Edmonton (Police Service) v. McKee

Motifs de jugement — La juge Martin (avec l’accord du juge en chef Wagner et des juges Karakatsanis, Côté, Rowe, Kasirer et Jamal)

I. Introduction

1Toute personne accusée d’une infraction criminelle au Canada a le droit constitutionnel à un procès équitable et de présenter une défense pleine et entière. En vertu de la Charte canadienne des droits et libertés et de la common law, cette garantie est concrètement mise en œuvre par la communication de la preuve : la Couronne doit communiquer à la défense tous les renseignements pertinents non protégés qui se trouvent en sa possession ou sous son contrôle. Il s’agit entre autres des renseignements qui peuvent aider l’accusé à réfuter la preuve de la Couronne, à présenter un moyen de défense ou, par ailleurs, à prendre des décisions susceptibles d’avoir un effet sur le déroulement de la défense. Le présent pourvoi pose les questions de savoir comment et quand un accusé peut obtenir la communication de renseignements relatifs à l’inconduite d’un policier lorsque certaines mentions ont fait l’objet d’une radiation administrative du dossier disciplinaire de celui-ci.

2L’intimé, John McKee, a demandé qu’on lui communique les dossiers disciplinaires de tout policier ayant participé à la poursuite engagée contre lui en 2022. En 2015, une décision rendue à l’issue d’une audience (« Décision ») concluait que l’enquêteur-chef avait fait preuve d’inconduite. Le Edmonton Police Service (service de police d’Edmonton (« SPE »)) a informé la Couronne, et la Couronne a informé la défense, qu’il n’y avait aucun dossier disciplinaire concernant cette personne. La mention d’inconduite avait été retirée du dossier disciplinaire du détective en application de l’art. 22 du Police Service Regulation, Alta. Reg. 356/1990 (« PSR »), un règlement pris en application de la Police Act, R.S.A. 2000, c. P-17, qui prescrit la radiation administrative d’anciennes conclusions d’inconduite du dossier disciplinaire d’un policier^[1].

3Le SPE avait fourni à la Couronne une copie de la Décision dans une poursuite non liée, un fait qu’ignorait le poursuivant affecté au dossier de M. McKee. La défense a appris plus tard, par hasard, que la Couronne avait un dossier disciplinaire concernant le détective et en a demandé la communication. Le poursuivant chargé de l’affaire a récupéré la Décision du dossier de la poursuite non liée, l’a examinée et a conclu que l’inconduite était grave, qu’elle avait un lien apparent avec la crédibilité du détective et qu’elle devait être communiquée dans toute affaire où sa participation était plus que périphérique. Le SPE n’était pas de cet avis, et il s’est opposé à la communication du dossier radié.

4Au Canada, le cadre d’analyse de la communication de la preuve est énoncé dans trois principaux arrêts, organisés en fonction du détenteur des renseignements et de leur nature, de leur contenu et de leur pertinence. L’arrêt R. c. Stinchcombe, [1991] 3 R.C.S. 326, régit la communication de la preuve par la partie principale et oblige la Couronne à communiquer tous les renseignements pertinents et non protégés en sa possession. L’arrêt R. c. O’Connor, [1995] 4 R.C.S. 411, énonce un processus en deux étapes plus restrictif qui s’applique lorsque l’accusé cherche à obtenir des dossiers détenus par des tiers. L’arrêt R. c. McNeil, 2009 CSC 3, [2009] 1 R.C.S. 66, confirme que les dossiers relatifs à l’inconduite d’un policier relèvent du régime de communication de la preuve par la partie principale établi dans l’arrêt Stinchcombe quand l’inconduite en question est liée à l’enquête ou quand il est raisonnable de penser que la conclusion d’inconduite risque d’avoir des répercussions sur la poursuite engagée contre l’accusé.

5Bien que la Couronne et la police soient distinctes sur le plan institutionnel, l’arrêt McNeil a reconnu que, pour les besoins de la communication de la preuve, la police agit en tant que partie principale, tout comme la Couronne. La police doit participer de façon significative en identifiant et en transmettant à la Couronne les renseignements « manifestement pertinents », ce qui comprend les éléments d’enquête et de discipline (les « documents visés par l’arrêt McNeil »). La Couronne filtre ensuite les éléments et décide ceux qu’il convient de communiquer à l’accusé. La décision de la Couronne peut faire l’objet d’une contestation et d’un contrôle judiciaire.

6L’appelant le Chef du SPE (« Chef de police ») plaide qu’un régime différent de communication de la preuve s’applique lorsque les renseignements relatifs à l’inconduite ont fait l’objet d’une radiation administrative en application de l’art. 22 du PSR (« art. 22 PSR »), qui prescrit que ces mentions doivent être [traduction] « retirée[s] » et « détruite[s] » et qu’elles « ne peu[vent] pas être utilisée[s] ou mentionnée[s] dans une instance future concernant ce policier ». Selon cette interprétation, le dossier radié n’est pas pertinent dans une instance criminelle subséquente et ne peut être communiqué en tant que document de la partie principale. L’accusé doit plutôt s’adresser à un tribunal et demander les mentions disciplinaires radiées au moyen du processus de production de dossiers en la possession de tiers.

7En toute déférence, je rejette cette interprétation de l’art. 22 PSR et sa dérogation à la règle de droit établie dans l’arrêt McNeil. Correctement interprétée, cette disposition se limite à prévoir que la mention qui a fait l’objet d’une radiation administrative ne peut être utilisée contre le policier dans des instances disciplinaires instruites ultérieurement. Cette mesure administrative n’a pas pour effet de modifier, et encore moins de dicter, les dimensions constitutionnelles de la communication de la preuve pour les besoins du droit criminel, et elle ne change pas non plus la nature, le contenu et la pertinence des renseignements dans une instance criminelle. L’arrêt McNeil continue de s’appliquer à tous les dossiers relatifs à l’inconduite d’un policier, y compris ceux qui ont été rayés de manière administrative du dossier disciplinaire d’un policier.

8Ainsi, d’après l’arrêt McNeil et dans le contexte des règles de communication de la preuve par la partie principale, la police fait un tri des dossiers d’inconduite au regard de la « pertinence manifeste » et les transmet à la Couronne. C’est cette dernière qui les examine, les évalue, fait enquête au besoin, décide si la norme juridique de pertinence est respectée, et les communique conformément aux obligations que lui impose l’arrêt Stinchcombe. La Couronne est la mieux placée pour faire les évaluations ayant trait à la pertinence, puisque l’obligation constitutionnelle de communication de la preuve lui incombe, son mandat quasi judiciaire commande une prise de décision équitable et fondée sur des principes, et sa connaissance de l’ensemble du dossier lui permet d’effectuer une mise en balance, susceptible de contrôle, de l’équité du procès et des intérêts résiduels en matière de vie privée.

9La police doit fournir non seulement les éléments relatifs à l’inconduite qui ont trait au dossier d’enquête, mais aussi tout renseignement qui ne figure pas au dossier, mais qui est « manifestement pertinent » — c’est-à-dire les renseignements qui ont trait à la capacité de l’accusé de réfuter la preuve de la Couronne, de présenter un moyen de défense, ou d’influer sur le déroulement de la défense. La pertinence est un critère peu élevé, fondé sur l’utilité. Par conséquent, la police fournira généralement à la Couronne les dossiers relatifs à des conclusions d’inconduite; il sera probablement exceptionnel qu’elle s’abstienne de communiquer ces renseignements en invoquant leur non-pertinence. Si la police retient des renseignements, elle doit informer la Couronne de ce qui a été retenu et pourquoi. Pour satisfaire aux obligations que lui impose l’arrêt Stinchcombe, la Couronne peut demander à la police de lui donner des détails, qui doivent lui être fournis pour faire en sorte que la Couronne soit bien placée pour faire un examen indépendant de la pertinence des éléments relatifs à l’inconduite pour les besoins de la communication de la preuve. Ainsi, entre la police et la Couronne, c’est la Couronne qui décide en dernier ressort des renseignements pertinents qu’il y a lieu de donner à la défense. La Couronne fournit alors à celle-ci, dans le cours normal, les renseignements susceptibles de communication, et la défense conserve sa capacité générale de mettre en question leur caractère suffisant, notamment en sollicitant le contrôle de la décision de la Couronne ou en présentant une demande de type O’Connor.

II. Faits

10Le dossier renferme très peu d’éléments de preuve produits formellement. Toutefois, bien que la preuve au dossier soit maigre, les parties s’entendent sur ce qui suit. Jared Ruecker (« Détective ») travaillait comme détective au SPE et dirigeait les enquêtes qui ont donné lieu aux accusations portées contre M. McKee. En 2014, il avait été l’objet d’allégations d’inconduite. Une conclusion d’inconduite dans ce dossier a été prononcée par la suite contre lui dans une « décision rendue à l’issue d’une audience » en juillet 2015. Le SPE a transmis la Décision à la Couronne ce mois-là en lien avec une poursuite impliquant un autre accusé. Le procureur de la Couronne a caviardé le document et l’a communiqué à la défense. La Décision est restée en la possession de la Couronne et est demeurée dans son dossier pour cette poursuite en particulier.

11Quelque temps avant le 6 janvier 2022, la conclusion d’inconduite dans la Décision a été « retirée » du dossier disciplinaire du Détective et « détruite » par application de l’art. 22 PSR.

12En novembre 2021, le Détective est devenu l’enquêteur-chef du Project Emission — une enquête sur le crime organisé et le trafic de drogue à Edmonton. En mai 2022, M. McKee a été accusé de plusieurs infractions liées à la drogue, aux armes et à la possession dans la foulée de cette enquête. La défense a demandé que la Couronne lui communique sa preuve, et a expressément demandé tout dossier visé par l’arrêt McNeil, c’est-à-dire tout dossier disciplinaire de policiers qui avaient participé à la poursuite engagée contre lui.

13Le 9 juin 2022, le SPE a fourni à la Couronne les documents visés par l’arrêt McNeil pour utilisation dans la poursuite engagée contre M. McKee. En ce qui concerne le Détective, le SPE a indiqué qu’il n’avait aucun dossier disciplinaire pertinent en sa possession, affirmant : [traduction] « Documents visés par l’arrêt McNeil : aucun (en date du 6 janv. 2022 et du 9 juin 2022) » (2023 ABKB 698, par. 8). La Couronne a transmis à la défense son dossier de divulgation, accompagné des documents visés par l’arrêt McNeil du SPE.

14Le 11 juillet 2023, l’avocat de M. McKee a appris, par hasard, que la Couronne possédait les dossiers disciplinaires relatifs à la Décision et a demandé qu’on les lui communique. Deux jours plus tard, la Couronne a confirmé ce qui suit :

15Monsieur McKee a déposé une demande de communication de la preuve à la Cour du Banc du Roi de l’Alberta contre la Couronne, sollicitant une ordonnance portant que la Décision était un renseignement de la partie principale qui devait être communiqué selon l’arrêt Stinchcombe, au motif que la radiation administrative en application de l’art. 22 PSR n’excluait pas sa communication dans une affaire criminelle.

III. Historique des procédures judiciaires

16La demande de communication de la preuve a été entendue sur une période de deux jours par le juge Macklin, le juge saisi de la demande. La Couronne a consenti à la communication. Le Chef de police, ainsi que le Détective et l’Edmonton Police Association, ont obtenu le statut d’intervenant. Ils étaient représentés par avocat et ont présenté une preuve à propos de la manière dont le SPE traitait les dossiers disciplinaires d’inconduite. L’affidavit de Betty Mathews du 16 octobre 2023 expliquait en détail le processus et précisait que les dossiers relatifs à [traduction] « l’inconduite établie dans un dossier disciplinaire radié par la suite » ne sont pas détruits, mais plutôt « déplacés dans un dossier historique/inactif » à l’intérieur d’un système électronique distinct géré par la direction des normes professionnelles du SPE. Par conséquent, même si l’art. 22 PSR parle de « détrui[re] » les dossiers d’inconduite, le SPE conserve en fait une copie identique de toutes les conclusions radiées.

17Les intervenants se sont opposés à la communication du dossier radié parce que la Décision avait été retirée du dossier disciplinaire du Détective en application de l’art. 22 PSR. Cette disposition établit le régime de radiation administrative de la province applicable aux mentions en matière disciplinaire et prévoit que, à l’expiration d’un délai précis sans qu’il n’y ait eu d’autre mention, [traduction] « toute mention de la sanction, de la contravention ou de la mesure prise » doit être retirée du dossier disciplinaire du policier et « détruite », et la mention « ne peut pas être utilisée ou mentionnée dans une instance future concernant ce policier ». Ils ont plaidé qu’en raison de l’application de l’art. 22 PSR, la Décision n’était plus pertinente ou assujettie au régime de communication de la preuve par la partie principale, et qu’on ne pouvait y avoir accès, le cas échéant, que sous le régime applicable à la communication de renseignements en la possession de tiers établi dans l’arrêt O’Connor.

18Le juge saisi de la demande a statué que l’art. 22 PSR ne régissait pas la communication de la preuve dans les instances criminelles et a accueilli la demande de communication de la Décision présentée par M. McKee (2023 ABKB 698). Le juge a opiné que la Police Act et le PSR avaient pour objet d’assurer des services policiers adéquats et efficaces. La formule de l’art. 22 PSR empêchant l’utilisation de renseignements radiés « dans une instance future concernant ce policier » ne fait qu’empêcher l’utilisation d’une conclusion d’inconduite contre le policier à des fins disciplinaires. Elle n’était pas censée mettre le policier à l’abri de toutes les conséquences de son inconduite personnelle, elle n’éliminait pas rétroactivement une conclusion d’inconduite policière, ni n’empêchait le policier d’être interrogé à propos de la conclusion d’inconduite.

19Établissant une distinction d’avec les décisions antérieures à la lumière de changements législatifs subséquents et de distinctions factuelles, le juge a rejeté les analogies entre les radiations administratives et les « véritables » pardons. Il a conclu que la Décision constituait des « renseignements concernant l’inconduite », qu’elle était pertinente et importante malgré sa radiation administrative, et qu’en tant que renseignement de la partie principale, elle devait être communiquée par la Couronne et le SPE.

20La décision du juge Macklin n’a pas été portée en appel à la Cour d’appel de l’Alberta. Le Chef de police a demandé l’autorisation d’interjeter appel de cette décision interlocutoire à notre Cour en vertu de l’art. 40 de la Loi sur la Cour suprême, L.R.C. 1985, c. S-26.

IV. Exposé des questions en litige

21Le Chef de police demande à notre Cour d’annuler l’ordonnance du juge saisi de la demande et de clarifier les obligations de communication de la preuve lorsque l’inconduite d’un policier dans une enquête non liée a été rayée de manière administrative du dossier disciplinaire d’un policier. Il vaut mieux traiter des moyens invoqués par les parties en formulant les questions suivantes :

V. Analyse

A. Quel cadre d’analyse de la communication de la preuve régit les dossiers relatifs à l’inconduite d’un policier qui ont fait l’objet d’une radiation administrative?

22Pour saisir parfaitement et évaluer correctement les moyens invoqués, il faut d’abord comprendre le fondement constitutionnel de la communication de renseignements à l’accusé et les différentes catégories de communication établies dans la jurisprudence.

(1) La communication de la preuve a un fondement constitutionnel

23Le régime canadien de communication de la preuve est fondé sur des droits et repose sur une assise constitutionnelle. Au cœur de ce régime se trouvent l’art. 7 et l’al. 11d) de la Charte, qui garantissent le droit de l’accusé de présenter une défense pleine et entière dans un procès criminel. L’obligation de communication de la preuve incombant à la Couronne est le corollaire du « droit » de l’accusé à cette communication, un principe de justice fondamentale protégé par l’art. 7 de la Charte (O’Connor, par. 104; McNeil, par. 14; R. c. Dixon, [1998] 1 R.C.S. 244, par. 22; R. c. Carosella, [1997] 1 R.C.S. 80, par. 37). Notre Cour a souligné à maintes reprises que les règles de communication de la preuve existent pour préserver l’intégrité du processus de recherche de la vérité et la confiance du public envers l’administration de la justice (voir Stinchcombe; O’Connor; Carosella, par. 56; Dixon).

24Ce qui doit être communiqué est directement lié à ce qui est raisonnablement susceptible d’avoir un effet sur l’équité du processus décisionnel. Un accusé démontre une atteinte au droit à la communication en démontrant « l’existence d’une possibilité raisonnable que les renseignements non divulgués auraient été utilisés pour réfuter la preuve du ministère public, pour présenter un moyen de défense ou, par ailleurs, pour prendre une décision qui aurait pu avoir une incidence sur la façon de présenter la défense » (Dixon, par. 22 (soulignement omis)). La pertinence des renseignements à l’égard de ces fins est une considération clé.

25Bien que les droits de l’accusé soient au cœur de l’analyse de la communication de la preuve, d’autres intérêts peuvent également entrer en jeu. Les témoins, y compris les policiers, peuvent avoir des intérêts en matière de vie privée à l’égard des renseignements demandés. Les tribunaux peuvent aussi être appelés à arbitrer entre des intérêts constitutionnels et sociétaux divergents, y compris le droit au secret, la sécurité et l’intégrité des enquêtes en cours. Ils l’ont fait au moyen de critères de pertinence structurés et de la mise en balance proportionnée des droits et des intérêts. Au besoin, les tribunaux déterminent si les intérêts opposés de témoins peuvent être suffisamment protégés par des mesures comme le caviardage, la communication retardée ou par étapes, les engagements de confidentialité ou d’autres conditions sur mesure qui ne portent pas atteinte plus qu’il ne le faut à la capacité de l’accusé de présenter une défense pleine et entière.

26Dans la section qui suit, j’explique comment trois arrêts — Stinchcombe, O’Connor et McNeil — établissent les principes fondamentaux d’organisation du régime canadien de communication de la preuve. Bien que chaque arrêt établisse une catégorie distincte de communication, les trois partent de son fondement constitutionnel et reconnaissent que : a) la communication de la preuve est un accessoire du droit constitutionnel de l’accusé de présenter une défense pleine et entière et l’intérêt public dans l’équité des procès; b) la pertinence sert de guide en ce qu’elle met en œuvre cette protection et cet objectif constitutionnels; c) bien que les droits de l’accusé prévalent souvent dans la mise en balance des droits, il se peut que ce ne soient pas les seuls intérêts en jeu.

(2) Survol du cadre d’analyse de la communication de la preuve

27Les principes qui sous-tendent le régime canadien de communication de la preuve diffèrent en fonction de celui ou celle qui possède les renseignements visés et de la nature, du contenu et de la pertinence de ces renseignements. Ensemble, ces principes concrétisent la communication de la preuve en précisant qui doit faire la communication, ce qui est pertinent, la façon de concilier les intérêts opposés et les situations dans lesquelles les obligations de la partie principale cèdent le pas à des procédures touchant les tiers. L’arrêt Stinchcombe régit la communication de la preuve par la partie principale et oblige le poursuivant à communiquer tous les documents pertinents et non protégés se trouvant en sa possession ou sous son contrôle. L’arrêt O’Connor établit une voie judiciaire en deux étapes pour la production de dossiers en la possession de tiers. L’arrêt McNeil comble l’écart entre la communication de la preuve par la partie principale et la production d’éléments de preuve par les tiers en obligeant la police à fournir à la Couronne les éléments « manifestement pertinents » et en imposant à la Couronne l’obligation de s’enquérir lorsqu’elle est informée de l’existence d’éléments potentiellement pertinents.

28En l’espèce, la Cour est appelée à déterminer comment les dossiers d’inconduite policière ayant fait l’objet d’une radiation administrative s’inscrivent dans ce cadre d’analyse.

a) La communication de la preuve par la partie principale : le cadre d’analyse établi dans l’arrêt Stinchcombe

29L’arrêt Stinchcombe a marqué un changement de paradigme en matière de communication de la preuve à la défense en « transformant en obligation formelle ce qui n’était auparavant qu’un geste de courtoisie professionnelle » (O’Connor, par. 171). Le droit constitutionnel de l’accusé à la communication de la preuve oblige la Couronne à fournir tous les éléments pertinents en sa possession, qu’elle entende les produire en preuve ou non au procès. L’obligation s’étend aussi bien à la preuve inculpatoire qu’à la preuve disculpatoire (Stinchcombe, p. 343-344).

30La portée de l’obligation de communication incombant à la Couronne est guidée par la pertinence qui « s’apprécie tant à l’égard de l’accusation elle-même que des défenses raisonnablement possibles » (R. c. Taillefer, 2003 CSC 70, [2003] 3 R.C.S. 307, par. 59). La notion de pertinence a été définie largement dans l’arrêt R. c. Egger, [1993] 2 R.C.S. 451, p. 467 :

31Le critère défini par les tribunaux voulant que le renseignement ait « une certaine utilité » pour la défense favorise la communication de la preuve. L’obligation qui incombe à la Couronne de communiquer ce qui est pertinent laisse peu de place à la retenue de renseignements, car « le critère préliminaire fixé pour la divulgation est fort peu élevé » (Dixon, par. 21). Le pouvoir discrétionnaire de la Couronne de retenir ne s’applique qu’à ce qui est « manifestement » non pertinent (Taillefer, par. 59-60). L’information pertinente devant être communiquée par la partie principale comprend non seulement les renseignements ayant trait aux éléments que la Couronne a l’intention de présenter en preuve contre l’accusé, mais aussi ceux qui peuvent raisonnablement aider ce dernier à exercer le droit de présenter une défense pleine et entière (Stinchcombe, p. 343-344). Lorsqu’une telle possibilité raisonnable existe, la Couronne doit communiquer l’information (Dixon, par. 21).

32L’arrêt Stinchcombe impose à la Couronne une obligation de communication automatique des fruits de l’enquête, bien que l’obligation admette des exceptions limitées. La Couronne peut toujours exercer son pouvoir discrétionnaire à trois égards : en refusant de communiquer des renseignements, en décidant de la forme de la communication et en décidant du moment de celle-ci (p. 339). La Couronne peut refuser de communiquer à l’accusé des renseignements s’ils n’ont manifestement aucune pertinence, s’ils font l’objet d’un privilège, ou si leur communication est autrement régie en droit. Son pouvoir discrétionnaire à l’égard du moment et de la forme de la communication permet en outre des ajustements lorsque la communication habituelle peut porter gravement préjudice à l’intérêt public ou à quelqu’un (ibid.; McNeil, par. 18).

33Le pouvoir discrétionnaire de la Couronne de refuser ou de retarder la communication peut faire l’objet d’un contrôle de la part du juge du procès lorsqu’il est contesté par la défense sur le fondement de l’arrêt Stinchcombe (p. 340-341). Puisque la communication complète des renseignements pertinents est la règle applicable par défaut, la Couronne doit justifier tout refus. En outre, l’arrêt Stinchcombe indique clairement que la communication initiale de la preuve doit avoir lieu avant que l’accusé ne soit appelé à choisir son mode de procès ou à présenter son plaidoyer (p. 342). Si un différend à propos de la communication survient avant qu’un choix n’ait été fait et que la date du procès n’a pas encore été fixée, le juge d’une cour supérieure de compétence criminelle peut contrôler le caractère adéquat de la communication de la Couronne en application du par. 24(1) de la Charte (voir, p. ex., R. c. Girimonte (1997), 121 C.C.C. (3d) 33 (C.A. Ont.), par. 16-18, le juge Doherty; R. c. Laporte (1993), 84 C.C.C. (3d) 343 (C.A. Sask.), p. 348; voir aussi R. c. Grant, 2015 CSC 9, [2015] 1 R.C.S. 475, par. 52).

34Lors du contrôle, le juge du procès applique le principe voulant que la communication des renseignements ne doive pas être refusée dans les cas où il existe une possibilité raisonnable que le refus de communication porte atteinte au droit de l’accusé de présenter une défense pleine et entière, en l’absence d’un privilège valide. Même lorsque le privilège s’applique, il peut être écarté s’il limite déraisonnablement ce droit (Stinchcombe, p. 340). Le juge peut aussi contrôler les décisions de refuser la communication pour des motifs de sécurité des témoins, de protection des indicateurs ou de pertinence. Bien que de tels différends soient rares, ils sont réglés au moyen d’observations, d’examen de documents et de témoignages de vive voix. La tenue d’un voir‑dire est souvent la bonne procédure pour trancher ces questions (p. 341).

35L’obligation de la Couronne de communiquer les fruits de l’enquête ne signifie pas que les différents participants — y compris les plaignants, les témoins et les policiers — n’ont aucun intérêt résiduel en matière de vie privée à l’égard des documents d’enquête dans le dossier de la Couronne (McNeil, par. 19; R. c. Mills, [1999] 3 R.C.S. 668). Bien que j’aborde plus loin la manière d’accommoder en pratique les intérêts en matière de vie privée des policiers, Stinchcombe établit clairement que l’obligation de communication de la Couronne repose sur deux hypothèses : le document en la possession du poursuivant se rapporte à la poursuite engagée contre l’accusé, et il constitue probablement l’assise de la preuve qui sera présentée contre lui (McNeil, par. 20).

b) La communication de la preuve en la possession de tiers : le cadre d’analyse établi dans l’arrêt O’Connor

36Dans l’arrêt O’Connor, la Cour s’est penchée sur une question tout à fait différente : comment l’accusé peut-il solliciter la production de renseignements qui ne sont pas en la possession de la Couronne, mais qui sont détenus par des tiers comme des médecins ou des thérapeutes? Contrairement à la Couronne, les tiers n’ont aucune obligation d’aider la défense et jouissent de leurs propres droits à la vie privée et à l’égalité, ainsi que de protections constitutionnelles contre les fouilles, perquisitions et saisies abusives. Dans ce contexte, les droits concurrents peuvent être particulièrement marqués.

37De telles situations commandent une mise en balance particulière au regard de la Constitution qui protège la défense pleine et entière tout en pondérant la communication par des limites nécessaires s’il y a lieu. Les droits de l’accusé doivent « coexister avec d’autres droits constitutionnels plutôt que de les éclipser »; la protection de la vie privée et l’égalité ne doivent pas être subordonnées en bloc à l’équité du procès (O’Connor, par. 130, citant Dagenais c. Société Radio-Canada, [1994] 3 R.C.S. 835, p. 877). Dans l’arrêt O’Connor, la Cour a élaboré un cadre d’analyse qui porte attention à trois droits constitutionnels : le droit à une défense pleine entière, le droit à la protection de la vie privée et le droit à l’égalité sans discrimination. L’objectif était l’équité du procès, sans permettre qu’on se livre à une « partie de pêche » dans la vie personnelle d’autrui (O’Connor, par. 107). L’article 7 de la Charte exige un système raisonnable et structuré d’« autorisation préalable » avant qu’un tribunal puisse sanctionner une intrusion dans les renseignements privés (par. 119).

38L’arrêt O’Connor a formulé une approche proportionnelle qui met en balance les effets bénéfiques de la production sur le droit de l’accusé de présenter une défense pleine et entière et les effets préjudiciables pour la partie dont les dossiers privés sont produits (par. 132). Bien que le Parlement ait adopté depuis lors une mesure législative pour régir la communication de dossiers contenant des renseignements personnels au sujet des plaignants et des témoins dans des poursuites pour agression sexuelle (le « régime de l’arrêt Mills »; voir Code criminel, L.R.C. 1985, c. C-46, art. 278.1texte historique non disponible à 278.91texte historique non disponible), la norme de common law établie dans l’arrêt O’Connor demeure la voie à suivre pour avoir accès à des dossiers en la possession de tiers qui échappent à l’obligation de communication par la partie principale incombant à la Couronne en application de l’arrêt Stinchcombe (McNeil, par. 26 et 30-33; Mills).

39Selon l’arrêt O’Connor, le processus comporte deux étapes : (1) une démonstration initiale de « pertinence vraisemblable », suivie d’un (2) examen par le juge et d’une mise en balance des intérêts opposés à la deuxième étape (McNeil, par. 26-27 et 33-35).

40À la première étape, le demandeur doit démontrer que les dossiers visés sont « vraisemblablement pertinents ». Si ce critère est respecté, le tribunal peut en ordonner la production en vue de leur examen (McNeil, par. 7 et 28). Ce critère existe parce que la production par un tiers diffère de la communication par la partie principale : selon l’arrêt Stinchcombe, l’obligation de la Couronne repose sur l’hypothèse de pertinence qu’il n’est pas possible de poser en ce qui concerne les dossiers détenus par des tiers. Par conséquent, le demandeur doit justifier le recours à la contrainte étatique pour obtenir la production (McNeil, par. 28; O’Connor, par. 21-22).

41Dans le contexte de la production d’éléments de preuve par les tiers, le critère de la « pertinence vraisemblable » est un « fardeau important », plus exigeant que le critère de pertinence employé dans le contexte de la communication de la preuve par la partie principale; ce critère consiste à déterminer s’il y a « une possibilité raisonnable que les renseignements aient une valeur logiquement probante relativement à une question en litige ou à l’habilité à témoigner d’un témoin » (O’Connor, par. 22 et 24 (soulignement omis)). Par ailleurs, bien que le critère soit élevé, il n’est pas onéreux. Les accusés ne devraient pas être contraints de fournir une feuille de route détaillée sur l’usage qu’ils feront de dossiers qu’ils n’ont pas encore vus — ce qu’on appelle parfois une situation sans issue (McNeil, par. 29 et 33; O’Connor, par. 25, citant R. c. Durette, [1994] 1 R.C.S. 469, p. 499). En revanche, dans le contexte de la communication de la preuve par la partie principale, sont pertinents les documents qui peuvent être utiles à la défense, ce qui représente une conception plus large, axée sur l’utilité, que l’on retrouve dans la jurisprudence de la Cour en matière de communication de la preuve (Egger, p. 467; R. c. Chaplin, [1995] 1 R.C.S. 727, par. 22).

42Le critère de la « pertinence vraisemblable » joue un rôle de gardien : il fait en sorte que les procès demeurent centrés sur les véritables questions en litige et empêche que les ressources judiciaires limitées soient gaspillées dans des recherches à l’aveuglette d’éléments de preuve non pertinents. Comme le souligne l’arrêt O’Connor, la cour doit jouer un rôle significatif en décourageant les demandes qui reposent sur la conjecture et qui sont mal fondées et dilatoires (McNeil, par. 31; O’Connor, par. 24, citant Chaplin, par. 32). Le critère prémunit contre les situations sans issue qui compromettraient la défense pleine et entière, et il aide à maintenir l’orientation de recherche de la vérité du système.

43Lorsque la « pertinence vraisemblable » est démontrée à la première étape, le tiers détenteur des dossiers peut se voir ordonner de produire les dossiers à la cour pour qu’elle en fasse l’examen, après quoi le juge décide s’ils devraient être communiqués au demandeur. Cette deuxième étape « exige essentiellement du tribunal qu’il mette en balance, d’une part, le droit au respect de la vie privée du tiers en ce qui a trait, s’il y a lieu, au contenu des renseignements visés et, d’autre part, le droit de l’accusé de présenter une défense pleine et entière » (McNeil, par. 7; O’Connor, par. 134-137).

44Déterminer s’il existe une attente raisonnable en matière de vie privée dans les dossiers en question participe d’une analyse contextuelle qui peut être complexe et longue, réellement susceptible de détourner l’attention du procès de l’accusé et de le retarder. L’arrêt McNeil a reconnu cette préoccupation d’ordre pratique et a invité les tribunaux à ne pas laisser les analyses de la protection de la vie privée faire dérailler l’objectif central de l’instance criminelle (par. 39). S’exprimant au nom de la Cour, la juge Charron a précisé comment cet exercice de mise en balance fonctionne et a identifié un point de départ utile : la pertinence passe avant tout et prime (par. 35 et 41). Comme elle l’a fait remarquer, « [c]ette approche permettrait au tribunal de rester centré sur le procès de l’accusé et, selon les droits divergents en jeu, elle aurait généralement un effet déterminant sur la question de la production » (par. 39).

45Deux propositions découlent de la priorité accordée à la pertinence. Premièrement, si l’examen révèle que les renseignements sont « manifestement sans pertinence », alors « la demande peut être rejetée sommairement » (McNeil, par. 40 (italique omis)). Deuxièmement, si les renseignements se révèlent pertinents et qu’aucune attente raisonnable concurrente en matière de vie privée n’est démontrée, « il n’y a plus lieu de mettre les droits en jeu en balance » et la production s’ensuit (par. 37).

46Lorsqu’il existe des intérêts concurrents, l’arrêt McNeil souligne que la primauté de la défense pleine et entière l’emportera dans la plupart des cas, dès lors que la « pertinence vraisemblable » est établie :

47Plus simplement, dès que la « pertinence vraisemblable » est démontrée, la mise en balance de la deuxième étape « peut facilement être effectué[e] », et les différences d’ordre pratique entre le régime de communication établi dans l’arrêt O’Connor et le régime de communication qui incombe à la partie principale établi dans Stinchcombe disparaissent (McNeil, par. 42). La Cour a expliqué :

48En pratique, suivant l’arrêt O’Connor, le tribunal doit d’abord s’intéresser à la pertinence : lorsque l’examen confirme la « pertinence vraisemblable » et la « pertinence véritable », il ordonnera habituellement la communication, sous réserve des caviardages et des conditions appropriés pour respecter les droits résiduels à la protection de la vie privée, le cas échéant, sans diluer le droit de l’accusé à un procès équitable (McNeil, par. 46). Cette approche fait en sorte que l’instance demeure concentrée sur le principal événement : le procès de l’accusé.

c) La communication de dossiers disciplinaires de la police : le cadre d’analyse établi dans l’arrêt McNeil

49Dans l’arrêt McNeil, la Cour a précisé comment des renseignements relatifs à l’inconduite policière devaient être traités pour les besoins de la communication. La production de dossiers disciplinaires de la police et de dossiers d’enquête criminelle concernant le policier qui avait été le témoin principal de la Couronne dans la poursuite engagée contre l’accusé était en litige dans cette affaire.

50Dans la classification des dossiers relatifs à l’inconduite d’un policier, la Cour a compris deux prémisses importantes : les policiers sont d’importants acteurs étatiques investis de pouvoirs exceptionnels, étendus et intrusifs pour servir et protéger le public, et ce sont aussi des employés liés par des obligations juridiques et professionnelles. Lorsque les policiers outrepassent ces limites, il existe divers processus disciplinaires pour régir les plaintes, les enquêtes, les audiences, les conclusions d’inconduite et les sanctions. Les conclusions d’inconduite policière, accompagnées des documents et des sanctions sous-jacents, sont consignées dans le dossier du policier, lequel est généralement détenu par le service de police employeur. Comme il est expliqué dans l’arrêt McNeil, les renseignements dans le dossier d’un policier portant sur l’inconduite, même l’inconduite communiquée dans une autre affaire, peuvent aider l’accusé à présenter une défense pleine et entière, notamment pour attaquer la crédibilité ou la fiabilité du témoignage du policier en question.

51Dans un premier temps, M. McNeil a sollicité les dossiers disciplinaires du policier par le truchement d’une demande de type O’Connor, estimant qu’il s’agissait de la voie à suivre. La Cour était appelée à déterminer le cadre d’analyse approprié pour la communication de l’inconduite policière : le régime de communication applicable à la partie principale établi dans Stinchcombe ou le régime de production par un tiers établi dans l’arrêt O’Connor.

52L’arrêt McNeil confirme que le fondement constitutionnel de la communication de la preuve régit non seulement ce que la Couronne doit communiquer, mais aussi comment l’État doit s’y prendre pour assurer cette communication. La Cour a comblé l’écart entre la communication de la preuve par la partie principale et la production d’éléments de preuve par les tiers en officialisant : a) l’obligation de la Couronne de se renseigner dès qu’elle est informée de l’existence d’éléments susceptibles d’être pertinents (McNeil, par. 48-51); b) l’obligation corollaire de la police de communiquer tous les éléments ayant trait à l’enquête et d’aviser proactivement la Couronne de l’inconduite pertinente (par. 23-24 et 52-60). La Cour a confirmé que les dossiers d’inconduite grave de policiers participant à l’enquête font partie des renseignements que la police doit remettre à la Couronne à titre de partie principale quand l’inconduite en question est liée à l’enquête ou quand il est raisonnable de penser qu’elle peut avoir des répercussions sur la poursuite engagée contre l’accusé (par. 15 et 22-23). Seuls les éléments qui ne sont pas visés par l’obligation de communication qui incombe à la partie principale sont soumis au régime de production des dossiers en la possession de tiers établi dans O’Connor (McNeil, par. 15 et 25-27).

53L’arrêt McNeil explique que les règles de communication de la preuve établies dans l’arrêt Stinchcombe s’appliquent aux dossiers de la police en imposant à la police une obligation expresse de communiquer les renseignements pertinents à la Couronne. La Cour a expliqué comment l’obligation générale d’enquêter sur les crimes incombe à la police, et non à la Couronne (McNeil, par. 23). Les fruits de l’enquête visant un accusé auront donc habituellement été rassemblés par la police et l’accusation criminelle en découlant aura été portée par elle. Bien que distinct sur le plan institutionnel, le service de police chargé de l’enquête n’est pas un tiers pour les besoins de la communication de la preuve; il « agit en tant que partie principale, tout comme le ministère public » (par. 14).

54Bien que les dossiers détenus par des tiers, y compris d’autres entités de la Couronne (fédérale et provinciale), ne relèvent généralement pas du régime établi par l’arrêt Stinchcombe (McNeil, par. 25; R. c. Quesnelle, 2014 CSC 46, [2014] 2 R.C.S. 390, par. 11), la juge Charron a convenu qu’il n’est [traduction] « ni efficace ni justifié » de trancher la question de l’accès aux dossiers relatifs à l’inconduite strictement en fonction du régime établi dans O’Connor (McNeil, par. 59, citant G. Ferguson, Review and Recommendations Concerning Various Aspects of Police Misconduct (2003), vol. I (« Rapport Ferguson »), p. 15). En effet, « la communication de renseignements pertinents à l’accusé, qu’ils lui soient favorables ou non, fait partie de l’obligation corollaire de la police de participer au processus de communication. Lorsque les renseignements se rapportent manifestement à la poursuite engagée contre l’accusé, ils devraient faire partie, sans qu’il soit nécessaire d’en faire la demande, des renseignements que la police doit communiquer, à titre de partie principale » (McNeil, par. 59 (en italique dans l’original)). Par ailleurs, l’arrêt McNeil a précisé que l’accusé n’a pas droit à la communication automatique de tous les aspects du dossier d’un policier et que la pertinence demeure la norme applicable.

55En examinant la question de savoir quels types généraux d’inconduite policière peuvent se rapporter au droit constitutionnel de l’accusé de présenter une défense pleine et entière, la juge Charron a statué que les mesures disciplinaires prises en lien avec l’inconduite reprochée à un policier concernant l’incident à l’origine de l’accusation portée contre l’accusé doivent bien entendu être communiquées (McNeil, par. 54). Les conclusions d’inconduite d’un témoin de la police qui ne sont pas directement liées à l’enquête menée contre l’accusé peuvent néanmoins se rapporter à la poursuite engagée contre ce dernier, auquel cas elles devraient elles aussi être communiquées (ibid.).

56La juge Charron a traité d’un rapport commandé par le chef du service de police de Toronto, et dont l’auteur était l’honorable George Ferguson, c.r., intitulé Review and Recommendations Concerning Various Aspects of Police Misconduct. Le Rapport Ferguson faisait état de nombreuses recommandations portant notamment que, sur demande en ce sens de la Couronne, la police devrait communiquer automatiquement plusieurs catégories de renseignements à l’égard de l’inconduite d’un policier qui pourrait être appelé à témoigner ou qui a autrement participé à une affaire dont la cour est saisie (McNeil, par. 57; Rapport Ferguson, p. 17). Ces recommandations, connues en anglais sous le vocable de « Ferguson Five », prévoient que les types suivants de renseignements sont pertinents et doivent être communiqués :

57La Cour a précisé que les cinq recommandations du Rapport Ferguson peuvent servir de « lignes directrices » utiles pour le « genre de situations » qui amèneraient la police à faire une évaluation plus poussée de la « [pertinence] manifest[e] », mais qu’il ne s’agissait pas d’un code complet (McNeil, par. 59). Comme je l’expliquerai plus loin, cette liste ne doit pas être traitée comme un catalogue exhaustif, et les modifications législatives ultérieures montrent pourquoi elle ne saurait être figée à jamais.

d) Résumé

58Depuis l’arrêt McNeil, deux questions orientent la communication des dossiers disciplinaires de la police : Qui possède le dossier? Le dossier est-il « manifestement pertinent »? Si le dossier est en la possession du poursuivant — ou s’il s’agit du genre d’élément « manifestement pertinent » que la police doit transmettre — l’arrêt Stinchcombe, et son critère peu élevé de pertinence, s’appliquent. Seuls les éléments qui ne relèvent pas du régime de communication applicable à la partie principale sont encadrés par le régime de l’arrêt O’Connor.

59Eu égard à ce cadre d’analyse applicable, le présent pourvoi exige de notre Cour qu’elle examine le statut de dossiers d’inconduite policière qui ont fait l’objet d’une radiation administrative et la manière de traiter les radiations faites en application de l’art. 22 PSR dans ce cadre constitutionnel.

(3) Le cadre d’analyse établi dans l’arrêt McNeil s’applique aux dossiers qui ont fait l’objet d’une radiation administrative

60Le Chef de police soutient qu’un régime de communication de la preuve prévisible et réalisable est la meilleure façon d’assurer l’équité du procès. Son observation vise à limiter la portée de la communication de dossiers d’inconduite policière par la partie principale et à acheminer ces éléments en suivant le processus établi dans O’Connor, qui, dit-il, protège mieux les intérêts des policiers en matière de vie privée. Le Chef de police fait notamment valoir que les dossiers d’inconduite qui ont fait l’objet d’une radiation administrative en application de l’art. 22 PSR ne sont pas pertinents dans le cadre de procédures criminelles et que, suivant l’arrêt McNeil, ils ne sont pas soumis au régime de communication établi dans Stinchcombe. Avec égards, je ne retiens pas l’argument du Chef de police.

61L’argument du Chef de police repose sur une mauvaise interprétation de l’art. 22 PSR. Il en exagère la teneur, il va au-delà de la portée qu’on entendait lui donner, et il en dénature le rôle. Interprété suivant la règle moderne d’interprétation des lois, l’art. 22 PSR ne fait rien de plus qu’énoncer les conséquences, sur le plan de la discipline, de conclusions antérieures d’inconduite policière. Il ne dicte pas ni ne modifie le rôle que peuvent jouer ces dossiers dans un procès criminel.

62Qui plus est, comme les dossiers retirés en application de l’art. 22 PSR font l’objet d’une radiation administrative à des fins disciplinaires seulement, l’arrêt McNeil continue d’en régir la communication. Il n’y a aucune raison de traiter un dossier qui a fait l’objet d’une radiation administrative comme étant automatiquement et catégoriquement non pertinent, ou de le soumettre en bloc au processus applicable à la communication de renseignements en la possession de tiers établi dans l’arrêt O’Connor. Une reclassification d’une telle ampleur contredit le droit établi qui commande des déterminations au cas par cas de la pertinence et entraînerait de graves obstacles d’ordre pratique pour les accusés qui sollicitent les éléments de preuve pertinents auxquels ils ont constitutionnellement droit.

a) Les radiations administratives et l’art. 22 du PSR

63Les conclusions d’inconduite policière ne demeurent pas toujours au dossier d’un policier en permanence. Au sein de la plupart des corps policiers canadiens (à l’exception notable de la Gendarmerie royale du Canada, qui ne supprime pas les conclusions d’inconduite), la loi prévoit la radiation administrative des mentions d’ordre disciplinaire figurant dans les dossiers des policiers. Bien que les détails varient, la radiation survient généralement au terme d’une période d’un à cinq ans et peut être automatique (p. ex., Police Act, R.S.B.C. 1996, c. 367, par. 180(8), de la Colombie-Britannique; Code de déontologie professionnelle, Règl. du N.-B. 2007-81, art. 4, du Nouveau-Brunswick; Police Regulations, N.S. Reg. 230/2005, art. 58, de la Nouvelle-Écosse; Loi de 2019 sur la sécurité communautaire et les services policiers, L.O. 2019, c. 1, ann. 1, art. 207, de l’Ontario; Royal Newfoundland Constabulary Regulations, C.N.L.R. 802/96, art. 8, de Terre-Neuve-et-Labrador; Code of Professional Conduct and Discipline Regulations, P.E.I. Reg. EC1026/25, art. 20, de l’Île-du-Prince-Édouard; The Municipal Police Discipline Regulations, 1991, R.R.S., c. P-15.01, Reg. 4, art. 27, de la Saskatchewan) ou prononcée sur demande (p. ex., Loi sur les enquêtes relatives à l’application de la loi, C.P.L.M., c. L75, par. 32(5), du Manitoba; forces provinciales et spécialisées du Québec dans Règlement sur la discipline interne des membres du corps de police spécialisé dans la lutte contre la corruption, RLRQ, c. P-13.1, r. 2.001, art. 40; Règlement sur la discipline interne des membres de la Sûreté du Québec, RLRQ, c. P-13.1, r. 2.01, art. 91, du Québec; régime réglementaire de Montréal dans le Règlement sur la discipline interne des policiers et policières de la Ville de Montréal, RLRQ, c. P-13.1, r. 2.02, art. 45).

64L’article 22 PSR n’est plus en vigueur; une disposition essentiellement analogue est cependant reprise dans le Police Conduct and Oversight Regulation, Alta. Reg. 263/2025. La Décision a fait l’objet d’une radiation administrative du dossier disciplinaire du Détective en application de l’art. 22 PSR, qui était libellé ainsi pendant toutes les périodes considérées :

65Il convient d’interpréter l’art. 22 PSR conformément au principe moderne d’interprétation des lois. Selon cette méthode, une disposition ne doit pas être lue isolément (La Presse inc. c. Québec, 2023 CSC 22, par. 23). Une disposition législative doit plutôt être lue de manière textuelle, contextuelle et téléologique — ses termes examinés dans leur contexte global et d’une manière qui s’harmonise avec l’économie et l’objet de la loi (Rizzo & Rizzo Shoes Ltd. (Re), [1998] 1 R.C.S. 27, par. 21).

66Le contexte comprend les autres termes de la disposition, la loi dans son ensemble, les lois connexes et le contexte juridique pertinent (R. Sullivan, The Construction of Statutes (7e éd. 2022), § 1.05). Dans le cas d’un règlement, il faut porter attention au libellé de la loi habilitante (Bristol-Myers Squibb Co. c. Canada (Procureur général), 2005 CSC 26, [2005] 1 R.C.S. 533, par. 38). Comme l’explique Driedger :

67Ainsi, lorsque la disposition fait partie d’un régime législatif plus large, le champ contextuel est en conséquence plus vaste, faisant entrer en jeu « [le] principe d’interprétation qui présume l’harmonie, la cohérence et l’uniformité entre les lois traitant du même sujet » (R. c. Ulybel Enterprises Ltd., 2001 CSC 56, [2001] 2 R.C.S. 867, par. 52; Bell ExpressVu Limited Partnership c. Rex, 2002 CSC 42, [2002] 2 R.C.S. 559, par. 27). La clarté apparente de mots pris séparément ne suffit pas, car ces mots « peuvent, en fait, se révéler ambigus une fois placés dans leur contexte. La possibilité que le contexte révèle une telle ambiguïté latente découle logiquement de la méthode moderne d’interprétation » (Montréal (Ville) c. 2952-1366 Québec Inc., 2005 CSC 62, [2005] 3 R.C.S. 141, par. 10).

68Bien que les régimes de radiation administrative varient partout au Canada, seule l’Alberta exige que le dossier soit non seulement « retir[é] », mais aussi « détrui[t] » (al. 22(c) PSR). Lu isolément, le mot « détrui[t] » donne à entendre que le dossier doit cesser d’exister. C’est sur le fondement de cette interprétation textuelle que s’appuie l’allégation suivant laquelle des dossiers qui ont fait l’objet d’une radiation administrative ne peuvent être utilisés dans quelque instance que ce soit, y compris un procès criminel.

69Cependant, la portée du mot « détruite » à l’al. 22(c) PSR est restreinte par la disposition portant sur les effets, c’est-à-dire l’al. 22(d), qui prévoit que tout dossier auquel s’applique l’alinéa ne peut « être utilis[é] ou mentionn[é] dans une instance future concernant ce policier ». Il s’ensuit deux conséquences. Premièrement, la restriction quant à l’utilisation de ces dossiers dans une instance future donne à entendre qu’ils ne peuvent être détruits de façon permanente et irréversible. Si l’al. 22(c) autorisait effectivement la destruction permanente et irréversible des dossiers disciplinaires de la police, la restriction quant à l’utilisation serait superflue. Après tout, une chose ne peut être « utilisée » dans une instance si elle n’existe pas sous une forme ou une autre. Deuxièmement, le texte de l’al. 22(d) précise les limites imposées à toute utilisation ultérieure des dossiers auxquels s’applique l’art. 22 : il ne peut « être utilis[é] ou mentionn[é] dans une instance future concernant ce policier ». Ce libellé n’a pas pour objet d’empêcher l’utilisation de dossiers disciplinaires de la police dans une instance future en règle générale.

70L’article 2 du PSR limite la portée du règlement aux questions touchant [traduction] « la discipline et le rendement des policiers » pour l’application de la partie 5 de la Police Act, qui régit notamment les plaintes et la discipline en ce qui concerne la conduite d’un policier. L’interprétation de l’art. 22 PSR dans le contexte de sa loi habilitante permet d’en limiter le champ d’application aux instances disciplinaires.

71Au-delà du texte et de l’objet de l’art. 22 PSR, son contexte permet en outre d’interpréter cet article comme visant uniquement les futures instances disciplinaires. Le contexte exige que l’on porte attention au règlement dans son ensemble.

72Premièrement, le PSR est un règlement axé sur la discipline et le rendement des policiers. Il emploie le terme « instance » (« proceedings » dans le texte anglais) pour désigner les audiences disciplinaires. L’article 21 utilise l’expression [traduction] « dossier de l’instance » (« record of proceedings » dans le texte anglais) en lien avec les mots « audience du policier intimé » (« the cited officer’s hearing » dans le texte anglais), par opposition à un autre type d’audience. Le paragraphe 26(1), une disposition transitoire, prévoit que l’art. 22 [traduction] « s’appliqu[e] aux enquêtes et aux instances disciplinaires à l’égard de plaintes déposées conformément à la [Police Act] ».

73Deuxièmement, en tant que documents internes, les annexes peuvent être examinées et servir d’outils d’interprétation (Sullivan, § 14.08). L’annexe du PSR, intitulée [traduction] « Avis et dossier de l’instance disciplinaire » (« Notice and Record of Disciplinary Proceedings » dans le texte anglais) précise les renseignements qui doivent être fournis au policier accusé d’avoir contrevenu au par. 5(1) du PSR. Ces aspects du PSR confirment son orientation disciplinaire.

74Enfin, l’art. 22 PSR s’articule de manière étroite autour des « [d]ossiers disciplinaires » (« la sanction, [. . .] la contravention ou [. . .] la mesure prise »), par opposition à tout document concevable. L’accent que met délibérément le législateur sur les dossiers qui seraient invoqués et qui auraient un certain poids dans des décisions disciplinaires rendues ultérieurement appuie l’interprétation selon laquelle l’art. 22 PSR offre un redressement aux policiers dans ces contextes particuliers.

75La preuve par affidavit a établi que le SPE conserve une copie identique des dossiers d’inconduite professionnelle, même s’ils sont censés avoir été « retirés » et « détruits » (motifs du juge saisi de la demande, par. 11). Par conséquent, en pratique, l’art. 22 PSR n’entraîne pas la destruction permanente des dossiers disciplinaires de la police. Certaines provinces prévoient explicitement dans leurs textes réglementaires qu’il n’y a pas destruction permanente. Au Nouveau-Brunswick, le Code de déontologie professionnelle prescrit que lorsqu’une mention au dossier est « retirée » (« expunged » dans le texte anglais), le « chef de police ou une autorité municipale, selon le cas, tient le dossier de service concernant la discipline d’un membre d’un corps de police dans un lieu sûr et séparé du dossier personnel du membre et le tient aussi longtemps qu’il le juge nécessaire » (par. 4(4)). De même, le Code of Professional Conduct and Discipline Regulations de l’Île-du-Prince-Édouard prévoit la conservation dans un dépôt sécurisé séparé (par. 20(3)). Ces dispositions aident à préciser que la « radiation » administrative réglemente le placement et l’accès dans les dossiers disciplinaires; elle n’équivaut pas à la destruction en bloc à toutes les fins.

76En revanche, une « véritable » radiation sous le régime de la Loi sur la radiation de condamnations constituant des injustices historiques, L.C. 2018, c. 11 (« LRCCIH »), ou un pardon absolu accordé en vertu du Code criminel s’appliquent rétroactivement, de sorte que l’intéressé est réputé ne jamais avoir été déclaré coupable ou avoir commis l’infraction (LRCCIH, par. 5(1); Code criminel, par. 748(3)); le pardon absolu accordé dans l’exercice de la prérogative royale de clémence aurait vraisemblablement le même effet, bien que je ne dispose d’aucune jurisprudence sur ce point (Commission des libérations conditionnelles du Canada, Prérogative royale de clémence — Directives ministérielles, 18 janvier 2024 (en ligne); Lettres patentes constituant la charge de gouverneur général du Canada (1947), dans Gazette du Canada, partie I, vol. 81, p. 3109, art. XII (reproduites dans L.R.C. 1985, app. II, no 31)). Une radiation administrative effectuée en application de l’art. 22 PSR est une mesure de réparation beaucoup plus restreinte : elle retire toute mention de la sanction, de la contravention ou de la mesure prise du dossier disciplinaire du policier, et elle restreint son utilisation dans des instances disciplinaires futures, le cas échéant, sans pour autant annuler la conclusion sous-jacente, permettre au policier de le nier ou empêcher la mise à l’épreuve de la crédibilité. L’effet d’une radiation administrative effectuée en application de l’art. 22 PSR est semblable à celui d’une suspension du casier en vertu de la Loi sur le casier judiciaire, L.R.C. 1985, c. C-47, laquelle n’efface pas le passé et n’empêche pas le contre-interrogatoire sur la conclusion d’inconduite et, lorsque cela est pertinent, ses faits sous-jacents (voir Therrien (Re), 2001 CSC 35, [2001] 2 R.C.S. 3, par. 116; R. c. Foreshaw, 2024 ONCA 177, 170 O.R. (3d) 401, par. 23 et 32). Il s’ensuit que même si une décision disciplinaire a été « retirée » et « détruite » en application de l’art. 22 PSR, cette mesure administrative n’élimine pas rétroactivement la conclusion ni ne permet au policier de la nier, et n’empêche pas qu’on lui demande à la barre s’il y a eu une conclusion d’inconduite.

77Je suis d’accord avec le juge saisi de la demande pour dire que la jurisprudence albertaine qui arrive au résultat contraire peut, selon le cas, soit être aisément distinguée de la présente affaire sur le plan des faits, soit être non contraignante parce qu’il s’agit d’une décision d’une juridiction inférieure (p. ex., R. c. Letourneau, 2009 ABPC 222, 11 Alta. L.R. (5th) 348), soit avoir été éclipsée par la jurisprudence et les développements législatifs subséquents. Ces affaires ont été tranchées dans une grande mesure sur la base d’hypothèses qui se sont avérées inexactes (notamment, que les dossiers « radiés » ont été détruits), alors que la preuve au dossier en l’espèce établit que la direction des normes professionnelles du SPE conserve ces documents dans des dossiers historiques ou inactifs (voir R. c. Perreault, 2010 ABQB 714, 36 Alta. L.R. (5th) 110). En outre, ces affaires concernaient des demandes générales qui reposaient sur la conjecture, à l’inverse du dossier ciblé et connu en cause maintenant (voir R. c. Polny (2009), 488 A.R. 253 (B.R.); R. c. Steele, 2010 ABQB 39, 488 A.R. 296; Perreault). De plus, des lignes directrices données subséquemment par la Cour d’appel confirment que le régime de la Police Act et du PSR a pour finalité la discipline et le rendement des policiers, et non la communication de la preuve en matière criminelle; ce contexte, conjugué aux modifications à la Loi sur le casier judiciaire, mine les analogies antérieures entre les radiations en application de l’art. 22, d’une part, et les pardons ou les suspensions du casier, d’autre part (voir Edmonton Police Association c. Edmonton (City), 2017 ABCA 355, 58 Alta. L.R. (6th) 318; Rysdyk c. Slaney, 2023 ABCA 305, 492 D.L.R. (4th) 240). Quoiqu’il en soit, notre Cour a maintenant établi la sphère limitée dans laquelle s’applique l’art. 22 PSR, en l’occurrence celle de la discipline.

78En résumé, je conclus que l’art. 22 PSR ne s’applique qu’aux instances disciplinaires en ce qui concerne les policiers et qu’il ne régit pas les obligations de communication de la preuve en matière criminelle. Par conséquent, l’art. 22 PSR ne permet pas que les dossiers disciplinaires de la police soient « retiré[s] » et « détruit[s] » de façon permanente et irréversible. Interpréter l’adjectif « détruite » comme signifiant l’effacement permanent à quelque fin que ce soit laisserait de façon inadmissible le règlement faire échec aux principes constitutionnels de communication de la preuve. Si un dossier est détruit pour de bon et ne peut être communiqué dans une instance criminelle, l’accusé peut demander réparation en présentant une demande d’élément de preuve perdu ou détruit, notamment au moyen du cadre d’analyse en matière de réparation énoncé dans l’arrêt Carosella.

b) Les dossiers administratifs radiés relèvent du cadre d’analyse établi dans l’arrêt McNeil

79Il n’y a aucune raison de principe de soustraire les conclusions en matière disciplinaire concernant un policier qui ont fait l’objet d’une radiation administrative à l’application des principes de l’arrêt McNeil. McNeil rattache le contenu de la communication de la preuve par la partie principale à la notion de pertinence, sans égard au statut administratif du dossier en question dans un dossier disciplinaire. La police doit fournir à la Couronne les renseignements relatifs à l’inconduite qui « se rapportent manifestement » à la poursuite, et la Couronne doit alors évaluer la pertinence, le droit au secret, le moment de la communication et les mesures de protection de la vie privée. L’arrêt McNeil n’a aucunement pour effet de limiter cette obligation eu égard au statut disciplinaire de l’élément sous-jacent. Une disposition prescrivant le retrait ou la « radiation » réglementaire visant la discipline interne des policiers ne saurait écarter le fondement constitutionnel de la communication de la preuve ou convertir la communication de la preuve par la partie principale en production d’éléments de preuve par les tiers.

80En effet, la nature et la pertinence éventuelle du document « radié » ne changent pas : celui-ci demeure une conclusion disciplinaire qui peut avoir une incidence sur la crédibilité, la fiabilité, l’intégrité de l’enquête ou d’autres questions en litige au procès. La radiation administrative modifie le statut disciplinaire du dossier, et non son caractère de conclusion d’inconduite susceptible d’être utile à la défense. Ce qui peut changer, cependant, c’est son actualité. L’actualité peut influer sur la pertinence — des conclusions plus anciennes peuvent, dans une affaire donnée, avoir une force probante moindre — mais elle n’a pas pour effet d’imposer l’exclusion catégorique de renseignements de la communication de la preuve par la partie principale ou d’en fournir la justification. L’âge du dossier peut être pris en compte lors de l’évaluation de la pertinence par la Couronne.

81La question déterminante demeure de savoir si les renseignements sont « manifestement pertinents », en ce sens qu’ils se rapportent à la capacité de l’accusé de réfuter la preuve de la Couronne, de présenter un moyen de défense ou de façonner autrement la stratégie de la défense (R. c. Gubbins, 2018 CSC 44, [2018] 3 R.C.S. 35, par. 23). Dans l’affirmative, la police doit les transmettre, et la Couronne doit les examiner et les communiquer, en mettant en place des accommodements proportionnés en matière de protection de la vie privée s’il y a lieu. Dans la négative, ils relèvent du régime de production d’éléments de preuve en la possession de tiers établi dans O’Connor.

82La demande du Chef de police d’exclure automatiquement des documents visés par l’arrêt McNeil les renseignements ayant fait l’objet d’une radiation administrative et d’obliger la défense à présenter une demande de type O’Connor a également de graves conséquences pratiques pour l’accusé. Alors que Stinchcombe impose à la Couronne le fardeau de justifier la non-communication de renseignements, O’Connor impose à l’accusé le fardeau de justifier sa demande de production de dossiers détenus par des tiers. Sous le régime de la communication de la preuve par la partie principale, les éléments pertinents que possède le poursuivant sont transmis automatiquement et de plein droit à l’accusé; la Couronne fournit ces renseignements à titre d’éléments comptant parmi ceux que la Couronne doit normalement communiquer. En revanche, le processus de production des dossiers en la possession de tiers établi dans O’Connor est plus coûteux et plus onéreux, il fait intervenir le critère plus rigoureux de « pertinence vraisemblable » et consomme des ressources sociétales, individuelles et judiciaires considérables, dissuadant les demandes d’éléments de la défense potentiellement pertinents.

83Suivant la solution préconisée par le Chef de police, la police déterminerait seule la pertinence et elle ne serait plus obligée de fournir à la Couronne des dossiers ayant fait l’objet d’une radiation administrative. Dans l’arrêt McNeil, la Cour a compris les conséquences de cette distinction et a statué que la bonne approche consistait à obliger la police à fournir de tels dossiers à la Couronne dans le cours normal et de faire en sorte que la Couronne évalue la pertinence à la lumière de sa vaste expertise dans l’application de cette norme juridiquement définie. Par conséquent, dès lors que Stinchcombe entre en jeu, acheminer les éléments par le biais du processus de communication de la preuve établi dans O’Connor empiète sur le droit constitutionnel de l’accusé, inverse le fardeau et mine les garanties d’équité au cœur de la communication de la preuve en matière criminelle.

84Le retrait administratif d’un dossier concernant l’inconduite d’un policier en application du PSR ne modifie donc pas le régime juridique en vertu duquel sa communication est déterminée dans une instance criminelle. McNeil continue de s’appliquer à tous les dossiers relatifs à l’inconduite d’un policier, même ceux qui ont été l’objet d’une radiation administrative. Si (1) les renseignements demandés se trouvent en la possession ou sous le contrôle du poursuivant ou (2) les renseignements recherchés sont d’une nature pertinente, de telle sorte que la police (ou l’autre entité étatique qui les a en sa possession ou sous son contrôle) aurait dû les transmettre au poursuivant, le cadre d’analyse applicable est celui de Stinchcombe, plutôt que celui de O’Connor (Gubbins, par. 33).

B. Qu’est-ce qui caractérise un renseignement pertinent en matière d’inconduite policière?

85Pour énoncer de manière claire et fonctionnelle ce qui fait qu’un renseignement d’inconduite policière est pertinent pour les besoins de la communication de la preuve par la partie principale, comme l’a demandé le Chef de police, je commence par rappeler la norme applicable — soit la pertinence, un critère peu rigoureux fondé sur l’utilité. Je précise que la « pertinence manifeste » n’est pas un critère plus rigoureux, mais une autre façon de formuler la norme de pertinence établie par l’arrêt Stinchcombe et un descripteur des éléments qui se retrouvent à l’extérieur du dossier d’enquête, mais qui satisferaient quand même à la norme de communication. J’explique ensuite les deux principales voies menant à la « pertinence manifeste » : (1) l’inconduite liée à l’enquête en l’espèce, qui est « manifestement pertinente » en soi et (2) toute autre inconduite d’un policier ayant participé à la poursuite contre l’accusé qui pourrait raisonnablement avoir une incidence sur la poursuite en ce qu’elle concerne la capacité de l’accusé de réfuter la preuve de la Couronne, de présenter un moyen de défense ou d’envisager autrement la conduite qu’adoptera la défense. Je définirai les rôles respectifs de la police et de la Couronne dans ce cadre, j’examinerai comment des lignes directrices comme les cinq recommandations du Rapport Ferguson aident au tri (sans le limiter), pourquoi l’« inconduite grave » agit à titre d’indicateur de pertinence, plutôt que de constituer une catégorie rigide, et comment les intérêts résiduels en matière de vie privée sont accommodés en aval par des mesures de protection proportionnées.

(1) Principes généraux de pertinence

86La pertinence est le critère fondamental sur lequel repose le droit de la preuve. Dans son expression la plus simple, une preuve est pertinente si, selon la logique et l’expérience humaine, elle tend à rendre un fait plus ou moins vraisemblable qu’il ne le paraîtrait sans elle (R. c. J.-L.J., 2000 CSC 51, [2000] 2 R.C.S. 600, par. 47).

87La pertinence se conçoit comme la construction d’un pont à partir d’un élément d’information jusqu’à une inférence légitime. Il n’est pas nécessaire que l’élément de preuve soit déterminant, ni indépendamment suffisant pour se rapporter à la proposition pour laquelle il a été présenté. Il suffit que l’élément de preuve ait une certaine valeur probante — si mineure soit-elle — pour faire valoir l’inférence que l’on cherche à établir. Dans l’arrêt Egger, la Cour a décrit la pertinence comme un renseignement ayant « une certaine utilité » pour la défense (p. 467). Ainsi, même de petits éléments d’information peuvent étayer des conclusions de plus grande importance lorsqu’ils sont combinés. Par exemple, un élément de preuve qui mine la crédibilité d’un témoin est pertinent relativement à une question — même s’il est sans rapport avec la question elle-même — lorsqu’il aide le tribunal à comprendre s’il convient d’accepter la version du témoin.

88Le critère de pertinence est peu élevé. Si un élément est susceptible d’aider à découvrir la vérité, ne serait-ce qu’un peu, il est généralement pertinent. On s’assure ainsi que l’accusé prend des décisions en fonction du plus grand nombre possible de renseignements pertinents, et ce, dans les limites du cadre applicable. En maintenant le seuil peu élevé, le droit reconnaît que la preuve se bâtit élément par élément, si bien que même les faits anodins peuvent finir par mener à d’importants éclaircissements. Comprendre la pertinence signifie reconnaître que chaque fait ayant un lien logique avec un fait en cause compte. Cela revient à déterminer si un fait est plus ou moins vraisemblable — un test du bon sens qui est au cœur de la recherche équitable et approfondie des faits.

(2) La définition de la « pertinence »

89Dans l’arrêt McNeil, en décrivant l’obligation de la police de « remettre [des renseignements] au ministère public à titre de “partie principale” », la Cour a statué que la police devait inclure tous les renseignements qui « se rapportent manifestement » à la poursuite engagée contre l’accusé (par. 15 et 59). Ce libellé peut donner à entendre que la « pertinence manifeste » est une norme distincte et plus rigoureuse que la norme de pertinence décrite plus haut.

90Toutefois, dans l’arrêt Gubbins, notre Cour a précisé que les mots « se rapportent manifestement » ou « manifestement pertinents » n’introduisent pas une nouvelle norme ou un degré différent de pertinence. En fait, « [c]ette expression ne fait [. . .] que désigner les renseignements qui ne font pas partie du dossier d’enquête, mais qui doivent néanmoins être communiqués selon l’arrêt Stinchcombe parce qu’ils concernent la capacité de l’accusé de réfuter la preuve du ministère public, de présenter un moyen de défense ou d’envisager autrement la conduite qu’adoptera la défense » (par. 23). Autrement dit, la « pertinence manifeste » n’est qu’une façon différente d’énoncer la norme de pertinence établie dans Stinchcombe utilisée par la Couronne — soit que tous les éléments doivent être fournis, sauf s’ils n’ont manifestement aucune pertinence, s’ils font l’objet d’un privilège, ou si leur communication est autrement régie en droit (Stinchcombe, p. 339; McNeil, par. 18). Par souci de clarté, je vais éviter d’utiliser ce terme dans le reste des présents motifs. La pertinence au sens de l’arrêt Stinchcombe suffit, sans avoir à être manifeste en plus.

(3) Déterminer la pertinence

91Dans l’arrêt McNeil, la Cour a compris que la difficulté tient à « l’identification des limites de la pertinence pour l’application de l’obligation de communication qui incombe à la police à titre de partie principale » (par. 53). Pour dire les choses simplement :

92Les conclusions d’inconduite prononcées contre un policier qui participe à l’enquête ne seront pas toutes pertinentes quant à la poursuite engagée contre l’accusé (McNeil, par. 59). L’éventail des cas possibles d’inconduite policière est très large. Il se peut que le policier ait joué un rôle périphérique dans l’enquête ou que son inconduite n’ait pas de lien apparent avec sa crédibilité ou la fiabilité de son témoignage, ou avec toute autre question en litige au procès. Il est également important de se rappeler que « [l]a nature controversée du travail des policiers entraîne souvent des plaintes — parfois légitimes, parfois non fondées — de la part du public » (par. 45).

93Les conclusions d’inconduite peuvent satisfaire au critère de la pertinence de deux façons principales. Premièrement, toute inconduite policière liée à l’enquête, ou les « fruits de l’enquête », est pertinente en soi, et doit être communiquée par la police à la Couronne, à titre de partie principale.

94Deuxièmement, l’inconduite qui s’est produite non pas dans le cadre de l’enquête, mais dans d’autres circonstances pourrait elle aussi avoir raisonnablement une incidence sur la poursuite contre l’accusé. La pertinence couvre tout renseignement qui présente une certaine utilité pour la défense — une analyse contextuelle, factuelle et fonctionnelle qui dépendra des questions soulevées dans l’affaire en cause. Les exemples suivants, tirés du PSR, illustrent les liens éventuels entre les types d’inconduite et les diverses questions en litige; ils servent d’illustrations et ne sont pas exhaustifs. L’inconduite dans le cadre de toute mesure législative fédérale ou provinciale est susceptible d’être pertinente et doit être évaluée en conséquence. Renvoyant au PSR à titre d’illustration seulement, les dossiers d’inconduite qui relèvent de cette deuxième catégorie peuvent se rapporter aux qualités suivantes du policier :

95De toute évidence, déterminer ce qui est pertinent dans une affaire donnée participe d’une analyse contextuelle et fonctionnelle, qui pose la question de savoir si l’inconduite est raisonnablement susceptible d’aider l’accusé à réfuter la preuve de la Couronne, à faire valoir une défense, ou à prendre des décisions stratégiques. Bien que l’âge du dossier, son caractère éloigné et les rôles du policier en question puissent avoir une incidence sur le poids que le futur juge des faits peut accorder à l’élément de preuve, l’analyse de la pertinence implique des principes différents et un seuil beaucoup moins élevé.

(4) La définition de l’« inconduite grave »

96La police doit transmettre les conclusions d’« inconduite grave », lesquelles font partie des « renseignements que la police doit remettre au ministère public » (McNeil, par. 15) :

97L’arrêt McNeil ne définit pas l’« inconduite grave » (en anglais, « serious misconduct »), un terme qu’il n’emploie qu’une fois. La jurisprudence subséquente n’a pas non plus examiné la manière de déterminer ce qui constitue de l’« inconduite grave ». Le dictionnaire nous dit que le mot anglais « serious » a plusieurs sens, mais seules deux acceptions sont pertinentes dans le contexte d’un examen portant sur la communication de la preuve : (1) pour désigner une situation qui est « severe in effect; bad » (Cambridge Dictionary (en ligne)), soit [traduction] « sérieuse du point de vue de ses conséquences; mauvaise »; (2) pour désigner quelque chose « of or relating to a matter of importance » (Merriam-Webster Dictionary (en ligne)), soit [traduction] « qui concerne une question importante ».

98Si le mot « grave » (« serious ») signifie seulement « sérieux » ou « mauvais », l’inconduite policière sera évaluée en soi, selon ses caractéristiques, qualités et conséquences inhérentes. Suivant cette approche, le décideur est appelé à situer la conduite pertinente sur un continuum de gravité et elle invite à faire une comparaison avec d’autres conduites évaluées selon qu’elles sont plus ou moins graves : une approche souvent utilisée dans les décisions en matière de détermination de la peine pour évaluer la gravité d’une infraction. Dans le contexte de la communication de la preuve, cette acception de la gravité favorise le recours à une approche fondée sur des catégories basée sur les actes eux-mêmes — situés dans les cadres légaux, réglementaires et disciplinaires plus larges — mais dissociée d’un examen des conséquences éventuelles de ces renseignements sur l’équité du procès.

99Cette acception du mot « grave » sous-tend les observations des parties et des intervenants, qui proposent des définitions de l’« inconduite grave » fondées sur des catégories. L’intervenante la Fédération de la police nationale préconise une définition étroite de l’« inconduite grave » fondée sur trois catégories différentes : a) l’inconduite liée à l’enquête dans le dossier de l’accusé; b) l’inconduite ayant des répercussions sur l’honnêteté ou la crédibilité; c) l’inconduite qui soulève des questions sur la compétence ou la diligence dans l’enquête (m. interv., par. 25). De même, le juge saisi de la demande a fait sienne une approche fondée sur des catégories correspondant à la manière dont les règlements applicables de la police classent les diverses conduites. Par exemple, la gravité a été évaluée en examinant les règlements et en se demandant si, en application de ces règlements, les gestes posés par la police correspondent à des infractions graves ou mineures, quel processus a été utilisé et quelle sanction a été infligée.

100À mon avis, l’appréciation de la gravité dans l’abstrait, suivant une approche fondée sur des catégories, peut fournir des renseignements utiles, mais il ne s’agit pas d’un examen adéquat lorsqu’il faut déterminer quels dossiers de la police devraient être fournis à la Couronne ou communiqués à la défense. C’est la deuxième acception de la gravité, celle qui concerne une question importante, qui se rapporte le plus directement à la communication de la preuve. Elle reconnaît et prend en compte le caractère central de la pertinence pour la communication de la preuve, et constitue en outre un exercice relationnel qui lie la gravité à l’utilisation que l’on compte faire des renseignements. Elle évalue ce que constitue l’« inconduite grave » en fonction de son importance pour les intérêts liés à la tenue d’un procès équitable : elle sera grave si la conduite est raisonnablement susceptible d’aider l’accusé à réfuter la preuve de la Couronne, à présenter un moyen de défense ou à envisager autrement la conduite qu’adoptera la défense. Suivant une telle interprétation, le mot « grave » met l’accent sur l’importance de l’inconduite pour la défense.

101Par conséquent, la notion d’« inconduite grave » ne se prête pas à une approche strictement fondée sur des catégories, mais doit plutôt être appréciée contextuellement et fonctionnellement au cas par cas. Lorsque le critère déterminant consiste à se demander si les renseignements sont pertinents, la question n’est pas de savoir quelles infractions à un règlement de discipline sont, dans l’abstrait, « graves » ou « anodines », bien que cela puisse aider à déterminer si elles se rapportent à une question en litige dans l’affaire en cause. (Par exemple, il est probable que le type de conduite décrit à l’art. 5 du PSR se qualifie, tout comme les catégories d’inconduite formulées par la Fédération de la police nationale.)

102Cependant, dans le contexte de la communication de la preuve, l’« inconduite grave » n’est pas une appréciation qualitative séparée et distincte de l’appréciation de la pertinence. Le terme « inconduite grave » a, plutôt, été utilisé à titre d’indicateur d’une conduite qui est pertinente pour les besoins de l’application de l’arrêt Stinchcombe. La pertinence est déterminée par le lien entre la conclusion d’inconduite et la question de savoir si elle est raisonnablement susceptible d’avoir une incidence sur la capacité de l’accusé de présenter une défense, et cela sera fonction des questions en litige dans un procès donné. La pertinence ne dépend pas de la définition d’« inconduite grave » donnée par le législateur dans la sphère disciplinaire, le cas échéant. De la même façon que l’art. 22 PSR ne régissait pas la pertinence de conclusions d’inconduite ayant fait l’objet d’une radiation administrative, la classification des infractions par le législateur ne saurait définir ou circonscrire ce que constitue une « inconduite grave » pour la communication de la preuve dans le contexte criminel.

103Apprécier l’« inconduite grave » de manière fonctionnelle, non fondée sur des catégories, fait en sorte que la pertinence est déterminée à l’aune des droits constitutionnels de l’accusé, plutôt que par renvoi à une catégorisation administrative ponctuelle ou a priori. Si les renseignements ont trait à une conduite qui concerne la capacité de l’accusé de réfuter la preuve de la Couronne, de présenter un moyen de défense ou d’envisager autrement la conduite qu’adoptera la défense, on peut alors parler d’« inconduite grave », et la police est tenue de transmettre ces renseignements à la Couronne (Gubbins, par. 23).

(5) La communication de la preuve exige davantage que les renseignements relatifs à l’accusation criminelle et va au-delà des renseignements faisant l’objet des cinq recommandations du rapport Ferguson

104Le Chef de police soutient que l’inconduite grave pertinente doit se limiter aux « renseignements du type que l’on trouve dans un casier judiciaire » qui ont trait aux cinq catégories du Rapport Ferguson dont il est question dans McNeil. Bien que ces « renseignements du type que l’on trouve dans un casier judiciaire » (date de la déclaration de culpabilité ou de toute accusation pendante, infraction et peine) feraient partie de ceux qui doivent être communiqués par la partie principale, tout autre renseignement dans un dossier de police serait non pertinent et ne pourrait être obtenu qu’au moyen d’une demande de production des dossiers en la possession de tiers de type O’Connor. Avec égards, je ne retiens pas cet argument.

105Le Rapport Ferguson recommandait que la police ait l’obligation de communiquer automatiquement, sur demande de la Couronne, des catégories spécifiques de renseignements à l’égard des policiers qui pourraient être appelés à témoigner ou qui ont autrement participé à une affaire dont la cour est saisie (p. 17). Par souci de commodité, je reproduis de nouveau les cinq catégories énoncées dans le Rapport Ferguson :

106Notre Cour a approuvé cette liste comme pouvant servir de « lignes directrices » pour le « genre de situations » qui amèneraient la police à faire une évaluation plus poussée de la pertinence (McNeil, par. 59). Il faut toutefois apporter des modifications à cette liste.

107Il y a eu des développements législatifs depuis l’établissement du Rapport Ferguson. Le Rapport Ferguson était rattaché à la Loi sur les services policiers, L.R.O. 1990, c. P.15, en vigueur en Ontario à l’époque. Cette loi n’est plus en vigueur. Elle a été remplacée par la Loi de 2019 sur la sécurité communautaire et les services policiers (« LSCSP »).

108Le critère du « renvoi à une audience » visé à la catégorie e. n’est plus une norme appropriée. Dans McNeil, la juge Charron a mis en garde contre les plaintes « non fondées » et l’inconduite n’ayant « pas de lien apparent » avec la crédibilité ou la fiabilité (par. 45, 53 et 59). Il est peu probable que de telles plaintes non fondées aient été renvoyées à audience en application de l’ancienne Loi sur les services policiers de l’Ontario. Par conséquent, le critère du « renvoi à une audience » prévu à l’al. (e) servait d’indicateur de la légitimité et du sérieux d’une plainte. Non seulement les critères pour la tenue d’une audience et les régimes disciplinaires varient-ils d’un ressort à un autre, mais la LSCSP élargit la portée des mesures disciplinaires qu’un chef de police peut infliger sans la tenue d’une « audience », avec des pénalités éventuelles qui recoupent en grande partie celles qui pouvaient antérieurement être infligées à l’issue d’une audience. La LSCSP élargit aussi les sanctions pour qu’elles incluent la réprimande ou l’ordonnance intimant de suivre un traitement ou une formation, d’obtenir des conseils professionnels ou de participer à un programme précisé ou à une activité précisée (par. 200(1)).

109Il y a également de l’ambiguïté en ce qui concerne les limites de l’exception prévue par les cinq recommandations du Rapport Ferguson en matière de « pardons ». Le renvoi à un « pardon » ne peut englober que deux circonstances : un pardon absolu ou une « véritable » radiation. Un pardon absolu accordé en vertu de l’art. 748 du Code criminel soustrait la déclaration de culpabilité des obligations de communication de la preuve établies dans McNeil, puisque « [la personne déclarée coupable] est par la suite réputée n’avoir jamais commis l’infraction à l’égard de laquelle le pardon est accordé » (par. 748(3)). Une « véritable » radiation sous le régime de la LRCCIH a pour effet de rétablir le statut de personne non déclarée coupable d’une infraction, et la personne « est réputée n’avoir jamais été condamnée pour cette infraction » (par. 5(1)). L’objectif qui anime Stinchcombe et McNeil est de faire en sorte que tous les renseignements pertinents soient fournis à la Couronne pour que les obligations de communication de la preuve puissent être remplies. La pertinence d’une déclaration de culpabilité devient nécessairement caduque lorsqu’un pardon absolu ou une « véritable » radiation a été accordé. Une déclaration de culpabilité qui n’existe plus ne peut, par définition, se rapporter à la crédibilité, à la fiabilité ou à toute autre question en litige au procès, et échappe donc à la communication de la preuve par la partie principale.

110Une nouvelle formulation des catégories de renseignements mentionnés dans le Rapport Ferguson reflétant ces ajustements obligerait la police à communiquer les renseignements concernant : toute accusation pendante portée, toute déclaration de culpabilité, conclusion d’inconduite ou tout verdict de culpabilité prononcés en vertu d’une loi fédérale ou provinciale à l’égard desquels un pardon absolu en application de l’art. 748 du Code criminel ou une radiation sous le régime de la LRCCIH n’a pas été accordé.

111La liste n’est pas exhaustive, bien que la grande majorité des cas d’inconduite fasse vraisemblablement partie des diverses catégories. Ce sont des lignes directrices utiles et opérationnelles qui visent à fournir une aide aux services de police occupés, en les appuyant dans le tri des dossiers d’inconduite. Il ne s’agit pas de limites à ce qui doit être communiqué. Les dossiers d’inconduite qui ne s’inscrivent pas parfaitement dans une catégorie doivent quand même être évalués au regard de la pertinence parce que l’obligation de communication se rattache aux renseignements pertinents et, bien que le renvoi aux types de documents ou aux catégories de dossiers puissent aider à évaluer la pertinence, ils n’ont pas pour effet de prescrire cette obligation. Encore une fois, l’obligation est fonctionnelle parce qu’elle a pour objectif de faciliter l’accès de la défense aux renseignements qui sont raisonnablement susceptibles d’avoir une incidence sur la poursuite.

112En conséquence, l’obligation s’étend à tous les renseignements pertinents, sans égard au format. Restreindre la communication de la preuve uniquement aux « renseignements du type que l’on trouve dans un casier judiciaire » comme le propose le Chef de police irait à l’encontre de l’idée que c’est le fond, et non la forme, qui est déterminant. Toutefois, la police doit, à tout le moins, automatiquement communiquer les renseignements relatifs à l’accusation qui sont liés à l’inconduite (c.-à-d. la date de la condamnation, de la déclaration de culpabilité, de la conclusion d’inconduite ou de l’accusation pendante; l’infraction; et la peine). Si la Couronne sollicite des détails concernant l’inconduite, la police doit lui fournir ces renseignements sur demande. En vue d’aider la Couronne à satisfaire à ses obligations de communication de la preuve, il peut également être utile que les services de police lui fournissent un résumé concis et exact de l’inconduite reprochée ayant fait l’objet de mesures disciplinaires, surtout si cela ne ressortirait pas par ailleurs manifestement de la nature de l’accusation.

(6) Le rôle des préoccupations relatives à la vie privée des policiers

113Dans O’Connor, la Cour a rattaché l’attente raisonnable en matière de la protection de la vie privée de quelqu’un à la dignité et à la valeur personnelle de l’individu et a expliqué qu’il était essentiel de protéger ces attentes au point de communication, car « dès qu’on [. . .] a porté atteinte [à la vie privée], on peut rarement la regagner dans son intégralité » (par. 119). Toutefois, elle a aussi souligné que le droit à la protection de la vie privée, une fois établi, n’est pas absolu. Il doit être pondéré en tenant compte d’autres droits et des besoins légitimes de la société, y compris l’intérêt de l’État à l’égard de la bonne administration de la justice. Cette pondération consiste à évaluer l’attente raisonnable en matière de la protection de la vie privée et à soupeser cette attente par rapport à la nécessité de l’ingérence de l’État dans les circonstances (par. 117).

114Je suis d’accord pour dire qu’il faut dûment prendre en compte les intérêts résiduels en matière de vie privée à l’égard du contenu des dossiers d’enquête criminelle ou des dossiers disciplinaires d’un policier. Toutefois, la pondération ne saurait se faire de manière à accommoder la protection de la vie privée aux dépens de la pertinence. Les intérêts d’un policier au respect de sa vie privée ne peuvent pas faire entrave au droit à un procès équitable; ils doivent céder le pas à la défense pleine et entière, mais seulement dans la mesure nécessaire pour défendre ces droits (McNeil, par. 43). Les policiers doivent [traduction] « accepter cette intrusion dans l’intérêt d’aboutir à une issue satisfaisante dans la poursuite criminelle, mais le droit devrait leur offrir une protection raisonnable contre l’utilisation de ces renseignements à des fins totalement différentes » (P. (D.) c. Wagg (2004), 71 O.R. (3d) 229 (C.A.), par. 46).

115Dans Stinchcombe, la réponse de notre Cour aux préoccupations de la Couronne à l’égard de la communication de la preuve — particulièrement des risques éventuels pour la sécurité des témoins et des indicateurs — reflète les préoccupations soulevées par le Chef de police relativement aux intérêts d’un policier au respect de sa vie privée (p. 335). Dans les deux cas, l’inquiétude porte principalement sur le préjudice que pourrait engendrer la révélation de renseignements sensibles. Cependant, comme l’a précisé le juge Sopinka, de telles préoccupations ne justifient pas le refus en bloc de communiquer des éléments pertinents.

116Dans Stinchcombe, la Cour a reconnu le besoin de protéger les indicateurs et les témoins, mais elle a souligné que les mesures de protection juridiques existantes — comme le privilège de l’indicateur et ses exceptions — fournissent déjà un cadre pour gérer ces risques. Fait crucial, la Cour a affirmé que la communication de la preuve est, en fin de compte, une question de choix du moment et de pouvoir discrétionnaire, et non d’exclusion absolue (p. 335-336). Les poursuivants conservent le pouvoir discrétionnaire de ne pas communiquer les éléments qui ne sont pas pertinents, de retarder la communication pour protéger les enquêtes en cours et de protéger s’il y a lieu l’identité de certaines personnes, toujours sous réserve du contrôle judiciaire (p. 336). Tout comme la Cour a confié aux poursuivants, dans le contexte de la communication de la preuve, le pouvoir discrétionnaire de mettre en balance des intérêts opposés, un pouvoir discrétionnaire semblable peut être exercé dans la gestion des préoccupations relatives à la vie privée des policiers. Plutôt que d’empêcher l’accès aux renseignements pertinents, la solution réside en un exercice raisonné, susceptible de contrôle judiciaire, d’un pouvoir discrétionnaire, qui assure l’équité tout en respectant des considérations légitimes de protection de la vie privée et de sécurité.

117Les intérêts d’un policier au respect de sa vie privée à l’égard de renseignements d’ordre disciplinaire, professionnel, médical ou personnel peuvent souvent être accommodés par des mesures de protection procédurales — un avis et l’occasion de présenter des observations, des caviardages ciblés et un dialogue structuré entre la police et la Couronne. Ces mesures existent pour mettre en balance la protection de la vie privée et l’obligation générale de communiquer les renseignements pertinents. La communication de la preuve peut impliquer une atteinte à la vie privée; le tribunal a pour tâche d’empêcher l’atteinte inutile au moyen d’ordonnances adaptées et proportionnées (McNeil, par. 41).

118Cela dit, les policiers ne peuvent pas unilatéralement retirer des éléments pertinents de la communication de la preuve par la partie principale sur le fondement de leur appréciation de leurs intérêts au respect de leur vie privée. Ces éléments doivent compter parmi ceux qui sont communiqués à la Couronne. Les policiers ont pour rôle le tri et la transmission; tout accommodement pour protéger la vie privée doit être mis en œuvre en aval par la Couronne, et non en amont pour empêcher l’inclusion dans les documents visés par l’arrêt McNeil remis à la Couronne. Bien que la capacité de mettre en œuvre des garanties procédurales pour protéger la vie privée d’un policier relève uniquement de la Couronne, la police peut faire part de ses préoccupations, établir le contexte et proposer des mesures concrètes. La décision finale appartient à la Couronne, qui doit déterminer la pertinence et veiller à ce que les obligations de communication de la preuve soient remplies.

119Je me penche maintenant sur certains mécanismes proposés. D’autres mesures légales et proportionnées peuvent également être appropriées, selon les faits et la nature des dossiers en cause. L’objectif est de protéger la vie privée par des mesures administrées par la Couronne, sans miner la pertinence ou l’obligation de communication.

120Premièrement, le policier dont le dossier disciplinaire est remis à la Couronne pourrait en être avisé par écrit et pourrait se voir accorder la possibilité de présenter des observations à la Couronne (McNeil, par. 58).

121Deuxièmement, la police peut consigner ses préoccupations dans la communication des documents visés par l’arrêt McNeil. La Couronne peut faire un suivi au besoin, en demandant des détails ou des précisions. Il se peut même que la Couronne et la police veuillent se réunir pour résoudre les questions en suspens. Encore une fois, c’est à la Couronne que revient la décision finale.

122Troisièmement, je reconnais que le caviardage demeure disponible comme outil pour traiter des préoccupations relatives à la vie privée des policiers, mais les parties pertinentes du dossier ne peuvent pas être caviardées. Concrètement, cela veut dire limiter le caviardage aux identificateurs personnels non importants ou aux détails sensibles qui ne se rapportent nullement aux questions en litige au procès.

C. Quels sont les rôles respectifs de la police et de la Couronne pour les besoins de la communication de la preuve?

123Le Chef de police soutient qu’en réponse à des demandes de la Couronne ou de la défense, la police seule devrait examiner ses dossiers, en évaluer la pertinence et décider s’il y a lieu de communiquer tel ou tel élément de preuve. Je ne suis pas de cet avis, car cette proposition va à l’encontre des rôles respectifs de la police et de la Couronne bien définis dans les arrêts Stinchcombe et McNeil.

124Dans la présente partie, j’explique que même si la police doit participer de façon significative, son rôle dans la communication de la preuve se limite à faire un tri initial des dossiers de la police au chapitre de leur pertinence et à transmettre des renseignements à la Couronne. Lorsque des renseignements sont retenus parce qu’ils ne seraient pas pertinents, la police doit tout de même informer la Couronne de ce qui existe et pourquoi elle affirme que c’est légalement retenu.

125Je traite ensuite de la question de savoir pourquoi le poursuivant — plutôt que la police — est l’arbitre institutionnel de la pertinence dans le régime de communication de la preuve en matière criminelle. Je clarifie l’obligation de la Couronne de se renseigner — dans quelles situations elle entre en jeu et dans quelles situations elle n’entre pas en jeu, comment elle atténue l’asymétrie informationnelle et appuie la fonction continue d’évaluation de la preuve dont la Couronne est investie, et comment elle nous éclaire sur le contenu et le sens de l’expression « en la possession du ministère public ou qui sont sous son contrôle » (McNeil, par. 22; Gubbins, par. 33).

126Cette approche préserve le rôle de filtrage réel, quoique circonscrit, de la police. Elle fait également en sorte que la Couronne puisse continuer à évaluer la pertinence et, s’il y a lieu, à passer outre la police pour que la communication de la preuve par la partie principale suive son cours et ne soit pas irrégulièrement détournée vers le régime de production des dossiers en la possession de tiers.

(1) Comment la police peut-elle s’acquitter de son obligation de participer de façon significative à la communication de la preuve?

127Dans McNeil, la Cour a attribué à la police un rôle important, à titre de partie principale, dans le processus de communication de la preuve. C’est la police qui est en possession des « fruits de l’enquête » et des dossiers disciplinaires de la police. En ce qui a trait à ces dossiers, la police doit inclure dans les « renseignements [qu’elle] doit remettre au ministère public » toute mention d’inconduite liée à l’enquête ou dont il est raisonnable de penser qu’elle risque d’avoir des répercussions sur la poursuite engagée contre l’accusé (par. 15). Ce modèle implique nécessairement une fonction de filtrage — c’est-à-dire celle de décider soit de fournir, soit de retenir — dans l’examen de l’inconduite raisonnablement susceptible d’avoir une incidence sur la poursuite. La police et la Couronne collaborent et l’obligation imposée à la Couronne par l’arrêt Stinchcombe entre en jeu dès que cette dernière reçoit les éléments de la police (McNeil, par. 23). Pour permettre à la Couronne de s’acquitter de sa propre obligation au regard de Stinchcombe, la police doit lui fournir les renseignements nécessaires pour examiner, réévaluer et, s’il y a lieu, passer outre à l’évaluation initiale de la police.

128Dans l’exercice de cette fonction de tri et de transmission, la police n’est pas tenue de communiquer tous les éléments sans distinction. Son obligation consiste plutôt à participer de façon significative à la communication de la preuve, qui comprend nécessairement un filtrage au chapitre de la pertinence (McNeil, par. 59).

129Ce ne seront pas toutes les conclusions en matière disciplinaire impliquant un policier lié à l’enquête qui satisferont le critère de la pertinence. Lorsqu’il est satisfait au critère, McNeil oblige la police à fournir ces renseignements à la Couronne. Toutefois, lorsque la participation du policier n’était que périphérique, ou lorsque l’inconduite ne se rapporte pas à la capacité de l’accusé de réfuter la preuve de la Couronne, de présenter un moyen de défense ou d’organiser autrement la conduite qu’adoptera la défense, la norme n’est pas respectée, et la police peut retenir cet élément de la communication de la preuve à la Couronne par la partie principale (McNeil, par. 59).

130Fait important, la décision de retenir ne sursoit pas aux obligations corollaires de la police. La police ne peut pas simplement retenir des éléments sans en aviser la Couronne. Au minimum, dès que la police décide que les renseignements sur l’inconduite ne sont pas pertinents, elle doit informer la Couronne de ce qui suit : (1) ce qui est retenu (c.-à-d. la nature et la teneur de l’inconduite); (2) le motif de la non-communication (c.-à-d. la raison pour laquelle il n’a pas été satisfait au critère de la pertinence).

131Dans certains cas, il sera évident au vu du dossier que les renseignements ne sont pas pertinents, et la Couronne pourra accepter l’évaluation qu’en a fait la police. Dans d’autres cas, il se peut que le fondement de l’évaluation ne soit pas clair ou convaincant. Dans ces cas, la Couronne pourra demander à la police de lui fournir d’autres détails et, après examen, elle pourrait passer outre à l’évaluation initiale. Si elle est convaincue que les renseignements sont pertinents, elle les communiquera à la défense.

132La capacité de la Couronne de se livrer à un examen plus poussé et, au besoin, à une réévaluation est essentielle et, à défaut de transparence à propos de ce qui a été retenu, les obligations que l’arrêt Stinchcombe impose à la Couronne sont entravées. L’exigence en matière d’avis énoncée ci-dessus met en œuvre l’obligation corollaire de la police en précisant ce qui doit être donné à la Couronne lorsque la police décide de retenir des dossiers d’inconduite.

133Cette approche préserve la fonction importante de filtrage exercée par la police et fait en sorte que la Couronne obtient les renseignements nécessaires pour s’acquitter pleinement et équitablement de ses obligations de communication de la preuve et d’enquête. Il serait peut-être préférable que la police fournisse simplement tous les dossiers disciplinaires à la Couronne pour que celle-ci les examine. Lors des plaidoiries, la Couronne a affirmé qu’elle accueillerait favorablement la transmission de tous ces dossiers et qu’il n’en résulterait pas de fardeau indu.

(2) Le rôle de la Couronne dans l’administration de la justice

134Le différend portant sur la question de savoir à qui, de la police ou de la Couronne, il appartient d’évaluer les dossiers disciplinaires de la police en vue de leur communication dans une poursuite criminelle nécessite le rappel d’un principe fondamental : le poursuivant est chargé de l’obligation constitutionnelle de communication de la preuve établie dans Stinchcombe, et il doit être en mesure de s’en acquitter. La police joue un rôle corollaire et plus restreint — celui de faire un tri initial au chapitre de la pertinence et de transmettre les renseignements à la Couronne. Correctement structuré, ce partage favorise l’équité du procès et assure la reddition de comptes à l’intérieur d’un cadre susceptible de contrôle.

135Sous le régime établi dans Stinchcombe, le droit de l’accusé de présenter une défense pleine et entière est défendu par l’obligation de la Couronne de communiquer tous les documents pertinents et non protégés se trouvant en sa possession ou sous son contrôle, sous réserve seulement de limites étroites, fondées sur des principes (Stinchcombe, p. 339-340; Dixon, par. 21; Taillefer, par. 59; Egger, p. 467). Cette obligation constitutionnelle revient au poursuivant, et elle ne peut être libérée ou dévolue à un système fondé entièrement sur l’autofiltrage par la police. L’arrêt McNeil confirme que, bien que la police soit distincte sur le plan institutionnel, elle doit fournir les renseignements pertinents à la Couronne pour que cette dernière puisse examiner leur contenu, évaluer leur pertinence et décider ce qui doit être communiqué directement et automatiquement à l’accusé (par. 14 et 23). Le cadre de communication de la preuve établi dans les arrêts Stinchcombe et McNeil présuppose un examen par la Couronne et repose sur celui-ci; cet examen se déroule quotidiennement dans les bureaux des poursuivants partout au pays.

136Le rôle quasi judiciaire de la Couronne et son mandat d’officier de justice impliquent l’indépendance, l’impartialité et la discrétion, obligent à présenter équitablement au tribunal une preuve crédible, et ils [traduction] « exclu[ent] toute notion de gain ou de perte de cause » (Boucher c. The Queen, [1955] R.C.S. 16, p. 23-24; Stinchcombe, p. 333). Attribuer à la Couronne l’obligation d’évaluer les dossiers disciplinaires de la police pour les besoins de la communication de la preuve en matière criminelle assure une mise en balance, fondée sur les principes et susceptible de contrôle, entre l’équité du procès et les intérêts résiduels en matière de vie privée par un décideur indépendant et impartial (McNeil, par. 37 et 39-43; O’Connor, par. 117-137). L’examen où la Couronne joue le rôle principal ancre la reddition de comptes. Il soutient une communication de la preuve à la défense conforme à la Constitution et permet à la Couronne de remplir son obligation continue de déterminer si, après l’examen des dossiers disciplinaires de la police en sa possession, l’État dispose toujours de motifs suffisants pour aller de l’avant avec la poursuite.

137Le poursuivant seul a une vue d’ensemble du dossier au chapitre des accusations, des questions en litige et des moyens de défense prévus, et il applique objectivement les normes juridiques servant à déterminer si l’inconduite policière a une incidence sur la crédibilité, la fiabilité ou la conduite de la poursuite. Charger la Couronne de cette évaluation permet en outre une surveillance structurée du filtrage par la police, empêche les angles morts sur le plan de l’information et permet de prendre des décisions fondées sur les principes, susceptibles de contrôle, qui assurent le bon déroulement de la communication de la preuve par la partie principale.

138En somme, l’exigence d’un examen de la pertinence par la Couronne s’impose compte tenu des principes du droit et est justifiée par le rôle de la Couronne, son expertise et son expérience. La police doit participer à la communication de la preuve par le tri de bonne foi et la transmission, mais ce n’est pas elle qui décide en dernier ressort des éléments à communiquer. Cette obligation et cette fonction appartiennent au poursuivant.

(3) L’obligation de la Couronne de se renseigner

139L’arrêt McNeil a renforcé l’arrêt Stinchcombe en officialisant l’obligation de la Couronne de se renseigner. Bien que la Cour ait rejeté la proposition voulant que toutes les autorités de l’État constituent une seule entité étatique, l’arrêt McNeil a insisté sur le fait que la Couronne « [ne] reçoit [pas] passivement des renseignements pertinents sans qu’[elle] soit tenu[e] d’en chercher et d’en obtenir par [elle]-même » (par. 48). Lorsqu’informée de l’existence de renseignements potentiellement pertinents en la possession d’autres organismes ou ministères de la Couronne, y compris les éléments de preuve potentiellement pertinents quant à la crédibilité ou à la fiabilité des témoins (par. 50), la Couronne a l’obligation de se renseigner et de tenter raisonnablement d’obtenir les renseignements en question (par. 49).

a) Par quels moyens la Couronne peut-elle être informée?

140Une question soulevée dans le présent pourvoi a trait au sens à donner à « informée » pour qu’entre en jeu l’obligation de la Couronne de se renseigner. L’arrêt McNeil ne restreint pas les canaux par lesquels la Couronne peut être informée; l’obligation naît plutôt lorsque la Couronne est « informé[e] de l’existence d’éléments de preuve potentiellement pertinents quant à la crédibilité ou à la fiabilité des témoins dans une affaire » (par. 50 (je souligne)).

141Bien que la Couronne puisse être informée par l’avocat de la défense, il serait illogique de restreindre à ce seul cas de figure l’obligation qui lui incombe de se renseigner. Ce qui importe avant tout est la connaissance qu’a la Couronne de renseignements susceptibles d’être utiles à la défense; la source de cette connaissance est secondaire. L’information peut provenir d’un autre procureur de la Couronne, d’un reportage dans les médias, ou du [traduction] « souvenir personnel [du poursuivant en particulier] ou de ce qui est connu de tous dans le milieu de travail du poursuivant » (m. interv., procureur général de l’Ontario, par. 12). Cette approche concorde avec le rôle de la Couronne en tant qu’avocat et d’officier de justice qui a l’obligation légale correspondante de communiquer tous les renseignements pertinents à la défense (McNeil, par. 51; O’Connor, par. 102; Stinchcombe, p. 333; Boucher, p. 23-24).

142Le Chef de police prétend que les renseignements « en la possession du ministère public ou qui sont sous son contrôle » — dont il est question dans McNeil — se limitent au dossier qui se rapporte à une poursuite en particulier, si bien que les éléments provenant de poursuites non liées seraient des renseignements en la possession d’un tiers. Je n’accepte pas cet argument. Il ne peut être concilié avec l’obligation de se renseigner et permettrait indûment que la pertinence dépende de l’endroit où se trouve un dossier. Dès que l’obligation de se renseigner entre en jeu et lorsqu’il est raisonnablement possible de récupérer les renseignements en question, le poursuivant doit les obtenir — même s’ils se trouvent dans un autre dossier de poursuite — ainsi que les évaluer et les communiquer. Considérer que ces éléments appartiennent à un tiers uniquement parce qu’ils proviennent d’une autre source que le dossier de référence fait abstraction de l’obligation de se renseigner et ferait échec à la communication de la preuve par la partie principale.

b) Exceptions à l’obligation de se renseigner

143Il n’y a que deux circonstances dans lesquelles l’obligation de la Couronne de se renseigner, une fois qu’elle entre en jeu, n’a pas à être exercée. Premièrement, il n’est pas nécessaire que la Couronne se renseigne lorsque l’information n’est « pas fondée » — c’est-à-dire si dépourvue de crédibilité, de spécificité ou de lien avec les questions en litige qu’aucun poursuivant raisonnable ne considérerait qu’« il est raisonnable de penser qu’elle risque d’avoir des répercussions » sur la poursuite (McNeil, par. 15 et 49). Deuxièmement, même lorsque l’information est fondée, l’obligation prend fin s’il n’est pas « raisonnablement possible » pour un poursuivant diligent d’obtenir les éléments dans les circonstances.

144Lorsque l’information est fondée et qu’il est raisonnablement possible d’obtenir les éléments, le poursuivant doit déployer des efforts ciblés pour trouver et communiquer l’information. La première démarche que doit faire la Couronne est de demander les éléments à la police. Si la police ne possède pas les éléments, si elle ne peut pas les trouver ou si elle refuse de les fournir, la Couronne peut alors chercher à les obtenir d’un autre dossier de poursuite qui relève de son service (m. interv., procureur général de l’Ontario, par. 13-14). Si l’une ou l’autre de ces conditions limitatives s’applique, la Couronne doit sans tarder expliquer sa position à la défense afin que l’accusé puisse choisir la voie qui sert au mieux ses intérêts.

c) Les deux fonctions de l’obligation de se renseigner

145L’obligation de se renseigner a deux fonctions complémentaires. Elle atténue l’asymétrie informationnelle en faisant en sorte que la défense ne soit pas désavantagée par son ignorance, et elle permet à la Couronne d’évaluer le bien-fondé de la poursuite et d’agir équitablement.

146Ce qui a poussé à élargir le cadre établi dans Stinchcombe était la situation difficile dans laquelle se trouvait constamment la défense en ce qu’elle ne pouvait pas demander ce dont elle ignorait l’existence : dès lors que le poursuivant est informé de l’existence d’éléments potentiellement pertinents, mais inconnus de l’accusé, il ne peut convertir cette asymétrie en un avantage. En tant qu’officier quasi judiciaire, la Couronne doit faire des démarches raisonnables pour se renseigner, plutôt que d’exploiter l’ignorance de la défense.

147L’obligation de se renseigner appuie de même la fonction d’évaluation du dossier qui incombe à la Couronne. La décision de poursuivre ou de mettre fin à une poursuite figure parmi les exercices les plus importants du pouvoir discrétionnaire en la matière. Partout au Canada, les politiques régissant les poursuites sont structurées autour d’un critère de filtrage à deux volets : premièrement, la suffisance de la preuve, qui peut différer d’un ressort à l’autre; deuxièmement, la question de savoir si la poursuite est nécessaire dans l’intérêt public (voir, p. ex., Alberta, Crown Prosecution Service, Crown Prosecutors’ Manual : Decision to Prosecute, 4 mai 2022 (en ligne)). Correctement interprétée, l’obligation de la Couronne de se renseigner met en œuvre ces normes. Elle permet à la Couronne d’« apprécier pleinement le bien-fondé de l’affaire et [de] s’acquitter de son obligation d’officier de justice » (McNeil, par. 49).

D. Indications sur la communication de la preuve

148Je conclus avec des indications opérationnelles concises pour assurer la communication de la preuve en temps opportun conforme à ces principes :

E. Application

149En l’espèce, la Couronne a, de fait, récupéré et examiné la Décision et a conclu que l’inconduite était grave, qu’elle avait un lien apparent avec la crédibilité du Détective et qu’elle devait être communiquée dans toute affaire dans laquelle la participation du Détective était plus que périphérique. Dès lors que la Couronne est arrivée à cette conclusion, l’affaire relevait comme il se doit des régimes de Stinchcombe et de McNeil : la Couronne avait la possession et le contrôle de la Décision, et elle était obligée de la communiquer à titre de partie principale. Bien que l’obligation qui lui incombe de se renseigner puisse assurer l’accès à des éléments potentiellement pertinents, la Couronne en l’espèce avait déjà la Décision en main et avait déterminé qu’elle se rapportait à la crédibilité du Détective. À ce stade, cet élément de preuve devait être communiqué à la défense de plein droit. Le fait que le dossier provenait d’un autre dossier de poursuite ne change rien à cette conclusion; dès qu’elle a été informée de son existence, et dès que sa récupération s’est révélée possible, l’obligation de communication par la partie principale incombant à la Couronne entrait en jeu.

150Ayant obtenu la Décision et ayant déterminé qu’elle pourrait être potentiellement pertinente relativement à la crédibilité du Détective, la Couronne était obligée de la communiquer à la défense, et ce, même si la police et le Détective s’y opposaient en invoquant la radiation administrative des conclusions. Le SPE a eu tort de s’opposer à la communication de la Décision radiée, car la radiation administrative en application de l’art. 22 PSR ne rend pas ces dossiers non pertinents dans une instance criminelle.

151Monsieur McKee a présenté une demande de contrôle sur le fondement de l’arrêt Stinchcombe, sollicitant la communication de la décision en tant qu’élément de la partie principale. La Couronne a elle aussi commis une erreur en obligeant M. McKee à présenter une demande pour obtenir un dossier qui était déjà en la possession de la Couronne, dont la communication avait déjà été jugée obligatoire et qui aurait dû être produit de plein droit en application des arrêts Stinchcombe et McNeil. La volonté de la Couronne de consentir à la demande ne corrige pas l’erreur.

152La police aurait dû remettre la Décision à la Couronne, et celle-ci aurait dû la communiquer à l’accusé. Le juge saisi de la demande a eu raison d’en ordonner la communication.

VI. Requête en vue de produire des éléments de preuve supplémentaires

153Conformément au par. 62(3) de la Loi sur la Cour suprême, M. McKee présente une requête en vue de faire admettre l’affidavit de Sheila Kim, en date du 2 avril 2025, ainsi que la [traduction] « correspondance sur la communication de la preuve » et la « correspondance en attendant l’autorisation d’appel » qui y sont jointes en tant que pièces, comme éléments de preuve dans le présent pourvoi. Le Chef de police s’y oppose, faisant valoir : que la requête ne répond pas au critère de l’arrêt Palmer c. La Reine, [1980] 1 R.C.S. 759; que l’avocat a pris connaissance de l’inconduite du Détective dans de la correspondance du Service des poursuites pénales du Canada, faisant entrer en jeu la règle de l’engagement implicite; que l’appelant est lié par le dossier soumis aux juridictions inférieures; et que la correspondance ne se rapporte à aucune question en litige. Monsieur McKee concède que l’affidavit ne satisfait pas au critère relatif à la preuve nouvelle établi dans l’arrêt Palmer, mais il prétend qu’il fournit un contexte précieux.

154Les règles ordinaires en matière d’acceptation de nouveaux éléments de preuve en vertu du par. 62(3) de la Loi sur la Cour suprême (voir Palmer; Barendregt c. Grebliunas, 2022 CSC 22, [2022] 1 R.C.S. 517) ne sont pas appliquées strictement dans les appels d’ordonnances interlocutoires, car [traduction] « on ne dispose pas des mêmes possibilités de présenter l’ensemble des éléments de preuve qu’au procès » (Amchem Products Inc. c. Workers’ Compensation Board (B.C.) (1992), 192 N.R. 390 (C.S.C.), par. 6). Dans Amchem Products, par exemple, le juge Sopinka (siégeant seul) a admis des éléments de preuve supplémentaires [traduction] « afin que le tribunal dispose d’un dossier plus complet de l’instance » en cause (par. 7). De même, dans l’arrêt Groupe de la Banque mondiale c. Wallace, 2016 CSC 15, [2016] 1 R.C.S. 207, notre Cour a admis une preuve par affidavit « aux seules fins de compléter le contexte procédural », même si elle n’était « pas admissibl[e] à titre de nouvelle preuve » (par. 42).

155En l’espèce, très peu d’éléments de preuve ont été formellement produits, et le contexte factuel provient en partie des observations des avocats. Comme l’indiquent clairement les motifs du juge saisi de la demande, la preuve au dossier était loin d’être complète, et les inférences que l’on pouvait en tirer étaient limitées (par. 4-11, 50 et 62). Cela dit, la « correspondance sur la communication de la preuve » de M. McKee est utile à la Cour, et elle est admise. Elle indique que l’avocat de la défense a soulevé la question du dossier disciplinaire du Détective auprès du procureur de la Couronne le 11 juillet 2023, et que la Couronne l’a informé deux jours plus tard qu’elle possédait les dossiers. Cette chronologie mine les prétentions du Chef de police et du Détective selon lesquelles la Couronne avait spontanément communiqué le fait qu’elle avait des dossiers radiés et qu’on [traduction] « ne lui avait pas demandé si le détective Ruecker avait un dossier disciplinaire » (m.a., par. 7 et 108-109; m. interv., détective Ruecker et Edmonton Police Association, par. 20).

156La « correspondance en attendant l’autorisation d’appel » de M. McKee doit elle aussi être admise. Elle est pertinente relativement à la demande de M. McKee visant l’obtention de dépens avocat-client. Elle montre que le Chef de police : (1) poursuit une cause type, qui soulève des questions « qui dépassent le cas particulier de la partie gagnante » (Association de médiation familiale du Québec c. Bouvier, 2021 CSC 54, [2021] 3 R.C.S. 805, par. 123); et qu’il (2) est revenu sur sa position au sujet de la communication pour faire valoir ses propres intérêts stratégiques, au détriment de M. McKee. Bien que les observations du Chef de police reconnaissent déjà l’accent qu’il met sur l’état plus large du droit, et que cette nouvelle preuve n’ajoute pas grand-chose sur ce point, cette preuve est admise pour compléter le dossier.

VII. Dépens

157En accordant l’autorisation du présent appel interlocutoire, la Cour a exercé son pouvoir discrétionnaire d’adjuger les dépens à M. McKee pour avoir répondu à la demande d’autorisation « quelle que soit l’issue de l’appel ».

158En appel, M. McKee demande que le Chef de police soit condamné aux dépens sur la base avocat‑client quelle que soit l’issue de l’appel. Il soutient que cette ordonnance exceptionnelle est justifiée parce que le Chef de police est intervenu devant les juridictions inférieures principalement pour faire valoir un différend plus large avec la Couronne, forçant M. McKee à demander la communication de la preuve devant notre Cour et retardant son procès criminel. Le Chef de police reconnaît que M. McKee se trouve entre le Chef et la Couronne en l’espèce et plaide qu’entre eux, la partie déboutée devrait être condamnée aux dépens, mais seulement sur la base normale.

159Le Chef de police soutient que la Couronne devrait être condamnée à payer les dépens de M. McKee. Bien qu’il ait officiellement formé le présent pourvoi, le Chef de police estime que la Couronne a élargi le débat en soulevant la question de la radiation, malgré la jurisprudence albertaine établie, et en utilisant indépendamment des renseignements d’autres dossiers de police relativement à la communication de la preuve concernant M. McKee, ce qui enfreint peut-être la règle de l’engagement implicite.

160Soit dit respectueusement, il n’y a aucune raison de condamner la Couronne aux dépens. Elle n’est pas la partie déboutée dans le présent pourvoi, et un seuil élevé doit être atteint pour justifier la condamnation de la Couronne aux dépens dans une affaire criminelle. De tels dépens constituent « une mesure exceptionnelle ou extraordinaire », et se veulent un moyen de sanctionner et de décourager les cas de non-communication de la preuve (R. c. 974649 Ontario Inc., 2001 CSC 81, [2001] 3 R.C.S. 575, par. 81 et 85). De solides raisons de politique publique militent contre de telles condamnations en l’absence de [traduction] « circonstances exceptionnelles » : les dépens risquent de dissuader la Couronne de s’acquitter pleinement de ses fonctions dans l’intérêt public (R. c. Taylor, 2008 NSCA 5, 230 C.C.C. (3d) 504, par. 43).

161La conduite de la Couronne n’atteint pas ce seuil. Le Bureau régional de l’Alberta du Service des poursuites pénales du Canada et le ministère de la Justice de cette province ont conjointement publié une lettre d’avis aux autorités policière en réponse à l’arrêt McNeil, énonçant ce qui doit être inclus dans les renseignements que la police doit remettre à la Couronne en application de McNeil. Dans cet avis il est dit : [traduction] « . . . la Couronne informera l’accusé que les “conclusions d’inconduite radiées” ne peuvent être obtenues de l’autorité policière que par une demande fondée sur l’arrêt R. c. O’Connor . . . » et « [l]a Couronne a l’obligation d’informer l’accusé si elle retient des éléments faisant l’objet d’un privilège ou des éléments privés entre les mains de tiers » (motifs du juge saisi de la demande, par. 5).

162Cependant, dès qu’elle a été informée par la défense, la Couronne a récupéré la Décision et a jugé que l’inconduite était grave, qu’elle avait un lien apparent avec la crédibilité du Détective et qu’elle devait être communiquée dans toute affaire dans laquelle sa participation était plus que périphérique. Malgré cette décision claire, le SPE s’est opposé à la communication.

163Vu la position du Chef de police, la Couronne a rapidement conseillé à l’accusé de présenter une demande et a indiqué qu’elle y consentirait. Même si la lettre d’avis de la Couronne était incompatible en fin de compte avec la juste portée de la communication de la preuve par la partie principale, la Couronne ne s’y est pas conformée dès qu’elle a conclu que la Décision devait être communiquée et qu’elle était en mesure de le faire. Bien que la communication de la preuve malgré l’opposition du SPE eût été compatible avec l’obligation de la Couronne au regard de l’arrêt Stinchcombe, la conduite de la Couronne n’équivaut pas au type de non-communication justifiant une condamnation aux dépens comme mesure de dissuasion. Qui plus est, le consentement de la Couronne à la communication de la preuve a vraisemblablement réduit le préjudice et le délai, et la défense a fini par recevoir le dossier. Dans ces circonstances, le seuil élevé justifiant la condamnation de la Couronne aux dépens n’est pas atteint.

164Le Chef de police sera condamné aux dépens sur la base avocat-client. Premièrement, même si la Couronne a statué que la Décision était pertinente et qu’elle devait être communiquée, le SPE a persisté à s’opposer à sa communication, forçant M. McKee à présenter une demande. Deuxièmement, le Chef de police a reconnu que sa principale préoccupation était l’état plus général du droit, plutôt que la poursuite contre M. McKee, ce qui a retardé encore davantage son procès. Monsieur McKee, la partie qui a eu gain de cause en l’espèce, ne doit pas supporter personnellement le coût financier de cette cause type.

VIII. Conclusion

165Pour ces motifs, je suis d’avis de rejeter le pourvoi avec dépens payables par l’appelant le Chef du SPE à l’intimé John McKee sur la base avocat-client, et de confirmer l’ordonnance rendue par le juge saisi de la demande. La requête en vue de produire des éléments de preuve supplémentaires est accueillie.