R. v. Singer

Motifs de jugement — Le juge Jamal (avec l’accord du juge en chef Wagner et des juges Côté, Rowe et Kasirer)

I. Aperçu

1Il y a 30 ans, dans l’arrêt R. c. Evans, [1996] 1 R.C.S. 8, notre Cour a confirmé que « la common law reconnaît depuis longtemps que tous les membres du public, y compris les policiers, sont implicitement autorisés à s’approcher de la porte d’une résidence et à y frapper » (par. 13, le juge Sopinka). Selon la doctrine de l’autorisation implicite, un policier qui a légitimement affaire à l’occupant d’une résidence peut quitter la rue pour se rendre à la porte d’une maison afin de communiquer avec l’occupant (par. 15). La question en litige en l’espèce est celle de savoir si les policiers sont également implicitement autorisés à s’engager dans une entrée privée pour enquêter sur une plainte de conduite avec capacités affaiblies lorsqu’ils y voient, bien en vue, un véhicule avec le moteur en marche correspondant à la description dans la plainte.

2Deux agents de la GRC enquêtaient sur une plainte récente concernant la conduite avec capacités affaiblies de l’intimé, Wayne Singer, dans une petite communauté des Premières Nations en Saskatchewan. Vers minuit, après avoir enquêté pendant environ une heure, ils ont vu une camionnette qui correspondait à la description dans la plainte dans l’entrée d’une résidence sur le territoire de la communauté. Le moteur de la camionnette était en marche et ses phares étaient allumés. Les policiers se sont engagés dans l’entrée pour s’approcher de la camionnette et ont vu un homme endormi ou inconscient sur le siège du conducteur. Ils ont frappé à la vitre de la camionnette pendant quelques minutes, mais l’occupant, M. Singer, ne réagissait pas. Lorsqu’ils ont ouvert la portière de la camionnette pour le réveiller, ils ont senti une forte odeur d’alcool se dégageant de son haleine. Il semblait fatigué et ses yeux étaient injectés de sang. À la demande des agents, M. Singer a fourni sur-le-champ un échantillon d’haleine dont l’analyse a donné lieu à un « échec ». Il a ensuite été arrêté et mis en détention, où il a refusé de fournir un nouvel échantillon d’haleine. Il a été accusé de conduite avec capacités affaiblies et de refus d’obtempérer à un ordre de fournir un échantillon d’haleine.

3Au procès devant la Cour provinciale de la Saskatchewan, la seule question était de savoir si les policiers étaient implicitement autorisés à s’engager dans l’entrée de M. Singer. Celui-ci a soutenu que les policiers avaient porté atteinte à son droit à la protection contre les fouilles, les perquisitions ou les saisies abusives garanti par l’art. 8 de la Charte canadienne des droits et libertés, en s’engageant dans son entrée sans permission ni mandat de perquisition. En réponse, la Couronne s’est appuyée sur l’arrêt Evans de notre Cour pour faire valoir que les policiers étaient implicitement autorisés à s’engager dans l’entrée afin d’enquêter sur la plainte de conduite avec capacités affaiblies. Le juge du procès a retenu les arguments de la Couronne, a conclu qu’il n’y avait pas eu violation de l’art. 8 et a prononcé une déclaration de culpabilité pour refus d’obtempérer à un ordre de fournir un échantillon d’haleine.

4La Cour d’appel de la Saskatchewan a annulé la déclaration de culpabilité. Elle a statué que les policiers n’étaient pas implicitement autorisés à s’engager dans une entrée [traduction] « dans le but de converser avec l’occupant et de l’observer afin de recueillir des éléments de preuve démontrant que ses capacités sont affaiblies » (2023 SKCA 123, 431 C.C.C. (3d) 364, par. 43 et 64-66). Selon la cour, les policiers ont porté atteinte aux droits de M. Singer garantis par l’art. 8 de la Charte et étaient des intrus dès qu’ils ont mis le pied dans l’entrée. La cour a écarté les éléments de preuve en vertu du par. 24(2) de la Charte et a prononcé un acquittement.

5Devant notre Cour, la Couronne a soutenu que les policiers étaient autorisés à s’engager dans l’entrée et à ouvrir la portière de la camionnette de M. Singer en vertu de la doctrine de l’autorisation implicite ou, subsidiairement, en vertu d’un nouveau pouvoir policier accessoire visant la protection de la sécurité publique dans le contexte d’une enquête sur un cas de conduite avec capacités affaiblies.

6Je suis d’avis d’accueillir le pourvoi, d’annuler le jugement de la Cour d’appel et de lui renvoyer l’affaire afin qu’elle statue sur le moyen d’appel restant à l’égard duquel elle ne s’est pas prononcée. À mon avis, les policiers étaient implicitement autorisés en common law à s’engager dans l’entrée de M. Singer, à s’approcher de sa camionnette et à frapper à la vitre. Ils avaient le droit de le faire à des fins légitimes, c’est-à-dire enquêter sur une plainte récente de conduite avec capacités affaiblies. Leur conduite ne constituait pas, à elle seule, une « fouille » au sens de l’art. 8 de la Charte. La décision de la Cour d’appel sur ce point est erronée et, comme l’ont noté les éminents auteurs de l’ouvrage intitulé Drug Offences in Canada, « la jurisprudence prépondérante indiqu[e] le contraire » (B. A. MacFarlane, R. J. Frater et C. Michaelson, Drug Offences in Canada (4e éd. (feuilles mobiles)), § 25:21).

7Cependant, l’autorisation implicite de s’engager dans l’entrée et de frapper à la vitre s’arrêtait à la portière de la camionnette. Les policiers ont empiété sur l’attente raisonnable de M. Singer au respect de sa vie privée et ont effectué une fouille lorsqu’ils ont ouvert la portière de la camionnette.

8En l’espèce, il n’est pas nécessaire de reconnaître un nouveau pouvoir policier accessoire conférant l’autorisation éventuelle d’ouvrir la portière de la camionnette. Dans l’arrêt R. c. MacDonald, 2014 CSC 3, [2014] 1 R.C.S. 37, notre Cour reconnaît déjà que les policiers ont, en common law, le pouvoir d’effectuer une « fouille de sécurité » lorsqu’ils ont des motifs raisonnables de croire que la fouille « est raisonnablement nécessaire pour éliminer une menace imminente à leur sécurité ou à celle du public » (par. 40). Une fouille policière de sécurité « est généralement menée en réaction à une menace » et « [est] généralement imprévu[e] », puisqu’elle constitue « une réponse à une situation dangereuse créée par une personne, situation à laquelle les policiers doivent réagir “sous l’impulsion du moment” » (par. 32).

9En l’espèce, on peut soutenir que les policiers avaient des motifs objectifs de croire que la fouille était raisonnablement nécessaire pour protéger la sécurité publique. Lors de l’enquête concernant la conduite avec capacités affaiblies, les policiers ont trouvé M. Singer endormi et sans réaction tard le soir dans une camionnette avec le moteur en marche qui correspondait à la description dans la plainte. Un véhicule en marche associé à une plainte de conduite avec capacités affaiblies est dans les faits une arme qui peut — comme c’est trop souvent le cas — tuer à la fois le conducteur dont les capacités sont affaiblies et des personnes innocentes.

10Toutefois, il n’y avait aucune preuve directe que les policiers avaient une préoccupation subjective concernant la sécurité publique lorsqu’ils sont tombés sur M. Singer endormi ou inconscient dans la camionnette, car cette question n’a pas été soulevée au procès. Étant donné que la Couronne a le fardeau de justifier une fouille sans mandat, et qu’une telle preuve n’a pas été présentée, dans les circonstances particulières de l’espèce, je suis d’avis de conclure que les policiers ont enfreint l’art. 8 de la Charte en ouvrant la portière de la camionnette.

11Pourtant, je n’écarterais pas les éléments de preuve en application du par. 24(2) de la Charte. La conduite étatique attentatoire à un droit garanti par la Charte n’était pas grave au point que la Cour doive s’en dissocier. D’ailleurs, elle n’a pas eu plus qu’une incidence modérée sur les intérêts protégés par la Charte de M. Singer. Dans les circonstances, le grand intérêt de la société à ce que l’infraction grave d’omission ou de refus d’obtempérer à un ordre de fournir un échantillon d’haleine fasse l’objet de poursuites l’emporte sur ces facteurs.

II. Faits

12Le 20 mars 2019, vers 23 h, Elaine Singer a téléphoné à la police pour signaler un crime en cours dans la Nation crie de Big Island Lake, une petite communauté des Premières Nations en Saskatchewan qui compte une population d’approximativement 800 habitants. Madame Singer a indiqué qu’un membre de la communauté, l’intimé, Wayne Singer, conduisait en état d’ébriété et à une vitesse excessive sur le territoire de la communauté. Elle connaissait M. Singer et a informé la police qu’il conduisait une camionnette Ford blanche à cabine simple. Elle estimait qu’il était en état d’ébriété en raison de la vitesse à laquelle il conduisait et craignait qu’il soit en route pour aller chez Rosina Singer, qui, selon elle, avait déjà été menacée par celui-ci.

13Deux agents de la GRC, l’agente Lapointe et l’agent Fisher, ont été dépêchés dans des véhicules de police distincts pour enquêter sur la plainte. L’agente Lapointe, qui enquêtait régulièrement sur des personnes en état d’ébriété, s’est rendue à l’adresse de Rosina Singer, mais la camionnette n’était pas là. Elle a parlé avec Rosina Singer, qui l’a informée que M. Singer n’était pas passé chez elle ce soir-là. Les agents ont ensuite continué de patrouiller la communauté à la recherche de la camionnette.

14Vers minuit, environ une heure après la réception de la plainte, l’agente Lapointe a vu une camionnette correspondant à la description dans la plainte stationnée dans une entrée. La camionnette, que l’on pouvait facilement voir depuis la voie publique, avait attiré l’attention de l’agente Lapointe étant donné qu’elle était stationnée avec le moteur en marche et ses phares allumés vers la rue. Les agents l’ignoraient à ce moment, mais la camionnette était stationnée au domicile de M. Singer.

15L’agente Lapointe ne pouvait pas voir si quelqu’un se trouvait dans la camionnette de son point de vue sur la voie publique. Puisqu’il n’y avait aucun obstacle à l’accès des policiers, les deux agents se sont engagés dans l’entrée et se sont approchés de la camionnette. Dans son témoignage, l’agente Lapointe a dit qu’elle n’avait pas songé à demander un télémandat, parce qu’elle enquêtait sur une plainte de conduite avec capacités affaiblies.

16L’agente Lapointe a vu un homme dans le siège du conducteur, penché en travers du siège avant, sa tête vers la portière du côté passager; il était endormi ou inconscient. L’agente Lapointe a frappé pendant quelques minutes sur la vitre du côté conducteur pour tenter de réveiller M. Singer, mais il ne réagissait pas. Elle a ensuite ouvert la portière du conducteur et a senti une forte odeur d’alcool provenant de la camionnette. Elle a identifié M. Singer parce qu’elle avait déjà eu affaire à lui. L’agent Fisher a alors ouvert la portière du côté passager et après avoir constaté que M. Singer ne réagissait toujours pas, l’a secoué pour le réveiller. L’agente Lapointe a senti une forte odeur d’alcool provenant de l’haleine de M. Singer. Les yeux de ce dernier étaient rouges et injectés de sang et il semblait avoir sommeil. Ce dernier n’a jamais demandé aux agents de quitter la propriété.

17L’agente Lapointe a placé M. Singer en détention et l’a informé qu’elle avait des motifs raisonnables de soupçonner qu’il avait de l’alcool dans son organisme, et elle a exigé qu’il fournisse un échantillon d’haleine pour analyse au moyen d’un appareil de détection approuvé. Monsieur Singer a obtempéré et l’échantillon a donné lieu à un « échec ». L’agente Lapointe a alors arrêté M. Singer pour avoir eu la garde ou le contrôle d’un véhicule à moteur tout en ayant un taux d’alcoolémie supérieur à la limite permise. Elle l’a informé de ses droits, lui fait une mise en garde policière et a exigé qu’il fournisse un échantillon d’haleine en bonne et due forme. Elle a témoigné qu’elle n’aurait eu aucun motif pour lui donner l’ordre de fournir un échantillon d’haleine si l’appareil de détection approuvé n’avait pas indiqué un échec. C’est environ à ce moment que l’agente Lapointe a appris que la camionnette se trouvait sur la propriété de M. Singer.

18Les agents ont amené M. Singer au poste de police où, après avoir parlé à l’avocat de service, il a refusé de fournir un échantillon d’haleine. Par conséquent, M. Singer a été accusé de refus d’obtempérer à un ordre de fournir un échantillon d’haleine et de conduite avec capacités affaiblies.

III. Historique judiciaire

A. Cour provinciale de la Saskatchewan (le juge Segu)

19Lors de son procès, M. Singer a soutenu que les policiers avaient violé ses droits garantis par l’art. 8 de la Charte du seul fait qu’ils se sont engagés dans son entrée — où il avait une attente raisonnable au respect de sa vie privée — sans autorisation. Le juge du procès a souligné que M. Singer n’avait [traduction] « pas affirmé que la violation de sa vie privée résultait du fait qu’un agent avait frappé à la vitre de son véhicule ou en avait ouvert la portière » (d.a., vol. II, p. 165).

20Le juge du procès a rejeté l’argument de M. Singer. Il a conclu que le fait que les policiers se soient engagés dans l’entrée de M. Singer était [traduction] « justifié en raison de la théorie de l’autorisation implicite, selon laquelle les membres du public, ce qui comprend les policiers qui interviennent à des fins légitimes, sont autorisés à s’engager sur une propriété privée » (p. 167). De l’avis du juge du procès, [traduction] « le simple fait de marcher dans l’entrée de M. Singer dans le but d’enquêter sur le véhicule et son conducteur [. . .] ne constitue pas une intrusion pouvant être considérée comme une fouille » (p. 166). Il a conclu que [traduction] « les policiers enquêtaient légitimement sur une plainte concernant un possible conducteur avec capacités affaiblies, avec pour seuls renseignements un nom et une description du véhicule » (p. 167). Il a également souligné que le corollaire de [traduction] l’« obligation » des policiers d’enquêter sur la plainte était un devoir, dans les circonstances, « de protéger le public en général et sa sécurité contre les conducteurs dont les capacités sont affaiblies » (p. 167). Le juge du procès a conclu que [traduction] « les agents se sont engagés sur la propriété dans le cadre d’une intervention policière légitime et que l’entrave aux droits de propriété de M. Singer était passagère, tout au plus » (p. 167-168).

21Le juge du procès a ajouté que s’il avait conclu à la violation de l’art. 8 de la Charte, il aurait admis les éléments de preuve en vertu du par. 24(2) en raison [traduction] « des faits qui ont découlé de l’entrée [des policiers] sur la propriété de M. Singer » (p. 168). Il a donc déclaré M. Singer coupable d’avoir omis ou refusé d’obtempérer à un ordre de fournir un échantillon d’haleine. La Couronne avait choisi de surseoir à l’accusation de conduite avec capacités affaiblies après la présentation de la preuve.

B. Cour d’appel de la Saskatchewan, 2023 SKCA 123, 431 C.C.C. (3d) 364 (les juges Schwann, Barrington-Foote et McCreary)

22La Cour d’appel de la Saskatchewan a accueilli l’appel de M. Singer, a annulé la déclaration de culpabilité et l’a acquitté de l’accusation d’avoir omis ou refusé d’obtempérer à un ordre de fournir un échantillon d’haleine. Elle a conclu que les policiers avaient porté atteinte aux droits de M. Singer garantis par l’art. 8 de la Charte en s’engageant dans son entrée et en ouvrant la portière de la camionnette pour enquêter sur la plainte de conduite avec capacités affaiblies, et elle a écarté les éléments de preuve en vertu du par. 24(2).

23La cour a conclu que M. Singer avait une attente raisonnable au respect de sa vie privée lorsqu’il dormait dans sa camionnette avec le moteur en marche dans son entrée. Les agents ne pouvaient pas se fonder sur la doctrine de l’autorisation implicite pour s’engager dans l’entrée de M. Singer afin d’enquêter sur la plainte de conduite avec capacités affaiblies, car [traduction] « [r]ien ne démontrait que les policiers s’étaient engagés sur la propriété dans le but de frapper à la porte de la résidence ou, du reste, à la vitre du véhicule » (par. 62). Les agents ne pouvaient pas voir que M. Singer était dans la camionnette et, par conséquent, [traduction] « rien ne démontrait qu’ils s’étaient engagés dans l’entrée pour enquêter en communiquant avec lui dans la camionnette ou dans l’entrée » (par. 63). La cour a conclu que les policiers ne sont pas implicitement autorisés à s’engager dans une entrée [traduction] « dans le but de recueillir des éléments de preuve contre l’occupant, en conversant avec lui et en utilisant leurs sens pour déterminer si celui-ci présente des signes de capacités affaiblies » (par. 64).

24Selon la cour, il ressort [traduction] « clairement » de la preuve que « les policiers avaient l’intention d’enquêter en recueillant des éléments de preuve contre M. Singer dès qu’ils ont mis le pied dans l’entrée » (par. 66). Par conséquent, les policiers [traduction] « n’étaient pas du tout implicitement autorisés à s’engager dans l’entrée » (par. 66). Monsieur Singer ne pouvait pas [traduction] « être présumé avoir invité les policiers à s’engager dans l’entrée afin de recueillir des éléments de preuve leur permettant d’étayer une accusation criminelle contre lui » (par. 66). De cette façon, [traduction] « l’agente Lapointe était une intruse dès qu’elle a mis le pied dans l’entrée » (par. 66).

25La cour a ajouté que [traduction] « [s]i les policiers avaient simplement marché dans l’entrée, [elle] n’aurait pas conclu que l’intrusion dans la vie privée de M. Singer aurait été suffisante pour constituer une telle fouille » (par. 67). Cependant, [traduction] « les choses ont changé lorsque [les policiers] ont frappé à la vitre de la camionnette et qu’ils ont, en l’absence d’une réaction de la part de M. Singer, ouvert la portière de la camionnette pour le réveiller » (par. 67). De l’avis de la cour, les policiers [traduction] « ont agi ainsi pour observer M. Singer et lui parler dans le but de recueillir des éléments de preuve contre lui » (par. 67). Cette [traduction] « conduite policière a empiété sur l’attente raisonnable de M. Singer au respect de sa vie privée. S’engager dans l’entrée afin d’enquêter sur l’occupant puis, pour ce faire, ouvrir la portière de la camionnette et recueillir des éléments de preuve constituait une fouille au sens de l’art. 8 » (par. 67).

26La cour a également conclu que la Couronne ne pouvait pas invoquer la doctrine des pouvoirs policiers accessoires pour justifier la conduite des policiers. De l’avis de la cour, [traduction] « rien ne prouvait que les policiers étaient préoccupés par la sécurité publique » ou qu’ils se trouvaient devant une « situation d’urgence lorsqu’ils se sont engagés dans l’entrée ni, du reste, lorsqu’ils ont ouvert la portière de la camionnette » (par. 69).

27En ce qui concerne le par. 24(2) de la Charte, la cour a conclu que la conduite des policiers constituait [traduction] « une violation grave des intérêts de M. Singer au respect de sa vie privée dans l’entrée de sa résidence » et avait une incidence importante sur ses intérêts en la matière (par. 90-91). Les policiers [traduction] « ont ouvert les portières de son véhicule, l’ont réveillé en le secouant, l’ont interrogé et ont observé des signes de capacités affaiblies par l’alcool » (par. 91). Même si les éléments de preuve étaient fiables et essentiels à la thèse de la Couronne, [traduction] « [leur] inclusion déconsidérerait davantage l’administration de la justice à long terme » (par. 98). Par conséquent, la cour a exclu les éléments de preuve et a acquitté M. Singer.

28La cour n’a pas examiné le deuxième moyen d’appel de M. Singer, selon lequel son droit à un procès équitable avait été enfreint en raison de la brève présence dans la salle d’audience de l’unique témoin de la Couronne lorsque l’avocat de M. Singer a présenté ses observations préliminaires au début du procès.

IV. Questions en litige

29Le présent pourvoi soulève trois questions :

V. Thèses des parties

30Les questions soulevées ainsi que les thèses des parties ont évolué au fur et à mesure que l’affaire passait d’une juridiction à l’autre. Cette évolution est importante pour contextualiser les conclusions du juge du procès, qui n’a répondu qu’aux questions qui lui avaient été soumises.

31Comme il a déjà été souligné, M. Singer a soutenu au procès que la seule violation de l’art. 8 de la Charte découlait du fait que les policiers se sont engagés illégalement dans l’entrée menant à sa résidence. Selon l’avis de demande fondée sur la Charte présenté par M. Singer, les policiers ont porté atteinte à son intérêt au respect de sa vie privée [traduction] « en s’engageant sur une propriété privée pour enquêter sur une possible accusation de conduite avec capacités affaiblies » (d.a., vol. I, p. 39). Le juge du procès a expressément souligné que M. Singer n’avait pas soutenu que les policiers avaient violé l’art. 8 en frappant à la vitre de la camionnette ou en en ouvrant la portière (d.a., vol. II, p. 165). Par conséquent, le juge du procès s’est penché uniquement sur l’action initiale des policiers, soit s’engager dans l’entrée, et non sur l’action de frapper à la vitre de la camionnette ou à en ouvrir la portière.

32Devant la Cour d’appel, M. Singer a plaidé que le juge du procès avait fait erreur en jugeant que [traduction] « les agents avaient été implicitement invités à s’engager sur la propriété [privée] où [il] a été trouvé » et que « l’entrée des agents sur la propriété privée en l’espèce ne constituait pas une fouille » (d.a., vol. I, p. 43). Par ailleurs, le débat sur l’art. 8 a été élargi pour inclure la question de savoir si les policiers pouvaient légalement ouvrir la portière de la camionnette. La cour a jugé que [traduction] « [s]i les policiers s’étaient simplement engagés dans l’entrée » de la propriété de M. Singer (par. 67), elle n’aurait pas conclu à la violation de l’art. 8. Toutefois, la cour a ajouté que [traduction] « les choses ont changé » lorsque les policiers « ont frappé à la vitre de la camionnette et qu’ils ont, en l’absence d’une réaction, ouvert la portière pour réveiller [M. Singer] » (par. 67) — une conduite que M. Singer n’avait pas soulevée dans le cadre de sa contestation fondée sur la Charte au procès.

33Devant notre Cour, les observations des parties mettent en cause trois aspects de la conduite des policiers sur le fondement de l’art. 8 : premièrement, le fait de s’être engagés dans l’entrée de M. Singer et approchés de sa camionnette en marche; deuxièmement, le fait d’avoir frappé à la vitre de la camionnette; et troisièmement, le fait d’avoir ouvert la portière de la camionnette pour le réveiller. Aux fins de l’analyse de cette conduite, les parties présentent essentiellement à la Cour trois thèses de type « tout ou rien » : (1) rien dans la conduite des policiers n’enfreignait l’art. 8, parce que l’ensemble de cette conduite était justifiée par la doctrine de common law de l’autorisation implicite (la thèse principale de la Couronne); (2) rien dans la conduite des policiers n’enfreignait l’art. 8, parce que l’ensemble de cette conduite était justifiée en vertu d’un nouveau pouvoir policier accessoire applicable lorsque les policiers enquêtent sur un cas de conduite avec capacités affaiblies (la thèse secondaire de la Couronne); ou (3) l’ensemble de la conduite des policiers enfreignait l’art. 8 (la thèse de M. Singer).

34En tout respect, je ne souscris pas à la façon dont ces thèses sont présentées à la Cour. Comme je vais l’expliquer, la Cour doit analyser séparément la conduite des policiers qui consistait à s’engager dans l’entrée de M. Singer et à frapper à la vitre de sa camionnette d’une part, et leur conduite postérieure qui consistait à ouvrir la portière de la camionnette d’autre part.

VI. Analyse

A. L’une des conduites des policiers constituait-elle une « fouille » au sens de l’art. 8 de la Charte?

35L’article 8 dispose que « [c]hacun a droit à la protection contre les fouilles, les perquisitions ou les saisies abusives ». Cette garantie vise principalement à « protéger les particuliers contre les intrusions injustifiées de l’État dans leur vie privée » (Hunter c. Southam Inc., [1984] 2 R.C.S. 145, p. 160).

36La question de savoir si le demandeur a une attente raisonnable au respect de sa vie privée est examinée en fonction de l’« ensemble des circonstances » (R. c. Marakah, 2017 CSC 59, [2017] 2 R.C.S. 608, par. 10). L’analyse est à la fois neutre et normative, axée sur l’objectif de l’art. 8 consistant à protéger les particuliers contre les intrusions injustifiées de l’État dans leur vie privée, peu importe les éléments de preuve qui pourraient être découverts en conséquence (Hunter, p. 160; voir aussi R. c. Campbell, 2024 CSC 42, par. 47; R. c. Mulligan (2000), 142 C.C.C. (3d) 14 (C.A. Ont.), par. 34). L’article 8 vise à empêcher les atteintes de l’État à l’attente raisonnable d’une personne au respect de sa vie privée, et non à valider les atteintes après le fait.

37La common law considérait traditionnellement le droit à la vie privée d’un point de vue territorial. Elle reconnaissait que la résidence d’une personne suscite une attente élevée au respect de sa vie privée, comme l’illustre l’énoncé célèbre dans l’affaire Semayne’s Case (1604), 5 Co. Rep. 91a, 77 E.R. 194, à la p. 195, portant que [traduction] « la maison de chacun est pour lui son château et sa forteresse » (cité dans Eccles c. Bourque, [1975] 2 R.C.S. 739, p. 742-743; voir aussi R. c. Stairs, 2022 CSC 11, [2022] 1 R.C.S. 169, par. 49). Depuis, la notion territoriale de vie privée a évolué pour faire place à « une hiérarchie plus nuancée » visant d’abord la vie privée dans la résidence comme étant l’endroit le plus protégé, mais protégeant également « dans une moindre mesure » le périmètre entourant la résidence (R. c. Tessling, 2004 CSC 67, [2004] 3 R.C.S. 432, par. 22). De plus, une personne a une attente raisonnable, bien que moindre, au respect de sa vie privée à l’égard d’un véhicule automobile privé (R. c. Wise, [1992] 1 R.C.S. 527, p. 533; R. c. Mellenthin, [1992] 3 R.C.S. 615; Tessling, par. 22). Par conséquent, une personne a une attente raisonnable au respect de sa vie privée à l’égard de sa résidence et de son périmètre, et d’un véhicule dans l’entrée de sa propriété.

38Il est également établi que « toute technique d’enquête policière ne constitue pas forcément “une fouille ou perquisition” au sens de l’art. 8 » (Evans, par. 10). Une technique d’enquête policière constitue une fouille uniquement si elle empiète sur l’attente raisonnable d’une personne au respect de sa vie privée (par. 11; Tessling, par. 18).

39Je vais maintenant considérer si l’une des conduites des policiers, soit s’engager dans l’entrée, frapper à la vitre de la camionnette ou ouvrir la portière de celle-ci, constituait une « fouille » au sens de l’art. 8.

(1) Les policiers n’ont pas effectué une fouille en s’engageant dans l’entrée de M. Singer et en frappant à la vitre de la camionnette

(a) Il existe une autorisation implicite de s’approcher de la porte d’une résidence et d’y frapper

40Dans l’arrêt Evans, le juge Sopinka a confirmé que « la common law reconnaît depuis longtemps que tous les membres du public, y compris les policiers, sont implicitement autorisés à s’approcher de la porte d’une résidence et à y frapper » (par. 13). Il a cité à l’appui l’énoncé de la Cour d’appel de l’Ontario dans l’arrêt R. c. Tricker (1995), 21 O.R. (3d) 575, selon lequel [traduction] « [i]l est clair en droit que l’occupant d’une maison d’habitation autorise implicitement tout membre du public, y compris un policier, à pénétrer sur sa propriété à des fins légitimes. Cette autorisation implicite vaut jusqu’à la porte de la maison » (p. 579, citant Robson c. Hallett, [1967] 2 All E.R. 407 (Q.B.)). L’autorisation implicite peut être « retirée expressément » par l’occupant (Evans, par. 13), notamment « en installant à l’entrée de la propriété un portail verrouillé ou en installant des écriteaux en ce sens » (par. 42, le juge Major, dissident, mais non sur ce point).

41La doctrine de l’autorisation implicite est issue des normes et coutumes sociales fondamentales intégrées aux principes de common law en droit des biens concernant le droit applicable en matière d’intrusion (voir Robson, p. 412 et 414; Tricker, p. 579; R. c. Bushman (1968), 4 C.R.N.S. 13 (C.A. C.-B.), p. 19). Elle a depuis été incorporée dans l’analyse effectuée en application de l’art. 8 de la Charte (Evans; MacDonald). L’occupant « renonc[e] effective[ment] au droit à la vie privée qu’une personne pourrait par ailleurs opposer à ceux qui s’approchent de la porte de sa demeure » et « est réputé accorder au public l’autorisation de s’approcher de sa porte et d’y frapper » (Evans, par. 13).

42La renonciation effective de l’occupant à son intérêt à la vie privée est limitée par l’objectif de l’invitation implicite, soit de permettre une « communication convenable avec l’occupant de la maison » et « les activités qui sont raisonnablement liées au but de communiquer avec l’occupant » (Evans, par. 15). Le juge Sopinka a cité et approuvé (au par. 15) les motifs prononcés par la Cour d’appel de la Colombie-Britannique dans l’arrêt Bushman, p. 19 :

43Le juge Sopinka a souligné que l’intention des policiers est pertinente pour déterminer si leur activité constitue une « fouille ». Si l’intention des policiers n’était pas un facteur pertinent, ceux-ci « pourraient alors s’appuyer sur l’“autorisation implicite de frapper à la porte” pour effectuer des inspections au hasard de maisons afin d’obtenir des éléments de preuve d’activités criminelles » (Evans, par. 20). Ils pourraient effectuer « des “contrôles‑surprises” dans les demeures de particuliers qui ne se douteraient de rien, feignant s’appuyer sur l’autorisation implicite de s’approcher de la porte et d’y frapper » (par. 20). Cette « vision orwellienne des pouvoirs de la police dépasse[rait] les bornes de quelque “invitation implicite” que ce soit » (par. 20). L’autorisation implicite de s’approcher de la porte d’un domicile et d’y frapper s’applique à tous les membres du public, y compris les policiers, mais il ne s’agit pas d’un pouvoir policier à proprement parler (par. 13).

44Le juge Sopinka a résumé les éléments essentiels de la doctrine de l’autorisation implicite de la manière suivante :

45Près de 20 ans plus tard, dans l’arrêt MacDonald, notre Cour a réitéré à l’unanimité l’énoncé du droit fait par le juge Sopinka et a confirmé que l’intervention policière qui excède les conditions de l’autorisation implicite de s’approcher et de frapper à la porte « constitue une “fouille” » (par. 26, le juge LeBel, s’exprimant au nom des juges majoritaires, et par. 66, les juges Moldaver et Wagner, en accord sur ce point et souscrivant au résultat; voir aussi R. c. Le, 2019 CSC 34, [2019] 2 R.C.S. 692, par. 125-127, les juges Brown et Martin, et par. 210, le juge Moldaver, dissident, mais non sur ce point).

46Après l’arrêt Evans, les tribunaux de diverses provinces ne s’entendaient pas sur la portée de la doctrine de l’autorisation implicite. La Cour d’appel de la Saskatchewan et plusieurs autres tribunaux ont conclu que l’arrêt Evans avait établi que les policiers outrepassent la portée de l’autorisation implicite et effectuent une fouille au sens de l’art. 8 de la Charte chaque fois qu’ils s’approchent d’une résidence pour enquêter et recueillent des éléments de preuve contre l’occupant (voir, p. ex., R. c. Rogers, 2016 SKCA 105, 341 C.C.C. (3d) 502, par. 28-29 et 50, autorisation d’appel refusée, [2017] 1 R.C.S. xvi, les juges Moldaver et Côté sont dissidents; R. c. Moyles, 2019 SKCA 72, [2019] 12 W.W.R. 416, par. 50-54; R. c. Peequaquat, 2020 SKQB 2, 55 M.V.R. (7th) 21, par. 26; R. c. Babich, 2017 SKQB 304, inf. pour d’autres motifs par 2020 SKCA 139, 398 C.C.C. (3d) 457; R. c. Klevin, 2017 SKPC 4, 375 C.R.R. (2d) 1, par. 18-26; R. c. Parr, 2016 BCCA 99, 334 C.C.C. (3d) 131, par. 3 et 36; R. c. Crowley, 2020 ONCJ 271, 464 C.R.R. (2d) 50, par. 39-44; R. c. Thibodeau, 2023 ONCJ 308, par. 75-77; R. c. Michaud, 2018 QCCM 104, par. 37-46).

47L’arrêt Rogers de la Cour d’appel de la Saskatchewan est un exemple de ce courant jurisprudentiel. Dans cette affaire, un policier a reçu une plainte visant un conducteur aux capacités affaiblies qui avait percuté en marche arrière un véhicule stationné. L’agent s’est rendu à l’appartement du conducteur et a frappé à la porte. L’accusé a ouvert la porte et avait du mal à articuler lorsqu’il parlait à l’agent. Il a offert de montrer à l’agent les dommages causés à sa voiture, trébuchant et titubant alors qu’il marchait. Le policier a arrêté l’accusé, dont le taux d’alcoolémie dépassait largement la limite légale. Se fondant sur l’arrêt Evans, la Cour d’appel a conclu que l’agent avait effectué une fouille au sens de l’art. 8 en frappant à la porte de l’appartement de l’accusé [traduction] « dans le but d’obtenir des éléments de preuve contre l’occupant » (par. 29 (en italique dans l’original)). Comme l’a conclu la Cour d’appel, [traduction] « ce principe s’applique également aux infractions liées à la conduite avec capacités affaiblies ainsi qu’à d’autres infractions où l’observation de la personne qui ouvre la porte donnera des indices visuels, auditifs et olfactifs sur la participation de celle-ci au crime visé par l’enquête » (par. 29).

48Dans l’arrêt qu’elle a prononcé dans la présente affaire, la Cour d’appel a suivi sa décision antérieure dans l’affaire Rogers et a souligné qu’il n’y a pas d’autorisation implicite de s’engager dans une entrée [traduction] « dans le but de converser avec l’occupant et de l’observer afin de recueillir des éléments de preuve démontrant que ses capacités sont affaiblies » (par. 43; voir aussi les par. 64-66).

49En revanche, d’autres tribunaux ont interprété l’arrêt Evans comme confirmant que les policiers agissent dans le cadre de l’autorisation implicite lorsque leur objectif est de communiquer avec l’occupant, même s’ils enquêtent sur une infraction que celui-ci aurait commise ou s’ils cherchent à recueillir des éléments de preuve. Selon cette interprétation, les policiers dépassent la portée de l’autorisation implicite s’ils n’ont aucune raison de communiquer, s’ils effectuent une recherche à l’aveuglette ou s’ils entendent effectuer une fouille (voir, p. ex., R. c. Lotozky (2006), 81 O.R. (3d) 335 (C.A.), par. 18-19; R. c. Atkinson, 2012 ONCA 380, 110 O.R. (3d) 721, par. 72-75; Mulligan, par. 27-28, 31 et 34; R. c. Van Wyk (1999), 6 M.V.R. (4th) 248 (C.S.J. Ont.), par. 29-31 et 33-35; R. c. Dhindsa, 2013 ONCJ 32, par. 36-44; R. c. de Medeiros Arruda, 2016 ONCJ 654, par. 17-28; Tremblay c. R., 2020 QCCA 1131, 67 C.R. (7th) 72, par. 25, note en bas de page 21, et par. 26-28; R. c. Contant, 2008 QCCA 2514, 63 C.R. (6th) 133, par. 33-36; Joseph c. R., 2008 QCCA 2515, par. 32-34; Hallé c. R., 2010 QCCA 2229, par. 24-32; Cotnoir c. R., [2000] R.J.Q. 2488 (C.A.), par. 26; R. c. Lafortune, 2023 QCCM 48, par. 9; R. c. Vu, 2004 BCCA 381, 201 B.C.A.C. 293, par. 24-26; R. c. Roy, 2010 BCCA 448, 261 C.C.C. (3d) 62, par. 30-33; R. c. Petri, 2003 MBCA 1, 171 C.C.C. (3d) 553, par. 21-23 et 27; R. c. LeClaire, 2005 NSCA 165, 208 C.C.C. (3d) 559, par. 13-20; R. c. Fowler, 2006 NBCA 90, 304 R.N.-B. (2e) 106, par. 31-33; R. c. Silverfox, 2022 YKSC 14, par. 54-59; R. c. Neugebauer, 2009 NUCJ 28, par. 23-33).

50L’arrêt Lotozky de la Cour d’appel de l’Ontario est un exemple de ce courant de jurisprudence. Dans cet arrêt, la cour a conclu que les policiers avaient le droit de marcher dans une entrée privée pour enquêter sur un conducteur soupçonné de conduite avec capacités affaiblies. Un policier a frappé à la vitre du véhicule de l’accusé. Lorsque le conducteur en est sorti, le policier lui a demandé de fournir son permis de conduire et une preuve de propriété et d’assurance. L’accusé a montré des signes de capacités affaiblies en parlant aux policiers. Il avait de la difficulté à garder son équilibre, il avait l’air débraillé, ses yeux semblaient larmoyants et son haleine dégageait une odeur d’alcool. La Cour d’appel a rejeté la conclusion du juge du procès et du juge de la cour d’appel des poursuites sommaires selon laquelle les policiers n’avaient pas le droit de marcher dans l’entrée de l’accusé pour poursuivre leur enquête. Comme l’a souligné le juge Rosenberg :

51En l’espèce, le juge du procès a appliqué le raisonnement de l’arrêt Lotozky (d.a., vol. II, p. 167). Toutefois, la Cour d’appel de la Saskatchewan a interprété l’arrêt Lotozky de façon restrictive en concluant qu’il ne s’applique que lorsque les policiers ont déjà des motifs raisonnables de soupçonner que les capacités de l’automobiliste sont affaiblies (par. 57, citant l’arrêt R. c. McColman, 2021 ONCA 382, 407 C.C.C. (3d) 341, par. 41, inf. pour d’autres motifs par 2023 CSC 8, [2023] 1 R.C.S. 309). Elle a conclu que les policiers dans la présente affaire n’avaient eu de tels motifs qu’après avoir ouvert la portière de la camionnette (par. 57).

52En tout respect, je ne souscris pas à l’interprétation restrictive de l’arrêt Lotozky par la Cour d’appel de la Saskatchewan. Même si l’existence de motifs raisonnables de soupçonner que l’accusé a les capacités affaiblies peut indiquer que les policiers se trouvaient sur sa propriété à des fins légitimes, de tels motifs ne sont pas requis pour s’engager sur une propriété en vertu d’une autorisation implicite. À mon avis, les arrêts Rogers et Lotozky présentent des interprétations incompatibles de l’arrêt Evans. La présente affaire exige que notre Cour remédie à cette incohérence. Étant donné que les opérations policières légitimes impliquent souvent des activités d’enquête, une définition trop restrictive de l’autorisation implicite pourrait significativement entraver l’exécution du devoir des policiers d’enquêter sur les crimes, de les prévenir et de protéger le public. Cependant, l’autorisation implicite ne doit pas être appliquée largement au point de conférer dans les faits un pouvoir d’enquête absolu à la police.

53J’examinerai d’abord plus en détail la façon dont notre Cour a appliqué la doctrine de l’autorisation implicite dans l’arrêt Evans, ainsi que la jurisprudence que la Cour a citée avec approbation dans cet arrêt. J’examinerai ensuite plusieurs des arrêts subséquents de notre Cour concernant l’art. 8. Comme je vais l’expliquer, j’estime en tout respect que la Cour d’appel a commis une erreur en définissant la portée de l’autorisation implicite d’approcher d’une porte et d’y frapper sur le fondement d’une distinction intenable entre le fait d’« enquêter » sur une infraction criminelle possible (ce qui est permis selon elle) et de « recueillir des éléments de preuve » contre l’occupant de la résidence (ce qui est interdit selon elle).

(i) L’arrêt Evans n’empêche pas les policiers de s’approcher d’une résidence dans le but de communiquer avec l’occupant

1. La portée de l’arrêt Evans

54La décision de notre Cour dans l’arrêt Evans n’empêche pas les policiers de s’approcher d’une résidence pour communiquer avec l’occupant lors d’une enquête policière. L’autorisation implicite donne le droit aux policiers de faire ce que les autres membres du public peuvent faire : s’approcher d’une habitation privée pour communiquer avec l’occupant. Le simple fait d’interagir avec l’occupant et de lui parler s’insère dans le cadre de l’objectif de communication de l’autorisation implicite et ne constitue pas une fouille. Cependant, les policiers outrepassent l’objectif de communication de l’autorisation implicite lorsque leur but est de mener une fouille ou un « contrôle-surprise » aléatoire.

55Dans l’affaire Evans, il était question de ce qui est communément appelé une fouille faite « en frappant à la porte », lors de laquelle les policiers frappent à la porte d’une résidence dans le but d’observer ou de sentir des éléments de preuve à l’intérieur lorsque la porte est ouverte (MacFarlane, Frater et Michaelson, § 25:21; D. Stuart, Charter Justice in Canadian Criminal Law (7e éd. 2018), p. 362-363; LeClaire, par. 15, citant A. D. Gold, « Search and Seizure Evidence », dans National Criminal Law Program, Criminal Evidence (1997), vol. 2). Dans l’affaire Evans, les policiers avaient enquêté sans succès sur des renseignements obtenus d’un informateur anonyme selon lesquels des personnes cultivaient de la marijuana dans leur résidence et, comme dernière étape de leur enquête, ils avaient décidé de frapper à la porte d’entrée et d’interroger les occupants. Les policiers ont affirmé qu’ils avaient prévu de se rendre à la résidence pour éventuellement « sentir » la marijuana depuis le pas de la porte (par. 16 et 37). Les policiers ont effectivement senti une odeur de marijuana et ont immédiatement arrêté les occupants.

56Le juge Sopinka a formulé la question étroite dont la Cour était saisie comme étant celle de déterminer si « la conduite des policiers, qui étaient à la recherche d’une odeur de marijuana lorsqu’ils ont frappé à la porte des appelants, constitue une “fouille ou perquisition” au sens de l’art. 8 de la Charte canadienne des droits et libertés » (Evans, par. 8). Il a conclu que le fait de se rendre à une résidence dans le but précis de détecter une odeur de marijuana — une fouille olfactive — constituait une « fouille ou perquisition » au sens de l’art. 8 et dépassait la portée de l’autorisation implicite de communiquer avec les occupants. Comme l’a expliqué le juge Sopinka, « [é]tant donné que l’invitation implicite vise un but précis, le but poursuivi par la personne invitée est capital pour déterminer si son activité est autorisée par l’invitation » (par. 18). L’autorisation implicite ne donne pas le droit aux policiers de s’approcher d’une résidence privée et de frapper à la porte dans le but d’effectuer une fouille pour recueillir des éléments de preuve contre l’occupant :

57S’appuyant sur les origines de l’autorisation implicite, soit le droit des biens en common law, le juge Sopinka a précisé que cette autorisation se limite à l’entrée sur une propriété dans un but dont on peut raisonnablement s’attendre à ce qu’il soit permis par l’occupant. Comme l’a affirmé le juge Sopinka, « il serait ridicule de faire valoir que l’invitation à frapper à la porte d’une maison permet à un cambrioleur de s’en approcher pour inspecter les lieux » (Evans, par. 14). Il a conclu qu’« on ne peut pas présumer que les occupants d’une maison invitent les policiers (ou qui que ce soit) à s’approcher de leur maison pour établir le bien‑fondé d’une accusation portée contre eux » (par. 16). Par conséquent, dans des cas « où la preuve établit clairement que les policiers ont expressément envisagé la possibilité de recueillir des éléments de preuve contre les accusés “en frappant à la porte”, ceux‑ci ont outrepassé la permission accordée par l’autorisation implicite de frapper à la porte » (par. 20; voir aussi le par. 16).

58Le juge Sopinka a conclu que « lorsque les policiers prétendent, comme en l’espèce, s’appuyer sur l’invitation à frapper à la porte d’une maison et s’en approchent dans le but, notamment, de recueillir des éléments de preuve contre l’occupant, ils excèdent les limites de toute invitation implicite et procèdent à une fouille ou perquisition dans la demeure de l’occupant » (Evans, par. 18 (souligné dans l’original)).

59En parlant du fait de « recueillir » des éléments de preuve, le juge Sopinka n’avançait pas que les policiers dérogent aux conditions de l’autorisation implicite lorsqu’ils s’approchent d’une résidence pour parler avec l’occupant à des fins d’enquête. Il a affirmé qu’une conversation avec un policier, sans plus, ne constitue pas une fouille lorsque le policier s’approche et frappe à la porte « [dans le but de] faciliter la communication avec l’occupant » (Evans, par. 18, citant R. c. Duarte, [1990] 1 R.C.S. 30; voir aussi R. c. Fliss, 2002 CSC 16, [2002] 1 R.C.S. 535, par. 12; Campbell, par. 70; R. c. Mills, 2019 CSC 22, [2019] 2 R.C.S. 320, par. 42, la juge Karakatsanis). Dans l’affaire Evans, l’objectif des policiers n’était pas simplement de communiquer avec les occupants; ils voulaient mener une fouille olfactive à l’intérieur de la maison. Comme l’a expliqué le juge Sopinka, « [q]uiconque (y compris les policiers) viole les conditions de [la renonciation à l’égard de l’autorisation implicite] et s’approche de la porte dans un but non autorisé outrepasse l’invitation implicite et devient un intrus » (par. 21). L’intention avouée des policiers était de « rechercher une odeur » à l’intérieur de la résidence depuis le seuil de la porte, ce qui allait au-delà des « activités qui sont raisonnablement liées au but de communiquer avec l’occupant » (par. 15). Pour cette raison, les policiers ont enfreint l’art. 8 de la Charte.

60Cette interprétation de l’arrêt Evans est étayée par les trois arrêts des cours d’appel canadiennes que le juge Sopinka a cités pour formuler la doctrine de l’autorisation implicite : les arrêts R. c. Campbell (1993), 36 B.C.A.C. 204 (« Campbell C.A. »), et Bushman de la Cour d’appel de la Colombie-Britannique ainsi que l’arrêt Tricker de la Cour d’appel de l’Ontario. Elle est également étayée par plusieurs décisions ultérieures de notre Cour.

61Tout comme l’affaire Evans, l’affaire Campbell C.A. portait sur une fouille faite en frappant à la porte. Les policiers ont frappé à la porte du domicile de l’accusé après avoir reçu des renseignements d’un informateur anonyme au sujet de meubles volés. Ils ont reconnu que leur but était « de faire enquête sur la foi des renseignements obtenus et de vérifier s’il serait possible d’apercevoir des meubles volés une fois que l’occupant aurait ouvert la porte de l’entrée principale » (Evans, par. 19 (je souligne), citant Campbell C.A., par. 11). Les policiers ont effectué une fouille non pas en parlant aux occupants dans le cadre de leur enquête, mais en effectuant une fouille visuelle de l’intérieur de la résidence depuis le seuil de la porte.

62Dans l’arrêt Tricker, la Cour d’appel de l’Ontario a conclu que la doctrine de l’autorisation implicite permettait à un policier de s’engager dans l’entrée d’une résidence pour s’acquitter de son mandat prévu par la loi consistant à obtenir une identification raisonnable du conducteur qu’il avait vu faire un excès de vitesse sur une rue résidentielle. La cour a rejeté l’argument selon lequel le policier était un intrus dès qu’il a mis le pied dans l’entrée. Le policier avait [traduction] « des motifs légitimes de pénétrer sur la propriété » (p. 579), soit parler avec le conducteur et obtenir ses pièces d’identité à des fins d’enquête. La conduite des policiers était donc comprise dans la portée de l’autorisation implicite.

63Dans l’affaire Bushman, les policiers se sont rendus à la résidence de l’accusé pour l’interroger au sujet d’un accident avec délit de fuite signalé plus tôt ce soir-là. La Cour d’appel de la Colombie-Britannique a conclu qu’ils avaient agi conformément à l’autorisation implicite en s’approchant de la maison, en s’engageant dans la cour et en passant par le porche pour frapper à la porte de la cuisine. Comme l’a expliqué la Cour d’appel, [traduction] « le devoir du policier » exigeait qu’il interroge l’accusé à son domicile. Le policier avait donc [traduction] « l’autorisation implicite de quitter la rue pour pénétrer dans la cour de la maison et frapper à une porte extérieure d’où il pouvait attirer l’attention de l’occupant sur sa présence » (p. 20).

64Soit dit en tout respect, à la lumière de ces arrêts que le juge Sopinka a cités avec approbation dans l’arrêt Evans, je ne peux souscrire au courant de jurisprudence, y compris l’arrêt Rogers, qui interprète l’autorisation implicite de manière restrictive en statuant qu’elle est outrepassée et que l’art. 8 de la Charte s’applique [traduction] « si l’approche [de la résidence se trouvant sur la propriété privée] est motivée par une enquête » (Parr, par. 3). Je note que la Cour d’appel du Québec, dans l’arrêt Tremblay, a expressément refusé de suivre le raisonnement de la Cour d’appel de la Saskatchewan dans l’arrêt Rogers (Tremblay, par. 25, note en bas de page 21; voir aussi de Medeiros Arruda, par. 26 ([traduction] « [j]’aborderais la décision R. c. Rogers avec prudence »); R. c. Fleck, 2020 ABPC 116, par. 101-110; Lafortune, par. 9; Lanthier c. R., 2019 QCCM 58, par. 53-54). Je souscris plutôt aux décisions citées précédemment qui interprètent l’autorisation implicite comme permettant un objectif d’enquête. La conduite des policiers qui s’engagent dans une entrée sur le fondement d’une autorisation implicite de communiquer avec l’occupant, même lorsqu’ils ont l’intention de mener une enquête, ne constitue pas une fouille à elle seule.

2. Décisions subséquentes de notre Cour

65Des arrêts ultérieurs de notre Cour reflètent la distinction entre la conduite du policier qui s’approche légitimement d’une habitation pour communiquer avec ses occupants, même à des fins d’enquête, et la conduite qui porte atteinte à l’attente raisonnable au respect de la vie privée.

66Dans l’arrêt MacDonald, notre Cour a confirmé la décision du juge Sopinka dans l’arrêt Evans et a statué que le policier qui enquêtait sur une plainte de bruit était implicitement autorisé à s’approcher d’une résidence et à frapper à la porte dans le but de communiquer avec l’occupant (par. 27). Dans cette affaire, le concierge d’un immeuble et une policière se sont approchés de l’appartement de l’accusé pour lui demander de baisser le son de sa musique. L’accusé les a injuriés et a refusé de le faire. Un officier supérieur a été appelé en renfort et a frappé à la porte et y a donné un coup de pied, annonçant qu’il était policier. Approximativement cinq minutes plus tard, l’accusé a entrouvert la porte et l’officier supérieur a aperçu un objet [traduction] « noir et brillant » dans sa main. L’officier supérieur a ensuite poussé la porte pour l’ouvrir un peu plus afin de mieux voir l’objet, qui lui semblait être un couteau, mais qui s’est révélé être une arme de poing (par. 6). Notre Cour a statué que même si les gestes initiaux de l’officier supérieur s’inscrivaient dans le cadre de l’autorisation implicite, il en avait outrepassé les conditions en poussant la porte pour l’ouvrir davantage, portant ainsi atteinte à l’intérêt raisonnable au respect de la vie privée de l’accusé dans sa demeure et effectuant une fouille aux termes de l’art. 8 de la Charte. Par ailleurs, cette fouille sans mandat ne contrevenait pas à l’art. 8 étant donné qu’il s’agissait d’une « fouille de sécurité » effectuée en vertu de la doctrine des pouvoirs accessoires. J’aborde ce sujet plus en détail ci-dessous.

67Dans l’arrêt R. c. Côté, 2011 CSC 46, [2011] 3 R.C.S. 215, la seule question en litige devant notre Cour était celle de savoir s’il y avait lieu d’écarter des éléments de preuve en application du par. 24(2) de la Charte. La Cour a déclaré qu’il s’agissait d’éléments de preuve ayant été obtenus par suite d’un « mépris à la fois grave et systématique envers les droits constitutionnels d’une personne » impliquant des violations de « presque tous les droits que la Charte garantit à un suspect dans le cadre d’une enquête criminelle » (par. 1-2). L’une des nombreuses violations de la Charte reconnues devant notre Cour se rapportait aux policiers qui ont outrepassé les conditions de l’autorisation implicite de s’approcher de la porte d’une résidence et d’y frapper. Les policiers soupçonnaient que l’accusée avait tenté de tuer son mari et se sont rendus à sa résidence tard le soir pour lui demander son consentement à y effectuer une perquisition sans mandat. Le juge du procès a conclu que l’accusée avait retiré l’autorisation implicite accordée aux membres du public de s’approcher de sa résidence pour y frapper à la porte en éteignant les lumières de celle-ci. Il a aussi conclu que les policiers avaient outrepassé les conditions de l’autorisation implicite, car « ils envisageaient [. . .] expressément la possibilité de recueillir des éléments de preuve contre [l’accusée lorsqu’ils se sont présentés chez elle], ce qu’atteste leur omission délibérée de lui dire que [son mari] avait été blessé par balle » (par. 12). Cela indiquait que les policiers avaient précisément eu l’intention de recueillir des éléments de preuve contre l’accusée. Le juge du procès a rejeté le témoignage des policiers selon lequel ils s’étaient rendus à la résidence de l’accusée en réponse à un appel au 9-1-1 reçu plus tôt ce soir-là, et a conclu qu’il ne s’agissait que d’un prétexte pour entrer dans la résidence de l’accusée et y effectuer une perquisition sans mandat.

68Dans l’arrêt R. c. Godoy, [1999] 1 R.C.S. 311, notre Cour a confirmé le pouvoir des policiers d’entrer par la force dans une maison pour répondre à un appel d’urgence au 9-1-1. À leur arrivée à l’appartement d’où provenait l’appel, les policiers ont frappé à la porte d’entrée. L’accusé a entrouvert la porte et l’un des policiers lui a demandé s’ils pouvaient entrer pour enquêter. Lorsque l’accusé a essayé de fermer la porte, les policiers sont entrés par la force. Notre Cour a finalement conclu que l’entrée des policiers par la force constituait une fouille, mais qu’elle était justifiée par la doctrine des pouvoirs accessoires. En revanche, il n’a jamais été mis en doute que les policiers pouvaient s’approcher de la maison de l’accusé et frapper à la porte afin d’enquêter sur une possible infraction criminelle, bien que cela pût leur permettre de recueillir des éléments de preuve.

69Dans l’arrêt Stairs, notre Cour a examiné le pouvoir des policiers d’effectuer une fouille accessoire à l’arrestation dans un domicile. Les policiers ont reçu un appel au 9-1-1 concernant un homme qui frappait une femme à répétition dans une voiture, que les policiers ont trouvé stationnée dans l’entrée d’une maison qui leur était inconnue. Ils ont frappé à la porte avant de la maison et ont annoncé leur présence d’une voix forte. Comme personne n’est venu répondre, les policiers sont entrés sans mandat dans la maison parce qu’ils craignaient pour la sécurité de la femme. Peu après, ils ont vu une femme présentant des blessures récentes au visage et ont arrêté l’accusé. Lors de la fouille accessoire à l’arrestation, les policiers ont trouvé des drogues bien en vue au sous-sol. Bien que la Cour fût divisée quant au pouvoir d’effectuer une fouille accessoire à l’arrestation dans un domicile, il ne faisait encore une fois aucun doute que les policiers pouvaient s’approcher de la maison et frapper à la porte afin d’enquêter sur la plainte, même s’ils étaient susceptibles de recueillir des éléments de preuve contre l’occupant en conséquence.

70Dans chacun des arrêts susmentionnés, la Cour a accepté le principe selon lequel tous les membres du public, y compris les policiers, sont implicitement autorisés à quitter la rue pour se rendre jusqu’à la porte d’une maison, à des fins légitimes, afin de communiquer convenablement avec l’occupant (Evans, par. 15). En revanche, selon l’interprétation que M. Singer donne à la doctrine de l’autorisation implicite, les policiers seraient des intrus aussitôt qu’ils pénètrent sur une propriété privée afin d’obtenir une déclaration ou de répondre à une plainte de violence entre partenaires intimes ou de conduite avec capacités affaiblies. À mon avis, l’interprétation de M. Singer ne peut être retenue. La communication convenable comprend nécessairement l’interrogatoire mené aux fins de l’enquête. Les policiers peuvent légitimement s’approcher d’une habitation privée et frapper à la porte dans le cadre [traduction] « d’une enquête de bonne foi » exigeant la communication. (R. M. Pomerance, « Parliament’s Response to R. v. Feeney : A New Regime for Entry and Arrest in Dwelling Houses » (1998), 13 C.R. (5th) 84, p. 101-102; Evans, par. 15).

71Cela dit, comme l’a affirmé notre Cour dans l’arrêt Le, l’interrogatoire policier doit être mené à des fins légitimes et ne doit pas servir à une enquête criminelle hypothétique ou à une « expédition de pêche ». Dans cet arrêt, il s’agissait de savoir si des policiers avaient, en contravention de l’art. 9 de la Charte, mis en détention arbitraire l’accusé en entrant dans une cour arrière privée où ce dernier et quatre autres hommes se trouvaient, en leur demandant qui ils étaient et ce qu’ils faisaient là, et en exigeant qu’ils présentent des pièces d’identité. Les juges majoritaires et les juges dissidents étaient tous d’accord pour dire que la doctrine de l’autorisation implicite ne pouvait justifier l’entrée des policiers. Les juges majoritaires ont confirmé l’arrêt Evans, mais ont conclu qu’il n’était pas nécessaire que les policiers entrent dans la propriété privée pour communiquer avec les hommes parce qu’ils auraient pu leur parler par-dessus la clôture, dont la hauteur n’était que d’environ deux pieds (par. 126-127). Les juges majoritaires ont conclu en outre que les policiers poursuivaient un but subsidiaire qui consistait à mener « une enquête criminelle hypothétique, ou une “expédition de pêche” », car « les policiers ne disposaient pas d’information permettant de faire un lien entre les occupants de la cour arrière — et dont ils ignoraient l’identité — et une quelconque conduite criminelle réelle ou soupçonnée » (par. 127). Le juge Moldaver, dissident, a aussi confirmé la doctrine de l’autorisation implicite décrite dans les arrêts Evans et MacDonald. À son avis, les policiers ne pouvaient pas se fonder sur cette doctrine avant d’avoir tenté, depuis l’autre côté de la clôture, de demander aux hommes la permission d’entrer (par. 211).

72Fait important à souligner, le juge Moldaver a expliqué que « [b]ien que cette théorie ne permette pas aux policiers de “s’approche[r] d’une maison dans le but de recueillir des éléments de preuve contre l’occupant” (Evans, par. 16), cette déclaration ne devrait pas [. . .] être interprétée comme créant une interdiction générale pour les policiers de s’approcher d’une maison afin de poser des questions au propriétaire ou à l’occupant dans le but de faire avancer une enquête légitime » (Le, par. 212). Les juges majoritaires dans l’arrêt Le ne se sont pas opposés à cet énoncé, qui est en accord avec les arrêts Evans, MacDonald, Godoy et Stairs de notre Cour, et avec les décisions Tricker, Bushman et Campbell C.A., rendues antérieurement par des cours d’appel.

(ii) L’autorisation implicite permet la communication avec l’occupant même si elle met bien en vue des éléments de preuve établissant la perpétration d’une infraction

73Monsieur Singer fait néanmoins valoir que l’autorisation implicite a une portée différente lorsque les policiers peuvent, selon l’infraction visée par l’enquête, recueillir des éléments de preuve simplement en communiquant avec le suspect. Il s’appuie sur l’arrêt Rogers, suivi par la Cour d’appel dans la présente affaire, pour affirmer que l’infraction de conduite avec capacités affaiblies se distingue des autres infractions parce qu’elle [traduction] « suppose nécessairement la possibilité d’obtenir des éléments de preuve en conversant avec la personne qui ouvre la porte ou en l’observant » (Rogers, par. 29). Comme je l’ai mentionné, la cour dans l’arrêt Rogers a affirmé que les arrêts examinés ne permettent pas de soutenir [traduction] « la proposition selon laquelle lorsque les policiers enquêtent sur une infraction de conduite avec capacités affaiblies, ils peuvent frapper à la porte d’une résidence afin d’obtenir des motifs permettant d’ordonner au conducteur de fournir un échantillon d’haleine ou afin de déterminer d’une autre manière si le conducteur a consommé de l’alcool » (par. 51).

74Avec égards, je ne souscris pas à ce raisonnement. Je ne vois aucune raison de soustraire à l’application de la doctrine de l’autorisation implicite les enquêtes sur des infractions pour lesquelles la communication ordinaire pourrait permettre au policier de recueillir, au moyen de ses sens, des éléments de preuve indiquant qu’une personne a les capacités affaiblies, pourvu que celui-ci n’ait pas eu l’intention d’effectuer une fouille (comme les fouilles faites en frappant à la porte dont il était question dans les arrêts Evans et Campbell C.A.), et qu’il ne mène pas une enquête criminelle hypothétique ni une « expédition de pêche » (Le).

75J’ajouterais qu’une conversation, à elle seule, ne constitue pas une fouille aux termes de l’art. 8 de la Charte (Evans, par. 18; Duarte, p. 57; Fliss, par. 12; Campbell, par. 70). Au cours d’une conversation normale, chaque interlocuteur observe l’autre avec ses sens. De telles observations ne constituent pas non plus une fouille. Comme l’ont fait remarquer les professeurs Hogg et Wright, [traduction] « [u]ne personne n’a aucune attente raisonnable au respect de sa vie privée à l’égard de choses qui sont bien en vue » (Constitutional Law of Canada (5e éd. suppl.), § 48:14) :

76Il n’y a pas d’attente raisonnable au respect de la vie privée à l’égard d’une conversation simplement parce qu’elle a lieu sur une propriété privée et qu’elle révèle ensuite des éléments de preuve établissant la perpétration d’une infraction. Les tribunaux ne peuvent [traduction] « s’attacher au résultat final et bâtir leur raisonnement en sens inverse, plutôt que de prendre comme point de départ les normes juridiques objectives qui régissent la conduite des policiers » (Mulligan, par. 34, le juge Sharpe). En revanche, si des policiers s’approchent d’une résidence dans le but d’y effectuer une fouille, le fait que leur conduite se limite à une conversation avec l’occupant n’évitera pas nécessairement une violation de l’art. 8 de la Charte (Evans, par. 14; MacDonald, par. 26).

77Il est également important de souligner que l’autorisation implicite ne permet pas toutes les formes d’entrée par les policiers sur une propriété privée. Conformément à l’approche normative applicable à l’art. 8, l’autorisation implicite par laquelle les policiers peuvent s’approcher d’un domicile et frapper à la porte ne leur permet pas de soumettre des membres du public à des « contrôles-surprises » aléatoires à leur insu, ou de communiquer avec eux comme prétexte pour effectuer une fouille en frappant à la porte. Comme l’a expliqué le juge Sopinka dans l’arrêt Evans, toutes les activités menées en vertu de l’autorisation implicite doivent être conformes à son but, c’est-à-dire « pour qu’il y ait communication convenable avec l’occupant de la maison » (par. 15) « à des fins légitimes » (par. 13, citant Tricker, p. 579). Encore une fois, j’insiste sur le fait que la doctrine de l’autorisation implicite ne crée pas un nouveau pouvoir policier à proprement parler. En outre, d’autres limites constitutionnelles à la tenue d’une conversation avec les policiers peuvent découler des art. 9 et 10 de la Charte, lesquels exigent de se demander si les policiers ont détenu arbitrairement la personne ou si elle s’est sentie obligée de leur répondre (Le, par. 128; Tremblay, par. 31-34). Ces moyens n’ont pas été soulevés dans le présent pourvoi.

78Par conséquent, je suis d’accord avec la Couronne pour dire que l’arrêt Rogers est erroné en ce qu’il statue que les interactions d’un policier avec une personne soupçonnée de conduite avec capacités affaiblies constituent une fouille si celle-ci montre des signes de capacités affaiblies.

(iii) Résumé

79Les principes fondamentaux de la doctrine de l’autorisation implicite en common law peuvent se résumer ainsi :

80J’examine à présent la façon dont la doctrine de l’autorisation implicite s’applique en l’espèce.

(b) Les policiers étaient implicitement autorisés à s’engager dans l’entrée de M. Singer, à s’approcher de sa camionnette et à frapper à la vitre

81À mon avis, les agents Lapointe et Fisher étaient implicitement autorisés à s’engager dans l’entrée de M. Singer, à s’approcher de sa camionnette en marche et à frapper à la vitre afin de faciliter une communication convenable avec l’occupant.

82Le juge du procès a correctement énoncé et appliqué le droit pertinent à ses conclusions de fait. Il a observé que la doctrine de l’autorisation implicite [traduction] « accorde au public, y compris les policiers qui agissent à des fins légitimes, l’autorisation d’entrer sur une propriété privée » (d.a., vol. II, p. 167). Il a conclu que [traduction] « les policiers menaient légitimement une enquête concernant une plainte de conduite avec capacités affaiblies » et qu’ils avaient « l’obligation de faire enquête [. . .] afin de protéger le grand public et sa sécurité contre les conducteurs dont les capacités sont affaiblies » (p. 167). La camionnette était [traduction] « située à la vue du public » dans l’entrée et « rien n’empêchait l’accès des policiers » (p. 166). L’agente Lapointe a vu la camionnette [traduction] « depuis la rue principale, c’est pourquoi elle s’est initialement engagée dans l’entrée » (p. 166). Le juge du procès a également fait remarquer que [traduction] « personne n’avait jamais demandé aux agents de quitter la propriété » (p. 166). Par conséquent, rien n’indiquait que l’autorisation implicite avait été révoquée. Au vu des conclusions factuelles du juge du procès, je ne vois aucune raison justifiant de mettre en doute sa conclusion selon laquelle [traduction] « le simple fait de s’engager dans l’entrée de M. Singer dans le but d’enquêter sur le véhicule et son conducteur [. . .] ne constitue pas une intrusion pouvant être considérée comme une fouille » (p. 166).

83En revanche, la Cour d’appel ne voyait [traduction] « aucune preuve » que les policiers « s’étaient engagés dans l’entrée afin de mener une enquête en communiquant avec [M. Singer] alors qu’il était dans la camionnette ou dans l’entrée » (par. 63). La cour est arrivée à cette conclusion parce que les agents [traduction] « ne pouvaient voir qu’[il] était dans la camionnette » depuis la rue (par. 63). Or, l’autorisation implicite n’exige pas que les policiers voient l’occupant depuis la rue avant de pouvoir s’approcher et frapper à la vitre. Soit dit en tout respect, la conclusion de fait du juge du procès selon laquelle les policiers se sont engagés dans l’entrée de M. Singer [traduction] « dans le but d’enquêter sur le véhicule et son conducteur » commandait la déférence en appel (d.a., vol. II, p. 166).

(2) Les policiers ont effectué une fouille en ouvrant la portière de la camionnette de M. Singer

84Malgré ma conclusion selon laquelle les policiers se trouvaient légalement dans l’entrée de M. Singer en vertu de l’autorisation implicite, j’estime que cette autorisation valait jusqu’à la portière de la camionnette de M. Singer, tout comme elle aurait valu jusqu’à la porte de sa maison. Un particulier a une attente réduite, mais tout de même raisonnable, au respect de sa vie privée à l’intérieur d’un véhicule privé en comparaison avec une résidence privée (Mellenthin; Wise). Les policiers ont dérogé aux conditions de l’autorisation implicite lorsqu’ils ont ouvert la portière de la camionnette de M. Singer et ont porté atteinte à son attente raisonnable au respect de sa vie privée à l’intérieur de la camionnette. Les policiers n’avaient autrement aucun accès à l’information à l’intérieur de la camionnette de M. Singer, notamment l’odeur d’alcool qui se dégageait de son haleine. À cet égard, la présente affaire est semblable à l’affaire MacDonald, où les policiers ont effectué une fouille en ouvrant la porte avant d’une résidence où ils étaient légalement présents en vertu de l’autorisation implicite. Il s’ensuit que la conduite des policiers consistant à ouvrir la portière de la camionnette constituait une fouille au regard de l’art. 8 de la Charte.

85La prochaine question en litige consiste à savoir si cette fouille était « abusive » au sens de l’art. 8.

B. La fouille était-elle abusive?

86Une fouille sans mandat est présumée abusive. La Couronne doit établir, selon la prépondérance des probabilités, que la fouille n’était pas abusive. Une fouille n’est pas abusive si elle est autorisée par une règle de droit qui n’est pas abusive et si elle n’est pas effectuée de manière abusive (Campbell, par. 81, citant R. c. Collins, [1987] 1 R.C.S. 265, p. 278; voir aussi Evans, par. 23).

87Devant notre Cour, la Couronne a fait valoir que les policiers avaient le pouvoir d’ouvrir la portière de la camionnette de M. Singer, que ce soit en vertu de l’autorisation implicite ou, subsidiairement, en vertu d’un nouveau pouvoir policier accessoire qui s’applique aux enquêtes en matière de conduite avec capacités affaiblies. J’ai conclu que l’autorisation implicite n’allait pas jusque-là. Se pose donc la question de savoir si la conduite des policiers était autorisée par un pouvoir policier accessoire et, dans l’affirmative, si la fouille effectuée n’était pas abusive.

(1) La doctrine des pouvoirs accessoires

88Dans une société libre et démocratique, les policiers « sont parfois tenus de restreindre la liberté de certains individus » afin d’accomplir leurs devoirs à titre d’agents de l’État chargés de l’application de la loi (Fleming c. Ontario, 2019 CSC 45, [2019] 3 R.C.S. 519, par. 38). Cela dit, un « principe fondamental de la primauté du droit » veut que toute atteinte soit limitée « dans la mesure autorisée par la loi » (par. 38, citant Dedman c. La Reine, [1985] 2 R.C.S. 2, p. 10-11).

89La doctrine des pouvoirs accessoires permet de déterminer si la common law autorise un pouvoir policier particulier qui porte atteinte à première vue à la liberté individuelle. L’étape préliminaire de l’analyse requiert que le tribunal définisse le pouvoir policier qui est invoqué et les intérêts liés à la liberté qui sont en jeu. L’analyse se poursuit ensuite suivant deux volets : premièrement, le tribunal se demande si la conduite des policiers en cause s’inscrit dans le cadre général des devoirs que leur impose la loi ou la common law; deuxièmement, il se demande si la conduite policière constitue un exercice justifiable des pouvoirs policiers afférents à ce devoir (Fleming, par. 46; MacDonald, par. 35-36; R. c. Reeves, 2018 CSC 56, [2018] 3 R.C.S. 531, par. 78).

90Au deuxième volet, le tribunal se demande si la conduite des policiers est raisonnablement nécessaire pour accomplir le devoir policier (Fleming, par. 47, citant MacDonald, par. 36; Dedman, p. 35). Trois facteurs doivent être soupesés : (1) l’importance que présente l’accomplissement de ce devoir pour l’intérêt public; (2) la nécessité de l’atteinte à la liberté individuelle pour l’accomplissement de ce devoir; et (3) l’ampleur de l’atteinte à la liberté individuelle (Fleming, par. 47, citant MacDonald, par. 37).

91Notre Cour a appliqué la doctrine des pouvoirs accessoires dans l’arrêt Dedman pour reconnaître le pouvoir des policiers d’intercepter des véhicules au hasard dans le cadre d’un programme visant à déceler et décourager la conduite avec capacités affaiblies. Elle a depuis reconnu l’existence de plusieurs pouvoirs policiers accessoires, notamment le pouvoir de fouiller une personne accessoirement à son arrestation (Cloutier c. Langlois, [1990] 1 R.C.S. 158); celui d’entrer dans une maison d’habitation sans mandat pour enquêter sur un appel au 9-1-1 (Godoy); celui de soumettre une personne à une fouille à nu accessoirement à son arrestation (R. c. Golden, 2001 CSC 83, [2001] 3 R.C.S. 679); celui de détenir une personne aux fins d’enquête (R. c. Mann, 2004 CSC 52, [2004] 3 R.C.S. 59); celui de dresser un barrage (R. c. Clayton, 2007 CSC 32, [2007] 2 R.C.S. 725); celui de se servir de chiens renifleurs (R. c. Kang-Brown, 2008 CSC 18, [2008] 1 R.C.S. 456); celui d’effectuer une fouille de sécurité (MacDonald); et celui de fouiller un téléphone cellulaire accessoirement à une arrestation (R. c. Fearon, 2014 CSC 77, [2014] 3 R.C.S. 621).

92Dans l’arrêt Fleming, notre Cour a mis en évidence un antagonisme à la base de la doctrine des pouvoirs accessoires. D’une part, « [é]tablir et restreindre les pouvoirs policiers relève du pouvoir des législateurs. En conséquence, les tribunaux doivent agir avec prudence lorsqu’ils sont appelés à se prononcer sur l’existence en common law de pouvoirs policiers proposés » (par. 41). D’autre part, « les tribunaux ne peuvent abdiquer le rôle qui leur incombe d’adapter progressivement des règles de common law lorsqu’il existe des lacunes législatives » (par. 42).

93J’ouvre ici une parenthèse pour répéter que la doctrine des pouvoirs accessoires n’a pas été soulevée au procès. Au soutien de sa contestation fondée sur la Charte, M. Singer a seulement fait valoir que les policiers ne pouvaient pas mettre les pieds dans son entrée en vertu de la doctrine de l’autorisation implicite; les parties ont donc présenté leur preuve et leurs arguments au juge du procès sur ce fondement. Monsieur Singer n’a pas plaidé séparément que les policiers ne pouvaient pas ouvrir la portière de la camionnette.

94Devant la Cour d’appel, toutefois, la Couronne s’est expressément appuyée sur la doctrine des pouvoirs accessoires et a soutenu que [traduction] « les policiers se trouvaient devant une situation d’urgence, puisqu’il y avait une menace potentielle pour la sécurité publique, et qu’ils ont en conséquence fait la seule chose qu’ils pouvaient pour protéger la communauté » (par. 68). La Cour d’appel a reconnu que l’argument de la Couronne était [traduction] « fondé sur la doctrine des pouvoirs accessoires de la police », mais elle n’a pas poussé plus loin son analyse de cet argument, car elle ne voyait « aucune preuve que les policiers étaient préoccupés par la sécurité publique ou qu’ils croyaient qu’il s’agissait d’une situation d’urgence lorsqu’ils se sont engagés dans l’entrée, ni, d’ailleurs, lorsqu’ils ont ouvert la portière de la camionnette » (par. 69).

95Dans le présent pourvoi, la Couronne demande maintenant à notre Cour de reconnaître un pouvoir policier accessoire qui s’applique aux enquêtes en matière de conduite avec capacités affaiblies. Selon elle, les policiers devraient avoir [traduction] « le pouvoir de s’engager sur une propriété privée dans le but de parler à l’occupant et d’observer la présence de signes de capacités affaiblies [. . .] lorsqu’ils ont des motifs raisonnables de soupçonner que la personne est liée à une infraction criminelle récente ou en cours » (m.a., par. 83 et 86; voir aussi le m. interv., procureur général de l’Ontario, par. 24). La Couronne affirme qu’un tel pouvoir est raisonnablement nécessaire à l’accomplissement du devoir des policiers quant à la protection de la vie et de la sécurité et la prévention du crime.

96Selon la Couronne, au premier volet du critère, la conduite des policiers consistant à s’engager sur une propriété privée pour parler à l’occupant et observer la présence de signes de capacités affaiblies s’inscrit dans le cadre général des devoirs que la loi et la common law leur confère, soit la prévention du crime et la protection de la vie et de la sécurité publique (voir le m.a., par. 82-83, citant la Loi sur la Gendarmerie royale du Canada, L.R.C. 1985, c. R-10, art. 18; Dedman, p. 11; Godoy, par. 15; MacDonald, par. 31).

97Quant au deuxième volet du critère, la Couronne affirme qu’une telle conduite constitue un exercice justifiable des pouvoirs policiers afférents à ces devoirs. La Couronne et plusieurs intervenants soutiennent que les policiers ont besoin de ce pouvoir pour protéger la sécurité publique. À leur avis, les policiers ne devraient pas avoir à [traduction] « attendre de poursuivre le véhicule une fois que celui-ci revient sur la voie publique et met tout le monde en danger » (m.a., par. 85), mettant l’accent sur le lot [traduction] « de décès, de blessures, de peine et de destruction » causé par la conduite avec capacités affaiblies (m. interv., procureur général de la Colombie-Britannique, par. 26, citant R. c. Bernshaw, [1995] 1 R.C.S. 254, par. 16). Selon la Couronne, un tel pouvoir policier accessoire autoriserait les policiers à entrer sur une propriété privée et à effectuer une fouille en ouvrant la portière d’une voiture lorsqu’ils enquêtent sur un cas de conduite avec capacités affaiblies.

98Bien que je sois d’accord pour dire que les enquêtes sur les cas de conduite avec capacités affaiblies soulèvent des préoccupations importantes en matière de sécurité publique, j’estime qu’il n’est pas nécessaire en l’espèce de reconnaître aux policiers un nouveau pouvoir accessoire, car on peut soutenir que ceux-ci disposaient déjà d’un tel pouvoir. La doctrine des pouvoirs accessoires permet aux tribunaux d’adapter progressivement des règles de common law « lorsqu’il existe des lacunes législatives » (Fleming, par. 42). Toutefois, en l’absence de lacunes dans les règles de droit pertinentes, les tribunaux devraient « agir avec circonspection » avant d’accroître les pouvoirs de la police (Mann, par. 17; voir aussi Kang-Brown, par. 6). Comme l’a précisé le juge Binnie dans l’arrêt Clayton, au par. 80, pour déterminer si les policiers possèdent un pouvoir accessoire en common law, le tribunal devrait d’abord « considérer la jurisprudence ».

99Comme je l’explique ci-après, on peut soutenir, en l’espèce, que les policiers disposaient du pouvoir nécessaire pour ouvrir la portière de la camionnette de M. Singer en vertu du pouvoir accessoire reconnu aux policiers de mener une fouille de sécurité. Par ailleurs, puisque la question des pouvoirs accessoires n’a pas été plaidée au procès, le juge du procès n’a tiré aucune conclusion expresse quant à savoir si les policiers étaient subjectivement motivés par une préoccupation liée à la sécurité lorsqu’ils ont ouvert la portière de la camionnette. Étant donné le fardeau qui incombe à la Couronne de justifier une fouille sans mandat, en l’absence d’une telle conclusion expresse, j’estime que les policiers ont violé l’art. 8 de la Charte en ouvrant la portière de la camionnette.

(2) Le pouvoir accessoire de la police d’effectuer une fouille de sécurité

100Dans l’arrêt MacDonald, notre Cour a reconnu que les policiers ont, en common law, un pouvoir accessoire d’effectuer une fouille de sécurité lorsqu’une telle fouille est « raisonnablement nécessaire pour éliminer une menace imminente à leur sécurité ou à celle du public » (par. 40). Une fouille de sécurité sera autorisée par la loi lorsque les policiers ont des motifs raisonnables de croire que leur sécurité ou celle du public est menacée et qu’il est donc nécessaire de procéder à une fouille (par. 41).

101Dans le contexte d’une fouille de sécurité visant la protection de la sécurité publique, le « public » comprend nécessairement la personne ciblée par la fouille de sécurité, qui peut représenter une menace pour elle-même ou pour autrui. Dans bien des cas, il peut être difficile de savoir si la menace de préjudice vise la personne qui fait l’objet de l’enquête, un tiers, ou les deux. Lorsqu’une personne dont les capacités sont affaiblies est derrière le volant d’une voiture, autant elle-même que d’autres membres du public sont exposés à un risque réaliste de blessures graves (Bernshaw, par. 17; R. c. Proulx, 2000 CSC 5, [2000] 1 R.C.S. 61, par. 3). En 2019 — l’année où M. Singer a été trouvé endormi dans sa camionnette en marche — la conduite avec capacités affaiblies a causé la mort de 155 personnes au Canada, dont 88 conducteurs dont les capacités étaient affaiblies et 67 autres usagers de la route (Statistique Canada, La conduite avec facultés affaiblies au Canada, 2019 (juillet 2021), p. 4).

102Cela dit, il faut évaluer dans chaque cas si les policiers sont exposés à une menace imminente pour la sécurité justifiant une fouille de sécurité, mais pas sur le fondement du principe général selon lequel la conduite avec capacités affaiblies est dangereuse. « [D]e vagues inquiétudes en matière de sécurité ne sauraient justifier une fouille [de sécurité]. Pour effectuer une fouille de sécurité légale, le policier doit plutôt agir à partir d’“inférences raisonnables et précises fondées sur les faits connus se rapportant à la situation” » (MacDonald, par. 41, citant Mann, par. 41). Il incombe à la Couronne de démontrer l’existence de motifs subjectifs et objectifs de procéder à une fouille de sécurité selon la prépondérance des probabilités (MacDonald, par. 29 et 41; voir aussi R. c. Beaver, 2022 CSC 54, [2022] 3 R.C.S. 718, par. 72, cité dans Campbell, par. 114).

103À l’audience devant notre Cour, la Couronne a fait valoir que les policiers se trouvaient dans une situation [traduction] « exceptionnelle » qui était devenue « d’une certaine façon critique » et exigeait une intervention policière (transcription, p. 5 et 8). Selon la Couronne, dès lors que les policiers ont trouvé une personne endormie ou inconsciente derrière le volant d’une camionnette en marche dont la description correspondait à celle rapportée dans la plainte de conduite avec capacités affaiblies, ils ne pouvaient pas simplement quitter les lieux (p. 5).

104Je souscris à l’argument de la Couronne selon lequel les policiers avaient des motifs objectifs de croire que la situation présentait un risque pour la sécurité publique. Indéniablement, « [l]a conduite avec les facultés affaiblies est un enjeu de sécurité publique majeur au Canada » (Statistique Canada, p. 4). [traduction] « Il est incontestablement dans l’intérêt public de repérer les conducteurs dont les capacités sont affaiblies et d’empêcher que les gens conduisent dans cet état » (R. c. Soal (2005), 14 M.V.R. (5th) 256 (C.S.J. Ont.), par. 33, conf. par (2005), 19 M.V.R. (5th) 176 (C.A. Ont.)).

105Comme l’a fait remarquer notre Cour, une personne dont les capacités sont affaiblies et qui a la garde ou le contrôle d’un véhicule à moteur pose « un risque réaliste de danger d’au moins trois façons » :

106Les conducteurs dont les capacités sont affaiblies peuvent être tout aussi dangereux pour les membres du public s’ils se trouvent dans une voiture stationnée ou sur la voie publique ou une autoroute (voir, p. ex., R. c. Ndaye, 2019 ONSC 4967, 56 M.V.R. (7th) 137, par. 70). Le Parlement a reconnu ce fait en traitant l’infraction de conduite d’un véhicule à moteur avec capacités affaiblies comme comportant le fait de le « manœuvrer » ou d’en avoir « la garde ou le contrôle » (Code criminel, L.R.C. 1985, c. C-46, art. 320.11 « conduire » et par. 320.14(1)). Le risque est plus élevé lorsque le véhicule est en marche. Un conducteur avec capacités affaiblies se trouvant derrière le volant d’une camionnette en marche dans une entrée privée pourrait bien retourner sur la voie publique, volontairement ou accidentellement, et présenter un grave danger pour le public et pour lui-même. De plus, en l’espèce, la plainte pour conduite avec capacités affaiblies venait d’une personne qui connaissait personnellement M. Singer dans une petite communauté.

107En conséquence, soit dit en tout respect, je ne suis pas d’accord avec la Cour d’appel lorsqu’elle affirme qu’il n’y avait [traduction] « aucune preuve que les policiers étaient préoccupés par la sécurité publique » (par. 69). En revanche, je reconnais que le juge du procès n’a tiré aucune conclusion précise quant à savoir s’il existait des motifs justifiant une fouille de sécurité puisque cette question n’a pas été soulevée au procès.

108La question de savoir si une fouille de sécurité est nécessaire doit être évaluée selon les faits particuliers de l’espèce. Puisque les conclusions de fait nécessaires à la justification de la fouille de sécurité n’ont pas été tirées au procès, je conclurais, dans les circonstances de la présente affaire, que la Couronne ne s’est pas acquittée de son fardeau de persuader le tribunal que la fouille était autorisée. Par conséquent, je conclus que les policiers ont violé l’art. 8 de la Charte en ouvrant la portière de la camionnette. Je vais donc maintenant me demander si les éléments de preuve obtenus devraient être écartés en application du par. 24(2) de la Charte.

C. Les éléments de preuve obtenus devraient-ils être écartés en application du par. 24(2)?

109À mon avis, il n’y a pas lieu d’écarter, en application du par. 24(2) de la Charte, les éléments de preuve obtenus. J’arrive à cette conclusion en tenant compte de l’incidence de l’utilisation de ces éléments de preuve sur la confiance du public envers l’administration de la justice à long terme, en fonction d’une mise en balance des trois questions à examiner décrites par notre Cour dans l’arrêt R. c. Grant, 2009 CSC 32, [2009] 2 R.C.S. 353 : (1) la gravité de la conduite attentatoire de l’État; (2) l’incidence de la violation sur les intérêts protégés par la Charte de l’accusé; et (3) l’intérêt de la société à ce que l’affaire soit jugée au fond (par. 71; voir aussi R. c. Fox, 2026 CSC 4, par. 91, 94, 111 et 118; R. c. Tim, 2022 CSC 12, [2022] 1 R.C.S. 234, par. 74; Beaver, par. 116; McColman, par. 54).

110La première question suivant le par. 24(2) consiste à savoir si la conduite de l’État attentatoire à un droit garanti par la Charte est grave au point que le tribunal doive s’en dissocier. Cette question oblige le tribunal à situer sur une échelle de culpabilité la gravité de la conduite de l’État attentatoire à un droit garanti par la Charte. À une extrémité de l’échelle se trouvent les violations commises par inadvertance, les violations techniques ou autrement mineures, et celles résultant d’une erreur compréhensible. À l’autre extrémité de l’échelle se trouvent les violations commises au mépris délibéré des droits garantis par la Charte ou en ne s’en souciant pas, les dérogations importantes aux normes prescrites par la Charte ou les situations de violations systémiques de la Charte (Grant, par. 74; Fox, par. 94; Tim, par. 82; Beaver, par. 120).

111À mon avis, la conduite attentatoire à la Charte en l’espèce se situe à l’extrémité inférieure de l’échelle de culpabilité (Grant, par. 72; Tim, par. 82). Il ressort de la preuve que les policiers avaient sans doute des motifs raisonnables de croire qu’il était nécessaire d’ouvrir la portière de la camionnette en marche de M. Singer afin de prévenir un risque imminent pour sa sécurité et pour celle d’autres personnes qui auraient pu se trouver à proximité :

112Se fondant sur la preuve, le juge du procès a tiré la conclusion de fait que les policiers étaient intervenus [traduction] « afin de protéger le grand public et la sécurité de celui-ci contre les conducteurs dont les capacités peuvent être affaiblies » (d.a., vol. II, p. 167). Les policiers n’ont ouvert la portière de la camionnette que pour réveiller M. Singer. Ce faisant, ils répondaient à des préoccupations objectives et fondées sur des faits liés à la sécurité publique, qui découlaient de leur enquête sur la conduite avec capacités affaiblies en question. Le fait que les policiers aient ouvert la portière de la camionnette n’était pas plus attentatoire que nécessaire pour répondre à ces préoccupations. Il est difficile de concevoir ce qu’ils auraient pu faire d’autre dans les circonstances. Bien que le juge du procès n’ait pas tiré de conclusions particulières concernant la fouille de sécurité puisque l’argument de M. Singer fondé sur la Charte se limitait au fait que les policiers se soient engagés dans l’entrée, le dossier révèle des circonstances atténuantes qui ont obligé ces derniers à ouvrir la portière de la camionnette, ce qui réduit la gravité de la conduite policière (Grant, par. 75, citant R. c. Silveira, [1995] 2 R.C.S. 297).

113La décision des policiers d’ouvrir la portière de la camionnette, après s’être légalement engagés dans l’entrée et avoir légalement frappé à la porte en vertu de la doctrine de l’autorisation implicite, témoigne tout au plus d’une mauvaise compréhension raisonnable du droit, ce qui diminue davantage la gravité de l’inconduite de l’État (McColman, par. 61-62; R. c. Cole, 2012 CSC 53, [2012] 3 R.C.S. 34, par. 86). Fait assez révélateur, les parties n’ont pas plaidé au procès que le fait que les policiers aient ouvert la portière de la camionnette commandait une analyse distincte de celle portant sur le fait qu’ils se soient engagés dans l’entrée. Cette distinction n’a pris forme que dans l’arrêt de la Cour d’appel. Devant notre Cour, la Couronne n’a pas non plus tenté de justifier l’ouverture de la portière de la camionnette en s’appuyant sur le pouvoir accessoire des policiers d’effectuer une fouille de sécurité.

114À mon avis, pour cette raison, la première question de l’analyse ne milite que faiblement en faveur de l’exclusion des éléments de preuve.

115La deuxième question de l’analyse, l’incidence de la violation sur les intérêts de l’accusé protégés par la Charte, découle de l’intérêt de la société à ce que les droits garantis par la Charte soient protégés. Elle oblige le tribunal à déterminer dans quelle mesure la violation « a effectivement porté atteinte aux intérêts protégés par le droit en cause » (Le, par. 151, citant Grant, par. 76; Fox, par. 111; Tim, par. 90; Beaver, par. 123). À l’instar de la première question de l’analyse, le tribunal doit situer l’incidence de la violation sur une échelle (Fox, par. 111; Tim, par. 90). Dans certains cas, l’incidence peut être simplement éphémère, technique, passagère ou anodine, alors que dans d’autres, elle peut être profondément envahissante ou mettre gravement en péril les intérêts sous‑jacents au droit violé (R. c. Harrison, 2009 CSC 34, [2009] 2 R.C.S. 494, par. 28; Tim, par. 90). Dans ces derniers cas, il y a un risque plus élevé que l’utilisation des éléments de preuve donne à penser que les droits garantis par la Charte « ne revêtent pas d’utilité réelle pour les citoyens », et déconsidérerait ainsi l’administration de la justice (Grant, par. 76; voir aussi Fox, par. 111; Beaver, par. 123).

116En l’espèce, toute incidence qu’a pu avoir la violation des intérêts de M. Singer protégés par l’art. 8 de la Charte était modérée, tout au plus, et ne milite pas fortement en faveur de l’exclusion des éléments de preuve (Grant, par. 76; Tim, par. 90). Bien que M. Singer pût avoir une attente raisonnable au respect de sa vie privée, cette attente était réduite. La Cour d’appel a souligné que la violation avait eu lieu sur sa [traduction] « propriété résidentielle » (par. 92), mais à mon avis, pour évaluer l’incidence de la violation de l’art. 8 sur l’intérêt territorial de M. Singer à la vie privée, il faut qualifier avec plus de précision l’endroit où a eu lieu la violation. Monsieur Singer se trouvait dans un véhicule privé stationné dans le périmètre autour de sa maison, ce qui donnait lieu à une attente réduite au respect de sa vie privée par rapport à celle à l’égard d’une maison d’habitation (Wise, p. 533; Mellenthin; Tessling, par. 22). Comme l’a conclu le juge du procès, [traduction] « toute atteinte aux droits de propriété de M. Singer était passagère tout au plus » (d.a., vol. II, p. 168). Bien que le juge du procès ait tiré cette conclusion lorsqu’il a établi que l’autorisation implicite permettait tout ce que les policiers ont fait, elle s’applique également pour décrire l’incidence de toute violation de l’art. 8 en l’espèce.

117Il est également utile de prendre en compte le fait que les policiers ont peut-être détenu brièvement M. Singer dans sa camionnette. Toutefois, toute incidence d’une violation possible de l’art. 9 de la Charte sur les intérêts à la liberté de M. Singer ne saurait être décrite comme se situant à l’extrémité supérieure de l’échelle. La présente affaire est similaire à l’affaire McColman, où la Cour a conclu que la police avait le pouvoir d’origine législative d’effectuer des vérifications de la sobriété sur la voie publique, mais qu’elle avait outrepassé ce pouvoir en suivant M. McColman jusqu’à une entrée privée pour ce faire. Monsieur McColman a été détenu arbitrairement, arrêté, puis est demeuré en garde à vue au poste de police pendant plusieurs heures. Décrivant la détention comme « une atteinte marquée, sans être des plus extrêmes, aux intérêts de M. McColman protégés par la Charte », la Cour a finalement statué que la deuxième question « milite modérément en faveur de l’exclusion de la preuve » (par. 68). De même, en l’espèce, l’entrée initiale des policiers puis les coups à la vitre étaient légaux, mais la Couronne n’a pas réussi à établir que l’ouverture subséquente de la portière de la camionnette relevait de l’autorisation implicite ou qu’il s’agissait d’une fouille de sécurité raisonnable. Qui plus est, le fait que M. McColman était clairement visible au moment où les policiers se sont engagés dans l’entrée ne permet pas de faire une distinction entre cette affaire et l’espèce : M. Singer pouvait lui aussi être vu des policiers au moment de la violation de la Charte, lorsqu’ils ont ouvert la portière de la camionnette.

118Considérant la manière dont les violations de la Charte se sont déroulées et l’endroit où elles ont eu lieu, je conclus que l’incidence de la conduite des policiers sur les intérêts protégés par la Charte de M. Singer n’était pas forte et ne milite que modérément en faveur de l’exclusion des éléments de preuve.

119La troisième question à examiner dans le cadre de l’analyse fondée sur le par. 24(2) vise à déterminer « si la fonction de recherche de la vérité que remplit le procès criminel [serait] mieux servie par l’utilisation ou par l’exclusion d’éléments de preuve » (Grant, par. 79; Fox, par. 118; Tim, par. 96; Beaver, par. 129). En effectuant cette analyse, le tribunal peut tenir compte de la fiabilité des éléments de preuve, de l’importance de ceux‑ci pour la cause de la poursuite et de la gravité de l’infraction (Grant, par. 81-84; Fox, par. 118; Tim, par. 96-97; Beaver, par. 129).

120En l’espèce, l’intérêt de la société à ce que l’affaire soit jugée au fond est grand vu la gravité de l’infraction (Grant, par. 84; Beaver, par. 130). Comme l’a souligné notre Cour, « la conduite avec facultés affaiblies est une infraction grave » et « la société a un intérêt vital à lutter contre l’alcool au volant » (McColman, par. 72). Les éléments de preuve qu’ont obtenus les policiers relativement à l’état d’ébriété de M. Singer après avoir ouvert la portière de la camionnette — y compris leur observation de ce dernier, l’analyse d’haleine effectuée sur place qu’il a échouée et son refus subséquent d’obtempérer à un ordre de fournir un échantillon d’haleine au poste de police — étaient fiables et essentiels à la thèse de la Couronne. À mon avis, la troisième question milite fortement en faveur de l’utilisation des éléments de preuve.

121La dernière étape de l’analyse fondée sur le par. 24(2) consiste à mettre en balance les trois questions (Grant, par. 85; Fox, par. 125; Tim, par. 98; Beaver, par. 133). Le poids cumulatif des deux premières questions est mis en balance par rapport à la troisième; cette mise en balance étant axée, par son objet prospectif et sociétal, sur les importantes répercussions de l’utilisation ou de l’exclusion des éléments de preuve sur la considération à long terme portée au système de justice (Fox, par. 125; Tim, par. 98; Beaver, par. 134; McColman, par. 74).

122À mon avis, comme dans l’affaire McColman, il s’agit d’un cas où le poids cumulatif des deux premières questions n’est pas suffisant pour l’emporter sur l’importance de la troisième (par. 74; voir aussi Tim, par. 99; Beaver, par. 134). La première question milite quelque peu ou faiblement en faveur de l’exclusion, la deuxième milite modérément en sa faveur, mais l’intérêt impérieux du public à ce que les éléments de preuve soient utilisés l’emporte sur les deux premières questions. Compte tenu de toutes les circonstances pertinentes, je conclus que l’utilisation des éléments de preuve ne déconsidérerait pas l’administration de la justice.

VII. Dispositif

123Je suis d’avis d’accueillir le pourvoi, d’annuler le jugement de la Cour d’appel et de lui renvoyer l’affaire afin qu’elle statue sur le moyen d’appel restant dont M. Singer a saisi cette cour.

Motifs conjoints dissidents — Les juges O’Bonsawin et Moreau (avec l’accord de la juge Karakatsanis)

I. Aperçu

124Le présent pourvoi porte sur la question de savoir si des policiers peuvent entrer sur la propriété privée d’une personne afin d’obtenir des éléments de preuve contre cette personne, sans autorisation judiciaire préalable, et en l’absence de situation d’urgence ou de motifs raisonnables de soupçonner une activité criminelle. Nous concluons qu’une telle conduite par des policiers constitue une violation de l’art. 8 de la Charte canadienne des droits et libertés.

125Les policiers ont vu un véhicule dont le moteur était en marche, stationné dans l’entrée d’une résidence privée et correspondant à la description d’un véhicule qui, selon un simple signalement non corroboré, aurait été conduit par un conducteur en état d’ébriété. Incapables de voir quiconque à l’intérieur du véhicule à partir de la voie publique, les policiers se sont engagés dans l’entrée de la propriété, se sont approchés du véhicule et ont regardé à l’intérieur. Ils ont vu l’intimé, Wayne Singer, étendu et endormi dans le siège du conducteur. Les policiers ont frappé aux vitres du véhicule et ouvert les portières pour secouer l’intimé afin de le réveiller. Ce dernier a par la suite été accusé d’avoir refusé d’obtempérer à un ordre de subir un alcootest et d’avoir conduit avec les capacités affaiblies, en contravention du par. 320.15(1) et de l’al. 320.14(1)a) du Code criminel, L.R.C. 1985, c. C-46. Lors du procès, l’intimé a contesté l’utilisation des éléments de preuve relatifs à son refus d’obtempérer et ceux relatifs à ses capacités affaiblies, au motif qu’ils avaient été obtenus au moyen d’une fouille illégale, en violation de l’art. 8 de la Charte. La question a en définitive été portée devant notre Cour.

126Invoquant la doctrine de l’autorisation implicite en common law, la Couronne plaide que l’entrée des policiers sur la propriété privée résidentielle ne constituait pas une « fouille » au sens de l’art. 8 de la Charte. Subsidiairement, si les policiers ont outrepassé la portée de l’autorisation implicite et violé l’attente raisonnable de l’intimé au respect de sa vie privée, la Couronne demande à la Cour de reconnaître un nouveau pouvoir accessoire en common law permettant aux policiers d’effectuer des vérifications aléatoires de sobriété sur les propriétés privées en l’absence de soupçons raisonnables d’activité criminelle.

127Nous concluons que les policiers ont outrepassé la portée de l’autorisation implicite et effectué une fouille. Leur conduite était abusive, car aucun pouvoir policier prévu par la loi ou la common law ne permettait aux policiers d’effectuer ce type de fouille. Nous refusons en outre de reconnaître un nouveau pouvoir policier accessoire qui permettrait ce type de fouille, puisqu’il ne respecte pas les normes minimales imposées par la Charte. À cet égard, nous souscrivons aux commentaires de notre collègue, la juge Martin, dans ses motifs dissidents.

128En conséquence, l’entrée des policiers sur la propriété a violé l’art. 8 de la Charte. En raison de la gravité de la violation et de son incidence sur les intérêts de l’intimé au respect de sa vie privée, nous sommes d’avis d’écarter, en application du par. 24(2) de la Charte, tous les éléments de preuve découlant de la violation.

129Pour les motifs qui suivent, nous sommes d’avis de rejeter le pourvoi.

II. Faits

130L’intimé est un Autochtone qui a grandi sur le territoire cri de Big Island Lake. Vers 23 h, dans la soirée du 20 mars 2019, les agents Sandra Lapointe et Morgan Fisher ont reçu un appel téléphonique indiquant que l’intimé conduisait en état d’ébriété sur le territoire cri de Big Island Lake. La personne qui a téléphoné a signalé que l’intimé conduisait à une vitesse excessive une camionnette blanche à cabine simple de marque Ford. Cette vitesse excessive constituait la seule base de la prétention de la personne qui a téléphoné selon laquelle l’intimé était en état d’ébriété.

131Vers minuit, soit plus d’une heure après avoir reçu l’appel, l’agente Lapointe, rejointe plus tard par l’agent Fisher, a vu un véhicule correspondant à la description fournie par la personne qui avait téléphoné, stationné dans l’entrée en gravier d’une propriété résidentielle. Le moteur du véhicule était en marche et les phares étaient allumés. Même si le véhicule était visible depuis la voie publique, l’agente Lapointe et l’agent Fisher ne voyaient aucun occupant à l’intérieur du véhicule à partir de l’endroit où ils se trouvaient. Les policiers ne savaient pas à qui appartenait la propriété résidentielle.

132L’agente Lapointe a témoigné qu’elle est entrée sur la propriété résidentielle avec l’agent Fisher dans l’unique but d’enquêter sur une possible infraction de conduite avec capacités affaiblies. L’agente Lapointe a reconnu qu’il n’y avait pas de prise en chasse en cours, et a témoigné qu’elle n’a jamais envisagé la possibilité d’obtenir un télémandat, parce qu’elle [traduction] « enquêtai[t] sur un conducteur aux capacités affaiblies » (d.a., vol. II, p. 26).

133Les deux policiers se sont engagés dans l’entrée, se sont approchés du véhicule, ont regardé à travers les vitres et ont vu l’intimé dans le siège du conducteur. Après avoir frappé à la vitre du côté conducteur sans obtenir de réponse, l’agente Lapointe a ouvert la portière et décelé une forte odeur d’alcool à l’intérieur du véhicule. À son tour, l’agent Fisher a ouvert la portière du côté passager et secoué l’intimé pour le réveiller. Ce dernier paraissait somnolent, il avait les yeux injectés de sang, mais il ne manifestait aucune difficulté à marcher ou du point de vue de ses habiletés motrices.

134L’agente Lapointe a donné à l’intimé l’ordre de fournir un échantillon d’haleine dans un appareil de détection approuvé, ordre que l’intimé a compris et auquel il a obtempéré. Après avoir échoué à l’alcootest, l’intimé a été arrêté et conduit au poste de police, où il a reçu un ordre formel de fournir un échantillon d’haleine. À la suite d’une consultation avec un avocat de l’aide juridique, l’intimé a refusé de fournir un échantillon d’haleine. Il a été accusé de refus d’obtempérer à l’ordre de subir un test d’haleine et d’avoir conduit avec les capacités affaiblies, en contravention du par. 320.15(1) et de l’al. 320.14(1)a) du Code criminel.

III. Historique judiciaire

A. Cour provinciale de la Saskatchewan (le juge Segu)

135Le juge du procès a conclu que les policiers n’avaient pas violé les droits garantis à l’intimé par l’art. 8 de la Charte. Selon lui, l’intimé avait une attente raisonnable au respect de sa vie privée dans la propriété résidentielle privée où se trouvait le véhicule. Toutefois, il a jugé que l’entrée était à la vue du public, que les policiers avaient reçu un signalement sur un possible conducteur aux capacités affaiblies dans un véhicule correspondant à la description fournie, qu’il n’y avait aucune barrière empêchant l’accès à la propriété, que les policiers n’avaient pas tenté d’entrer dans la résidence, et qu’à aucun moment quelqu’un n’avait demandé aux policiers de quitter les lieux.

136Le juge du procès a estimé que la doctrine de l’autorisation implicite en common law permet aux policiers d’entrer sur une propriété privée pour des motifs légitimes, y compris lorsqu’il s’agit d’accomplir leur devoir de protéger le public contre les conducteurs aux capacités affaiblies. Le juge du procès s’est fondé sur la décision R. c. Kleven, 2019 SKQB 238, 53 M.V.R. (7th) 183, pour conclure que, pour qu’il y ait une « fouille » lorsque des policiers entrent sur une propriété privée, il faut plus que ce que les policiers ont fait dans le cas qui nous occupe, par exemple frapper à la porte de l’habitation pour observer l’état d’ébriété d’un occupant des lieux.

137Subsidiairement, le juge du procès aurait admis les éléments de preuve en application du par. 24(2) de la Charte. Il a donc déclaré l’intimé coupable d’avoir refusé de fournir un échantillon d’haleine. Les procédures relatives à l’accusation de conduite avec capacités affaiblies ont été suspendues par la Couronne.

B. Cour d’appel de la Saskatchewan, 2023 SKCA 123, 431 C.C.C. (3d) 364 (les juges Schwann, Barrington-Foote et McCreary)

138La Cour d’appel a conclu à l’unanimité que les policiers avaient violé l’art. 8 de la Charte et que les éléments de preuve devaient être écartés en application du par. 24(2).

139Premièrement, la cour a décidé que la doctrine de l’autorisation implicite en common law ne s’appliquait pas. Se fondant sur l’arrêt R. c. Evans, [1996] 1 R.C.S. 8, la cour a déclaré que cette autorisation ne permet pas aux policiers d’enquêter sur l’occupant d’un lieu ou de recueillir des éléments de preuve contre lui. Étant donné que les policiers se sont engagés dans l’entrée de l’intimé pour enquêter sur une infraction de conduite avec les capacités affaiblies, leur conduite a outrepassé la portée de l’autorisation implicite.

140Ensuite, la cour a conclu que l’intimé avait une attente raisonnable au respect de sa vie privée dans son véhicule stationné sur une propriété privée, et elle a jugé que la fouille était abusive parce qu’elle n’était pas autorisée par la loi (par. 69). La cour a cité l’arrêt R. c. McColman, 2021 ONCA 382, 156 O.R. (3d) 253, dans lequel il avait été décidé que la common law ne permettait pas les vérifications aléatoires de sobriété sur les propriétés privées.

141Enfin, appliquant le cadre d’analyse énoncé dans l’arrêt R. c. Grant, 2009 CSC 32, [2009] 2 R.C.S. 353, la cour a écarté les éléments de preuve, annulé la déclaration de culpabilité et inscrit un acquittement.

IV. Questions

142Le présent pourvoi soulève les questions suivantes :

V. Analyse

A. Les policiers ont outrepassé la portée de l’autorisation implicite et effectué une fouille de la propriété de l’intimé

143Pour établir qu’il y a eu violation de l’art. 8, un demandeur doit d’abord prouver qu’une fouille a été effectuée. Une fouille a lieu chaque fois que des représentants de l’État tels que des policiers portent atteinte à l’attente raisonnable qu’a le demandeur au respect de sa vie privée. Dans le contexte des propriétés résidentielles, notre Cour a invariablement affirmé que toute personne a une attente « considérable » en matière de vie privée « aux abords de sa résidence » (R. c. MacDonald, 2014 CSC 3, [2014] 1 R.C.S. 37, par. 26; voir aussi Evans, par. 21).

144La doctrine de l’autorisation implicite — qui autorise les membres du public, y compris les policiers, à entrer sur une propriété privée sans que cette entrée constitue une intrusion — peut atténuer une attente autrement raisonnable au respect de la vie privée, ce qui veut dire que des policiers peuvent s’approcher d’une maison sans que cela ne déclenche une fouille au sens de l’art. 8. Toutefois, si les policiers outrepassent la portée d’une autorisation implicite en s’approchant d’une habitation résidentielle, il ne peut y avoir de renonciation de l’occupant à son attente au respect de sa vie privée, et les policiers se livrent alors à une « fouille ». Pour déterminer si cette fouille était conforme à l’art. 8 de la Charte, l’analyse doit alors porter sur la question de savoir si la fouille était abusive. Une fouille ne sera pas abusive si : (1) elle est autorisée par la loi; (2) la loi elle-même n’a rien d’abusif; et (3) elle n’a pas été effectuée d’une manière abusive (R. c. Collins, [1987] 1 R.C.S. 265, p. 278).

145La doctrine de l’autorisation implicite de frapper à la porte, l’autorisation au cœur du présent pourvoi, autorise les membres du public à s’approcher de la porte d’une résidence et à frapper à cette porte. La première question à trancher est celle de savoir si les policiers ont outrepassé l’autorisation implicite de frapper à la porte, déclenchant ainsi à une fouille. Nous commençons par dégager les principes juridiques qui régissent la doctrine de l’autorisation implicite de frapper à la porte.

(1) Cadre juridique de la doctrine de l’autorisation implicite de frapper à la porte

146Le point de départ pour l’analyse de la doctrine de l’autorisation implicite de frapper à la porte consiste à comprendre la signification juridique du terme « autorisation implicite », un concept bien défini en common law dans le domaine du droit des biens qui a été transposé en droit criminel. En common law, les propriétaires fonciers ont le droit d’exclure autrui — y compris les policiers — de leur propriété. Entrer sur la propriété d’autrui sans son consentement ou sans justification légitime constitue une intrusion en common law (Entick c. Carrington (1765), 2 Wils. K.B. 275, 95 E.R. 807, cité dans Hunter c. Southam Inc., [1984] 2 R.C.S. 145, p. 157). Dans le contexte de la propriété foncière privée, [traduction] « une autorisation est une permission de faire ce qui autrement constituerait une intrusion » (E. Kaplinsky, M. Lavoie et J. Thomson, Ziff’s Principles of Property Law (8e éd. 2023), p. 367). Une autorisation peut être soit expresse, comme c’est le cas pour un billet d’entrée au théâtre, soit implicite, comme c’est le cas de l’autorisation permettant à des étrangers de s’approcher de la porte d’entrée du propriétaire d’une maison pour effectuer une livraison ou pour s’enquérir au sujet d’un ballon qui a atterri dans sa cour arrière. Les autorisations implicites jouent un rôle sociétal important, car ces outils juridiques facilitent le fonctionnement pratique de nos communautés (K. Gray et S. F. Gray, Elements of Land Law (5e éd. 2009), p. 1288, citant Edwards c. Attorney-General, [1986] 2 N.Z.L.R. 232 (H.C.), p. 237, le juge Eichelbaum)).

147Si le titulaire d’une autorisation outrepasse le champ d’application des modalités de l’autorisation, il se trouve alors illégalement sur le terrain visé et devient automatiquement un intrus. L’intrusion sera établie lorsqu’une personne entre dans le périmètre d’une maison d’habitation, aussi appelée enceinte, dans le but de se livrer à [traduction] « une activité à l’égard de laquelle on sait ou il est entendu que l’occupant des lieux n’aurait pas consenti » (Gray et Gray, p. 1289).

148En plus du but de l’entrée, la portée juridique de l’autorisation implicite de s’approcher d’une habitation reflète des normes sociales et des pratiques coutumières. Ces normes se traduisent par des limites à la fois temporelles et spatiales. Par exemple, dans le contexte du droit des biens, s’approcher d’une habitation privée et sonner à la porte dans un but précis est un privilège exerçable seulement pendant le jour, et, en l’absence d’une situation d’urgence, personne n’a l’autorisation de sonner à la porte d’autrui à minuit et demi (voir L. Katz, « Exclusion and exclusivity in property law » (2008), 58 U.T.L.J. 275, p. 298). Cette norme temporelle coutumière se reflète dans notre droit criminel à l’art. 177 du Code criminel, lequel interdit expressément l’intrusion de nuit, définie comme le fait de flâner ou de rôder entre 21 h et 6 h, sans excuse légitime, « sur la propriété d’autrui, près d’une maison d’habitation située sur cette propriété ». En outre, il existe des limites spatiales bien reconnues lorsqu’on accède à une propriété privée sur la base d’une autorisation implicite, et on s’attend ordinairement à ce que les visiteurs utilisent les voies d’accès principales et évitent de « fouiner » dans les cours arrière ou les garages ouverts. Lorsqu’un individu outrepasse les limites temporelles et spatiales d’une autorisation implicite, son [traduction] « statut devient automatiquement celui d’un intrus » (Gray et Gray, p. 1289).

149En résumé, la portée d’une autorisation implicite est circonscrite par trois facteurs : la zone à laquelle on accède, le moment de l’entrée et le but précis de cette entrée.

150Dans l’arrêt Evans, notre Cour a importé dans le droit criminel canadien la doctrine de l’autorisation implicite de frapper à la porte, mais cette importation n’a pas détaché la doctrine de ses racines normatives en droit des biens. L’arrêt Evans a plutôt intégré les principes du droit des biens, en déclarant que, « [é]tant donné que l’invitation implicite vise un but précis, le but poursuivi par la personne invitée est capital pour déterminer si son activité est autorisée par l’invitation » (par. 18). Si ce but est contraire à l’utilisation déclarée ou implicite du terrain qui était envisagée par le propriétaire, il n’y a pas d’autorisation en droit. Vu l’attente considérable qu’a une personne au respect de sa vie privée aux abords de sa maison, toute conduite policière qui n’est pas permise par voie d’autorisation implicite constitue une « fouille ou perquisition » au sens de l’art. 8 de la Charte (par. 21; MacDonald, par. 26).

151Evans demeure l’arrêt de principe sur l’application de la doctrine de l’autorisation implicite de frapper à la porte dans le domaine du droit criminel. Dans l’affaire Evans, des policiers s’étaient approchés d’une maison après avoir obtenu des renseignements de source anonyme et non corroborés concernant une culture de marijuana. Les policiers se sont approchés de l’habitation dans l’intention de communiquer avec les occupants des lieux, mais également dans l’intention de renifler l’air pour déceler une odeur de marijuana. Les policiers ont invoqué la doctrine de l’autorisation implicite pour obtenir légalement accès à la porte d’entrée de l’habitation.

152Le juge Sopinka a déclaré que « la common law reconnaît depuis longtemps que tous les membres du public, y compris les policiers, sont implicitement autorisés à s’approcher de la porte d’une résidence et à y frapper » (Evans, par. 13). Il a décrit ainsi la doctrine de l’autorisation implicite :

153Le juge Sopinka a noté que le facteur primordial dans la détermination de la portée de l’autorisation implicite est le but poursuivi par le titulaire de l’autorisation lorsqu’il s’approche de la propriété privée. Il a décidé que la doctrine se limite à « ce qui est nécessaire pour qu’il y ait communication convenable avec l’occupant de la maison » (Evans, par. 15). Toute action allant au-delà de ce but limité n’est pas permise par l’autorisation implicite, et le titulaire de l’autorisation s’approche alors de l’habitation en tant qu’intrus.

154Ayant appliqué la doctrine aux faits de l’affaire Evans, la Cour a conclu que les policiers s’étaient approchés de l’habitation dans deux buts : le premier était de communiquer avec les occupants, et le second était de tenter de recueillir des éléments de preuve en reniflant l’air pour déceler une odeur de marijuana (par. 16).

155Malgré leur objectif de communication, en s’approchant de la résidence des Evans dans le but d’établir le bien-fondé d’une accusation criminelle portée contre les occupants, les policiers avaient outrepassé les limites de l’autorisation implicite de frapper à la porte. En arrivant à cette conclusion, la Cour a indiqué qu’« on ne peut pas présumer que les occupants d’une maison invitent les policiers (ou qui que ce soit) à s’approcher de leur maison pour établir le bien‑fondé d’une accusation portée contre eux » (Evans, par. 16).

156Notre Cour a invariablement appliqué l’arrêt Evans dans sa jurisprudence subséquente. Dans l’arrêt MacDonald, la Cour a affirmé que, lorsqu’un policier s’était approché d’une habitation condominiale uniquement dans le but de communiquer avec l’occupant concernant une plainte de bruit, la conduite du policier avait été conforme à la portée de l’autorisation implicite (par. 27). Toutefois, le policier avait outrepassé l’autorisation et une « fouille » avait eu lieu dès le moment où il avait aperçu une arme à feu et ouvert la porte un peu plus pour mieux voir (ibid.). Dans l’affaire R. c. Côté, 2011 CSC 46, [2011] 3 R.C.S. 215, les policiers ont outrepassé la portée de l’autorisation implicite dès le moment où ils se sont engagés sur la propriété, parce qu’« ils entreprenaient [. . .] une enquête criminelle en s’entretenant avec un suspect évident » dans l’espoir de recueillir des éléments de preuve contre cette personne (par. 52). Et, enfin, dans l’affaire R. c. Le, 2019 CSC 34, [2019] 2 R.C.S. 692, la Cour a conclu que les policiers étaient des intrus lorsqu’ils sont entrés dans l’enceinte d’une habitation, parce que leur but subsidiaire consistait à mener [traduction] « une enquête criminelle hypothétique, ou une “expédition de pêche” » (par. 127, citant R. c. Le, 2018 ONCA 56, 360 C.C.C. (3d) 324, par. 107, le juge Lauwers, dissident). Notre Cour a prévenu que la « théorie de l’autorisation implicite n’a jamais eu pour objectif de protéger ce type de conduite intrusive par les policiers » (par. 127).

157La jurisprudence susmentionnée confirme que les policiers outrepasseront les limites de l’autorisation implicite lorsque le seul but pour lequel ils entrent sur la propriété est d’établir le bien-fondé d’une accusation criminelle. S’approcher d’une habitation dans le but de recueillir des éléments de preuve contre l’occupant des lieux relève carrément de l’activité consistant à établir le bien-fondé d’une accusation.

158L’un des moyens par lesquels les policiers tentent de recueillir des éléments de preuve dans une enquête est l’utilisation de leurs sens de l’odorat, de la vue et de l’ouïe. L’entrée sur une propriété dans le but de recueillir des renseignements pour incriminer le propriétaire par l’utilisation de ces sens ne peut être comprise qu’en tant que démarche visant à recueillir des éléments de preuve. Notre collègue déclare que « [l]a communication convenable comprend nécessairement l’interrogatoire mené aux fins de l’enquête » (motifs du juge Jamal, par. 70). Toutefois, la notion de « communication convenable » ne saurait servir de prétexte permettant aux policiers d’entrer sur une propriété privée dans l’intention de recueillir des éléments de preuve en l’absence d’une autorisation légale. Les policiers qui entrent sur une propriété privée à cette fin outrepassent la portée de l’autorisation implicite.

159Comme il est énoncé dans l’arrêt Evans, aucun occupant ne souhaiterait que quiconque entre sur sa propriété dans le but de recueillir des éléments de preuve contre lui, car ce but n’est pas distinct de celui de tenter d’établir le bien-fondé d’une accusation criminelle (par. 9). Par conséquent, les policiers outrepassent les limites de l’autorisation implicite lorsque, avant de s’engager sur une propriété privée, ils forment l’intention de recueillir des éléments de preuve contre le propriétaire par l’utilisation de leurs sens de l’odorat, de la vue et de l’ouïe.

160En résumé, la doctrine de l’autorisation implicite est issue du droit des biens et ses racines normatives reflètent les habitudes et les usages coutumiers relatifs aux terrains privés. La doctrine s’applique aux membres du public, y compris les policiers. Lorsqu’une personne s’approche d’une habitation ou de l’enceinte d’une propriété, elle doit respecter les modalités de l’autorisation implicite, lesquelles comprennent des restrictions concernant la zone à laquelle elle peut avoir accès, le moment de l’entrée et le but précis de cette entrée. Lorsque ces modalités ne sont pas respectées, l’autorisation implicite est révoquée et son titulaire devient un intrus. Comme les personnes ont une attente raisonnable au respect de leur vie privée aux abords de leur maison, les policiers qui ne respectent pas l’autorisation implicite effectueront une « fouille » au sens de l’art. 8 de la Charte.

161Il ressort clairement de la jurisprudence que la doctrine de l’autorisation implicite de frapper à la porte ne peut justifier qu’un policier entre sur une propriété privée dans le but de recueillir des éléments de preuve afin d’établir le bien-fondé d’une accusation criminelle contre le propriétaire. Cela repose sur le postulat qu’aucun propriétaire ne permettrait l’accès à sa maison à une telle fin. Lorsque les policiers entrent sur une propriété afin d’obtenir des éléments de preuve par l’utilisation de leurs sens en lien avec une infraction, ils outrepassent la portée de l’autorisation implicite et une « fouille » a lieu. En conséquence, une autre source d’autorisation juridique est nécessaire pour qu’une telle fouille soit conforme à l’art. 8 de la Charte.

(2) Distinction entre la doctrine de l’autorisation implicite et les pouvoirs policiers

(a) L’autorisation implicite de frapper à la porte n’est pas un pouvoir policier

162Une autorisation implicite n’est pas un pouvoir policier. La doctrine de l’autorisation implicite agit comme une permission accordée in rem pour l’accès à une propriété privée et, par voie de conséquence, comme une renonciation du propriétaire à son intérêt au respect de sa vie privée. Dans l’arrêt Evans, la doctrine de l’autorisation implicite de frapper à la porte n’a pas été interprétée comme conférant un pouvoir policier. Les pouvoirs policiers sont des pouvoirs étatiques distincts qui autorisent les policiers à accomplir, dans l’exercice de leurs fonctions, certains actes qui autrement seraient illégaux (J. W. Burchill et autres, Ancillary Police Powers in Canada : A Critical Reassessment (2024), p. 24). Par exemple, sans le pouvoir policier de détention aux fins d’enquête, la détention physique d’une personne équivaudrait à des voies de fait.

163Étant donné que la doctrine de l’autorisation implicite ne confère pas un pouvoir policier, elle ne permet pas aux policiers d’agir de façons qui diffèrent substantiellement des agissements du public. Selon la doctrine de l’autorisation implicite, les policiers entrent sur une propriété au même titre que tout autre membre du public le ferait. Il s’ensuit que si les policiers entrent sur une propriété privée en vertu d’une autorisation implicite, la doctrine ne peut servir à justifier l’exercice de pouvoirs policiers, par exemple à effectuer une arrestation ou une fouille. L’autorisation implicite peut permettre aux policiers de s’approcher d’une habitation, mais une fouille ou une arrestation subséquente requiert une autorisation distincte et mettra effectivement fin à l’autorisation implicite. Cela ressort de l’affaire MacDonald, où les policiers se trouvaient légalement sur la propriété concernée en vertu de l’autorisation implicite. Toutefois, lorsque leur but a changé pour devenir celui d’effectuer une fouille, leur présence sur la propriété n’était plus justifiée par l’autorisation implicite.

164Dans l’analyse de la question de savoir si les policiers ont outrepassé les limites de l’autorisation implicite, il est essentiel de déterminer si l’entrée des policiers sur la propriété avait pour but de leur permettre d’effectuer une détention, une fouille ou une arrestation, car de tels buts sont incompatibles avec la permission octroyée par l’autorisation implicite. En d’autres mots, le fait d’entrer sur une propriété privée en vertu de l’autorisation implicite est incompatible avec le fait d’entrer sur une propriété privée pour y exercer un pouvoir policier. Les juridictions inférieures ont confondu la doctrine de l’autorisation implicite avec les pouvoirs policiers en important des motifs additionnels, tels les soupçons raisonnables, afin d’étendre la portée des actes que les policiers peuvent accomplir en se fondant sur l’autorisation implicite (voir, p. ex., R. c. Lotozky (2006), 81 O.R. (3d) 335 (C.A.)). La doctrine de l’autorisation implicite doit demeurer rattachée à ses origines en droit des biens, et ne devrait pas être repensée de manière à autoriser une nouvelle forme d’entrée des policiers dans un lieu sans qu’ils soient munis d’un mandat.

165Les policiers qui entrent légalement sur une propriété privée en vue d’exercer des pouvoirs de fouille ou de détention n’obtiennent pas l’accès à la propriété par une autorisation implicite; ils entrent plutôt sur la propriété au moyen d’une autre source d’autorisation légale. Le droit offre plusieurs mécanismes permettant aux policiers d’entrer sur une propriété privée dans l’exercice de ces pouvoirs, ce que nous examinerons ci-après.

(b) Sources du pouvoir policier d’entrer sur une propriété privée

166Différentes sources de pouvoirs permettent aux policiers d’entrer sur une propriété privée afin d’effectuer une fouille, notamment les autorisations judiciaires préalables et les pouvoirs de common law. Ces autorisations légales ne sont pas des pouvoirs policiers en tant que tels. Elles permettent plutôt aux policiers d’entrer sur des lieux dans le but d’exercer les pouvoirs dont ils disposent (S. Penney, V. Rondinelli et J. Stribopoulos, Criminal Procedure in Canada (3e éd. 2022), ¶3.236).

167Un mandat est présumé nécessaire pour entrer dans une maison privée et dans l’enceinte entourant celle-ci afin d’exécuter une fouille, une perquisition ou une arrestation (R. c. Kokesch, [1990] 3 R.C.S. 3; R. c. Silveira, [1995] 2 R.C.S. 297; R. c. Feeney, [1997] 2 R.C.S. 13). Pour obtenir un mandat, la norme constitutionnelle minimale est « l’existence de motifs raisonnables et probables, établie sous serment, de croire qu’une infraction a été commise et que des éléments de preuve se trouvent à l’endroit de la perquisition » (Hunter, p. 168). Comme il est souligné dans l’arrêt Hunter, il ne suffit pas que les policiers aient une « conviction raisonnable que des éléments de preuve peuvent être découverts au cours de la perquisition » (p. 167 (souligné dans l’original)). Ils doivent plutôt démontrer que la découverte d’éléments de preuve est probable afin d’obtenir un mandat de perquisition (ibid.). Après avoir obtenu un mandat de perquisition, les policiers sont légalement autorisés à entrer sur la propriété privée.

168L’existence de circonstances exceptionnelles permet aux policiers d’entrer sur une propriété privée sans autorisation judiciaire préalable. Selon la nature du crime en cause, les policiers peuvent être autorisés par la loi, en raison de l’urgence de la situation, à entrer dans une maison lorsque les conditions de délivrance d’un mandat sont réunies, mais que son obtention serait difficilement réalisable dans les circonstances (voir le Code criminel, art. 529.3; Loi réglementant certaines drogues et autres substances, L.C. 1996, c. 19, par. 11(7)).

169En common law, les policiers peuvent être autorisés à entrer dans l’enceinte d’une maison d’habitation en raison d’une situation d’urgence (R. c. Paterson, 2017 CSC 15, [2017] 1 R.C.S. 202, par. 32). Par exemple, la prise en chasse est une exception à l’exigence de l’obtention d’un mandat qui existe de longue date en common law (Feeney, par. 47 et 51; R. c. Macooh, [1993] 2 R.C.S. 802, p. 813-815). Selon notre Cour, la prise en chasse doit être [traduction] « continue et effectuée avec diligence raisonnable, de façon à ce que la poursuite et la capture, avec la perpétration de l’infraction, puissent être considérées comme faisant partie d’une seule opération » (Macooh, p. 817, citant R. E. Salhany, Canadian Criminal Procedure (5e éd. 1989), p. 44; voir aussi R. c. Hoffman, 2025 SKCA 75, 4 C.R. (8th) 434, par. 48). En d’autres mots, les policiers peuvent pourchasser un suspect jusque dans une maison si leur prise en chasse fait partie d’une opération continue visant l’arrestation licite d’un suspect pour la perpétration d’une infraction.

170Les situations d’urgence englobent également les circonstances où « une action immédiate est requise pour assurer la sécurité des policiers » ou du public (Feeney, par. 52). Dans l’arrêt MacDonald, la Cour a reconnu que les policiers avaient le pouvoir d’effectuer une fouille de sécurité en poussant la porte d’une habitation pour l’ouvrir en réponse à une menace imminente, après que les policiers eurent aperçu une arme à feu derrière la jambe de M. MacDonald. Toutefois, le juge LeBel a souligné la portée étroite de ce pouvoir :

171De plus, il existe en common law un pouvoir permettant d’effectuer des fouilles préventives en réponse aux appels au 9-1-1, pouvoir qui est distinct du pouvoir d’effectuer des fouilles de sécurité exposé dans l’affaire MacDonald. Dans R. c. Godoy, [1999] 1 R.C.S. 311, des policiers répondaient à un appel au 9-1-1 dont la communication avait été coupée et, à leur arrivée, l’auteur de l’appel a ouvert la porte, mais a refusé de les laisser entrer. Les policiers sont entrés de force et ont ensuite acquis les motifs nécessaires pour arrêter l’appelant pour voies de fait à l’égard de sa conjointe de fait. La Cour a créé un nouveau pouvoir en common law permettant aux policiers d’entrer sur une propriété privée afin « d’enquêter sur les appels au 9-1-1 et notamment d’en trouver l’auteur pour déterminer les raisons de l’appel et apporter l’aide nécessaire » (par. 22).

172Fait important, la portée du pouvoir établi dans l’arrêt Godoy est demeurée circonscrite aux mesures visant à localiser et à protéger la personne qui compose le 9-1-1 ou une victime potentielle. Toute autre conclusion risque autrement de donner lieu à des intrusions abusives dans la sphère résidentielle chaque fois que les policiers sont avisés d’une activité criminelle soupçonnée. La fouille préventive dans le cas des appels au 9-1-1 est déjà exceptionnelle en matière familiale et les tribunaux doivent être vigilants afin [traduction] « d’empêcher que la “sécurité publique” ne serve de prétexte pour contourner des normes constitutionnelles bien établies » (Penney, Rondinelli et Stribopoulos, ¶3.415).

(c) Conclusion

173Nous avons identifié plusieurs moyens permettant aux policiers d’entrer légalement sur une propriété privée. Une autorisation judiciaire préalable accordée par mandat demeure l’exigence présumée applicable, mais il existe des circonstances exceptionnelles dans lesquelles l’obtention d’un mandat n’est pas réalisable. Dans de telles circonstances, la common law a doté les policiers de la doctrine de la prise en chasse ou des fouilles de sécurité pour qu’ils puissent entrer légalement sur une propriété lorsqu’ils satisfont aux exigences requises.

174À ce stade, il importe de réitérer que les policiers, comme les autres membres du public, doivent détenir une forme d’autorisation légale pour entrer sur une propriété privée et empiéter sur une attente raisonnable en matière de respect de la vie privée. Comme nous l’avons indiqué dans la présente section, les policiers qui veulent détenir une personne ou effectuer une fouille peuvent avoir l’autorisation légale de le faire en vertu de plusieurs sources distinctes. Les policiers qui entrent sur une propriété munis d’un mandat ou suivant une exception de common law n’entrent pas sur la propriété en vertu de l’autorisation implicite. Les policiers peuvent entrer légalement sur une propriété en raison de l’autorisation implicite, mais seulement s’ils agissent dans les limites de celle-ci.

B. Application : Les policiers ont outrepassé la portée de l’autorisation implicite et déclenché une fouille

175L’arrêt Evans établit clairement que le fait de communiquer avec l’occupant d’une maison dans l’intention de recueillir des éléments de preuve contre lui ne relève pas de la portée de l’autorisation implicite. Ce ne sont pas toutes les conversations avec un policier découlant du fait que celui-ci s’approche d’une maison qui seront assimilées à la collecte d’éléments de preuve contre l’occupant de la maison, mais il y aura certainement des cas où cela sera un but secondaire.

176L’agente Lapointe a témoigné que la seule raison pour laquelle elle est entrée sur la propriété était afin d’enquêter sur un signalement de conduite avec capacités affaiblies (d.a., vol. II, p. 21 et 29). La Couronne soutient que ce but avoué relève de la portée de l’autorisation implicite. Nous rejetons cet argument. Les policiers n’ont pas obtenu les éléments de preuve de manière fortuite dans le cadre de leurs questions relatives à l’enquête. Comme dans l’affaire Evans, en voulant enquêter sur un cas de conduite avec capacités affaiblies, les policiers sont entrés sur la propriété « non pas simplement dans le but de communiquer avec [l’]occupan[t] » (par. 16), mais également dans l’espoir de recueillir contre celui-ci des éléments de preuve non pas en communiquant, mais en utilisant leurs sens de l’odorat, de la vue et de l’ouïe. Cela est étayé davantage par le fait que les policiers ne pouvaient pas voir l’intimé dans sa camionnette, de sorte qu’il n’y avait pas de preuve que les policiers s’étaient engagés dans l’entrée pour mener une enquête en communiquant avec l’intimé (voir les motifs de la C.A., par. 63). Contrairement à ce que suggère notre collègue, la conduite des policiers en l’espèce outrepasse grandement le but de procéder à une communication convenable avec l’intimé.

177Lorsque les policiers enquêtent sur une infraction de conduite avec capacités affaiblies, ils doivent s’assurer que la capacité du conducteur de conduire un véhicule à moteur est affaiblie. Les policiers s’en assurent généralement en faisant subir au conducteur un alcootest routier à l’aide d’un appareil de détection approuvé, en conformité avec le par. 320.27(1) du Code criminel. Pour ordonner un alcootest routier, les policiers doivent avoir des motifs raisonnables de soupçonner que la capacité du conducteur de conduire un véhicule est affaiblie. Les policiers se basent sur des indices d’affaiblissement des capacités comme motifs justifiant un tel ordre, tels que des indices olfactifs (odeur d’alcool), visuels (yeux injectés de sang et perte d’habiletés motrices) et auditifs (élocution difficile) (voir, p. ex., R. c. Butchko, 2004 SKCA 159, 192 C.C.C. (3d) 552; R. c. McKenzie, 2021 SKCA 150, 87 M.V.R. (7th) 21). En général, comme ce fut le cas en l’espèce, une constellation de ces indices constitueront les motifs justifiant l’ordre de subir l’alcootest routier.

178L’agente Lapointe a affirmé qu’en ouvrant les portières du véhicule, sans aucune communication antérieure, l’agent Fisher et elle ont vu que l’intimé avait les yeux injectés de sang et ils ont senti une odeur d’alcool provenant de la camionnette et de son haleine (d.a., vol. II, p. 14). Ces indices olfactifs et visuels, combinés au signalement obtenu une heure plus tôt, ont fondé les soupçons nécessaires pour ordonner l’alcootest routier.

179Comme nous l’avons mentionné plus haut, le but exprès pour lequel les policiers sont entrés sur la propriété était uniquement de mener une enquête sur un cas de conduite avec capacités affaiblies. Il est impossible de concilier ce but avec l’interprétation de la doctrine de l’autorisation implicite qui a été énoncée dans l’arrêt Evans. Dans l’affaire Evans, les policiers sont entrés sur la propriété après avoir reçu un signalement non corroboré, dans l’espoir de recueillir, en reniflant l’air, des éléments de preuve sensoriels ne découlant pas d’une communication. Dans le cas qui nous occupe, les policiers se sont approchés de la maison de l’intimé après avoir reçu un signalement non corroboré, dans l’espoir de recueillir des indices de capacités affaiblies ne découlant pas d’une communication. Le but des policiers était carrément de recueillir des éléments de preuve au moyen de renseignements ne découlant pas d’une communication et d’établir le bien-fondé d’une accusation criminelle, ce qui outrepassait donc la portée de l’autorisation implicite.

180De plus, les policiers sont entrés sur la propriété vers minuit, ils se sont dirigés directement vers le véhicule stationné et ont regardé à travers les vitres en espérant y voir un occupant. Il n’y a pas de situation dans laquelle une autorisation implicite permettrait une telle conduite, car cette conduite ne serait conforme ni sur le plan temporel ni sur le plan spatial à une autorisation implicite de frapper à la porte. Il est inexact de suggérer, comme le fait la Couronne, que les Canadiens invitent implicitement les policiers à s’engager sur leurs entrées privées la nuit pour leur demander s’ils ont commis un crime. Comme ils n’avaient pas l’autorisation implicite d’entrer sur la propriété dans le but de faire avancer leur enquête, les policiers sont donc devenus des intrus et ont effectué une fouille aux abords de la maison de l’intimé.

181Étant donné que l’intimé avait une attente raisonnable au respect de sa vie privée à l’intérieur de sa voiture dans son entrée privée, et comme les policiers n’avaient pas l’autorisation implicite de s’engager dans l’entrée pour recueillir des éléments de preuve contre lui, la conduite des policiers a constitué une fouille.

C. La fouille était abusive et a violé l’art. 8 de la Charte

(1) La fouille n’était pas autorisée par les pouvoirs légaux existants

182Comme nous l’avons expliqué, la fouille de la propriété d’une personne ou de l’espace qui suscite une attente raisonnable au respect de sa vie privée ne sera pas abusive, et sera donc conforme à l’art. 8 de la Charte, uniquement si elle est autorisée par la loi, si la loi elle-même n’a rien d’abusif et si la fouille n’est pas effectuée de manière abusive. La question principale en l’espèce est de savoir si la fouille effectuée par des policiers aux abords de la maison de l’intimé était autorisée par la loi.

183Aucun pouvoir légal existant n’autorisait les policiers à entrer sur la propriété de l’intimé. Rappelons que les policiers n’avaient que les renseignements sur la couleur et la marque du véhicule provenant d’un appel effectué une heure plus tôt. L’appel ne faisait pas état de motifs ou d’éléments de preuve permettant d’étayer la prétention selon laquelle le conducteur était en état d’ébriété, mais faisait uniquement mention du véhicule roulant à une vitesse excessive. L’agente Lapointe a déclaré que, avant d’entrer sur la propriété privée, les policiers ne savaient pas si une personne se trouvait à l’intérieur du véhicule (d.a., vol. II, p. 11). Les policiers n’avaient pas non plus vu l’intimé conduire le véhicule à quelque moment que ce soit (p. 44). Les seuls éléments de preuve suggérant que l’intimé était en état d’ébriété pendant qu’il avait la garde et le contrôle d’un véhicule ont émergé uniquement après que les policiers eurent ouvert les portières du véhicule et effectué une fouille (p. 13). Il n’y avait pas de motifs raisonnables justifiant la délivrance d’un mandat ni aucun soupçon raisonnable d’activité criminelle, il ne s’agissait pas non plus d’une situation d’urgence, et les policiers ne se livraient pas à une prise en chasse.

184Les policiers n’avaient pas non plus de motifs justifiant de déclencher une fouille de sécurité après avoir vu un véhicule stationné dans une entrée. Le pouvoir légal de mener une fouille de sécurité repose sur le fait que les policiers croient, pour des motifs raisonnables, qu’il existe une menace imminente à la sécurité et que la fouille est jugée objectivement nécessaire dans les circonstances (MacDonald, par. 41). Le seul but que les policiers ont avancé à l’égard de leur entrée sur la propriété était d’enquêter sur une possible infraction de conduite avec capacités affaiblies. Les policiers n’ont formulé aucune crainte à l’égard de leur propre sécurité ou de celle d’autrui lorsqu’ils sont entrés sur la propriété. Il n’a pas non plus été plaidé devant notre Cour qu’une fouille de sécurité autorisait les policiers à entrer sur la propriété ou à ouvrir les portières du véhicule.

185Le fardeau de justifier cette fouille sans mandat présumément abusive incombe à la Couronne. Bien qu’il puisse exister des situations où les policiers ont des craintes raisonnables liées à la sécurité après avoir vu un véhicule stationné dans une entrée, aucune crainte de ce genre n’a été formulée par les policiers en l’espèce. Il n’appartient pas à la Cour de combler les lacunes de la preuve pour aider la Couronne à s’acquitter de son fardeau de persuasion. Si c’était le cas, chaque fois que le témoignage d’un policier ne réussit pas à exposer des soupçons raisonnables ou des motifs raisonnables et probables, les tribunaux pourraient simplement étoffer le témoignage et y ajouter, « par interprétation », une croyance subjective basée sur un raisonnement a posteriori.

186De même, le pouvoir de fouille préventive énoncé dans l’arrêt Godoy n’est pas applicable aux faits de l’espèce, car sa portée demeure limitée à la protection de victimes potentielles, et il ne donne pas carte blanche aux policiers pour éviter d’avoir à obtenir une autorisation judiciaire préalable. Si le pouvoir de fouille préventive énoncé dans Godoy devait s’appliquer aux faits de l’espèce, où les policiers n’avaient pas de victime et pas de soupçon raisonnable lorsqu’ils sont entrés sur la propriété, cela minerait les protections en matière de vie privée consacrées à l’art. 8 de la Charte.

187En résumé, les policiers n’avaient aucun pouvoir légal d’entrer sur la propriété et de fouiller le véhicule et l’intimé à la recherche d’indices de capacités affaiblies. Les faits de l’espèce ne se distinguent pas véritablement de ceux qui ont été examinés récemment dans l’arrêt R. c. McColman, 2023 CSC 8, [2023] 1 R.C.S. 309, où des policiers se sont engagés dans une entrée privée sans autorisation légale et ont questionné M. McColman relativement à la conduite d’un véhicule avec capacités affaiblies, ce qui a donné lieu à une détention arbitraire en contravention de l’art. 9 de la Charte. Même si la présente affaire a été plaidée sur le fondement d’une violation de l’art. 8 de la Charte, la conduite des policiers lorsqu’ils entourent un véhicule ou des suspects dans une cour et les questionnent soulèvera souvent également des craintes concernant la violation de l’art. 9 (voir, p. ex., Le).

188Comme l’a déclaré le juge La Forest dans ses motifs concordants dans l’arrêt Evans :

189Comme dans l’arrêt McColman, nous reconnaissons que les policiers doivent composer avec certaines restrictions lorsqu’ils enquêtent sur des infractions de conduite avec capacités affaiblies dans la sphère domestique, mais ces questions relèvent des législateurs — et non des tribunaux (par. 50). Lorsqu’il s’agit de maisons et des enceintes de celles-ci, une démarcation nette doit être tracée et « [n]otre Cour a toujours dit que les droits que la common law reconnaît au détenteur d’un bien de ne pas subir d’intrusion policière ne peuvent être restreints que par des pouvoirs conférés par des dispositions législatives claires » (Kokesch, p. 17 (nous soulignons)).

(2) La fouille n’était pas autorisée par un nouveau pouvoir policier permettant d’effectuer des vérifications de sobriété sur les propriétés privées

190À titre subsidiaire, la Couronne demande à notre Cour de reconnaître un nouveau pouvoir policier permettant d’entrer [traduction] « sur une propriété privée dans l’intention de parler à l’occupant et d’observer des signes de capacités affaiblies » (m.a., par. 83).

191L’intimé invite notre Cour à rejeter le pouvoir proposé parce qu’il est dépourvu de [traduction] « paramètres, de balises ou de conditions d’application » (m.i., par. 76). Le pouvoir proposé permettrait aux policiers d’entrer sur une propriété privée afin de recueillir des éléments de preuve, uniquement sur la base d’un signalement non corroboré et sans que les policiers aient des motifs raisonnables de soupçonner l’affaiblissement des capacités (par. 77).

192Nous sommes d’accord avec l’intimé. La meilleure façon de formuler le pouvoir policier en common law tel qu’il est proposé par la Couronne est de dire qu’il s’agit d’un pouvoir d’effectuer des vérifications de sobriété sur les propriétés privées en l’absence de motifs raisonnables de soupçonner que la fouille permettra de découvrir des éléments de preuve d’une infraction criminelle. Comme nous l’expliquons ci-après, ce pouvoir ne respecte pas les normes minimales imposées par la Charte. La reconnaissance d’un tel pouvoir policier doit être fermement rejetée.

(a) Doctrine des pouvoirs policiers accessoires et nécessité que les tribunaux fassent preuve de prudence

193La Cour a récemment examiné la doctrine des pouvoirs accessoires dans l’arrêt Fleming c. Ontario, 2019 CSC 45, [2019] 3 R.C.S. 519. Cette doctrine permet aux tribunaux de reconnaître des pouvoirs policiers en common law « soigneusement définis » lorsqu’il existe des lacunes législatives et que l’exercice de tels pouvoirs est raisonnablement nécessaire (par. 39 et 45).

194La Cour a mis l’accent de façon constante sur la nécessité que les tribunaux fassent preuve de prudence avant de reconnaître de nouveaux pouvoirs policiers en common law. Pourtant, notre jurisprudence a rarement formulé le raisonnement justifiant une telle prudence (Fleming, par. 41; R. c. Clayton, 2007 CSC 32, [2007] 2 R.C.S. 725, par. 26). À notre avis, trois considérations reflètent les importantes incidences constitutionnelles et sociétales de la création par les tribunaux de pouvoirs policiers : (1) la séparation des pouvoirs; (2) les exigences minimales de la Charte; et (3) l’incidence disproportionnée des pouvoirs policiers arbitraires à l’endroit des communautés marginalisées.

195Premièrement, la doctrine des pouvoirs policiers accessoires est un exemple de dialogue constitutionnel entre les branches législative et judiciaire qui teste les limites du rôle qui revient aux tribunaux, puisque la création de nouveaux pouvoirs policiers « relève du pouvoir des législateurs » (Fleming, par. 41). Contrairement à une procédure judiciaire, [traduction] « le processus législatif favorise une plus grande variété de points de vue ainsi qu’un large débat rigoureux impliquant de multiples intervenants, ce qui crée une base plus éclairée pour évaluer le bien-fondé de nouveaux pouvoirs policiers » (m. interv., Criminal Lawyers’ Association (Ontario), par. 10). Les législateurs doivent également rendre des comptes, par le truchement du processus démocratique, d’une manière qui n’est pas applicable aux juges. En conséquence, comme les pouvoirs policiers accessoires prennent naissance en dehors du processus démocratique habituel d’élaboration des lois, les tribunaux ne devraient assumer une fonction de création de règles de droit et reconnaître de nouveaux pouvoirs policiers que lorsqu’il existe des lacunes législatives évidentes, afin de préserver le respect de la séparation des pouvoirs (R. c. Kang-Brown, 2008 CSC 18, [2008] 1 R.C.S. 456, par. 6 et 10; Fleming, par. 41; T. Skolnik, « Rééquilibrer le rôle de la Cour suprême du Canada en procédure criminelle » (2022), 67 R.D. McGill 259, p. 261 et 266). Comme l’a affirmé notre Cour, le pouvoir judiciaire « doit agir avec circonspection lorsque l’évolution de questions juridiques complexes requiert l’expérience et l’expertise des législateurs » (R. c. Mann, 2004 CSC 52, [2004] 3 R.C.S. 59, par. 17; voir Fleming, par. 41).

196Deuxièmement, dans sa jurisprudence récente, notre Cour a statué que les nouveaux pouvoirs policiers reconnus en application de la doctrine des pouvoirs policiers accessoires doivent respecter les limites constitutionnelles énoncées aux art. 8 et 9 de la Charte. En d’autres mots, un nouveau pouvoir de fouille en common law doit être raisonnable, et un nouveau pouvoir de détention ou d’arrestation en common law ne doit pas être arbitraire (Fleming, par. 111; Clayton, par. 19). Lorsqu’ils se demandent si un pouvoir policier accessoire doit être reconnu, les tribunaux doivent toujours être conscients qu’une telle reconnaissance élargit la portée des atteintes légales de l’État aux intérêts des gens en matière de liberté et de vie privée que protège la Constitution.

197Enfin, la nécessité que les tribunaux fassent preuve de prudence devient encore plus importante quand on considère l’incidence disproportionnée qu’un nouveau pouvoir policier peut avoir sur les communautés marginalisées. C’est particulièrement le cas lorsque la Couronne propose un nouveau pouvoir policier, dépourvu de toute norme objective, ou accompagné d’une norme moins rigoureuse que celle des motifs raisonnables et probables, car un tel pouvoir risque de contrevenir aux droits garantis par la Charte (T. Skolnik, « Racial Profiling and the Perils of Ancillary Police Powers » (2021), 99 R. du B. can. 429, p. 439-444; Burchill et autres, p. 147-148).

198Un vaste corpus de recherche empirique faisant autorité démontre que les personnes marginalisées sont fréquemment soumises à des interventions policières arbitraires, souvent en l’absence de motifs raisonnables de soupçonner l’existence d’activités criminelles. Les conséquences préjudiciables de tels pouvoirs policiers abusifs et arbitraires sont bien documentées. Dans l’arrêt Le, la Cour a reconnu que les interventions policières excessives à l’égard des minorités raciales contribuent à leur exclusion sociale, minent leur confiance dans l’équité du système de justice pénale et perpétuent la criminalisation (par. 89-97, citant la Commission ontarienne des droits de la personne, Un impact collectif : Rapport provisoire relatif à l’enquête sur le profilage racial et la discrimination envers les personnes noires au sein du service de police de Toronto (2018), et M. H. Tulloch, Rapport de l’examen indépendant des contrôles de routine (2018); voir aussi Grant, par. 154; R. c. Wilson, 2025 CSC 32, par. 40). Des conséquences similaires ont également été documentées dans la recherche qualitative. Il s’agit notamment de préjudices sur le plan physique, psychologique, professionnel, économique, identitaire et démocratique (Collectif de recherche sur les interceptions routières et le profilage racial, Le profilage racial dans les interceptions routières au Québec (2023), p. 68-76; S. Wortley et A. Owusu-Bempah, Appendix A : Street Checks, Racial Profiling and Police-Community Relations : A Review of the Research Literature, 27 mars 2019 (en ligne), p. 116). De tels préjudices se manifestent de diverses façons : dépression, anxiété, crainte omniprésente pour sa propre sécurité, absences prolongées du travail, atteinte à la réputation professionnelle et accroissement des démêlés avec le système de justice, entre autres. Ces expériences engendrent un profond sentiment d’exclusion et d’aliénation, du fait que les personnes concernées en viennent à ressentir qu’elles ne sont pas pleinement reconnues en tant que membres à parts égales de la société (ibid.).

199Compte tenu de ces préjudices bien documentés, les tribunaux devraient faire preuve d’une grande prudence dans l’élargissement des pouvoirs policiers en common law. Autrement, « [i]l se pourrait, assez ironiquement d’ailleurs, que ce processus d’érosion [des droits constitutionnels] découle non pas d’un acte de l’État ou des lois du Parlement, mais plutôt de décisions émanant des tribunaux eux-mêmes » (Kang-Brown, par. 10).

a) Le pouvoir proposé est inconstitutionnel

200Le pouvoir policier proposé par la Couronne autoriserait les policiers à effectuer des vérifications de sobriété sur les propriétés privées en l’absence de motifs raisonnables de soupçonner l’existence d’une activité criminelle. Inévitablement, ce pouvoir policier ne respecte pas les exigences de la Charte.

201Notre Cour ne saurait reconnaître un pouvoir de fouille dépourvu de garanties assurant sa conformité aux normes constitutionnelles. Le pouvoir proposé prend naissance dans la sphère résidentielle, où les attentes au respect de la vie privée sont les plus élevées. Comme notre Cour l’a maintes fois affirmé, toute personne possède une attente « considérable » au respect de sa vie privée aux abords de sa maison (MacDonald, par. 26; voir aussi Evans, par. 21; R. c. Tessling, 2004 CSC 67, [2004] 3 R.C.S. 432, par. 22). La norme présumément applicable pour que la fouille d’une maison ou de son enceinte soit légale est celle des motifs raisonnables et probables de croire que la fouille permettra de découvrir des éléments de preuve d’une infraction (R. c. Gomboc, 2010 CSC 55, [2010] 3 R.C.S. 211, par. 20).

202L’absence de justification du pouvoir proposé est renforcée par les observations de notre Cour dans l’arrêt McColman relativement aux pouvoirs existants qui permettent aux policiers de vérifier la sobriété des conducteurs sur les propriétés privées. Dans cette affaire, la Cour s’est directement penchée sur l’argument de la Couronne selon lequel le refus de permettre des vérifications aléatoires de sobriété sur les propriétés privées allait créer le « problème du sanctuaire » (par. 48). La Cour a qualifié ce problème d’« exagéré », mettant l’accent sur le fait que « [d]ivers scénarios factuels » peuvent donner lieu à des motifs raisonnables et probables qui amènent les policiers à intercepter un conducteur sur une propriété privée pour vérifier sa sobriété (par. 48-49). Lorsqu’elle a tiré cette conclusion, notre Cour a indiqué que tout élargissement des pouvoirs policiers dans de telles situations doit émaner du législateur, et non des tribunaux (par. 50). Cette indication est également applicable en l’espèce.

203En conclusion, la Couronne invite la Cour à sanctionner un pouvoir policier en common law qui viendrait éroder les protections constitutionnelles. Nous déclinons cette invitation. La conduite des policiers en l’espèce n’était pas autorisée par la loi et a donc violé l’art. 8 de la Charte.

D. Les éléments de preuve doivent être écartés en application du par. 24(2) de la Charte

204Ayant conclu que les policiers ont mené une fouille abusive, nous devons maintenant décider si les éléments de preuve doivent être écartés en application du par. 24(2) de la Charte.

205Le paragraphe 24(2) dispose, que lorsque des éléments de preuve ont été obtenus dans des conditions qui portent atteinte aux droits ou libertés garantis par la Charte, ces éléments de preuve sont écartés s’il est établi, eu égard aux circonstances, que leur utilisation est susceptible de déconsidérer l’administration de la justice (Le, par. 139, citant R. c. Grant, par. 68-70). L’intimé sollicite l’exclusion des observations le concernant qu’a effectuées l’agente Lapointe pendant qu’il se trouvait dans la camionnette, des résultats de l’analyse de l’échantillon d’haleine qu’il a fourni sur place, de l’ordre formel de fournir un échantillon d’haleine et de son refus d’obtempérer à cet ordre (m.i., par. 92).

206Comme les parties l’ont reconnu, les éléments de preuve ont été « obtenus dans des conditions » qui portent atteinte aux droits garantis à l’intimé par l’art. 8 de la Charte, mettant ainsi en jeu le par. 24(2) (R. c. Beaver, 2022 CSC 54, [2022] 3 R.C.S. 718, par. 94; voir aussi R. c. Tim, 2022 CSC 12, [2022] 1 R.C.S. 234, par. 78). En conséquence, notre Cour doit se demander si, eu égard aux circonstances, l’utilisation des éléments de preuve est susceptible de déconsidérer l’administration de la justice (Beaver, par. 94). Cette analyse a pour but d’apprécier les effets de l’utilisation des éléments de preuve sur l’intégrité à long terme du système de justice et la confiance du public à son égard, par l’examen des trois questions suivantes : (1) la gravité de la conduite attentatoire de l’État; (2) l’incidence de la violation sur les intérêts de l’accusé garantis par la Charte; et (3) les intérêts de la société à ce que l’affaire soit jugée au fond (Grant, par. 68 et 71). Les conclusions à l’égard de chacune de ces trois questions doivent ensuite être soupesées ensemble pour déterminer si une personne raisonnable conclurait que l’utilisation des éléments de preuve est susceptible de déconsidérer l’administration de la justice (Grant, par. 127; R. c. Harrison, 2009 CSC 34, [2009] 2 R.C.S. 494, par. 36). Cette appréciation ne repose pas sur des « réactions immédiates, dans des cas particuliers », mais sur les intérêts plus larges de la justice (Grant, par. 68). Il incombe à la partie qui demande l’exclusion de la preuve d’établir qu’elle est justifiée (Beaver, par. 117; Tim, par. 75).

207Compte tenu de notre désaccord en ce qui concerne la conclusion du juge du procès selon laquelle les droits garantis à l’intimé par l’art. 8 de la Charte n’ont pas été violés, aucune déférence ne s’impose à l’égard de son analyse subsidiaire fondée sur le par. 24(2). Nous devons effectuer de nouveau l’analyse requise par le par. 24(2), tout en respectant les conclusions de fait tirées par le juge du procès (Grant, par. 129; Beaver, par. 118).

(1) La gravité de la conduite étatique attentatoire à la Charte

208La première question porte sur la nature et la gravité de la conduite attentatoire de l’État dans le cadre d’une analyse globale (Grant, par. 73; McColman, par. 58). Le tribunal doit situer la conduite des policiers sur une « échelle de culpabilité » qui reflète l’incidence de cette conduite « sur la primauté du droit et, par conséquent, sur la considération dont jouit l’administration de la justice » (Le, par. 143, citant Paterson, par. 43; voir aussi Grant, par. 74). D’autres éléments, telles la « bonne foi » des policiers et l’existence de circonstances atténuantes, peuvent éclairer l’appréciation de la gravité de la conduite de l’État (Grant, par. 75; McColman, par. 58). Par contraste, des violations répétées, un mépris délibéré ou flagrant des droits garantis par la Charte, ou encore des inconduites institutionnelles ou systémiques, se situent à l’extrémité de l’échelle où se trouvent les atteintes les plus graves (Grant, par. 74; Feeney, par. 80). La question primordiale consiste à déterminer si la conduite illégale des policiers est telle que le tribunal doit s’en dissocier (Grant, par. 72).

209Nous sommes d’avis que la conduite des policiers se situe à l’extrémité de l’échelle de culpabilité où se trouvent les atteintes graves. Nous arrivons à cette conclusion compte tenu de plusieurs éléments, y compris la conduite des policiers en l’absence : (1) de tout pouvoir prévu par la loi ou la common law; (2) d’incertitude dans la jurisprudence quant à la portée de l’autorisation implicite telle qu’elle s’applique aux infractions de conduite avec capacités affaiblies; (3) de motifs raisonnables de croire qu’il existait une menace pour la sécurité publique au moment où les policiers ont franchi le seuil de la propriété de l’intimé sans pouvoir légal valide; et (4) de circonstances atténuantes.

210Rappelons que, pour les raisons exposées précédemment, les policiers ont agi en l’absence de pouvoir prévu par la loi ou par la common law lorsqu’ils ont effectué la fouille. Leur conduite a outrepassé la portée de la doctrine de l’autorisation implicite et elle n’était pas autorisée en vertu d’une disposition législative, par exemple par l’urgence de la situation, ou d’un pouvoir en common law, par exemple par une prise en chasse ou une fouille de sécurité.

211Au moment de la violation, la jurisprudence en Saskatchewan ne présentait aucune ambiguïté et il n’y avait aucune incertitude juridique susceptible d’atténuer autrement la gravité de la conduite des policiers. Le juge du procès a renvoyé aux [traduction] « décisions contradictoires » de la Cour du Banc de la Reine de la Saskatchewan relatives à la portée de l’autorisation implicite lorsque les policiers entrent sur une propriété privée « à des fins légitimes » (d.a., vol. II, p. 166-167, citant Kleven, et R. c. Peequaquat, 2020 SKQB 2, 55 M.V.R. (7th) 21). Le juge du procès s’est fondé sur la décision Kleven, dans laquelle le juge Chicoine a conclu que [traduction] « le simple fait de s’engager dans une entrée, même dans le but de mener une enquête concernant le propriétaire, ne constitue pas une intrusion pouvant être considérée comme une fouille » (Kleven, par. 91).

212Cependant, l’affaire Kleven n’avait pas encore été tranchée au moment de l’arrestation de l’intimé, le 21 mars 2019. L’état du droit au moment des faits correspondait plutôt à celui énoncé dans l’arrêt R. c. Rogers, 2016 SKCA 105, 341 C.C.C. (3d) 502, et dans les décisions de juridictions inférieures R. c. Klevin, 2017 SKPC 4, 375 C.R.R. (2d) 1, et R. c. Peequaquat, 2018 SKPC 16, 26 M.V.R. (7th) 151. Cette jurisprudence établissait le principe selon lequel les policiers outrepassent les limites de l’autorisation implicite lorsqu’ils entrent sur une propriété privée afin de recueillir des renseignements sur une infraction de conduite avec capacités affaiblies, car [traduction] « observer la personne qui ouvre la porte donnera des indices visuels, auditifs et olfactifs sur sa participation au crime faisant l’objet de l’enquête » (Rogers, par. 29). Dans de telles circonstances, lorsque des décisions établies de tribunaux compétents d’une province ou d’un territoire donné tranchent une question de droit, par exemple les décisions Rogers, Klevin et Peequaquat, il devient [traduction] « manifestement déraisonnable que les policiers méconnaissent la loi » (D. M. Paciocco, P. Paciocco et L. Stuesser, The Law of Evidence (8e éd. 2020), p. 492). Dans l’arrêt Grant, notre Cour a expressément fait remarquer que, « [b]ien qu’on n’attende pas de la police qu’elle entreprenne une réflexion juridique au sujet de précédents contradictoires, on s’attend à juste titre à ce qu’elle connaisse l’état du droit » (par. 133). D’ailleurs, les policiers auraient dû être conscients de la nécessité d’un mandat de perquisition ou d’une autre forme d’autorisation légale pour entrer sur la propriété de l’intimé.

213Même s’il y avait eu une incertitude juridique, ce qui selon nous n’est pas le cas, les policiers « avaient l’obligation d’agir avec prudence et de s’interroger sur les limites de leurs pouvoirs » (McColman, par. 63; voir aussi Dedman c. La Reine, [1985] 2 R.C.S. 2, p. 10). Pourtant, malgré cette obligation, la conduite des policiers a témoigné d’une insouciance à l’égard des limites encadrant leurs pouvoirs légaux. Les policiers ne se sont jamais demandé quelles étaient les limites de leur pouvoir pendant qu’ils enquêtaient sur un signalement non corroboré. Bien que l’agente Lapointe ait clairement reconnu que le véhicule se trouvait sur une propriété privée, elle ne s’est pas demandé quel était le pouvoir qui l’autorisait à entrer sur la propriété privée, notamment si elle devait obtenir un télémandat (d.a., vol. II, p. 26 et 126). Les policiers ont plutôt agi selon leur croyance erronée qu’ils avaient le pouvoir légal d’entrer sur la propriété et d’effectuer une fouille, simplement parce qu’ils [traduction] « enquêtai[ent] sur un conducteur aux capacités affaiblies » (p. 26). À notre avis, une telle attitude ne saurait être réduite à une simple « mauvaise compréhension raisonnable du droit », comme l’affirme notre collègue (motifs du juge Jamal, par. 113). Le « pouvoir qu’a ou non [la police] d’entrer dans une résidence privée en l’absence d’une autorisation judiciaire préalable ou d’une situation d’urgence » est un principe bien établi de notre Cour (Le, par. 149). Certes, les violations n’étaient peut-être pas délibérées, mais la conduite des policiers révélait une insouciance à l’égard des droits que garantit la Charte. Cela situe la conduite des policiers à l’extrémité des atteintes graves de l’éventail des possibilités (Grant, par. 74; Harrison, par. 23-24).

214Notre collègue mentionne certains éléments de preuve qui sont censés démontrer que les policiers avaient des motifs raisonnables de croire que des préoccupations en matière de sécurité publique justifiaient d’ouvrir la portière de la camionnette de l’intimé, ce qui atténuait la gravité de la conduite étatique répréhensible (motifs du juge Jamal, par. 111-112). Ces éléments incluent le fait que les policiers ont vu une camionnette qui correspondait à la description donnée lors de l’appel au 9-1-1 et dont le moteur était en marche dans l’entrée d’une résidence, que les policiers ont trouvé un homme endormi dans le siège du conducteur du véhicule, et que cet homme n’a pas répondu après que les policiers eurent frappé à la vitre du côté conducteur. En tout respect, nous ne sommes pas d’accord pour dire que la gravité de la conduite répréhensible des policiers est grandement atténuée par de tels facteurs.

215Bien que le véhicule de l’intimé ait été visible depuis la voie publique, les agents Fisher et Lapointe n’ont vu aucun occupant à l’intérieur de ce véhicule à partir de l’endroit où ils se trouvaient (motifs de la C.A., par. 6). À ce stade, avant de procéder à la fouille non autorisée de la propriété de l’intimé en l’absence de toute autorisation implicite, les policiers pouvaient uniquement voir un véhicule sans conducteur dont le moteur était en marche dans un espace de stationnement d’une résidence privée. La situation est aggravée par le fait qu’il n’y avait pas de preuve directe concernant la question de savoir si les policiers étaient subjectivement motivés par une préoccupation de sécurité publique lorsqu’ils ont vu l’intimé endormi dans la camionnette, puisque cette question n’a pas été soulevée au procès. Ce n’est qu’après la matérialisation de la violation de l’art. 8 que les policiers ont été en mesure d’effectuer les observations sur lesquelles notre collègue s’appuie. Il s’agit du type de conduite attentatoire à la Charte dont la Cour doit se dissocier (Grant, par. 72). Il serait inapproprié de s’appuyer sur les fruits de la conduite attentatoire à la Charte pour justifier la conduite déjà attentatoire des policiers. En l’absence de motifs raisonnables de croire que la camionnette dont le moteur était en marche constituait une menace pour la sécurité publique, la conduite des policiers en l’espèce demeure à l’extrémité des atteintes graves de l’éventail des possibilités.

216En outre, l’affirmation selon laquelle la conduite des policiers lorsqu’ils ont ouvert la portière de la camionnette n’était pas plus attentatoire que nécessaire (voir les motifs du juge Jamal, par. 112) n’atténue pas nécessairement la gravité de la conduite attentatoire à la Charte. Lorsqu’on analyse l’importance de la conduite attentatoire à la Charte, l’accent doit être mis sur la gravité de la conduite étatique répréhensible. Agir d’une manière qui est la moins attentatoire parmi toutes les conduites attentatoires à la Charte possibles ne signifie pas nécessairement que la gravité de la conduite était mineure. C’est le cas parce que la solution la moins attentatoire peut néanmoins constituer une conduite très grave et très répréhensible dont la Cour doit se dissocier. Les policiers avaient à leur disposition d’autres moyens de gérer la situation en cause. L’une des solutions dont disposent toujours les policiers est de demander un mandat. Comme il a été mentionné précédemment, l’agente Lapointe ne s’est pas demandé quel pouvoir l’autorisait à entrer sur la propriété (d.a., vol. II, p. 26 et 126). La négligence ou l’ignorance d’un policier quant à l’étendue de ses pouvoirs ou des normes prescrites par la Charte ne peut servir à atténuer la gravité d’une violation de la Charte (Tim, par. 85; Grant, par. 75; R. c. Buhay, 2003 CSC 30, [2003] 1 R.C.S. 631, par. 59; Le, par. 147; Paterson, par. 44).

217En résumé, la première question milite fortement en faveur de l’exclusion. L’insouciance des policiers à l’égard des droits garantis à l’intimé par la Charte, combinée à l’absence de situation d’urgence, milite cumulativement contre l’utilisation des éléments de preuve.

(2) L’incidence de la violation sur les intérêts de l’accusé protégés par la Charte

218La deuxième question du cadre d’analyse porte sur les intérêts protégés par le droit qui a été violé et la mesure dans laquelle la violation de la Charte a réellement porté atteinte à ces intérêts (Grant, par. 76-77). Cette question doit être abordée du point de vue de « l’intérêt de la société à ce que les droits garantis par la Charte soient respectés » et requiert un examen de l’ensemble des circonstances (Le, par. 151). Comme pour la première question, le tribunal doit situer l’incidence de la violation de la Charte sur une échelle de gravité (Grant, par. 76-77).

219Nous concluons que la deuxième question milite elle aussi fortement en faveur de l’exclusion (Grant, par. 109).

220En guise de rappel de la chronologie des événements, les policiers sont arrivés sur la propriété de l’intimé vers minuit, ils ont ouvert les portières de son véhicule, l’ont secoué pour le réveiller, et ils se sont placés en face des deux portières de la camionnette, celle du conducteur et celle du passager, pendant qu’ils le questionnaient et l’observaient, cherchant des indices d’affaiblissement des capacités. Nous relevons incidemment que, bien que l’intérêt de l’intimé au respect de sa vie privée en ce qui a trait aux lieux soit au cœur de la présente affaire, ses intérêts à la protection de sa vie privée personnelle sont également en jeu du fait que les agents cherchaient des indices d’affaiblissement des capacités (Tessling, par. 21).

221Bien que la recherche ait été de courte durée, son caractère intrusif a été accentué par l’absence de tout soupçon raisonnable l’ayant justifiée (Le, par. 155, citant Mann, par. 56). L’agente Lapointe a admis qu’elle avait uniquement eu des soupçons raisonnables justifiant de donner l’ordre à l’intimé de se soumettre à un alcootest routier en partie à cause d’indices olfactifs, plus précisément lorsqu’elle a [traduction] « sent[i] une forte odeur d’alcool » (d.a., vol. II, p. 14-15). L’échec de l’intimé au test d’haleine qu’il a subi après avoir été escorté à l’extérieur de sa propriété et placé dans le véhicule de police, où il a attendu pendant 50 minutes avant le départ pour le détachement de la GRC, a servi de fondement à son arrestation et aux motifs raisonnables soutenant l’ordre formel de fournir un échantillon d’haleine donné par l’agente Lapointe (p. 33-34). À la suite de son refus de fournir un échantillon d’haleine au poste de police, l’intimé a été placé dans une cellule et remis en liberté plus tard le lendemain matin. Tant le degré d’intrusion que la durée de la détention n’étaient ni passagers ni anodins.

222Le degré d’intrusion est accentué par le fait que la violation s’est produite sur la propriété privée de l’intimé, mettant ainsi en jeu son intérêt au respect de sa vie privée en ce qui a trait aux lieux. C’est dans cet espace privé que le véhicule de l’intimé, dans lequel il n’était pas visible, était stationné. Le périmètre autour d’une maison suscite une attente accrue en matière de respect de la vie privée, quoique cette attente soit moindre que celle liée à l’intérieur d’une habitation, et chacun devrait être capable d’exercer son droit de ne pas être importuné dans cet espace privé (voir Tessling, par. 22; McColman). De plus, l’intimé a dans son véhicule une attente raisonnable en matière de vie privée qui est distincte de celle découlant du fait de se trouver dans l’entrée d’une habitation privée (R. c. Wise, [1992] 1 R.C.S. 527).

223Nous ouvrons une parenthèse dans notre analyse pour souligner qu’en plus de la violation des droits garantis à l’intimé par l’art. 8, nous reconnaissons, comme l’a fait la juridiction inférieure, qu’il y a possiblement eu violation de l’art. 9. Comme il est souligné dans les arrêts Le et McColman, le fait qu’une détention arbitraire ait lieu sur une propriété privée est pertinent, parce que la décision de se retirer dans une résidence privée « sera parfois le seul moyen pratique pour des personnes d’exercer leur droit de ne pas être importunées » (Le, par. 155; voir aussi McColman, par. 68).

224Notre collègue se fonde sur l’arrêt McColman de notre Cour pour étayer sa conclusion selon laquelle le deuxième volet du critère établi dans l’arrêt Grant « milite modérément en faveur de l’exclusion de la preuve » (McColman par. 68). Il fait une analogie entre l’affaire McColman et la présente affaire, déclarant que dans McColman, les policiers ont outrepassé l’étendue de leur pouvoir lorsqu’ils ont suivi M. McColman dans l’entrée d’une résidence privée afin de procéder à une vérification de sobriété (motifs du juge Jamal, par. 117). Nous sommes en désaccord avec cette analogie. Comme l’a souligné la Cour d’appel, les faits de la présente affaire diffèrent fondamentalement de ceux de l’affaire McColman. Monsieur McColman avait été vu alors qu’il conduisait un véhicule tout-terrain et qu’il se stationnait dans l’entrée de la résidence de ses parents. Il était clairement à la vue des policiers et ceux-ci pouvaient facilement lui parler. Par contraste, l’intimé n’était pas visible aux policiers depuis la voie publique, il était endormi et n’était pas en mesure de communiquer avec les policiers, et ces derniers se sont uniquement engagés dans son entrée pour enquêter à la suite d’un signalement non corroboré de conduite avec capacités affaiblies. En outre, un élément central de l’analyse dans l’arrêt McColman avait trait à l’existence d’une ambiguïté en droit, laquelle n’existait pas en l’espèce. Ces différences sont importantes.

225Enfin, pour donner véritablement effet à l’ensemble des circonstances, nous devons situer l’incidence de la violation des intérêts garantis à l’intimé par la Charte dans son contexte social plus large. Cela nécessite la prise en compte des interventions policières excessives auprès des Autochtones et de leurs communautés, une pratique profondément enracinée dans la politique d’assimilation des peuples autochtones qui perdure encore aujourd’hui (Le, par. 82-97 et 155; Québec (Procureur général) c. Pekuakamiulnuatsh Takuhikan, 2024 CSC 39, par. 22-24; Commission d’enquête sur les relations entre les Autochtones et certains services publics, Commission d’enquête sur les relations entre les Autochtones et certains services publics : écoute, réconciliation et progrès — Rapport final (2019); Commission d’enquête sur Ipperwash, Rapport de la Commission d’enquête sur Ipperwash (2007); Enquête nationale sur les femmes et les filles autochtones disparues et assassinées, Réclamer notre pouvoir et notre place : le rapport final de l’Enquête nationale sur les femmes et les filles autochtones disparues et assassinées (2019); Commission royale sur les peuples autochtones, Par-delà les divisions culturelles : Un rapport sur les autochtones et la justice pénale au Canada (1996); Commission ontarienne des droits de la personne, Un prix trop élevé : Les coûts humains du profilage racial (2003)).

226Il est indubitable que les interventions policières excessives affectent profondément les peuples et les communautés autochtones. À l’échelle individuelle, ce préjudice va jusqu’aux sentiments de méfiance à l’égard des policiers et du système de justice pénale, aux changements de comportement afin d’éviter d’attirer l’attention de façon récurrente ou indésirable, et à la perte de dignité et d’estime de soi (Commission d’enquête sur les relations entre les Autochtones et certains services publics, p. 313; Un prix trop élevé : Les coûts humains du profilage racial, p. 71-75). De façon plus large, les interventions policières excessives perpétuent la discrimination systémique et la surreprésentation des Autochtones dans les institutions carcérales (Commission royale sur les peuples autochtones, p. 37-41). Conscientes de ce contexte, nous concluons que la conduite des policiers lorsqu’ils se sont engagés dans une entrée privée située sur une réserve d’une Première Nation sans autorisation, tard dans la nuit, qu’ils se sont placés de chaque côté des portières du véhicule et ont ouvert celles-ci pour questionner l’occupant, a eu une incidence grave sur l’intimé en tant que personne autochtone.

227En résumé, la deuxième question milite fortement en faveur de l’exclusion des éléments de preuve.

(3) L’intérêt de la société à ce que l’affaire soit jugée au fond

228La troisième question du cadre d’analyse vise à « déterminer si la fonction de recherche de la vérité que remplit le procès criminel est mieux servie par l’utilisation ou par l’exclusion d’éléments de preuve » (Grant, par. 79).

229Les deux parties reconnaissent que cette question milite en faveur de l’utilisation des éléments de preuve (m.a., par. 105-106; m.i., par. 114). La preuve contestée est fiable et essentielle à la thèse de la Couronne. Toutefois, comme la Cour l’a indiqué dans l’arrêt Buhay, le fait qu’une preuve soit « essentielle pour la thèse de la Couronne » ne commande pas automatiquement son utilisation (par. 71).

230Nous sommes d’accord avec notre collègue pour dire que la conduite avec capacités affaiblies est une infraction grave que la société a un intérêt vital à combattre. Nous notons également, toutefois, que la gravité de l’infraction ne doit pas prendre une importance démesurée ni empêcher la Cour d’exiger que les représentants de l’État respectent leurs obligations au titre de la Charte (Harrison, par. 34; Silveira, par. 91). Comme l’a expliqué le juge Doherty dans l’arrêt R. c. McGuffie, 2016 ONCA 365, 131 O.R. (3d) 643, la gravité de l’infraction peut jouer dans les deux sens (par. 73, citant Grant, par. 84). En effet, lorsque les conséquences de la violation sont importantes, comme c’est le cas ici, la gravité de l’infraction peut peser en faveur de l’exclusion en raison de l’intérêt de la société à éviter que le système de justice ne cautionne une conduite attentatoire à la Charte. Il est essentiel que le troisième facteur de l’arrêt Grant, l’intérêt de la société à ce que l’affaire soit jugée au fond, ne l’emporte pas sur toutes les autres considérations (Paterson, par. 56).

(4) Mise en balance finale

231L’étape finale de l’analyse consiste à effectuer une « mise en balance de chacune de ces questions pour déterminer si, eu égard aux circonstances, l’utilisation d’éléments de preuve serait susceptible de déconsidérer l’administration de la justice » (Grant, par. 71). Lorsque le poids cumulatif des deux premières questions milite en faveur de l’exclusion, la troisième question « fera rarement pencher la balance en faveur de l’utilisation des éléments de preuve » (R. c. Lafrance, 2022 CSC 32, [2022] 2 R.C.S. 393, par. 90; voir aussi Le, par. 142).

232Dans la présente affaire, la première et la deuxième question militent fortement en faveur de l’exclusion des éléments de preuve. La conduite attentatoire à la Charte se situait à l’extrémité des atteintes les plus graves de l’éventail des possibilités : les policiers ont fait preuve d’une insouciance à l’égard des droits garantis à l’intimé par la Charte, et il n’y avait aucune circonstance atténuant la gravité de la violation. De plus, l’incidence de la violation de la Charte sur l’intimé a été importante, car elle s’est produite sur sa propriété privée, il n’y avait aucun soupçon raisonnable la justifiant, et il a été détenu par la suite. Tout bien considéré, nous sommes d’avis que l’utilisation des éléments de preuve est susceptible de déconsidérer l’administration de la justice. Exiger des policiers qu’ils respectent les droits qui sont garantis à tous par la Charte, dans tous les quartiers, renforce la primauté du droit, favorise la confiance du public et contribue au maintien de la sécurité dans les collectivités (Le, at para. 165).

233Nous sommes donc d’avis d’écarter les éléments de preuve.

VI. Dispositif

234Pour les motifs susmentionnés, nous sommes d’avis de rejeter le pourvoi.

Motifs dissidents — La juge Martin

I. Introduction

235En l’espèce, la Couronne demande à notre Cour de reconnaître un nouveau pouvoir policier permettant aux policiers de [traduction] « s’engager sur une propriété privée dans le but de parler à l’occupant et d’observer la présence de signes de capacités affaiblies [. . .] lorsqu’ils ont des motifs raisonnables de soupçonner que la personne est liée à une infraction criminelle récente ou en cours » (m.a., par. 83 et 86). La Couronne fait valoir que, compte tenu des risques graves que pose la conduite avec capacités affaiblies, ce pouvoir devrait être reconnu par les tribunaux au titre de la doctrine des pouvoirs accessoires. Elle soutient que ce pouvoir est raisonnablement nécessaire pour que la police s’acquitte de son devoir [traduction] « de protection de la vie et de la sécurité et de prévention du crime » (par. 83).

236La doctrine des pouvoirs accessoires établit la norme concernant ce qui doit être prouvé avant qu’un nouveau pouvoir policier soit reconnu en common law. Elle fait appel au critère à deux volets de la décision du tribunal anglais appelé Court of Criminal Appeal dans l’arrêt R. c. Waterfield, [1963] 3 All E.R. 659. Le premier volet du critère consiste à déterminer si la conduite des policiers s’inscrit dans le cadre d’un devoir que leur impose la loi ou la common law. Si c’est le cas, le tribunal passe au deuxième volet, qui consiste à savoir si la conduite des policiers est raisonnablement nécessaire pour accomplir ce devoir (Fleming c. Ontario, 2019 CSC 45, [2019] 3 R.C.S. 519, par. 46-47; R. c. MacDonald, 2014 CSC 3, [2014] 1 R.C.S. 37, par. 35-36).

237Comme l’a affirmé le juge Binnie dans l’arrêt R. c. Clayton, 2007 CSC 32, [2007] 2 R.C.S. 725, par. 75, « il est étrange d’invoquer l’arrêt Waterfield à l’appui des pouvoirs policiers en common law ». L’arrêt Waterfield portait sur la question de savoir si un policier agissait dans le cadre de l’exécution de ses fonctions lorsqu’il a été agressé par l’accusé (Fleming, par. 43). Il ne portait pas sur la création d’un nouveau pouvoir policier en common law. De plus, il provient d’un pays où les tribunaux ont non seulement le pouvoir de créer des crimes de common law, mais où l’action de l’État n’est pas constitutionnellement restreinte par une déclaration écrite des droits comme la Charte canadienne des droits et libertés. Ces distinctions importantes soulèvent des questions sur la façon dont l’arrêt Waterfield devrait être appliqué au Canada.

238Au Canada, les lois fédérales et provinciales permettent à la police de détenir, d’arrêter, de perquisitionner et de saisir. Lorsque la Couronne invoque la doctrine des pouvoirs accessoires, elle demande aux tribunaux d’accorder à la police les pouvoirs que le législateur ne lui a pas conférés. De tels pouvoirs entrent en conflit avec les droits garantis par la Charte des personnes contre lesquelles ils sont exercés. Le fait que l’on demande aux tribunaux — les gardiens traditionnels de la Constitution — de reconnaître ces pouvoirs crée des tensions jurisprudentielles qui continuent de miner ce domaine du droit. Toute demande d’élargissement des pouvoirs policiers au moyen du droit jurisprudentiel doit être abordée avec prudence, car elle soulève des préoccupations fondamentales concernant la primauté du droit, le rôle approprié des tribunaux et la nécessité de protéger les droits consacrés dans la Constitution.

239Dans leurs motifs, le juge Jamal ainsi que les juges O’Bonsawin et Moreau rejettent la demande de la Couronne visant la reconnaissance d’un nouveau pouvoir policier et affirment que les tribunaux devraient se montrer prudents lorsqu’on leur demande de se fonder sur la doctrine des pouvoirs accessoires. J’écris pour appuyer cette conclusion et pour expliquer davantage pourquoi la retenue judiciaire est justifiée dans ce contexte. Je commencerai par faire l’historique de la doctrine des pouvoirs accessoires, puis j’examinerai certaines critiques qu’elle a suscitées et j’explorerai le rôle des normes fondées sur la Charte dans le cadre d’analyse de l’arrêt Waterfield. J’énoncerai ensuite certains principes qui devraient guider les tribunaux lorsqu’ils envisagent de reconnaître un nouveau pouvoir policier en common law.

II. Historique de la doctrine des pouvoirs accessoires

A. Origines

240Comme corollaire de la primauté du droit, les policiers n’ont le droit d’entraver les libertés individuelles que dans la mesure autorisée par la loi (R. c. McColman, 2023 CSC 8, [2023] 1 R.C.S. 309, par. 63, citant Dedman c. La Reine, [1985] 2 R.C.S. 2, p. 10). Au Canada, le Parlement est l’organe législatif prééminent en matière de droit pénal, et il a exercé son pouvoir en adoptant le Code criminel en 1892 (Code criminel, 1892, S.C. 1892, c. 29), pour lequel il y a eu des refontes en 1906, en 1927 et en 1955. La codification de 1955 a aboli toutes les infractions de common law (sauf l’outrage au tribunal) tout en conservant les défenses, les justifications et les excuses de common law (Code criminel, S.C. 1953-54, c. 51, art. 8). Donc, pratiquement toutes les infractions au Canada sont maintenant expressément définies par la loi (voir, de façon générale, A. W. Mewett, « The Canadian Criminal Code, 1892-1992 » (1993), 72 R. du B. can. 1; D. H. Brown, The Genesis of the Canadian Criminal Code of 1892 (1989)).

241Avant l’adoption de la Charte, le Code criminel conférait aussi expressément à la police des pouvoirs importants, comme le pouvoir d’effectuer des perquisitions avec mandat et d’arrêter des personnes sans mandat (voir, p. ex., Code criminel, S.R.C. 1970, c. C-34, art. 443 et 449). En plus des pouvoirs existants conférés par des lois, les tribunaux ont parfois comblé des lacunes perçues avec des pouvoirs de common law pour permettre aux policiers de s’acquitter de leurs obligations, comme le pouvoir d’effectuer une fouille accessoire à l’arrestation d’une personne légalement arrêtée (Cloutier c. Langlois, [1990] 1 R.C.S. 158, p. 175-181; B. P. Archibald, « Le droit relatif à l’arrestation », dans V. M. Del Buono, dir., Procédure pénale au Canada (1983), 143, p. 180-181). Cependant, ce pouvoir a rarement été examiné par les tribunaux, ce qui a laissé ses contours incertains (R. c. Golden, 2001 CSC 83, [2001] 3 R.C.S. 679, par. 67; S. Penney, V. Rondinelli et J. Stribopoulos, Criminal Procedure in Canada (3e éd. 2022), ¶1.218).

242L’adoption de la Charte a modifié le paysage juridique au Canada en introduisant de nouvelles exigences constitutionnelles minimales pour l’étape d’enquête du processus criminel et en les jumelant à des dispositions réparatrices expresses. Le paragraphe 24(2), en particulier, a donné aux tribunaux le droit d’écarter les éléments de preuve obtenus de façon inappropriée lorsque leur utilisation aurait pour effet de déconsidérer l’administration de la justice. Par conséquent, une personne accusée pourrait chercher à écarter les éléments de preuve obtenus dans le cadre d’une action policière qui n’était pas autorisée par la loi (voir R. c. Collins, [1987] 1 R.C.S. 265, p. 278; R. c. Grant, 2009 CSC 32, [2009] 2 R.C.S. 353, par. 54; S. Coughlan, « Charter Protection against Unlawful Police Action : Less Black and White Than It Seems » (2012), 57 S.C.L.R. (2d) 205, p. 207). La réparation consistant à écarter des éléments de preuve a mis au premier plan les lacunes perçues dans les pouvoirs policiers.

243Dans l’arrêt Dedman, notre Cour a été appelée à évaluer la légalité des contrôles aléatoires de sobriété effectués par les policiers auprès d’automobilistes alors qu’ils n’avaient pas de pouvoir prévu par la loi pour le faire. La Cour était divisée (4 voix contre 3). Au nom des juges majoritaires, le juge Le Dain a affirmé que le pouvoir d’effectuer de tels contrôles existait en common law. Ce faisant, il s’est appuyé sur le critère à deux volets de l’arrêt Waterfield. Comme il a été mentionné, l’arrêt Waterfield portait sur l’appel d’une déclaration de culpabilité pour agression contre un policier dans l’exercice de ses fonctions. Dans cette affaire, le tribunal a statué à la p. 661 que, lorsqu’ils évaluent si un policier agit dans l’accomplissement de ses devoirs, les tribunaux doivent :

244À la première étape du critère de l’arrêt Waterfield, le juge Le Dain a conclu que les contrôles aléatoires de sobriété des automobilistes effectués par les policiers relevaient du cadre général des devoirs des policiers « de prévenir les infractions et de protéger la vie des personnes et la propriété » (Dedman, p. 35). À la deuxième étape, le juge Le Dain a déclaré qu’une atteinte à la liberté individuelle n’est justifiable que si elle est [traduction] « raisonnablement nécessaire » à l’accomplissement du devoir en question de la police (à la p. 35) :

245S’exprimant au nom des juges dissidents, le juge en chef Dickson a conclu que les contrôles aléatoires de sobriété étaient illégaux (Dedman, p. 19). Il a noté que, sauf dans le cas d’une arrestation, la police n’avait jamais eu le pouvoir en common law de détenir une personne seulement à des fins d’enquête (ibid.). Il a rejeté l’idée que le critère de l’arrêt Waterfield pouvait être utilisé pour sanctionner une conduite policière illégale, en affirmant qu’« [i]l incombe au législateur et non pas aux tribunaux d’autoriser un acte arbitraire de la police qui serait par ailleurs illégal » (p. 15).

B. Discours ambigu

246Dans les années qui ont suivi l’arrêt Dedman, il s’est avéré que les points de vue dissidents du juge en chef Dickson ont façonné la jurisprudence de notre Cour. Celle-ci a indiqué de manière appuyée qu’elle n’utiliserait pas le cadre d’analyse relatif aux pouvoirs policiers accessoires de l’arrêt Waterfield pour reconnaître de nouveaux pouvoirs policiers à l’avenir. Par exemple, dans l’arrêt R. c. Wong, [1990] 3 R.C.S. 36, p. 57, le juge La Forest a affirmé qu’il appartient au Parlement, et non aux tribunaux, d’élargir la portée du pouvoir policier :

247Notre Cour a également statué que plusieurs pouvoirs policiers n’étaient pas autorisés en common law sans même faire référence à la doctrine des pouvoirs accessoires. Ces pouvoirs étaient notamment les perquisitions périphériques sans mandat et sans motifs raisonnables et probables (R. c. Kokesch, [1990] 3 R.C.S. 3, p. 17-18 et 26), les saisies de cheveux, les prélèvements dans la bouche et d’empreintes dentaires sans consentement (R. c. Stillman, [1997] 1 R.C.S. 607, par. 25-27 et 33-43) et l’entrée sans mandat dans une maison d’habitation pour procéder à une arrestation en l’absence de prise en chasse (R. c. Feeney, [1997] 2 R.C.S. 13, par. 23-37 et 51).

C. Reconnaissance

248Toutefois, dans l’arrêt R. c. Godoy, [1999] 1 R.C.S. 311, la Cour, à l’unanimité, a utilisé le cadre applicable aux pouvoirs accessoires de l’arrêt Dedman pour reconnaître aux policiers un nouveau pouvoir leur permettant d’entrer dans une maison sans mandat afin de s’assurer de la santé et de la sécurité d’une personne ayant appelé au 9-1-1. Ce faisant, le juge en chef Lamer a expliqué certains des facteurs qui sont pertinents pour déterminer si la conduite policière est [traduction] « justifié[e] » à la deuxième étape du critère de l’arrêt Waterfield :

249À la suite de l’arrêt Godoy, notre Cour a eu recours à la doctrine des pouvoirs accessoires pour reconnaître plusieurs autres pouvoirs de common law qui sont maintenant utilisés régulièrement dans les services de police modernes. Parmi ceux-ci, mentionnons le pouvoir de détenir une personne à des fins d’enquête et d’effectuer une fouille par palpation préventive (R. c. Mann, 2004 CSC 52, [2004] 3 R.C.S. 59); celui d’effectuer des barrages policiers pour fins d’enquête criminelle (Clayton); celui d’avoir recours à des chiens renifleurs pour sentir une personne et ses effets personnels (R. c. Kang-Brown, 2008 CSC 18, [2008] 1 R.C.S. 456; R. c. A.M., 2008 CSC 19, [2008] 1 R.C.S. 569); et celui d’effectuer une fouille de sécurité à des fins préventives hors du contexte d’une détention aux fins d’enquête (MacDonald). En raison de leur nature, de leur nombre, de leur centralité et de leur utilisation fréquente, ces pouvoirs policiers créés par les tribunaux sont devenus, selon certains, bien plus que des pouvoirs [traduction] « accessoires » (T. Skolnik et V. MacDonnell, « Policing Arbitrariness : Fleming v. Ontario and the Ancillary Powers Doctrine » (2021), 100 S.C.L.R. (2d) 187, p. 192).

250Dans l’arrêt Kang-Brown, par. 22, le juge Binnie, rappelant la nécessité d’une certitude jurisprudentielle, a fait état d’une acceptation générale de la doctrine des pouvoirs accessoires :

251La dernière fois que notre Cour a abordé la doctrine des pouvoirs accessoires, soit dans l’arrêt Fleming, elle a refusé à l’unanimité de créer un nouveau pouvoir de common law permettant à la police d’arrêter une personne qui agit en toute légalité pour prévenir une violation appréhendée de la paix par d’autres. Tout en soulignant que « les tribunaux ne peuvent abdiquer le rôle qui leur incombe d’adapter progressivement des règles de common law lorsqu’il existe des lacunes législatives », la juge Côté a souligné que les tribunaux « doivent agir avec prudence lorsqu’ils sont appelés à se prononcer sur l’existence en common law de pouvoirs policiers proposés » (par. 41-42). En appliquant l’arrêt Waterfield, la juge Côté a constaté que, bien que le pouvoir proposé s’inscrive dans le cadre général des devoirs policiers de maintenir la paix, de prévenir le crime et de protéger la vie des personnes et les biens, il n’était pas raisonnablement nécessaire pour l’accomplissement de ces devoirs. Le pouvoir proposé aurait représenté une grave atteinte à la liberté d’une personne qui n’était soupçonnée d’aucun acte criminel, et échapperait en grande partie à l’examen des tribunaux. Les policiers disposaient déjà de mesures moins intrusives et de pouvoirs d’arrestation prévus par la loi pour gérer les situations dangereuses et prévenir la violence, ce qui rendait inutile la création d’un nouveau pouvoir en common law. L’arrêt Fleming a marqué une rupture par rapport à la jurisprudence antérieure où notre Cour a élargi à plusieurs reprises la portée des pouvoirs policiers en common law (Skolnik et MacDonnell, p. 187 et 197).

III. Critiques de la doctrine des pouvoirs accessoires

252Alors que la doctrine des pouvoirs accessoires a peut-être « franchi le Rubicon » en ce qui concerne l’acceptabilité, les préoccupations concernant sa raison d’être, sa portée et son application semblent également avoir fait le trajet avec elle. La doctrine des pouvoirs accessoires, et les pouvoirs policiers de common law en découlant, ont suscité des critiques vigoureuses et soutenues (voir, p. ex., D. Stuart, « The Unfortunate Dilution of Section 8 Protection : Some Teeth Remain » (1999), 25 Queen’s L.J. 65, p. 84-87; G. Luther, « Police Power and The Charter of Rights and Freedoms : Creation or Control? » (1986), 51 Sask. L. Rev. 217; R. J. Delisle, « Judicial Creation of Police Powers » (1993), 20 C.R. (4th) 29; L. A. McCoy, « Liberty’s Last Stand? Tracing the Limits of Investigative Detention » (2002), 46 Crim. L.Q. 319; T. Quigley, « Mann, It’s a Disappointing Decision » (2004), 21 C.R. (6th) 41; S. Coughlan, « Common Law Police Powers and the Rule of Law » (2007), 47 C.R. (6th) 266; R. Jochelson et autres, « Generation and Deployment of Common Law Police Powers by Canadian Courts and the Double-Edged Charter » (2020), 28 Crit. Criminol. 107).

253Les critiques de la doctrine des pouvoirs accessoires se classent généralement dans l’une des catégories suivantes : (1) les préoccupations relatives à la primauté du droit; (2) le rôle traditionnel des tribunaux en tant que gardiens des droits constitutionnels; (3) les limites de la fonction législative des tribunaux; et (4) les répercussions disproportionnées sur les groupes racialisés et les populations marginalisées. Ces préoccupations mettent en évidence les raisons pour lesquelles la prudence et la retenue sont justifiées lorsque les tribunaux sont invités à reconnaître de nouveaux pouvoirs policiers en common law.

A. Préoccupations relatives à la primauté du droit

254La primauté du droit est un des [traduction] « postulat[s] fondamenta[ux] de notre structure constitutionnelle » (Roncarelli c. Duplessis, [1959] R.C.S. 121, p. 142). Elle vise à offrir une « société stable, prévisible et ordonnée » dans laquelle les citoyens peuvent mener leurs activités en toute confiance (Renvoi relatif à la sécession du Québec, [1998] 2 R.C.S. 217, par. 70). Cela exige un système de lois qui sont prospectives, ouvertes, claires et donc susceptibles de guider le comportement de leurs sujets (J. Raz, The Authority of Law : Essays on Law and Morality (2e éd. 2009), p. 214; voir aussi L. L. Fuller, The Morality of Law (éd. rév. 1969), p. 39-40).

255Un aspect crucial de la primauté du droit est l’idée que les individus doivent être en mesure d’anticiper les conséquences juridiques de leurs actes, et que les pouvoirs des agents publics doivent être définis et connus à l’avance (J. Stribopoulos, « In Search of Dialogue : The Supreme Court, Police Powers and the Charter » (2005), 31 Queen’s L.J. 1, p. 54; Skolnik et MacDonnell, p. 203). Ce concept selon lequel les individus doivent être raisonnablement avisés des exigences de la loi est particulièrement important en droit criminel, qui demeure « le domaine où l’État empiète de la manière la plus spectaculaire et la plus importante sur les libertés individuelles » (R. c. Paré, [1987] 2 R.C.S. 618, p. 630). La nécessité que les individus soient raisonnablement avertis en droit criminel est l’une des principales raisons pour lesquelles le Parlement a codifié le droit criminel et aboli toutes les infractions de common law, autres que l’outrage au tribunal (Code criminel, L.R.C. 1985, c. C-46, art. 9).

256La doctrine des pouvoirs accessoires empêche les citoyens de connaître les limites des pouvoirs policiers. Elle permet aux tribunaux de confirmer l’existence d’un pouvoir policier après son exercice, dans des situations où l’accusé pouvait raisonnablement croire qu’un tel pouvoir n’existait pas (Coughlan (2007)). Cette approche [traduction] « laisse même le citoyen le plus informé ignorant des limites floues des pouvoirs policiers » chaque fois qu’il a affaire aux forces de l’ordre (R. Jochelson, « Crossing the Rubicon : Of Sniffer Dogs, Justifications, and Preemptive Deference » (2008), 13 R. études const. 209, p. 238). Dans le même ordre d’idées, en permettant aux tribunaux de tolérer une conduite autrement illégale après coup, la doctrine des pouvoirs accessoires limite la capacité des policiers à comprendre les limites réelles de leurs pouvoirs lorsqu’ils interagissent avec des citoyens (Skolnik et MacDonnell, p. 203).

257Évidemment, la primauté du droit n’est qu’une des vertus que notre droit devrait posséder et doit [traduction] « être mise en balance avec les revendications concurrentes liées à d’autres valeurs » (Raz, p. 228). L’une de ces valeurs est la capacité des tribunaux de « modifier peu à peu la common law de façon à l’adapter aux changements sociaux » (Salituro, p. 666; voir aussi Bow Valley Husky, par. 93, la juge McLachlin; Bhasin c. Hrynew, 2014 CSC 71, [2014] 3 R.C.S. 494, par. 40).

258Toutefois, certains soutiennent que la création par les tribunaux de pouvoirs policiers au Canada n’a pas été progressive. Comme l’ont fait remarquer les auteurs Penney, Rondinelli et Stribopoulos, [traduction] « nos tribunaux se sont servis de cette doctrine pour créer des pouvoirs policiers de toutes pièces », ceux-ci ayant peu de liens avec des jugements antérieurs (¶1.228). Dans certains cas, les tribunaux ont reconnu de nouveaux pouvoirs policiers qui contredisent implicitement des décisions antérieures niant l’existence de tels pouvoirs (ibid.). Par exemple, avant 1993, il y avait un large consensus selon lequel la police ne disposait pas du pouvoir de détenir des individus à des fins d’enquête sans effectuer d’arrestation (voir, p. ex., R. c. Esposito (1985), 53 O.R. (2d) 356 (C.A.), p. 362; Dedman, p. 13, le juge en chef Dickson; P. W. Hogg, Constitutional Law of Canada (3e éd. 1992), p. 1072; A. Young, « All Along the Watchtower : Arbitrary Detention and the Police Function » (1991), 29 Osgoode Hall L.J. 329, p. 330; J. Stribopoulos, « A Failed Experiment? Investigative Detention : Ten Years Later » (2003), 41 Alta. L. Rev. 335, p. 338-339). Toutefois, dans l’arrêt Simpson, la Cour d’appel de l’Ontario a employé la doctrine des pouvoirs accessoires pour confirmer l’existence en common law d’un nouveau pouvoir de détention aux fins d’enquête.

B. Rôle des tribunaux en tant que gardiens des droits constitutionnels

259La doctrine des pouvoirs accessoires [traduction] « brouille le rôle de l’appareil judiciaire en tant que gardien des droits constitutionnels » (T. Quigley, « Brief Investigatory Detentions : A Critique of R. v. Simpson » (2004), 41 Alta. L. Rev. 935, p. 950; voir aussi Kang-Brown, par. 12, le juge LeBel). En vertu de l’art. 24 de la Charte et du par. 52(1) de la Loi constitutionnelle de 1982, les tribunaux ont le pouvoir de contrôler la conformité à la Charte des actes de l’État et d’accorder des réparations efficaces aux personnes dont les droits ont été violés. Cela fait en sorte que les tribunaux sont les « gardiens de la Constitution », chargés de protéger les droits individuels contre les expansions injustifiées du pouvoir de l’État (voir Hunter c. Southam Inc., [1984] 2 R.C.S. 145, p. 169).

260En revanche, lorsque les tribunaux reconnaissent aux policiers un nouveau pouvoir accessoire, la common law cesse d’être un bouclier pour les droits individuels et devient un outil servant à les restreindre activement (R. c. Sinclair, 2010 CSC 35, [2010] 2 R.C.S. 310, par. 192-193, les juges LeBel et Fish, dissidents; R. c. Orbanski, 2005 CSC 37, [2005] 2 R.C.S. 3, par. 70, le juge LeBel, dissident; R. c. Yeh, 2009 SKCA 112, 337 Sask. R. 1, par. 147, la juge Jackson; R. Jochelson, « Ancillary Issues with Oakes : The Development of the Waterfield Test and the Problem of Fundamental Constitutional Theory » (2013), 43 R.D. Ottawa 355, p. 372). Lorsqu’elle cherche à obtenir la reconnaissance d’un nouveau pouvoir policier, la Couronne demande au tribunal non seulement d’interpréter ou d’appliquer le droit existant, mais aussi d’élargir la common law pour autoriser la conduite de l’État qui porte atteinte aux droits garantis par la Charte. Cette tâche est nettement différente du rôle traditionnel des tribunaux qui consiste à contrôler la constitutionnalité des actions de l’État. Elle place l’appareil judiciaire dans une situation délicate en ce qu’il confère des pouvoirs à la police et examine leur utilisation de façon approfondie.

261La pratique consistant à reconnaître en common law de nouveaux pouvoirs policiers diffère également fondamentalement de la façon dont la common law évolue dans des domaines comme le droit de la responsabilité délictuelle ou le droit des contrats. Dans ces domaines, le développement progressif sert généralement à étendre la protection aux droits individuels reconnus par la loi qui ne sont pas suffisamment protégés et à adapter les règles existantes pour qu’elles répondent aux besoins changeants de la société. En revanche, la création de nouveaux pouvoirs policiers n’élargit pas les droits individuels; elle autorise une action de l’État qui les restreint. Cette distinction est amplifiée par le fait qu’en droit criminel, le Parlement est l’organe législatif prééminent. Contrairement au droit de la responsabilité délictuelle ou au droit des contrats, pour lesquels les législateurs n’ont pas assumé la responsabilité principale en ce qui a trait à la définition des droits et des obligations, le droit criminel a été en grande partie codifié. Dans ce contexte, l’innovation judiciaire dans le domaine des pouvoirs policiers risque d’éroder la responsabilité démocratique, ce qui n’est pas le cas lorsque les tribunaux précisent les règles de droit privé.

C. Limites de la fonction législative des tribunaux

262Nombreux sont ceux qui soutiennent que les législateurs sont beaucoup mieux placés que les juges pour créer de nouveaux pouvoirs policiers. Les auteurs ont relevé quatre limites principales qui mettent en évidence le désavantage comparatif de la magistrature dans ce domaine.

263Premièrement, contrairement aux législateurs, les tribunaux ne peuvent pas examiner la pleine portée des pratiques d’enquête de la police d’une manière exhaustive et prospective. Leur rôle se limite à résoudre les questions juridiques précises soulevées par les parties devant eux (Stribopoulos, « In Search of Dialogue », p. 56). Comme le fait remarquer le professeur Young, les questions portées devant la cour [traduction] « sont limitées par les circonstances fortuites du litige » et « peuvent être faussées par les motifs et les ressources des parties au litige » (« Fundamental Justice and Political Power : A Personal Reflection on Twenty Years in the Trenches » (2002), 16 S.C.L.R. (2d) 121, p. 125). La pratique consistant à reconnaître et à préciser les pouvoirs policiers en common law au fil du temps, au cas par cas, n’est pas en mesure d’offrir le genre de clarté et de prévisibilité que pourrait offrir un régime législatif complet.

264Deuxièmement, particulièrement dans le domaine des pouvoirs policiers, les législateurs sont généralement mieux placés que les juges pour déterminer le genre de faits sociaux qui sont nécessaires à l’élaboration de politiques judicieuses et pour les mettre en balance avec l’éventail complexe d’intérêts en jeu (Stribopoulos, « In Search of Dialogue », p. 56-57; voir aussi Watkins, p. 760). Alors que les tribunaux bénéficient d’avocats compétents, d’intervenants et d’un soutien interne à la recherche, les organes exécutif et législatif du gouvernement sont plus à même d’évaluer les répercussions sociales des nouveaux pouvoirs policiers. Ils peuvent consulter un plus vaste éventail de parties intéressées, échanger directement avec les communautés touchées, peaufiner les propositions par l’intermédiaire de comités, tirer parti de l’expertise des fonctionnaires et des spécialistes des politiques et commander leurs propres études empiriques (T. Skolnik, « Racial Profiling and the Perils of Ancillary Police Powers » (2021), 99 R. du B. can. 429, p. 461; J. W. Burchill et autres, Ancillary Police Powers in Canada : A Critical Reassessment (2024), p. 148-149; M. Cappelletti, « The Law-Making Power of the Judge and its Limits : A Comparative Analysis » (1981), 8 Monash U.L. Rev. 15, p. 48-49). Par conséquent, les législateurs sont généralement mieux placés pour évaluer les bénéfices d’un pouvoir policier proposé et pour les mettre en balance avec tout préjudice systémique plus large.

265Troisièmement, les tribunaux n’ont généralement pas la capacité de suivre de près les effets de leurs jugements et de modifier les règles qu’ils créent en temps opportun (Stribopoulos, « In Search of Dialogue », p. 57). À quelques exceptions près, les juridictions inférieures sont tenues d’appliquer les décisions des juridictions supérieures (R. c. Comeau, 2018 CSC 15, [2018] 1 R.C.S. 342, par. 26; Carter c. Canada (Procureur général), 2015 CSC 5, [2015] 1 R.C.S. 331, par. 44). Bien que notre Cour puisse s’écarter de ses décisions antérieures, elle doit avoir des raisons impérieuses de le faire (Canada (Procureur général) c. Power, 2024 CSC 26, par. 98; Canada c. Craig, 2012 CSC 43, [2012] 2 R.C.S. 489, par. 25; R. c. Henry, 2005 CSC 76, [2005] 3 R.C.S. 609, par. 44). En revanche, les pouvoirs policiers prévus par la loi sont plus faciles à modifier ou à abroger s’ils ont des conséquences non souhaitées (M. L. Friedland, « Reforming Police Powers : Who’s in Charge? », dans R. C. Macleod et D. Schneiderman, dir., Police Powers in Canada : The Evolution and Practice of Authority (1994), 100, p. 103).

266Quatrièmement, les tribunaux ne peuvent pas concevoir et mettre en œuvre des procédures administratives pour contrôler de manière significative la conduite de la police (Watkins, p. 760; R. A. Harmon, « The Problem of Policing » (2012), 110 Mich. L. Rev. 761, p. 763-764). Par exemple, M. Stribopoulos explique qu’un pouvoir de détention aux fins d’enquête prévu par la loi pourrait inclure des mesures de protection, comme l’obligation d’obtenir l’approbation d’un agent supérieur pour la prolongation d’une détention au-delà d’une période déterminée (« A Failed Experiment », p. 381). Il pourrait également inclure des exigences en matière de rapports afin de réduire le risque d’abus (ibid.). Dans les affaires de droit criminel, la capacité des tribunaux d’imposer ce type de mesures de protection administratives ou d’en superviser l’application est limitée.

267En somme, les législateurs sont les principaux responsables de l’élaboration des lois dans le domaine du droit criminel et des pouvoirs policiers. Bien que la qualité des règles prévues par la loi puisse varier, les législateurs sont mieux équipés que les tribunaux pour concevoir des pouvoirs policiers complets, éclairés, contrôlés et soutenus par des garanties administratives visant à prévenir les abus. La fonction législative des tribunaux comporte des limites inhérentes qui la rendent moins adaptée à la création de nouveaux pouvoirs policiers, en particulier compte tenu des conséquences complexes et profondes que de tels pouvoirs peuvent entraîner.

268Ces préoccupations concernant la fonction législative des tribunaux seraient moins importantes si les législateurs donnaient toujours suite aux pouvoirs policiers de common law en adoptant des pouvoirs législatifs complets correspondants. Toutefois, comme le soulignent les auteurs Penney, Rondinelli et Stribopoulos, l’effet systémique de la doctrine des pouvoirs accessoires a été [traduction] « de dégager le Parlement de sa responsabilité de définir et de réglementer de nouveaux pouvoirs policiers » (¶1.231). Lorsque les tribunaux comblent les lacunes législatives, les législateurs n’ont guère avantage à s’engager dans le travail difficile d’élaboration de cadres législatifs complets. Au fil du temps, cette dynamique érode la surveillance démocratique des activités de la police et fait en sorte que les questions fondamentales sur l’autorité de l’État doivent être résolues de manière fragmentaire par des décisions judiciaires.

D. Répercussions sur les populations marginalisées

269Enfin, l’incidence de l’élargissement des pouvoirs policiers en common law sur les groupes racialisés et les populations marginalisées soulève des préoccupations. Notre Cour a reconnu que les membres des groupes racialisés font l’objet d’un nombre disproportionné de contacts avec la police et qu’ils sont particulièrement vulnérables aux interventions policières injustifiées (R. c. Le, 2019 CSC 34, [2019] 2 R.C.S. 692, par. 90; Grant, par. 154). Elle a également reconnu que les interventions policières excessives « contribue[nt] à l’exclusion sociale continue des minorités raciales, favorise[nt] une perte de confiance dans l’équité du système de justice pénale et perpétue[nt] la criminalisation » (Le, par. 95, citant N. Nichols, « The Social Organization of Access to Justice for Youth in “Unsafe” Urban Neighbourhoods » (2018), 27 Soc. & Legal Stud. 79, p. 86; et Commission ontarienne des droits de la personne, Pris à partie : Rapport de recherche et de consultation sur le profilage racial en Ontario (2017), p. 34-45). Par conséquent, plusieurs auteurs soutiennent que l’élargissement de la liste des pouvoirs policiers en common law risque d’intensifier les interventions policières excessives à l’égard des communautés marginalisées et d’accentuer les inégalités systémiques (Skolnik et MacDonnell, p. 196-197; voir aussi Skolnik, p. 436 et suiv.; Stribopoulos, « A Failed Experiment », p. 340-344; Quigley, « Brief Investigatory Detentions », p. 946-947; J. R. Marin, « R. v. Mann : Further Down the Slippery Slope » (2005), 42 Alta. L. Rev. 1123, p. 1129-1131; C. Skibinsky, « Regulating Mann in Canada » (2006), 69 Sask. L. Rev. 197, p. 213-215; B. L. Berger, « Race and Erasure in R. v. Mann » (2004), 21 C.R. (6th) 58).

IV. Le rôle des normes établies dans la Charte

270Les normes minimales fixées par la Charte s’appliquent à tous les pouvoirs policiers, qu’ils tirent leur origine d’une loi ou de la doctrine des pouvoirs accessoires. Bien que la Charte ne s’applique pas à la common law dans le cadre d’un litige purement privé (SDGMR c. Dolphin Delivery Ltd., [1986] 2 R.C.S. 573, p. 597; B.C.G.E.U. c. Colombie-Britannique (Procureur général), [1988] 2 R.C.S. 214, p. 243), les policiers sont des acteurs gouvernementaux pour l’application du par. 32(1) de la Charte. Par conséquent, lorsque la common law constitue le fondement d’une action policière qui porte atteinte à un droit ou à une liberté garantis, la Charte s’applique (Dolphin Delivery, p. 599; voir aussi R. c. Swain, [1991] 1 R.C.S. 933, p. 968). Écrivant à propos de l’arrêt Dolphin Delivery, le professeur Hogg s’est demandé s’il était même utile de décrire la Charte comme étant applicable à la common law dans ces situations, parce que c’est la présence de l’acteur gouvernemental, et non la source du pouvoir de l’acteur, qui rend la Charte applicable (« The Dolphin Delivery Case : The Application of the Charter to Private Action » (1986-87), 51 Sask. L. Rev. 273, p. 278; voir aussi P. W. Hogg et W. K. Wright, Constitutional Law of Canada (5e éd. suppl.), § 37:12).

271Lorsque la Charte s’applique, il existe une méthode bien établie pour évaluer si une loi y est conforme. Le tribunal examine d’abord si la loi porte atteinte à un droit garanti par la Charte, compte tenu d’une interprétation téléologique de la disposition en cause et de l’ensemble de la Constitution (Taylor c. Terre-Neuve-et-Labrador, 2026 CSC 5, par. 70-85). Si une atteinte est établie, le tribunal examine si la loi constitue une limite raisonnable dont la justification peut se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique au regard de l’article premier. Pour ce faire, il faut prouver que la loi vise un objectif urgent et réel et qu’elle satisfait à tous les volets de l’analyse de la proportionnalité : le lien rationnel, l’atteinte minimale et les effets bénéfiques qui l’emportent sur ses effets préjudiciables (R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103, p. 138-139).

272La méthode normalisée est appliquée régulièrement dans les affaires concernant des contestations fondées sur la Charte de textes législatifs, y compris les pouvoirs policiers prévus par la loi (voir, p. ex., R. c. Rodgers, 2006 CSC 15, [2006] 1 R.C.S. 554, par. 35-55; R. c. S.A.B., 2003 CSC 60, [2003] 2 R.C.S. 678, par. 36-61; R. c. Hufsky, [1988] 1 R.C.S. 621, p. 633-637). Toutefois, notre Cour a également appliqué cette méthode pour déterminer si les règles formulées par les tribunaux sont conformes à la Charte. Dans l’arrêt Swain, par exemple, le juge en chef Lamer a conclu que la règle de common law permettant à la Couronne de présenter une preuve d’aliénation mentale contre le gré de l’accusé violait l’art. 7 de la Charte et n’était pas justifiée au regard de l’article premier (p. 968-977 et 980-988).

273La méthode devant être utilisée pour que les pouvoirs policiers créés par les tribunaux soient conformes à la Charte n’est pas aussi claire. Le critère de l’arrêt Waterfield n’exige pas expressément que les tribunaux examinent si un pouvoir policier en common law enfreint la Charte et, dans un tel cas, si cette atteinte peut être justifiée au regard de l’article premier. De plus, la jurisprudence de notre Cour n’explique pas en détail la méthode appropriée pour que les pouvoirs policiers en common law soient conformes à la Charte.

274L’analyse des normes établies dans la Charte était essentiellement absente des premières décisions de notre Cour sur les pouvoirs accessoires. Cette situation peut peut-être s’expliquer par le fait que l’arrêt Waterfield était le cadre d’analyse choisi. Cette affaire a été jugée en Angleterre environ 20 ans avant l’entrée en vigueur de la Charte et elle ne concernait pas la création de pouvoirs policiers qui portaient atteinte aux droits individuels. Par conséquent, l’arrêt Dedman n’a pas traité de la façon dont le nouveau critère permettant de reconnaître des pouvoirs policiers en common law devait s’appliquer dans notre cadre constitutionnel. Bien que l’arrêt Godoy faisait référence à la Charte, c’était uniquement pour souligner l’importance de l’intérêt au respect de la vie privée des résidents dans l’intimité de leur foyer (par. 19).

275Dans des arrêts ultérieurs, notre Cour a reconnu que les pouvoirs policiers en common law et leur exercice devraient satisfaire aux exigences minimales de la Charte. Dans les arrêts Mann et Clayton, la Cour s’est surtout exprimée en termes généraux, soulignant que les pouvoirs de perquisition et de détention en common law « doivent respecter les dispositions de la Charte » et être compatibles avec « les valeurs de la Charte » (Mann, par. 20; Clayton, par. 21). Des jugements ultérieurs ont rendu cette obligation plus concrète. Dans l’arrêt Kang-Brown, notre Cour, dans plusieurs séries de motifs, a laissé entendre que l’étendue du pouvoir policier d’effectuer des fouilles sans mandat à l’aide d’un chien renifleur doit être définie d’une manière compatible avec la Charte (par. 23, 54, 146, 148 et 214). De même, dans l’arrêt MacDonald, la Cour a confirmé que les limites du pouvoir en common law d’effectuer une fouille de sécurité devraient être « raisonnables » au regard de l’art. 8 de la Charte (par. 29 et 43-45). Dans l’arrêt Fleming, la Cour a souligné que, bien que la détermination de l’existence d’un pouvoir en common law n’exige pas en soi que le tribunal applique l’article premier de la Charte, « les deux cadres d’analyse ne sont pas totalement sans lien » (par. 53).

276Certains ont fait valoir que le cadre d’analyse relatif aux pouvoirs accessoires montre des parallèles évidents avec le critère de l’arrêt Oakes (Jochelson, « Ancillary Issues with Oakes », p. 365-367). Le premier volet du critère de l’arrêt Waterfield — qui exige que le pouvoir policier proposé présente un lien avec des devoirs policiers, comme le maintien de la paix et la prévention du crime — fait écho à l’exigence énoncée dans l’arrêt Oakes selon laquelle une mesure législative doit avoir un lien rationnel avec un objectif urgent et réel. Le deuxième volet du critère de l’arrêt Waterfield — qui exige que le pouvoir policier soit raisonnablement nécessaire pour l’accomplissement d’un devoir policier — fait écho au concept d’atteinte minimale en prévoyant également qu’« il ne doit pas être possible dans les circonstances de recourir à d’autres mesures moins intrusives » (Fleming, par. 54). De plus, le deuxième volet du critère de l’arrêt Waterfield évalue « l’importance que présente l’accomplissement [du] devoir pour l’intérêt public » par rapport à « l’ampleur de l’atteinte à la liberté individuelle » (MacDonald, par. 37; Fleming, par. 47). On peut soutenir que cette analyse amène le tribunal à effectuer une évaluation de la proportionnalité qui imite le dernier volet du critère de l’arrêt Oakes.

277Mais même si les tribunaux intègrent au critère de l’arrêt Waterfield certaines des mêmes questions fondées sur la Charte au sujet de la violation et de la justification, des questions demeurent quant à la façon dont la Charte devrait s’appliquer aux pouvoirs policiers en common law. Dans le cas où les juges sont appelés à créer de nouveaux pouvoirs policiers, perd-on quelque chose en voyant les droits et les justifications en jeu à travers le prisme de l’arrêt Waterfield plutôt qu’en se concentrant plus directement sur ce qu’exige la Charte? Quelles sont les conséquences de dire que l’action de l’État découlant d’un pouvoir policier en common law n’a qu’à s’accorder aux « valeurs » de la Charte plutôt qu’à se conformer aux droits garantis par celle-ci? Pourquoi y aurait-il une norme moins rigoureuse ou une méthodologie différente pour les pouvoirs policiers provenant de la common law, par rapport à ceux d’origine législative? Notre démocratie constitutionnelle commande un examen minutieux de la question de savoir si la nature et la rigueur de l’examen des pouvoirs policiers au regard de la Charte devraient varier selon leur source.

278Étant donné que la Charte fait partie de la loi suprême du Canada, ses exigences doivent demeurer centrales lorsque les tribunaux envisagent de créer de nouveaux pouvoirs policiers. Une prise en compte directe de la Charte est l’approche qui respecte le mieux son statut et qui assure la protection la plus complète de ses garanties. L’intégration de considérations liées à la Charte dans le critère de l’arrêt Waterfield peut avoir pour effet de diminuer leur centralité et/ou leur contenu lorsque les pouvoirs policiers en common law peuvent avoir des effets semblables sur les droits individuels à ceux que peuvent avoir les pouvoirs policiers prévus par la loi. Il faudrait un fondement théorique solide pour justifier un examen fondé sur la Charte qui soit non seulement catégoriquement différent, mais nettement diminué, en fonction de la façon dont le pouvoir policier a été créé.

279Certains membres de notre Cour se sont dits mal à l’aise à l’idée d’utiliser le critère de l’arrêt Waterfield comme outil pour justifier de nouveaux pouvoirs policiers. Dans l’arrêt Clayton, au par. 58, le juge Binnie a affirmé « que le critère du “raisonnablement nécessaire” ne trouve pas sa source dans la Charte et que son application ne saurait se substituer à l’examen plus rigoureux que commande la Charte ». Il a dit ce qui suit au par. 59 :

280De toute évidence, pour reconnaître un nouveau pouvoir policier en common law, il faut plus qu’une déclaration de la Couronne portant que le pouvoir demandé représente une évolution progressive de la common law qui est conforme aux valeurs de la Charte. À mon avis, pour concilier le critère de l’arrêt Waterfield avec la Charte, les tribunaux doivent traiter expressément les limites constitutionnelles comme une contrainte importante à la création de nouveaux pouvoirs policiers. Lorsque les tribunaux appliquent le critère de l’arrêt Waterfield, ils doivent le faire en tenant compte du fait qu’un pouvoir policier en common law ne peut être justifié si, selon l’approche habituelle relative à l’examen fondé sur la Charte, un pouvoir législatif équivalent ne résisterait pas à un examen constitutionnel. Cette approche fait en sorte que le cadre d’analyse des pouvoirs accessoires ne devient pas un moyen détourné pour autoriser une action de l’État qui serait autrement inconstitutionnelle.

V. Principes pour la reconnaissance de nouveaux pouvoirs policiers

281Comme le reconnaissent mes collègues le juge Jamal et les juges O’Bonsawin et Moreau, la création de nouveaux pouvoirs policiers en common law redessine les limites du pouvoir de l’État et doit être abordée avec le plus grand soin et la plus grande prudence. La doctrine des pouvoirs accessoires ne permet pas d’élargir les pouvoirs policiers chaque fois qu’il est opportun de le faire (voir Fleming, par. 98). Son utilisation doit reposer sur les normes de la Charte et être guidée par une compréhension claire des limites de la fonction législative des tribunaux. Si les tribunaux sont trop permissifs dans la reconnaissance de nouveaux pouvoirs policiers, ils risquent de miner la primauté du droit, d’éroder la responsabilité démocratique et de créer des pouvoirs qui sont vagues ou mal définis. Ils dénaturent également leur rôle traditionnel en tant que gardiens des droits individuels.

282Les principes suivants peuvent aider à faire en sorte que tout recours à la doctrine des pouvoirs accessoires ne dépasse pas ses limites appropriées.

283Premièrement, la Couronne doit définir clairement la portée de tout pouvoir qu’elle cherche à faire reconnaître en common law. Comme l’a souligné notre Cour dans l’arrêt Fleming, par. 48, « il incombe [toujours] à l’État de justifier l’existence en common law des pouvoirs policiers qui entraînent une atteinte à la liberté ». Comme corollaire de son fardeau, la Couronne doit formuler avec précision le pouvoir qu’elle demande. Sans définition claire du pouvoir proposé, les tribunaux ne peuvent pas évaluer de manière significative la compatibilité du pouvoir avec les normes établies dans la Charte ou appliquer le critère de l’arrêt Waterfield.

284Deuxièmement, les tribunaux devraient éviter de reconnaître de nouveaux pouvoirs policiers en common law dans des domaines qui sont déjà régis par la loi. Selon la professeure Sullivan, les tribunaux n’ont généralement pas compétence pour remédier aux lacunes perçues dans un régime législatif (The Construction of Statutes (7e éd. 2022), § 12.02[1] et [3], citant R. c. Shubley, [1990] 1 R.C.S. 3, p. 25-26). Lorsque le Parlement a adopté un cadre législatif détaillé, l’ajout à celui-ci de règles établies par les juges risque de contrecarrer l’intention du législateur et d’usurper son rôle. Ce que certains pourraient considérer comme une « lacune » à combler n’est souvent que le simple reflet de l’intention du Parlement d’imposer des limites quant au moment où le pouvoir en question peut être exercé.

285Par exemple, le Code criminel énonce des règles exhaustives régissant, entre autres, le prélèvement de substances corporelles aux fins d’analyse génétique (art. 487.04 à 487.092), l’interception de communications privées (art. 183 à 196.1) et l’utilisation de dispositifs de localisation et d’enregistreurs de données de transmission (art. 492.1 et 492.2). Si la police effectue l’une de ces fouilles sans satisfaire aux critères prévus par la loi, le fait que l’on s’appuie sur le cadre d’analyse des pouvoirs accessoires pour tolérer cette fouille minerait le régime législatif et contournerait les garanties que le Parlement a mises en place.

286De même, dans l’arrêt Fleming, notre Cour a rejeté le pouvoir d’arrestation préventive proposé au motif qu’il n’était pas nécessaire, en partie parce que la police disposait d’autres options pour empêcher une violation de la paix par autrui. Toutefois, le pouvoir proposé consistant à arrêter un individu qui n’est même pas soupçonné d’avoir commis une activité criminelle était loin de satisfaire à la norme législative prescrite par le Parlement relativement à une arrestation sans mandat, à savoir que le policier doit avoir des motifs raisonnables et probables de croire qu’un crime a été commis (Code criminel, par. 495(1)). Les mots choisis pour décrire le pouvoir d’arrestation prévu à l’art. 495 sont le fruit d’un débat réfléchi, d’un calibrage minutieux et d’une réflexion constitutionnelle. On peut présumer que le Parlement a voulu que le critère juridique applicable à un pouvoir policier aussi chargé d’enjeux constitutionnels que l’arrestation soit précisément celui qu’il a édicté. Il s’agissait de tracer une ligne de démarcation et non de créer une lacune, et en l’absence d’une véritable lacune, la création judiciaire d’un nouveau pouvoir policier risquait d’affaiblir les garanties intégrées au pouvoir d’arrestation sans mandat existant.

287Troisièmement, les tribunaux devraient résister aux invitations à créer de nouveaux pouvoirs policiers en common law simplement parce que la Couronne ne peut pas satisfaire aux conditions d’un pouvoir existant. Notre Cour a déjà reconnu un éventail de pouvoirs policiers visant à faciliter les enquêtes criminelles et à protéger la sécurité du public et des policiers. Lorsqu’ils sont appelés à reconnaître un nouveau pouvoir policier, les tribunaux devraient évaluer si la conduite policière en cause est autorisée en vertu d’un pouvoir existant en common law (Clayton, par. 80, le juge Binnie). Lorsqu’un pouvoir reconnu en common law pourrait s’appliquer à la conduite en cause, mais que les faits de l’affaire ne respectent pas les conditions nécessaires à son exercice légal, les tribunaux devraient être particulièrement réticents à tolérer cette conduite en ayant recours à la doctrine des pouvoirs accessoires. Cette doctrine n’est pas un mécanisme permettant de contourner les normes juridiques établies.

288Quatrièmement, les tribunaux devraient s’abstenir de reconnaître de nouveaux pouvoirs policiers en common law lorsque les ramifications potentielles sont incertaines ou d’une grande portée. Notre Cour a statué avec constance que les tribunaux ne devraient modifier les règles de common law que s’ils sont en mesure d’en évaluer les conséquences (Friedmann Equity Developments Inc. c. Final Note Ltd., 2000 CSC 34, [2000] 1 R.C.S. 842, par. 42; Banque de Montréal c. Dynex Petroleum Ltd., 2002 CSC 7, [2002] 1 R.C.S. 146, par. 20; voir aussi Salituro, p. 670; Bow Valley Husky, par. 93, la juge McLachlin). Lorsque la reconnaissance d’un nouveau pouvoir policier peut entraîner des effets complexes ou imprévisibles — comme des préjudices diffus pour les collectivités, un risque accru d’application discriminatoire ou l’érosion de la confiance du public dans l’exercice du pouvoir de la police —, les tribunaux devraient s’en remettre au Parlement et aux législatures provinciales. Ces dernières sont institutionnellement bien placées pour évaluer les considérations politiques concurrentes, consulter les communautés touchées et concevoir des mécanismes de responsabilisation appropriés. Dans de tels contextes, l’innovation judiciaire peut entraîner des conséquences inattendues, dont certaines pourraient miner la réputation du système de justice criminelle.

289Cinquièmement, le deuxième volet du cadre d’analyse applicable aux pouvoirs accessoires exige plus qu’une conclusion portant que le pouvoir policier proposé serait utile ou opportun. Les tribunaux doivent se demander si le pouvoir policier proposé est raisonnablement nécessaire à l’exécution d’un devoir policier, ce qui comprend l’évaluation de la disponibilité de solutions moins attentatoires. Dans l’arrêt Fleming, par. 98, la juge Côté a souligné que l’efficacité à elle seule ne peut justifier la création d’un nouveau pouvoir policier :

290Enfin, et fondamentalement, tout pouvoir policier proposé en common law doit satisfaire aux exigences de la Charte. Bien que la jurisprudence de notre Cour sur les pouvoirs accessoires ne reproduise pas la méthodologie habituelle employée pour trancher la question de savoir si une mesure législative est conforme à la Charte, il demeure qu’un pouvoir policier proposé en common law ne peut satisfaire au critère de l’arrêt Waterfield si un pouvoir d’origine législative équivalent ne résisterait pas au contrôle constitutionnel selon l’analyse standard fondée sur la Charte. Les tribunaux doivent être prudents lorsqu’ils déterminent si le pouvoir proposé porterait atteinte à un droit protégé et, dans l’affirmative, si cette atteinte peut être justifiée dans une société libre et démocratique. Demander la création de pouvoirs policiers par voie judiciaire ne peut devenir un moyen pour l’État de limiter les obligations que lui impose la Charte. En pratique, cela signifie que l’analyse relative aux pouvoirs accessoires doit être consciemment guidée par des concepts comme l’objectif urgent et substantiel, le lien rationnel, l’atteinte minimale et la proportionnalité. Par exemple, si un pouvoir policier proposé viole la Charte d’une manière qui n’est pas logiquement liée à l’objectif qu’il cherche à atteindre ou qui n’est pas proportionnée dans ses effets globaux, la « nécessité raisonnable » ne sera pas établie. De plus, dans les affaires mettant en cause de nouveaux pouvoirs en matière de fouille et de perquisition, les tribunaux ne devraient pas perdre de vue le fait que l’exigence minimale « par défaut » liée au caractère raisonnable d’une fouille au regard de l’art. 8 de la Charte est l’autorisation préalable (c.-à-d., un mandat délivré par un arbitre impartial) appuyée par des motifs raisonnables et probables (Hunter, p. 160-162 et 167-168; Penney, Rondinelli et Stribopoulos, ¶¶3.136-3.137).

291Compte tenu de ces principes, je suis d’accord avec le juge Jamal et les juges O’Bonsawin et Moreau pour dire qu’il n’est pas opportun en l’espèce de reconnaître un nouveau pouvoir policier en common law. D’une part, je doute que la Couronne ait défini avec suffisamment de précision le pouvoir policier qu’elle cherche à obtenir. Dans son mémoire, la Couronne décrit le pouvoir de diverses façons, comme [traduction] « s’engager dans une entrée », « pénétrer sur une propriété privée » et « s’engag[er] dans une entrée ou march[er] jusqu’à la porte d’une résidence » (par. 3, 65 et 83). Toutefois, compte tenu de la conduite des policiers en l’espèce, le pouvoir proposé inclurait apparemment aussi l’accès à des espaces clos, comme l’intérieur d’un véhicule. Ce manque de clarté rend difficile de déterminer la mesure dans laquelle le pouvoir proposé porte atteinte à la liberté individuelle et, par conséquent, s’il est conforme à la Charte et « raisonnablement nécessaire » pour l’exécution d’un devoir policier.

292À supposer que le pouvoir proposé ne visait que l’autorisation de la conduite policière précise en cause en l’espèce, je ne suis pas convaincue qu’il serait « raisonnablement nécessaire » pour l’exécution d’un devoir policier conféré par la loi ou la common law. Bien que le pouvoir proposé puisse offrir à la police un moyen plus pratique de protéger le public contre la conduite avec capacités affaiblies, un autre moyen moins attentatoire existait : attendre pour voir si le véhicule reviendrait sur une voie publique. Même si cet autre moyen n’était pas raisonnable, notre Cour a déjà reconnu, comme le souligne le juge Jamal, le pouvoir des policiers de procéder à une fouille de sécurité lorsqu’une fouille est « raisonnablement nécessaire pour éliminer une menace imminente à leur sécurité ou à celle du public » (par. 100, citant MacDonald, par. 40). Il s’agit d’un pouvoir large qui permet à la police de réagir aux menaces à la sécurité publique lorsqu’un policier a des motifs raisonnables de croire que la sécurité du public ou des policiers est menacée et que, par conséquent, il est nécessaire de procéder à une fouille (MacDonald, par. 41). Toutefois, comme le souligne le juge Jamal, le juge du procès en l’espèce n’a pas tiré de conclusion quant à savoir si les policiers étaient subjectivement motivés par un souci de sécurité publique lorsqu’ils ont ouvert la portière de la camionnette de l’intimé. À la lumière de ce qui précède, il serait inapproprié de permettre à la Couronne de contourner les exigences minimales du pouvoir d’effectuer une fouille de sécurité en créant un nouveau pouvoir policier en common law assorti de normes moins exigeantes.

293Enfin, je ne suis pas convaincue que le pouvoir proposé respecte les normes établies par la Charte. Comme le soulignent les juges O’Bonsawin et Moreau au par. 201, un particulier a une attente considérable au respect de sa vie privée aux abords de sa résidence (citant MacDonald, par. 26; R. c. Evans, [1996] 1 R.C.S. 8, par. 21; et R. c. Tessling, 2004 CSC 67, [2004] 3 R.C.S. 432, par. 22), et la norme présumée applicable à la fouille ou la perquisition légale d’une résidence et son enceinte est celle des motifs raisonnables et probables de croire que la fouille ou la perquisition permettra de recueillir des éléments de preuve d’une infraction (citant R. c. Gomboc, 2010 CSC 55, [2010] 3 R.C.S. 211, par. 20). Bien qu’une norme de soupçons raisonnables puisse être justifiée lorsqu’une personne a une attente réduite au respect de sa vie privée, les circonstances dans lesquelles se trouvait l’intimé au moment de la fouille contestée (c.-à-d., à l’intérieur de son véhicule avec la portière fermée dans une entrée privée) n’entraînaient pas une attente réduite au respect de sa vie privée.

VI. Dispositif

294Je suis d’accord avec les juges O’Bonsawin et Moreau pour dire que les policiers ont outrepassé la portée de l’autorisation implicite en l’espèce, que la fouille était abusive et portait par conséquent atteinte à l’art. 8 de la Charte, et que les éléments de preuve résultant de cette fouille devraient être écartés en vertu du par. 24(2) de la Charte. Je suis donc d’avis de rejeter le pourvoi pour les mêmes motifs que les juges O’Bonsawin et Moreau.