majoritaires, sa décision ne serait pas justifiée parce que le refus d’agréer la faculté de droit constitue une entrave substantielle à la liberté de religion de la communauté de TWU, et que le fait d’agréer la faculté de droit proposée par l’université n’était pas contraire à l’intérêt public, comme il faut l’entendre.

À notre avis, la décision de la LSBC de ne pas agréer la faculté de droit représente une entrave fondamentale à la liberté de religion : elle porte atteinte à l’essence même d’un établissement confessionnel légitime et compromet la vitalité de la communauté de TWU : Loyola, par. 67. Bien que la décision faisant l’objet du contrôle en l’espèce puisse paraître neutre à première vue (puisqu’elle prive la communauté d’un avantage et qu’elle n’entendait pas imposer ou interdire une pratique religieuse), elle est de nature hautement coercitive. Comme les juges majoritaires le reconnaissent au par. 99 de leurs motifs, « [l]a communauté de TWU a le droit de déterminer les règles de conduite qui régissent ses membres » au moyen de son Covenant. Ce dernier est effectivement protégé par le Human Rights Code de la Colombie‑Britannique, R.S.B.C. 1996, c. 210, par. 41(1). Et, malgré ce droit et cette protection législative, la décision de la LSBC quant à la reconnaissance de la faculté de droit fait en sorte que la communauté de TWU, pour obtenir la reconnaissance de l’État, doit manifester ses croyances d’une certaine façon. Cela est incontestable au vu du dossier dont nous disposons. Comme l’a souligné la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique, [traduction] « [l]a LSBC était disposée à agréer la faculté de droit si TWU acceptait de retirer les passages reprochés qui exigeaient des étudiants qu’ils s’abstiennent de toute “intimité sexuelle qui viole le caractère sacré du mariage entre un homme et une femme” » : par. 176; voir également la requête en contrôle judiciaire des intimés, reproduite au d.i., vol. I, p. 125-155, p. 136, par. 45. Une telle conduite par un acteur étatique empiète grandement sur les pratiques religieuses de la communauté de TWU. Cette conduite, tout comme le refus d’agréer par la LSBC qui en a découlé, constituait un manquement au devoir de neutralité religieuse de l’État : la conduite et le refus en cause représentaient tous deux l’expression par l’État d’une préférence religieuse, à savoir favoriser la participation des non‑croyants, ou d’un certain type de croyants, à l’exclusion de la communauté de croyants qui forment TWU : Mouvement laïque, par. 74‑78.

Les juges majoritaires arrivent à la conclusion que l’atteinte en l’espèce était « limitée » ou « d’importance mineure » : par. 86‑90. À l’instar de la juge en chef (aux par. 128-132), nous convenons que le fait pour le Covenant de ne pas être « absolument nécessaire » et d’être « préférable (plutôt que nécessaire) » ne diminue pas la gravité de l’atteinte en l’espèce.

Même si l’interprétation trop généreuse que donnent les juges majoritaires au mandat que la loi confère à la LSBC s’appliquait, nous estimons que la reconnaissance de la faculté de droit proposée par TWU ne compromettrait pas la réalisation des objectifs statutaires qui, de l’avis des juges majoritaires, sont pertinents lorsqu’il s’agit de décider de l’opportunité d’agréer la faculté. Respecter la diversité religieuse est dans « l’intérêt public » au sens large, et le fait d’agréer la faculté de droit proposée ne revient pas à approuver des actes discriminatoires à l’égard des personnes LGBTQ.

Les juges majoritaires affirment que la décision de ne pas agréer la faculté de droit proposée par TWU permet à la LSBC de réaliser son objectif visant la protection de l’intérêt public en « maintenant un accès égal à la profession juridique et une diversité au sein de celle‑ci » : motifs des juges majoritaires, par. 93‑95. Nous reconnaissons, comme la Cour l’a déjà fait, que même si la preuve qui nous a été présentée laisse entendre qu’un certain nombre de personnes LGBTQ fréquentent bel et bien TWU, la vaste majorité des étudiants LGBTQ « ne serait pas tenté[e] de présenter une demande d’admission et [elle] ne pourrait signer le prétendu contrat d’étudiant qu’à un prix très élevé sur le plan personnel. [TWU] ne s’adresse pas à tout le monde; elle est destinée à combler les besoins des gens qui ont en commun un certain nombre de convictions religieuses » : TWU 2001, par. 25. Toutefois, nous croyons que les juges majoritaires ne tiennent pas compte du fait que l’inégalité d’accès que cause le Covenant découle directement du respect de la liberté de religion, qui en soi permet de promouvoir l’intérêt public en favorisant la diversité au sein d’une société libérale et pluraliste.

Les droits reconnus par la Charte et l’enchâssement du multiculturalisme dans celle‑ci témoignent de l’origine de notre droit constitutionnel et de notre passé, qui accorde une valeur intrinsèque au pluralisme. Notre collègue la juge en chef McLachlin rappelle d’ailleurs la longue tradition du Canada en matière d’écoles religieuses : par. 130. De la même façon, notre collègue la juge Karakatsanis, exprimant une opinion extrajudiciaire, a fait remarquer que [traduction] « [d]ans un environnement mondialisé où les accommodements religieux sont parfois perçus comme un désavantage, le Canada a trouvé une façon d’accueillir la différence » : citée dans H. MacIvor et A. H. Milnes, dir., Canada at 150 : Building a Free and Democratic Society (2017), p. 9; voir également M. A. Yahya, « Traditions of Religious Liberty in Early Canadian History », dans D. Newman, dir., Religious Freedom and Communities (2016), 49, p. 49.

Mais cette approche généreuse et historiquement canadienne aux accommodements religieux contraste nettement avec l’opinion des juges majoritaires, qui prétendent que les atteintes aux droits individuels garantis par la Charte sont une « réalité incontournable » de la réalisation des objectifs conférés par la loi : motifs des juges majoritaires, par. 100. Un tel point de vue conçoit de façon erronée le rôle que joue l’État dans une société multiculturelle et démocratique. Comme le décrit W. A. Galston, [traduction] « [d]ans un régime libéral pluraliste, l’un des principaux objectifs est la création d’un espace social où les personnes et les groupes peuvent librement tenter de concrétiser leurs visions respectives de ce qui donne un sens et une valeur à l’existence humaine » : The Practice of Liberal Pluralism (2005), p. 3. Ou, comme l’a indiqué le juge Sachs dans l’arrêt Christian Education South Africa (aux par. 23‑24), [traduction] « pour que la société soit la plus ouverte et démocratique possible, elle se doit d’être tolérante et d’accepter le pluralisme culturel » en plus de permettre que « les personnes et les communautés [jouissent] de ce qu’on a appelé le “droit à la différence” ».

Il nous faut souligner que seuls l’État et les acteurs étatiques — et non les établissements privés comme TWU — sont constitutionnellement tenus de respecter la différence de sorte à promouvoir le pluralisme dans la sphère publique.

Une telle approche est tout à fait conforme avec la jurisprudence de la Cour. Dans l’arrêt Big M Drug Mart, la Cour a reconnu (p. 336) qu’une « société vraiment libre peut accepter une grande diversité de croyances, de goûts, de visées, de coutumes et de normes de conduite ». L’État ne peut donc pas imposer des valeurs qu’il estime « communes » à ceux qui, pour des motifs religieux, ont une autre vision des choses. La Charte protège le droit des croyants, entre autres, de participer à la vie publique canadienne d’une manière qui est compatible avec leurs propres valeurs. En respectant les diverses croyances et valeurs, l’État protège et favorise les droits garantis par la Charte de tous les Canadiens. Comme l’a souligné la formation de cinq juges de la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique, lorsqu’il cherche à faire davantage, l’État risque [traduction] « d’imposer ses opinions à la minorité d’une manière qui est, en soi, tout sauf tolérante et libérale » : motifs de la Cour d’appel, par. 193.

Dans l’arrêt TWU 2001, la Cour a statué (au par. 35) que la « liberté de religion n’est pas respectée si son exercice entraîne le déni du droit à une participation pleine et entière dans la société ». Cette conclusion va dans le même sens que les propos des juges majoritaires (au par. 101) lorsqu’ils affirment qu’un « État laïque ne peut porter atteinte à la liberté de religion à moins qu’elle ne soit contraire ou ne porte atteinte à des intérêts publics prépondérants ». Les juges majoritaires poursuivent en faisant remarquer, à juste titre, que dans l’arrêt Big M Drug Mart (p. 346) la Cour a souligné qu’un État laïque peut agir de manière à restreindre la liberté de religion « lorsque les croyances ou pratiques religieuses d’une personne ont pour effet de “[léser] [. . .] ses semblables ou leur propre droit d’avoir et de manifester leurs croyances et opinions personnelles” » (par. 101). Avec égards, toutefois, les juges majoritaires ne mentionnent en l’espèce aucun préjudice reconnu en droit. Ils confirment plutôt la décision de la LSBC, qui elle‑même mine la notion de laïcité. Bien interprétée, cette notion suppose le pluralisme et le respect de la diversité et non l’élimination de la possibilité d’une participation pleine et entière dans la société pour certaines personnes à qui l’on impose de choisir entre se conformer à la norme de la majorité ou se retirer de la place publique. La laïcité ne bannit pas de l’espace public les croyances religieuses, même les croyances religieuses discriminatoires. Elle assure plutôt le caractère inclusif de cette place publique puisqu’elle ne favorise ni défavorise aucune opinion.

En clair, l’État laïque est un État neutre, qui se garde d’adopter des « valeurs » qui nuisent à la participation citoyenne de tous ou qui vont au‑delà de ce qui est nécessaire à une telle participation. Comme le juge Iacobucci l’a reconnu dans l’arrêt Amselem, par. 50, « l’État n’est pas en mesure d’agir comme arbitre des dogmes religieux, et il ne devrait pas le devenir ». Nous sommes d’accord et nous ajouterions que l’État n’est pas plus en mesure d’être l’arbitre des dogmes non religieux : voir Mouvement laïque, par. 70. Comme la Cour l’a affirmé dans l’arrêt Mouvement laïque, la « neutralité [de l’État] exige qu’il ne favorise ni ne défavorise aucune croyance, pas plus du reste que l’incroyance » (par. 72 (nous soulignons)). Dans tous les cas, la neutralité de l’État doit primer.

Il s’ensuit donc que le respect de la diversité de croyances et de valeurs est une condition préalable à la laïcité et au pluralisme. En outre, il est essentiel de veiller à la protection de la dignité de tous les membres de la société. Ainsi, « tolérance » signifie faire preuve de patience et accueillir la différence. « [C]’est une piètre conception du pluralisme que de voir dans la “tolérance” une “approbation ou acceptation obligatoire” » : Chamberlain c. Surrey School District No. 36, 2002 CSC 86, [2002] 4 R.C.S. 710, par. 132, le juge Gonthier, dissident quant au résultat, mais d’accord avec les juges majoritaires sur ce point.

Par conséquent, respecter les pratiques religieuses de TWU, dont le Covenant, sert l’« intérêt public » au sens large. Les législations provinciale et fédérale le confirment. Contrairement à la décision de la LSBC examinée dans le cadre du présent pourvoi, l’Assemblée législative de la Colombie‑Britannique a déjà établi qu’il est dans l’intérêt public d’accommoder les communautés religieuses, en prévoyant que ces dernières ne contreviennent pas à la législation provinciale en matière de droits de la personne lorsqu’elles accordent un traitement préférentiel à leurs membres : Human Rights Code, art. 41. La Cour a décrit la disposition en question au par. 28 de l’arrêt TWU 2001, statuant qu’elle « respecte les libertés religieuses en permettant aux établissements confessionnels de faire preuve de discrimination fondée sur la religion dans leur politique d’admission ». Le fait pour les personnes LGBTQ d’être pratiquement exclues de la faculté de droit proposée par TWU est donc le résultat direct du respect dont fait preuve l’Assemblée législative envers la communauté de TWU. De plus, cette exclusion, qui prend la forme d’un code de conduite communautaire conforme aux croyances évangéliques orthodoxes, ne vise pas directement les personnes LGBTQ; elle ne concerne pas un seul groupe de personnes, et bien d’autres groupes (notamment les personnes hétérosexuelles non mariées) y seraient assujettis. La politique d’admission de TWU n’a pas pour objet d’exclure les personnes LGBTQ — ni personne d’autre, d’ailleurs —, mais bien d’établir un code de conduite qui assure la vitalité de la communauté religieuse de l’université.

Qui plus est, le fait d’avoir et d’exprimer à l’égard du mariage les opinions morales sur lesquelles reposent les portions du Covenant de TWU qui sont en cause en l’espèce a été expressément reconnu par le Parlement comme n’étant pas incompatible avec l’intérêt public et comme étant digne de respect (Loi sur le mariage civil, L.C. 2005, c. 33, préambule et art. 3.1) :

Attendu

. . .

qu’il n’est pas contraire à l’intérêt public d’avoir des opinions variées sur le mariage et de les exprimer publiquement;

. . .

3.1 Il est entendu que nul ne peut être privé des avantages qu’offrent les lois fédérales ni se voir imposer des obligations ou des sanctions au titre de ces lois pour la seule raison qu’il exerce, à l’égard du mariage entre personnes de même sexe, la liberté de conscience et de religion garantie par la Charte canadienne des droits et libertés, ou qu’il exprime, sur la base de cette liberté, ses convictions à l’égard du mariage comme étant l’union entre un homme et une femme à l’exclusion de toute autre personne.

Que le législateur fédéral et le législateur provincial aient tous deux adopté ce point de vue n’a rien de surprenant. Le pluralisme, tout comme le respect de la religion qui s’impose pour l’atteindre, est intrinsèquement valable. Dans un pays formé de gens qui prônent parfois des valeurs morales contradictoires qui ne peuvent être conciliées dans une seule et même façon de vivre la vie, il y a une certaine sagesse dans l’idée que tous doivent se partager la sphère publique, même en cas de divergences de croyances. Partant, la Cour a conclu dans l’arrêt TWU 2001, par. 33, que « [l]a diversité de la société canadienne se reflète en partie dans les multiples organisations religieuses qui caractérisent le paysage social et il y a lieu de respecter cette diversité d’opinions ». Par conséquent, même s’il est dans l’intérêt public pour l’État d’assurer le respect d’un certain nombre d’engagements, essentiels et minimaux, qui sont nécessaires à l’ordre civique, les législateurs ont reconnu que cet intérêt public peut également être servi par le respect de la différence. La décision de la LSBC répudie telle sagesse et ne mérite pas d’être confirmée par la Cour.

Enfin, et contrairement à ce qu’avance notre collègue la juge en chef McLachlin (aux par. 137, 145-146 et 149-150), nous ne voyons aucune raison de croire que la reconnaissance de la faculté de droit par la LSBC reviendrait à « cautionner » le contenu du Covenant ou des actes discriminatoires envers les personnes LGBTQ. Comme nous l’avons expliqué précédemment, la LSBC ne régit pas les facultés de droit. Il n’y a aucune raison de conclure que les facultés de droit exercent une fonction publique pour le compte de la LSBC. Il n’y a donc pas lieu d’affirmer que la LSBC, en acceptant d’agréer TWU, approuverait indirectement des actes discriminatoires. Il n’y a pas lieu d’affirmer non plus que les barreaux d’autres provinces (qui ont fait le choix d’agréer la faculté de droit de TWU suivant la recommandation de la Fédération des ordres professionnels de juristes du Canada) ou la Fédération elle‑même ont approuvé indirectement des actes discriminatoires. La reconnaissance par l’État des droits d’un acteur privé n’équivaut pas à l’entérinement des croyances de cet acteur, que cette reconnaissance prenne la forme d’une décision de la LSBC sur l’opportunité d’agréer une faculté de droit, de l’adoption par l’Assemblée législative de l’art. 41 du Human Rights Code, ou de l’inclusion par le Parlement du préambule et de l’art. 3.1 de la Loi sur le mariage civil. Assimiler ainsi reconnaissance et approbation fait du rempart qu’est la Charte une arme qui impose à des acteurs privés des obligations découlant de la Charte. Cela a également pour effet d’exclure de la sphère publique les institutions religieuses, et par conséquent les communautés religieuses, pour la seule et unique raison qu’elles choisissent de manifester leurs croyances religieuses protégées par la Charte. Comme le souligne V. M. Muñiz‑Fraticelli, [traduction] « si toutes les décisions en matière de reconnaissance sous‑entendent qu’il y a complicité à l’égard des valeurs du programme ainsi reconnu, il serait impossible pour la diversité de valeurs de régner dans les domaines assujettis à l’approbation de l’État. L’enseignement religieux, par exemple, ne serait permis que dans les cas d’harmonie totale entre la doctrine religieuse et la philosophie de l’État » : « The (Im)possibility of Christian Education » (2016), 75 S.C.L.R. (2d) 209, p. 220.

Une telle logique a des conséquences pernicieuses et potentiellement de trop grande portée. Par exemple, même si la partie du Covenant qui porte sur les relations sexuelles en dehors du mariage traditionnel était retirée, la LSBC ne pourrait pas, suivant le raisonnement de la juge en chef, agréer la faculté de droit proposée étant donné que la politique d’admission de celle‑ci aurait quand même pour effet d’exclure des personnes qui ne pourraient accepter de vivre selon les principes de la foi chrétienne évangélique énoncés dans le Covenant. Il en serait ainsi même si l’ouverture dont fait preuve la LSBC envers TWU (voir le par. 324 de nos motifs) donne à penser qu’elle trouvait cette partie du Covenant acceptable. Cette logique va également à l’encontre de la décision de la Cour dans le Renvoi relatif au mariage entre personnes du même sexe, 2004 CSC 79, [2004] 3 R.C.S. 698, dans laquelle il est établi que l’État ne peut contraindre les autorités religieuses ou les lieux de culte à procéder à des mariages civils ou religieux entre personnes du même sexe contrairement à leurs croyances religieuses, même si les mariages célébrés par ces autorités sont ultimement reconnus par l’État (par. 59‑60). Dans cette affaire, la Cour a très justement établi la distinction entre, d’une part, l’approbation de l’État et, d’autre part, le respect — conformément à la Charte — des droits garantis par l’al. 2a) par un État neutre et laïque.

Bref, tant le Parlement que l’Assemblée législative de la Colombie‑Britannique ont reconnu que les pratiques soi‑disant « discriminatoire[s] » (motifs de la juge en chef McLachlin, par. 138), « dégradant[es] et irrespectueu[ses] » (motifs des juges majoritaires, par. 101) qu’incarne le Covenant de TWU sont conformes à l’intérêt public en plus d’être légales et dignes de respect. Une fois exercées, de telles pratiques religieuses, trouvant appui dans la législation et protégées par la Charte, ne peuvent servir à un acteur étatique pour justifier de ne pas accorder à une communauté religieuse la reconnaissance de l’État. Le fait d’agréer la faculté de droit proposée par TWU ne témoignerait pas d’une préférence de l’État pour le christianisme évangélique, mais bien de la reconnaissance du devoir incombant à l’État — devoir auquel la LSBC a manqué — de respecter les diverses croyances religieuses sans scruter leur contenu.

Suivant la loi habilitante de la LSBC, la décision relative à la reconnaissance d’une faculté de droit a pour seule fin légitime de s’assurer de l’aptitude individuelle des diplômés à devenir membres de la profession juridique. Le refus par la LSBC d’agréer la faculté de droit proposée par TWU a une incidence considérable sur les droits garantis à la communauté de TWU par l’al. 2a) de la Charte. Même si le mandat légal de la LSBC de protéger [traduction] « l’intérêt public » était interprété de façon à ce qu’elle soit habilitée à tenir compte de considérations n’ayant rien à voir avec l’aptitude, le fait d’agréer la faculté de droit proposée n’est pas contraire aux objectifs d’intérêt public visant le maintien de l’égalité d’accès dans la profession juridique et de la diversité au sein de celle‑ci. Cela ne revient pas non plus à approuver des actes discriminatoires envers les personnes LGBTQ. Nous sommes donc d’avis que la seule décision qui représenterait une mise en balance proportionnée des droits garantis par la Charte et des objectifs statutaires de la LSBC serait pour cette dernière d’agréer la faculté de droit proposée par TWU.

Le pourvoi devrait être rejeté. Par conséquent, nous devons exprimer notre dissidence.