Quebec (Attorney General) v. Kanyinda

Motifs de jugement — La juge Karakatsanis (avec l’accord des juges Martin, Kasirer, Jamal, O’Bonsawin et Moreau)

1Au Canada, les femmes ont réalisé des gains dans leur capacité à accéder à des possibilités économiques, et à participer à la vie communautaire et publique. Toutefois, malgré les progrès accomplis dans la réduction des obstacles à l’emploi et malgré la participation accrue des deux parents à la garde et aux soins des enfants, les femmes font encore face à un double défi : avancer professionnellement tout en en continuant d’assumer une part plus importante des responsabilités à l’égard des enfants à la maison. La nécessité de concilier travail rémunéré et responsabilités familiales amène souvent les femmes à accepter des emplois à horaires flexibles ou à temps partiel, à réduire leurs déplacements professionnels ou à quitter complètement le marché du travail. Les conséquences sont profondes : salaires moins élevés, possibilités d’avancement réduites et sous-représentation dans des postes de direction.

2Des mesures législatives telles que l’instauration de services de garde abordables jouent un rôle clé en vue de soutenir l’accès des femmes à l’emploi en allégeant la charge qu’elles assument dans la garde et le soin des enfants. Ces mesures sont particulièrement importantes pour les femmes qui disposent de ressources limitées, par exemple les demanderesses d’asile, pour qui l’accès à des services de garde abordables fera souvent la différence entre travailler ou rester à la maison.

3En 1997, le Québec est devenu la première province canadienne à instaurer un programme universel de garderies subventionnées, ce qui a marqué une étape importante dans l’objectif de cette province de faire de l’égalité d’accès au marché du travail une réalité. Ce programme est maintenant régi par la Loi sur les services de garde éducatifs à l’enfance, RLRQ, c. S-4.1.1 (LSGEE), qui vise à aider les parents à concilier leurs responsabilités professionnelles ou étudiantes et leurs responsabilités familiales (art. 1).

4Le présent pourvoi porte sur l’art. 3 du Règlement sur la contribution réduite, RLRQ, c. S-4.1.1, r. 1 (RCR), un règlement pris en application de la LSGEE. L’article 3 énumère les catégories de personnes admissibles aux services de garde subventionnés, notamment les résidents du Québec qui sont citoyens canadiens, résidents permanents, étudiants étrangers ou titulaires d’un permis de séjour temporaire ou d’un permis de travail, et les personnes ayant le statut de réfugié. Le Québec n’offre pas cette subvention aux demandeurs d’asile qui n’ont pas encore obtenu le statut de réfugié. Étant donné que le processus d’examen des demandes du statut de réfugié dure souvent des années, le fait de nier l’accès aux services de garde subventionnés a une incidence sur la capacité de certains demandeurs d’asile qui ont de jeunes enfants à accéder au marché du travail.

5L’intimée, Mme Bijou Cibuabua Kanyinda, a introduit une demande de pourvoi en contrôle judiciaire dans laquelle elle affirme qu’en excluant les demandeurs d’asile, l’art. 3 RCR établit une discrimination fondée sur le sexe, la citoyenneté et un nouveau motif analogue, à savoir le statut d’immigrant, et viole ainsi le par. 15(1) de la Charte canadienne des droits et libertés. Le juge de première instance a rejeté ces arguments. Toutefois, la Cour d’appel du Québec a conclu que cette disposition établissait une discrimination fondée sur le sexe et violait le par. 15(1) de la Charte. Elle a également jugé que cette violation ne pouvait se justifier au regard de l’article premier. Le procureur général du Québec (PGQ) se pourvoit maintenant contre cette décision.

6Comme je vais l’expliquer, je suis d’accord avec la Cour d’appel pour dire que l’art. 3 RCR établit une discrimination fondée sur le sexe, et qu’il viole en conséquence le par. 15(1) de la Charte. Il le fait d’une manière qui ne peut être sauvegardée par application de l’article premier.

7Il est établi depuis longtemps que le principe sous-jacent au par. 15(1) est l’égalité réelle — plutôt que l’égalité formelle — laquelle est respectée si tous les individus sont traités également, indépendamment de leur situation particulière. Le romancier français Anatole France a bien exprimé l’insuffisance de cette conception de l’égalité formelle, lorsqu’il a écrit que « la majestueuse égalité des lois, qui interdit au riche comme au pauvre de coucher sous les ponts, de mendier dans les rues et de voler du pain » (Le lys rouge (14 éd. 1894), p. 118). L’égalité réelle regarde plutôt au-delà de la neutralité du texte et considère l’effet réel de la mesure législative sur les groupes défavorisés.

8Pour établir une violation du par. 15(1), le demandeur doit démontrer : (1) que le refus de l’accès aux services de garde subventionnés aux demandeurs d’asile a un effet disproportionné sur les femmes qui demandent l’asile et crée en conséquence une distinction fondée sur le sexe; (2) que cette distinction a pour effet de renforcer, de perpétuer ou d’accentuer les désavantages auxquels sont confrontées les demanderesses d’asile.

9Madame Kanyinda a franchi ces deux étapes.

10Le refus d’accorder aux demandeurs d’asile l’accès aux services de garde subventionnés a un effet disproportionné sur les femmes de ce groupe et crée en conséquence une distinction fondée sur le sexe. Notre Cour a reconnu que les femmes continuent d’assumer une plus grande part des responsabilités liées à l’éducation des enfants et que ces responsabilités additionnelles nuisent à leur capacité de participer dans des conditions d’égalité au marché du travail. La connaissance d’office que la Cour prend de ce fait est complétée en l’espèce par d’autres éléments de preuve, notamment un rapport d’expertise préparé par la Dre Jill Hanley et basé sur la littérature existante et trois projets de recherche distincts auxquels l’auteure a participé. Un de ces projets consistait en une étude qualitative dans le cadre de laquelle des entrevues ont été réalisées auprès de [traduction] « 19 mères qui se trouvaient en situation d’immigration précaire durant leur grossesse, au moment de la naissance de leur enfant et au cours des premières années de la vie de ce dernier » (The labour implications of the exclusion of refugee claimants from Quebec’s subsidized childcare program (2020) (reproduit au d.a., vol. II, p. 68-90), p. 15-16). Cette preuve établit que le refus de fournir des services de garde abordables a une incidence directe sur l’accès au marché du travail par les femmes qui demandent l’asile, en particulier celles qui ont de jeunes enfants de moins de six ans. Seules les femmes ont mentionné l’absence d’accès à des services de garde comme étant la raison pour laquelle elles ne pouvaient pas travailler — le caractère inabordable des services de garde n’était pas un facteur de chômage pour aucun des hommes interrogés.

11Le dossier indique en outre clairement que cette distinction fondée sur le sexe est discriminatoire, car l’absence d’accès aux services de garde subventionnés perpétue les désavantages socio-économiques dont souffrent depuis longtemps les femmes en raison de leur exclusion du marché du travail. Ces désavantages sont exacerbés par les vulnérabilités additionnelles auxquelles sont confrontées les demanderesses d’asile en raison de leur sexe, de leur race et des réalités plus générales que constituent la pauvreté et l’isolement social. En perpétuant l’exclusion de ces femmes du marché du travail, la mesure législative entrave leur capacité de s’intégrer en tant que membres respectées et actives de la société. La mesure législative renforce également le stéréotype préjudiciable selon lequel les demandeurs d’asile constituent un fardeau financier pour la société canadienne.

12Le PGQ n’a pas démontré que cette discrimination était justifiée au regard de l’article premier. Bien que l’objectif de limiter l’admissibilité à la subvention pour les services de garde aux personnes ayant un lien suffisant avec le Québec puisse être urgent et réel, il n’existe aucun lien rationnel entre cet objectif et l’exclusion des demandeurs d’asile de la subvention dès lors que celle-ci est accordée à d’autres personnes. Les travailleurs temporaires et les étudiants étrangers, par exemple, peuvent avoir un lien moins solide avec la province. En vertu du droit international et du droit interne canadien, les réfugiés ont le droit de demander l’asile, et le Canada s’est engagé à ne pas les expulser du pays tant que leur demande n’a pas été tranchée. En outre, les demandeurs d’asile au Canada peuvent demander un permis de travail ou un permis d’études pour poursuivre des études postsecondaires. Leurs enfants peuvent fréquenter l’école, et ils ont accès aux soins de santé. Plus de la moitié des demandeurs d’asile au Québec obtiennent en définitive le statut de réfugié et s’installent de façon permanente au Québec.

13Cet avantage est refusé autant aux femmes qu’aux hommes qui demandent l’asile, mais ce refus a un effet disproportionné sur les femmes en raison des défis persistants qui découlent des responsabilités concernant l’éducation des enfants. Bien que la société ait réalisé des progrès dans la réduction de la discrimination à l’égard des femmes, et que les hommes s’impliquent de plus en plus dans la garde et le soin des enfants en assumant des rôles qui s’écartent souvent considérablement des modèles traditionnels, la discrimination fondée sur le sexe existe toujours. Ces inégalités persistantes ont des conséquences particulièrement graves pour les demandeurs d’asile, dont la situation vulnérable et précaire accentue le désavantage qu’ils subissent.

14Par conséquent, dans la mesure où elle est incompatible avec les droits à l’égalité garantis par la Charte, cette disposition est « inopérant[e] » (par. 52(1) de la Loi constitutionnelle de 1982). Je suis d’accord avec la Cour d’appel du Québec pour dire que le recours à l’« interprétation large », aussi appelée « interprétation extensive », est la réparation appropriée en l’espèce. Cela dit, je n’introduirais pas, par voie d’interprétation large, une exigence qui imposerait aux demandeurs d’asile l’obligation d’être titulaires d’un permis de travail. Comme le reconnaît le PGQ, les conditions d’admissibilité prévues à l’art. 3 RCR s’appliquent indépendamment de la capacité du parent de travailler. Je suis d’avis d’accueillir en partie le pourvoi, de modifier la réparation et de déclarer que l’art. 3 RCR doit être interprété comme incluant, parmi les personnes admissibles à la contribution réduite aux services de garde subventionnés, les parents résidant au Québec qui sont des demandeurs d’asile.

I. Faits

15Madame Kanyinda est entrée au Québec en octobre 2018. Dès son arrivée, elle a présenté une demande d’asile en vertu de la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés, L.C. 2001, c. 27 (LIPR). Originaire de la République démocratique du Congo, elle était accompagnée de ses trois jeunes enfants. Sa demande d’asile a été accueillie un peu plus de deux ans et demi plus tard, en janvier 2021.

16Alors qu’elle attendait que sa demande d’asile soit tranchée, Mme Kanyinda a obtenu un permis de travail au Québec. Elle a contacté trois garderies pour trouver une place subventionnée pour ses enfants. Elle s’est toutefois vu refuser l’accès à ce service en raison de son statut de demanderesse d’asile. En vertu du régime législatif québécois régissant les subventions pour les services de garde, l’admissibilité aux subventions est limitée aux parents possédant le statut de réfugié, ce qui exclut les demandeurs d’asile.

17Madame Kanyinda a contesté en 2019 son exclusion de l’admissibilité aux services de garde subventionnés, plaidant que l’art. 3 RCR, qui énumère les conditions d’admissibilité, viole de manière injustifiée le par. 15(1) de la Charte.

II. Décisions des juridictions inférieures

A. Cour supérieure du Québec, 2022 QCCS 1887 (le juge St-Pierre)

18La Cour supérieure a jugé que l’art. 3 RCR ne créait pas de distinction fondée sur le sexe entre les femmes et les hommes qui demandent l’asile. Selon le juge de première instance, « rien ne permet de déterminer dans quelle proportion l’homme et la femme demand[ant] [l’]asile assumeraient les frais supplémentaires de garde de leurs enfants » (par. 44). En l’absence de preuve statistique de ce genre, le tribunal a conclu que la demande de Mme Kanyinda ne pouvait être accueillie.

19Le juge de première instance a également rejeté le moyen invoquant la discrimination fondée sur la citoyenneté, soulignant que l’art. 3 RCR rendait admissibles à la contribution réduite non seulement les citoyens canadiens, mais aussi sept catégories de non-citoyens. Le juge de première instance a refusé de reconnaître le statut d’immigration comme nouveau motif analogue, concluant que cette caractéristique n’était pas considérée comme immuable.

B. Cour d’appel du Québec, 2024 QCCA 144 (les juges Dutil, Mainville et Moore)

20La Cour d’appel a conclu que la preuve de Mme Kanyinda et le rapport d’expertise de la Dre Hanley établissaient que les demanderesses d’asile assument de façon disproportionnée les responsabilités relatives à la garde et aux soins des enfants, et que l’absence d’accès à des services de garde abordables constitue un obstacle majeur à leur participation égale au marché du travail. La cour a examiné la conclusion de la Dre Hanley, tirée de rapports généraux et de recherches universitaires, selon laquelle des services de garde abordables améliorent l’accès des femmes au marché du travail, ainsi que les conclusions de sa récente étude empirique réalisée auprès de 325 demandeurs d’asile. S’appuyant sur le rapport de la Dre Hanley, la cour a accepté que les services de garde étaient essentiels pour permettre à de nombreuses femmes d’intégrer le marché du travail.

21La Cour d’appel a conclu que Mme Kanyinda s’était acquittée de son fardeau de prouver, à la première étape de l’analyse requise au par. 15(1), que l’art. 3 RCR crée une distinction fondée sur le sexe. La cour a jugé que la preuve de cette distinction était convaincante et n’était pas contredite par le PGQ. La cour a également conclu que cette distinction fondée sur le sexe était discriminatoire, parce que la disposition contestée perpétuait le désavantage et la sous-représentation historiques subis par les femmes sur le marché du travail.

22En ce qui concerne la question de savoir si la discrimination était justifiée selon l’article premier, la cour a accepté que constituait un objectif urgent et réel l’objectif du Québec visant à faire en sorte que seules les personnes ayant un lien suffisant avec la province devaient bénéficier des services de garde subventionnés. Toutefois, le PGQ n’a pas démontré qu’il existait un lien rationnel entre l’objectif réel et urgent du RCR et la mesure restrictive adoptée. La cour a fait remarquer que plusieurs catégories de personnes admissibles aux contributions réduites étaient au Québec uniquement pour des séjours temporaires et que le point commun entre ces catégories de personnes était qu’elles avaient toutes un permis de travail, et non qu’elles pouvaient rester au Québec. Enfin, bien que le PGQ n’ait fait état d’aucun effet bénéfique découlant de l’exclusion des demandeurs d’asile, les effets préjudiciables ont été clairement établis.

23À titre de réparation, la Cour d’appel a ordonné que les demandeurs d’asile qui détiennent un permis de travail et résident au Québec soient inclus par voie d’« interprétation extensive » à l’art. 3 par. 3 RCR. La cour a conclu que cette réparation permettait de trouver l’équilibre entre l’élimination des pratiques discriminatoires et la nécessité de préserver les droits des autres catégories de personnes qui bénéficient des services de garde subventionnés.

24La Cour d’appel a jugé qu’il n’était pas nécessaire d’examiner d’autres motifs de discrimination, par exemple la citoyenneté ou le statut d’immigration.

III. Analyse

25Madame Kanyinda plaide que l’art. 3 RCR crée de la discrimination fondée sur trois motifs : le sexe, la citoyenneté et un nouveau motif analogue, à savoir le statut d’immigration. Comme je conclus que cette disposition crée de la discrimination fondée sur le sexe, il n’est pas nécessaire de se prononcer sur les deux autres motifs de discrimination. Cela dit, le groupe demandeur en l’espèce est composé de femmes qui demandent l’asile, dont la situation unique fait partie intégrante de l’analyse fondée sur le sexe dans l’affaire qui nous occupe.

26D’entrée de jeu, j’admets que, bien que je conclue que l’art. 3 RCR crée de la discrimination sur la base du sexe, le juge en chef reconnaîtrait en outre le statut de demandeur d’asile en tant que nouveau motif analogue visé au par. 15(1). Je conviens avec le juge en chef que les demandeurs d’asile font face à des stéréotypes, à un désavantage historique et à des vulnérabilités particulières au sein de la société canadienne. Toutefois, je suis d’avis de reporter à une autre occasion l’examen de la question de savoir s’il y a lieu de reconnaître ou non un tel motif analogue. Bien que les motifs mûrement réfléchis du juge en chef soulèvent d’importantes questions, je ne considère pas qu’il soit nécessaire de les trancher en l’espèce.

27Les questions qui se posent dans le présent pourvoi sont donc les suivantes : Est-ce que l’art. 3 RCR viole le par. 15(1) de la Charte sur la base du sexe? Dans l’affirmative, est-ce que la validité de cette disposition peut être sauvegardée en vertu de l’article premier? Dans le cas contraire, quelle est la réparation appropriée?

A. Le contexte législatif

28Au Québec, la prestation de services de garde éducatifs à l’enfance est régie par la Loi sur les services de garde éducatifs à l’enfance. La LSGEE tire son origine d’un projet de loi de 1979 intitulé Projet de loi no 77, Loi sur les services de garde à l’enfance, 4e sess., 31e lég., qui visait deux objectifs : permettre aux femmes d’exercer leur droit de travailler et fournir des services de qualité aux enfants (Assemblée nationale, Commission permanente des affaires sociales, « Étude du projet de loi no 77 — Loi sur les services de garde à l’enfance », Journal des débats : commissions parlementaires, vol. 21, no 233, 4e sess., 31e lég., 10 décembre 1979, p. B-11129; Loi sur les services de garde à l’enfance, L.Q. 1979, c. 85, art. 2; m. interv., Centrale des syndicats du Québec, par. 7-10). En 1997, le gouvernement du Québec a publié un Livre blanc intitulé Les enfants au cœur de nos choix, qui visait trois objectifs fondamentaux : assurer l’égalité des chances aux enfants, faciliter la conciliation travail-famille et offrir une aide accrue aux familles à faible revenu (Secrétariat du Comité des priorités du ministère du Conseil exécutif et autres, Nouvelles dispositions de la politique familiale : Les enfants au cœur de nos choix (1997)). Un réseau de garderies subventionnées par l’État a été créé peu après, et la première version du RCR est entrée en vigueur (Loi sur le ministère de la Famille et de l’Enfance et modifiant la Loi sur les services de garde à l’enfance, L.Q. 1997, c. 58; Décret 1071-97, (1997) 129 G.O. II, 5618). La LSGEE a ensuite été adoptée en 2005.

29La LSGEE vise à « promouvoir la qualité des services de garde éducatifs destinés aux enfants avant leur admission à l’école » tout en tenant compte « des besoins des parents, afin de faciliter la conciliation de leurs responsabilités parentales avec leurs responsabilités professionnelles ou étudiantes » (art. 1). L’article 90 de la LSGEE habilite le ministre de la Famille à subventionner certains prestataires de services de garde pour la fourniture de services de garde. Le RCR régit les subventions pour services de garde prévues par la LSGEE en fixant la contribution financière payée par les parents (laquelle s’élève actuellement à 9,65 $ par jour (RCR, art. 5)). L’article 3 RCR énumère les conditions d’admissibilité des parents au paiement de la contribution réduite au titre des services de garde. Aux termes de l’art. 3 par. 5, l’admissibilité est limitée aux parents qui ont le statut de réfugié, excluant de ce fait les demandeurs d’asile.

30En plus des citoyens canadiens, l’art. 3 rend admissibles plusieurs catégories de non-citoyens, y compris les travailleurs étrangers temporaires, les étudiants étrangers et les non-citoyens ayant le statut de réfugié :

B. Cadre juridique des droits à l’égalité garantis par la Charte

(1) Objet du par. 15(1) de la Charte

31Le paragraphe 15(1) de la Charte prévoit ce qui suit :

32Le droit à l’égalité énoncé au par. 15(1) a de profondes racines dans la tradition constitutionnelle canadienne, y compris dans la période qui a précédé l’adoption de la Charte (voir Andrews c. Law Society of British Columbia, [1989] 1 R.C.S. 143, p. 170 et 172). Notre Cour reconnaît depuis longtemps que l’engagement envers l’égalité constitue une valeur essentielle à une société libre et démocratique (voir, p. ex., R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103 p. 136). Comme l’a expliqué le juge Dickson dans l’arrêt R. c. Big M Drug Mart Ltd., [1985] 1 R.C.S. 295 : « Une société libre vise à assurer à tous l’égalité quant à la jouissance des libertés fondamentales [. . .]. La liberté doit sûrement reposer sur le respect de la dignité et des droits inviolables de l’être humain » (p. 336; voir aussi Andrews, p. 171). L’évolution raisonnée et l’application appropriée du par. 15(1) revêtent donc une importance cruciale pour nos droits fondamentaux de la personne et notre identité en tant que pays.

33Dès ses premières décisions sur la Charte, notre Cour a reconnu que l’interprétation d’une disposition de la Charte commande autre chose que les règles d’interprétation des lois. « L’interprétation d’une constitution », a écrit le juge Dickson en 1984, « est tout à fait différente de l’interprétation d’une loi » (Hunter c. Southam Inc., [1984] 2 R.C.S. 145, p. 155). Alors qu’une loi peut être abrogée, une constitution est bien enracinée. Elle ne peut être modifiée facilement, elle est rédigée et interprétée « en prévision de l’avenir » (ibid.). La Constitution doit s’adapter aux nouvelles réalités sociales, politiques et historiques à mesure qu’elles se présentent. Caractéristique de l’ordre constitutionnel canadien bien avant l’avènement de la Charte, cette approche téléologique et libérale a été reconnue par lord Sankey dans l’arrêt Edwards c. Attorney-General for Canada, [1930] A.C. 124 (C.P.), p. 136, dans un passage célèbre, où la Constitution a été décrite comme étant [traduction] « un arbre vivant susceptible de croître et de se développer à l’intérieur de ses limites naturelles ».

34Une interprétation de la Charte doit être libérale et attentive à l’objet plus large du droit en question (Big M. Drug Mart Ltd., p. 344). En conséquence, le par. 15(1) s’inscrit dans la vision plus large d’une société libre et démocratique que représente la Charte, une société dans laquelle tous les êtres humains « méritent le même respect, la même déférence et la même considération » (Andrews, p. 171).

35La façon dont il convient d’aborder l’égalité garantie au par. 15(1) de la Charte marque une rupture avec la façon dont elle était auparavant interprétée et appliquée sous le régime de la Déclaration canadienne des droits, S.C. 1960, c. 44. Alors que la Déclaration canadienne des droits accordait uniquement l’égalité devant la loi, notre Cour a souligné dans Andrews que le par. 15(1) offre « une protection beaucoup plus large », qui inclut le droit à l’égalité dans la loi, le droit à la même protection de la loi et le droit au même bénéfice de la loi (p. 170). La présente affaire porte sur le droit au même bénéfice de la loi. La jurisprudence antérieure relative à la Déclaration canadienne des droits avait interprété le droit à l’égalité étroitement et de manière formaliste (ibid.; voir Procureur général du Canada c. Lavell, [1974] R.C.S. 1349; Bliss c. Procureur général du Canada, [1979] 1 R.C.S. 183). Par contraste, dans sa jurisprudence initiale sur le par. 15(1), notre Cour a rejeté le « formalisme rigide » avec lequel était interprétée la Déclaration canadienne des droits au profit d’une démarche davantage axée sur l’objet (Law c. Canada (Ministre de l’Emploi et de l’Immigration), [1999] 1 R.C.S. 497, par. 3; Andrews, p. 170).

36Conformément à cette approche téléologique, notre Cour a maintes fois confirmé que l’égalité réelle constitue la « norme fondamentale » établie au par 15(1) (Withler c. Canada (Procureur général), 2011 CSC 12, [2011] 1 R.C.S. 396, par. 2; voir aussi R. c. Kapp, 2008 CSC 41, [2008] 2 R.C.S. 483, par. 15‑16; Québec (Procureure générale) c. Alliance du personnel professionnel et technique de la santé et des services sociaux, 2018 CSC 17, [2018] 1 R.C.S. 464, par. 25; Fraser c. Canada (Procureur général), 2020 CSC 28, [2020] 3 R.C.S. 113, par. 42; R. c. Sharma, 2022 CSC 39, [2022] 3 R.C.S. 147, par. 37). L’égalité réelle sous-tend notre analyse fondée sur le par. 15(1); elle regarde au-delà de l’apparente neutralité d’une mesure législative et considère ses effets réels sur les groupes défavorisés (Withler, par. 39-40; Première Nation de Kahkewistahaw c. Taypotat, 2015 CSC 30, [2015] 2 R.C.S. 548, par. 17-18; Fraser, par. 42). « L’analyse est centrée sur l’effet réel de la mesure législative contestée, compte tenu de l’ensemble des facteurs sociaux, politiques, économiques et historiques inhérents au groupe » (Withler, par. 39). Parmi ces désavantages, mentionnons la précarité financière, les préjudices physiques et psychologiques, l’exclusion politique et sociale, ainsi que d’autres obstacles institutionnels (Fraser, par. 76, citant C. Sheppard, Inclusive Equality : The Relational Dimensions of Systemic Discrimination in Canada (2010), p. 62-63; voir aussi S. Fredman, Discrimination Law (2e éd. 2011), p. 25-26).

37Destiné à promouvoir l’égalité réelle, le par. 15(1) protège les personnes non seulement contre les mesures législatives qui établissent explicitement ou intentionnellement une discrimination, mais également contre celles qui sont apparemment neutres mais ont pourtant un effet discriminatoire sur certains groupes. Cette discrimination indirecte est appelée discrimination par suite d’un effet préjudiciable (Commission ontarienne des droits de la personne c. Simpsons-Sears Ltd., [1985] 2 R.C.S. 536, p. 551; McKinney c. Université de Guelph, [1990] 3 R.C.S. 229, p. 279; Tétreault-Gadoury c. Canada (Commission de l’Emploi et de l’Immigration), [1991] 2 R.C.S. 22, p. 41; voir aussi Fraser, par. 45). L’égalité réelle se distingue de l’égalité formelle, laquelle traite toutes les personnes de manière identique, indépendamment de leurs différences. Lorsqu’elle est appliquée à des personnes se trouvant dans des situations d’inégalité, l’égalité formelle peut entraîner une injustice.

38Autrement dit, un traitement identique ou neutre à première vue, sans intention discriminatoire, peut avoir pour effet de faciliter le traitement discriminatoire de groupes sur la base de motifs protégés (Andrews, p. 164; Fraser, par. 47). On trouve un exemple clair de discrimination par suite d’effets préjudiciables en pratique dans l’arrêt Colombie-Britannique (Public Service Employee Relations Commission) c. BCGSEU, [1999] 3 R.C.S. 3, de notre Cour. Dans cette affaire, il s’agissait de déterminer si le gouvernement de la Colombie-Britannique avait congédié à tort une pompière forestière qui n’avait pas réussi à satisfaire à une norme aérobique nouvellement adoptée, malgré le fait qu’elle avait réussi trois autres tests d’évaluation de sa condition physique et qu’elle s’était acquittée avec succès de ses fonctions pendant trois ans avant la mise en œuvre de cette nouvelle norme. Même si la norme de capacité aérobique s’appliquait de manière uniforme à l’ensemble des pompiers, la preuve démontrait qu’en raison de leurs différences physiologiques la plupart des femmes avaient une capacité aérobique moindre que celle des hommes, et que la plupart des femmes, contrairement à la plupart des hommes, ne pouvaient accroître leur capacité aérobique, même en s’entraînant pour répondre aux exigences du test de capacité aérobique (par. 11). Alors qu’entre 65 et 70 p. 100 des postulants réussissaient les nouveaux tests d’aptitude à leur premier essai, seulement 35 p. 100 des postulantes y parvenaient (ibid.). Notre Cour a reconnu que la norme avait une incidence discriminatoire, parce qu’elle empêchait effectivement des candidates par ailleurs qualifiées d’occuper un emploi uniquement en raison de leur sexe (par. 69-70).

39Pour bien saisir toute l’incidence d’une mesure législative, une approche fondée sur l’égalité réelle doit reconnaître que la discrimination n’est pas ressentie de la même manière par tous les membres d’un groupe défavorisé. Les personnes appartenant à un même groupe protégé peuvent vivre des expériences très différentes et être confrontées à des défis uniques en raison de leurs identités et réalités intersectées — par exemple leur race, religion, origine ethnique, sexe, âge, handicap, orientation sexuelle, statut parental, situation socio-économique, statut d’immigrant ou leurs aptitudes linguistiques (m. interv., Association nationale Femmes et Droit et David Asper Centre for Constitutional Rights, par.10; m. interv., Refugee Centre, par. 10).

40Le fait de reconnaître l’intersection des identités et réalités d’un demandeur donné — démarche parfois appelée approche intersectionnelle — ne constitue pas un élément nouveau de l’analyse fondée sur le par. 15(1). Notre Cour a plutôt souligné, à maintes reprises, l’importance de tenir compte de ces caractéristiques plus larges aux deux étapes de l’analyse fondée sur le par. 15(1). Par exemple, dans l’arrêt Ontario (Procureur général) c. G, 2020 CSC 38, [2020] 3 R.C.S. 629, notre Cour a clairement indiqué que l’égalité réelle exige un examen nuancé de la situation concrète d’un groupe demandeur donné aux deux étapes de l’analyse fondée sur le par. 15(1) : « Selon la norme d’égalité réelle, les deux étapes de l’analyse fondée sur le par. 15(1) doivent être axées sur les répercussions concrètes importantes qu’a la loi contestée sur le demandeur et le ou les groupes protégés [. . .] dans leur situation réelle, ce qui comprend les désavantages sociaux, politiques et juridiques historiques ou actuels » (par. 43 (je souligne); voir aussi Fraser, par. 57). La Cour a poursuivi en signalant que « l’appartenance à plusieurs groupes tend à accentuer les effets discriminatoires d’une mesure législative [. . .] ou peut créer des effets discriminatoires uniques qui ne sont ressentis par aucun groupe examiné de façon isolée » (Ontario c. G, par. 47; voir aussi Law, par. 94; Nouvelle-Écosse (Workers’ Compensation Board) c. Martin, 2003 CSC 54, [2003] 2 R.C.S. 504, par. 81; Fraser, par. 116; Benner c. Canada (Secrétaire d’État), [1997] 1 R.C.S. 358, par. 85).

41À la première étape de l’analyse fondée sur le par. 15(1), qui s’attache à déterminer s’il existe une distinction fondée sur un motif énuméré ou analogue, la prise en considération des identités et réalités intersectées du groupe demandeur est pertinente vu l’accent mis à cette étape sur la question de savoir si une décision gouvernementale a un effet disproportionné sur un groupe demandeur donné, que ce soit directement ou indirectement. L’examen d’un tel effet ne peut être dissocié de la situation unique du groupe demandeur, laquelle peut comprendre des identités et réalités qui s’entrecroisent et créent une distinction ou y contribuent.

42Cela ressort clairement dans les cas où une distinction fondée sur un motif protégé a une incidence sur un sous-ensemble d’un groupe protégé. Il est depuis longtemps admis qu’une « différence de traitement peut reposer sur un motif énuméré [ou analogue] même lorsque les membres du groupe pertinent ne sont pas tous également maltraités » (Fraser, par. 75, citant Martin, par. 76; Centrale des syndicats du Québec c. Québec (Procureure générale), 2018 CSC 18, [2018] 1 R.C.S. 522, par. 28; voir aussi Québec (Procureur général) c. A, 2013 CSC 5, [2013] 1 R.C.S. 61, par. 354-355; Brooks c. Canada Safeway Ltd., [1989] 1 R.C.S. 1219, p. 1248). Dans de tels contextes, les demandeurs peuvent franchir la première étape de l’analyse fondée sur le par. 15(1) même s’ils n’appartiennent qu’à un sous-groupe qui subit des effets préjudiciables. C’est le cas parce que de tels effets préjudiciables découlent du lien entre une distinction qui peut ne pas reposer sur une caractéristique énumérée et un sous-groupe qui doit avoir en commun un motif énuméré. En l’espèce, ce lien spécifique existe entre le « statut de demandeur d’asile » (une caractéristique qui n’est pas protégée) et le « sexe » (un motif énuméré qu’ont en commun les membres du sous-groupe qui subissent l’effet préjudiciable).

43Cette approche ne transforme pas l’analyse fondée sur le par. 15(1) en une analyse englobant des « motifs “hybridés” » qui ne reposent pas sur des motifs protégés (motifs du juge Rowe, par. 150). Au contraire, bien que les répercussions d’une mesure législative ne mettent pas toujours en jeu, à première vue, un motif énuméré ou analogue, le fondement d’une distinction visée au par. 15(1) sera — et doit toujours être — rattachée à un motif protégé. La nuance ici est que, afin d’identifier avec précision et de bien comprendre une distinction qui repose sur un motif protégé, il peut être utile pour les tribunaux de considérer les identités et réalités intersectées d’un groupe de demandeurs (Fraser, par. 57, citant Withler, par. 43 et 64). Cette nuance est bien illustrée dans la présente affaire, où il est possible d’identifier une distinction fondée sur le sexe seulement après avoir effectué une analyse contextuelle de situations semblables dans lesquelles se trouvent des personnes comme Mme Kanyinda. Il est évident que l’art. 3 RCR n’exclut pas toutes les femmes, mais plutôt un sous-ensemble de celles-ci — soit les femmes qui demandent l’asile — du bénéfice des services de garde subventionnés.

44De plus, il est possible qu’une mesure législative contestée crée une distinction sur le fondement de plus d’un motif protégé. Je rejette toute suggestion voulant qu’il existe un ordre obligatoire dans lequel la Cour doit examiner les demandes invoquant de multiples motifs en vertu du par. 15(1).

45La prise en considération des identités et réalités intersectées d’un groupe demandeur est également pertinente à la deuxième étape de l’analyse fondée sur le par. 15(1), où les tribunaux doivent déterminer si la distinction a pour effet de renforcer, de perpétuer ou d’accentuer le désavantage subi par un demandeur. La forme de cet examen est déterminée par les circonstances particulières du groupe demandeur, y compris des identités et réalités intersectées qui existent, car cet examen vise à découvrir comment une distinction cause une « exclusion ou [u]n désavantage économique, [u]ne exclusion sociale, de[s] préjudices psychologiques, de[s] préjudices physiques ou [u]ne exclusion politique » (Sharma, par. 52; voir aussi Fraser, par. 76), ou y contribue. Ces formes d’exclusion et de préjudice peuvent être intimement liées aux identités et aux réalités spécifiques que partagent les membres d’un groupe donné, sinon même être enracinées dans ces identités et réalités.

46Par conséquent, une analyse contextuelle des identités et des réalités intersectées peut aider les tribunaux à évaluer les répercussions spécifiques de la mesure législative contestée, de même que la manière dont une telle mesure peut perpétuer un désavantage existant. Bien que bon nombre de ces circonstances puissent refléter la marginalisation d’un groupe demandeur donné ou entraîner des difficultés pour celui-ci — de telle sorte que le mot « désavantage » est souvent employé en lien avec les deux étapes de l’analyse fondée sur le par. 15(1) —, ce chevauchement ne nuit pas à la clarté conceptuelle de ces deux étapes distinctes.

(2) L’analyse fondée sur le par. 15(1)

47L’analyse permettant de déterminer s’il y a violation du par. 15(1) est bien établie, et elle protège l’égalité réelle en ciblant à la fois la discrimination directe et la discrimination indirecte.

48Pour prouver une violation du par. 15(1), le demandeur doit démontrer que la mesure législative ou l’action étatique contestée : (1) crée, à première vue ou de par son effet, une distinction fondée sur un motif énuméré ou analogue; (2) impose un fardeau ou nie un avantage d’une manière qui a pour effet de renforcer, de perpétuer ou d’accentuer le désavantage (voir Sharma, par. 28; Fraser, par. 27; Alliance, par. 25; Centrale, par. 22).

49Dans les cas de discrimination par suite d’effets préjudiciables, la preuve qui établit un effet disproportionné sur un groupe protégé à la première étape de l’analyse fondée sur le par. 15(1) est un facteur important qui sera en outre souvent pertinent à la seconde étape, afin de déterminer si la mesure législative ou l’action étatique contestée perpétue le désavantage du groupe. Notre Cour a reconnu qu’il n’y a pas de « cloisons étanches » entre les étapes (Sharma, par. 30; Fraser, par. 82).

a) Première étape

50À la première étape de l’analyse, le demandeur doit démontrer que la mesure législative contestée crée, à première vue ou de par son effet, une distinction fondée sur un motif énuméré ou analogue. Lorsqu’une mesure n’établit pas explicitement de distinction fondée sur un motif protégé, le demandeur peut toujours démontrer que la mesure législative crée une distinction de par son effet en raison de l’incidence disproportionnée qu’elle a sur le groupe protégé (Sharma, par. 40; Fraser, par. 52).

51Il n’existe pas de modèle rigide régissant la manière d’établir l’existence d’un effet disproportionné à la première étape (Fraser, par. 55). Bien que l’allégation doive être clairement ancrée dans un motif de discrimination reconnu, le demandeur peut également invoquer d’autres caractéristiques qui contribuent à créer un effet disproportionné sur le groupe demandeur. Par exemple, dans l’arrêt Fraser, la juge Abella a souligné l’importance de la situation d’ensemble du groupe demandeur pour déterminer l’existence d’un effet disproportionné à la première étape : « Les éléments de preuve sur les obstacles, notamment physiques, sociaux ou culturels qui décrivent “tous les éléments contextuels de la situation du groupe de demandeurs” sont utiles aux tribunaux » (par. 57 (je souligne), citant Withler, par. 43 et 64). En d’autres mots, la prise en considération des identités et réalités intersectées du groupe de demandeurs peut jouer un rôle à la première étape de l’analyse fondée sur le par. 15(1). Dans le cadre de cette analyse, il faut porter attention à la situation et à la complexité du groupe de demandeurs, de façon à reconnaître qu’une disposition législative contestée peut s’appliquer dans un contexte caractérisé par des réalités intersectées, même s’il est nécessaire d’établir l’effet disproportionné au regard d’un motif énuméré ou analogue particulier. Lorsque la discrimination touche uniquement un sous-groupe, comme c’est le cas en l’espèce, le fait de ne pas tenir compte des identités intersectées à la première étape de l’analyse fondée sur le par. 15(1) pourrait effectivement occulter les effets préjudiciables spécifiques subis par le sous-groupe en question.

52Deux types de preuve peuvent aider un demandeur à établir les effets en question sur lui et sur le groupe auquel il appartient : a) des éléments de preuve portant sur la situation du groupe de demandeurs, y compris les obstacles physiques, sociaux, culturels ou autres auxquels celui-ci est confronté; b) des éléments de preuve sur les conséquences pratiques de la loi contestée (Sharma, par. 49; Fraser, par. 56). Idéalement, le demandeur présentera des éléments de preuve appartenant à ces deux catégories. Aucune forme particulière de preuve n’est cependant requise, et la pertinence des éléments de preuve variera en fonction des faits propres à chaque affaire (Fraser, par. 61 et 67; Sharma, par. 49).

53Les éléments de preuve appartenant à la première catégorie peuvent inclure des éléments provenant du témoignage du demandeur lui-même, d’un témoin expert ou de l’application de la connaissance d’office (Fraser, par. 55-57). Ces éléments de preuve peuvent aider à illustrer la situation unique des membres du groupe auquel le demandeur appartient, y compris leurs réalités et leurs identités intersectées, et la manière dont la mesure législative contestée crée une distinction étant donné cette situation. Par exemple, dans Fraser, des éléments de preuve ont été présentés au sujet des désavantages auxquels font face les femmes sur le marché du travail en raison de la répartition inégale — historique et actuelle — des responsabilités liées à la garde et aux soins des enfants entre les femmes et les hommes. Ces éléments de preuve ont aidé à expliquer pourquoi et comment la mesure législative contestée avait un effet disproportionné sur les femmes (par. 98).

54Les éléments de preuve de la deuxième catégorie peuvent prendre différentes formes, notamment des statistiques, des témoignages d’experts, des études de cas ou des preuves qualitatives (Sharma, par. 49). Les éléments de preuve de cette nature peuvent aider à quantifier l’effet disproportionné allégué et à l’illustrer concrètement (Fraser, par. 58). Toutefois, en raison de la diversité des situations pouvant donner lieu à une allégation fondée sur le par. 15(1), ainsi que des obstacles en matière de preuve et de l’asymétrie des connaissances que possèdent souvent les demandeurs par rapport à l’État, une preuve statistique n’est pas exigée (Sharma, par. 36 et 49; voir aussi Fraser, par. 59).

55De plus, dans certains cas, le tribunal peut raisonnablement inférer l’existence d’un effet préjudiciable sur un groupe demandeur. L’effet disproportionné sur un groupe demandeur peut être « visible et immédiat » et un type de preuve en particulier peut ne pas être nécessaire (Taypotat, par. 33; voir aussi Fraser, par. 61; Sharma, par. 49). Par exemple, une règle ou une exigence peut engendrer un effet préjudiciable évident sur la plupart ou la totalité des membres du groupe demandeur (voir, p. ex., dans une plainte relative aux droits de la personne, Simpsons-Sears). Le tribunal peut également prendre connaissance d’office de la situation du groupe demandeur lorsque les circonstances s’y prêtent (Fraser, par. 57, voir aussi Eldridge c. Colombie-Britannique (Procureur général), [1997] 3 R.C.S. 624, par. 69).

56Enfin, les éléments suivants ne sont pas requis pour franchir la première étape de l’analyse fondée sur le par. 15(1) :

57Certains des intervenants dans le présent pourvoi soutiennent que l’arrêt récent de notre Cour dans Sharma a modifié des aspects de l’analyse fondée sur le par. 15(1) en revoyant l’exigence de la causalité prévue à la première étape (voir, p. ex., m. interv., British Columbia Civil Liberties Association; m. interv., procureur général de l’Ontario; m. interv., procureur général de l’Alberta). Cette idée a été reprise par certains auteurs de doctrine (voir, p. ex., J. Watson-Hamilton et J. Koshan, « Sharma : The Erasure of Both Group-Based Disadvantage and Individual Impact » (2024), 115 S.C.L.R. (2d) 113, p. 119-121; C. Salvino, « R v Sharma’s “Clarification” of the Section 15 Framework and its Creation of Unique Barriers for Disability-Based Equality Claims » (2024), 32:4 Forum const. 1). Les juges majoritaires dans l’arrêt Sharma ont déclaré qu’ils souhaitaient clarifier une incertitude concernant « le lien de causalité et sa relation avec le fardeau de preuve dont le demandeur doit s’acquitter pour établir l’existence d’un effet disproportionné » (par. 35). À cette fin, ils ont statué que « [l]es auteurs de demandes fondées sur le par. 15(1) doivent démontrer à la première étape que la loi ou la mesure de l’État contestée a créé un effet disproportionné sur le groupe demandeur ou y a contribué » (par. 45 (en italique dans l’original)).

58Ce qui a divisé les juges majoritaires et les juges dissidents dans Sharma était la question de savoir si la demanderesse s’était acquittée de son fardeau de preuve à la première étape : c’est-à-dire la question de savoir si la suppression par le législateur de la possibilité de prononcer des peines d’emprisonnement avec sursis pour certaines infractions graves avait un effet disproportionné sur les délinquants autochtones parce que cette suppression interdisait le recours au cadre de détermination de la peine réparateur établi dans l’arrêt R. c. Gladue, [1999] 1 R.C.S. 688. Les juges dissidents ont conclu que, compte tenu du rapport qui existait entre les dispositions législatives supprimant l’accès aux peines d’emprisonnement avec sursis et l’exigence d’examiner toutes les sanctions substitutives à l’emprisonnement, plus particulièrement en ce qui concerne les délinquants autochtones, l’effet disproportionné à l’endroit des délinquants autochtones pouvait raisonnablement être inféré (Sharma, par. 227). Les juges majoritaires, par contraste, n’ont pas considéré qu’un tel lien permettait, à lui seul, d’inférer l’existence d’un effet disproportionné et d’établir que la loi créait une distinction. Ils ont jugé qu’en concluant à une violation du par. 15(1), la Cour d’appel de l’Ontario n’avait « fait état d’aucun élément de preuve » établissant que les dispositions « avaient un effet disproportionné sur les délinquants autochtones ou avaient contribué à un tel effet » (par. 74 (en italique dans l’original)).

59Malgré ces différences d’application, les juges majoritaires dans Sharma ont explicitement déclaré qu’ils ne modifiaient pas l’analyse applicable (par. 33 et 46). Les termes employés dans l’arrêt Sharma pour parler du lien de causalité mettaient simplement l’accent sur le fardeau de preuve dont il faut s’acquitter à la première étape de l’analyse fondée sur le par. 15(1). La causalité fait partie intégrante de cette première étape, qui consiste à se demander si la mesure législative ou l’action de l’État contestée crée une distinction (Fraser, par. 27). Bien qu’ils aient insisté sur l’importance de la causalité, les juges majoritaires n’ont pas modifié l’analyse. Ils ont reconnu qu’un lien de causalité peut être établi par « une inférence raisonnable » et que ce lien « peut être évident et ne nécessiter aucune preuve » — une reconnaissance qui concorde avec des décennies de jurisprudence dans laquelle notre Cour a conclu que le fardeau de la preuve à cette étape ne doit pas être trop exigeant (Sharma, par. 49). Le demandeur qui invoque le par. 15(1) n’a pas à démontrer que la mesure législative contestée est la seule ou la principale cause de l’effet disproportionné; il suffit qu’elle constitue une cause (par. 44-46; voir aussi Fraser, par. 71). De plus, l’arrêt Sharma a confirmé le principe selon lequel ceux qui allèguent une violation de leurs droits garantis par le par. 15(1) n’ont pas à démontrer que la caractéristique protégée a « causé » l’effet disproportionné (par. 46-48; Fraser, par. 70).

60En conclusion, notre Cour a souligné à maintes reprises que la première étape de l’analyse fondée sur le par. 15(1) ne se veut pas « un lourd obstacle visant à écarter certaines demandes pour des motifs techniques », mais plutôt « à exclure les demandes qui “n’ont rien à voir avec l’égalité réelle” » (Alliance, par. 26, citant Taypotat, par. 19). Pour réaliser la promesse d’égalité réelle, conformément à l’interprétation téléologique du par. 15(1), notre Cour a écarté les exigences rigides en matière de preuve au profit d’une approche plus souple quant à la manière dont les effets préjudiciables peuvent être démontrés. Cela dit, bien que le fardeau de preuve à la première étape ne doive pas être trop lourd, le demandeur doit s’en acquitter (Sharma, par. 50). Il faut démontrer qu’une disposition crée ou contribue à créer une distinction de par son effet disproportionné ou différent sur la base d’un motif protégé.

b) Deuxième étape

61À la deuxième étape de l’analyse, le demandeur doit démontrer que la mesure législative impose un fardeau ou nie un avantage d’une manière qui a pour effet de renforcer, de perpétuer ou d’accentuer le désavantage (voir Sharma, par. 28; Fraser, par. 27; Alliance, par. 25; Centrale, par. 22). Les distinctions créées par une mesure législative ne sont pas toutes jugées discriminatoires (Andrews, p. 182; Sharma, par. 51). Cette deuxième étape axe l’analyse fondée sur le par. 15(1) sur la « protection des groupes qui sont défavorisés et exclus en raison de leurs caractéristiques » (Fraser, par. 77). Par conséquent, même si une mesure législative traite des personnes différemment sur la base d’un motif énuméré, il ne s’ensuit pas nécessairement qu’elle accroît ou renforce un désavantage.

62L’arrêt de notre Cour dans Weatherall c. Canada (Procureur général), [1993] 2 R.C.S. 872, illustre comment une mesure législative qui cause une différence de traitement peut quand même ne pas satisfaire aux exigences de la deuxième étape. Dans cette affaire, un détenu soutenait qu’il était discriminatoire que les prisonniers de sexe masculin soient soumis à des fouilles par palpation et à une surveillance par des gardes de sexe féminin, alors que les détenues ne faisaient pas l’objet du même traitement de la part des gardes de sexe masculin. Notre Cour a rejeté cet argument, soulignant que l’égalité n’est pas toujours synonyme de traitement identique — dans certains cas, au contraire, un traitement différent peut s’avérer nécessaire pour promouvoir l’égalité réelle. Notre Cour a conclu que, même si la distinction en cause était fondée sur le sexe, elle n’était pas discriminatoire lorsqu’on la situait dans son contexte. Ainsi que l’a fait observer le juge La Forest, « [l]a réalité du rapport entre les sexes est telle que la tendance historique à la violence des hommes envers les femmes ne trouve pas son pareil dans le sens inverse, c’est-à-dire en ce sens que les hommes seraient les victimes et les femmes les agresseurs » (p. 877). En raison de ces réalités historiques et sociales — notamment le fait que les femmes ont généralement occupé une position défavorisée dans la société —, les fouilles effectuées par des personnes du sexe opposé touchent les femmes détenues différemment, et souvent plus sévèrement, que les hommes détenus.

63À la deuxième étape de l’analyse fondée sur le par. 15(1), il est également nécessaire de reconnaître qu’on ne saurait faire correspondre parfaitement la discrimination à un seul motif et qu’une personne aura souvent d’autres situations, réalités ou identités susceptibles d’accroître ou d’accentuer le désavantage qu’elle subit. Une approche intersectionnelle peut jouer un rôle clé à cette étape en permettant une interprétation plus nuancée de la nature et de l’intensité du désavantage subi. Pour reprendre les propos de deux intervenants : [traduction] « Les gens subissent de la discrimination en tant qu’êtres humains à part entière, et non en tant que somme de caractéristiques distinctes » (m. interv., Association nationale Femmes et Droit et David Asper Centre for Constitutional Rights, par. 5). L’intersectionnalité permet d’enrichir l’analyse de l’effet discriminatoire en mettant en lumière ces dimensions additionnelles du désavantage subi. Cette approche permet également d’ancrer l’analyse dans les réalités concrètes vécues par les personnes marginalisées. Pour comprendre les effets de la distinction établie à la première étape sur le demandeur ou sur son groupe, il peut être nécessaire d’examiner la façon dont ces expériences témoignent de réalités intersectées qui rendent une situation de discrimination fondée sur le motif identifié particulièrement éprouvante. Par exemple, la race, l’orientation sexuelle, le handicap, l’âge, la situation socio-économique, la pauvreté, la marginalisation ou l’incapacité à s’intégrer dans la société peuvent accentuer le désavantage vécu par ces personnes.

64Bien que notre Cour ait jugé dans l’arrêt Sharma que la plainte fondée sur le par. 15(1) échouait à la première étape, les juges majoritaires ont réitéré l’engagement de notre Cour à effectuer une analyse contextuelle à la deuxième étape de l’analyse fondée sur le par. 15(1), où il est tenu compte non seulement de la mesure législative contestée, mais aussi du contexte social, politique et juridique plus large (par. 56-61; voir aussi Eldridge, par. 55, citant R. c. Turpin, [1989] 1 R.C.S. 1296, p. 1331; Vriend, par. 106).

65Le contexte législatif plus large peut également être pertinent à la deuxième étape de l’analyse (Sharma, par. 56). La pertinence et l’importance du contexte législatif dépendent de la nature de l’affaire. Par exemple, dans l’arrêt R. c. C.P., 2021 CSC 19, [2021] 1 R.C.S. 679, le juge en chef Wagner a conclu qu’il était nécessaire d’accorder davantage d’importance au contexte législatif, étant donné que la disposition en litige de la Loi sur le système de justice pénale pour les adolescents, L.C. 2002, c. 1, faisait partie d’un « régime législatif à multiples facettes » et à caractère exhaustif qui visait à établir un équilibre entre les besoins concurrents du groupe demandeur (par. 144). Cependant, bien qu’il puisse être pertinent d’examiner comment un régime cherche à concilier des objectifs législatifs concurrents, à favoriser un groupe protégé ou à affecter des ressources limitées, ces considérations ne représentent qu’un seul aspect de l’analyse plus large visant à déterminer si une disposition a un caractère discriminatoire. En d’autres mots, l’accent mis sur le contexte ne doit pas confondre l’analyse de l’effet discriminatoire d’une mesure sur un groupe défavorisé avec l’examen de la question de savoir si la distinction est justifiée au regard des objectifs législatifs (Fraser, par. 79-80). Comme l’a souligné le juge en chef Wagner dans C.P., la justification d’une disposition pour savoir si elle « est pertinent[e] à l’égard d’un objectif légitime de l’État ou en raison de l’effet d’amélioration » du régime en cause devrait « relever de l’analyse fondée sur l’article premier de la Charte, et ce, uniquement dans la mesure où [des considérations de ce genre] sont susceptibles de justifier plus particulièrement la restriction contestée » (par. 153, citant Fraser, par. 69). Mettre l’accent sur le contexte législatif d’une façon qui brouille cette distinction risque de transformer indûment l’analyse fondée sur le par. 15(1) en une mise en balance implicite des intérêts gouvernementaux, un examen qu’il est préférable d’effectuer au regard de l’article premier. La distinction analytique entre la constatation d’une violation d’un droit protégé par la Charte et la justification de cette violation au regard de l’article premier fait partie depuis longtemps de la jurisprudence de notre Cour (Andrews, p. 178; voir aussi Oakes, p. 134; Centrale, par. 35; Fraser, par. 79).

66Bien que l’État puisse agir de manière graduelle pour s’attaquer à des inégalités (Sharma, par. 64), les dispositions législatives amélioratrices qui bénéficient de la protection du par. 15(2) ne sont pas systématiquement à l’abri d’un examen fondé sur le par. 15(1) (Fraser, par. 69; Centrale, par. 8 et 35; Alliance, par. 32-33). Les tribunaux ne devraient pas ignorer des violations du par. 15(1) simplement parce que la mesure législative est améliorative et qu’elle perpétue le désavantage uniquement pour « certains » membres du groupe protégé. Comme a conclu notre Cour dans l’arrêt Eldridge, « à partir du moment où l’État accorde effectivement un avantage, il est obligé de le faire sans discrimination » (par. 73).

67Enfin, à la deuxième étape de l’analyse fondée sur le par. 15(1), il n’est pas nécessaire de démontrer que la mesure contestée perpétue des stéréotypes ou des préjugés à l’égard du groupe protégé (Fraser, par. 78). Dans l’arrêt Québec c. A, la juge Abella, s’exprimant au nom de la majorité sur cette question, a précisé qu’il ne s’agissait pas d’exigences additionnelles à la deuxième étape, car une telle approche s’attache à tort à la question de savoir s’il existe une attitude discriminatoire plutôt qu’un effet discriminatoire (par. 327). La question clé à se poser à la deuxième étape est de savoir si la mesure législative contestée aggrave ou renforce le désavantage subi par le groupe protégé.

68Il n’est pas nécessaire non plus de prouver que la distinction est arbitraire (Fraser, par. 80). En d’autres mots, la violation est tout de même établie lorsqu’il existe un lien rationnel entre le désavantage et l’objectif légitime de l’État (par. 79). L’analyse fondée sur le par. 15(1) est axée sur les effets, plutôt que sur l’objectif, de la mesure contestée sur le groupe protégé (par. 41; Andrews, p. 174).

C. Application

(1) L’article 3 RCR crée une distinction fondée sur le sexe

69Je passe maintenant à la première étape de l’analyse. Il ne s’agit pas en l’espèce d’un cas de discrimination directe. À première vue, la disposition ne fait pas de distinction entre les demandeurs d’asile et les demanderesses d’asile. L’argument de Mme Kanyinda est plutôt que la disposition, en excluant les personnes qui demandent l’asile de l’admissibilité aux subventions pour les services de garde, a un effet disproportionné sur les demanderesses d’asile et crée une distinction fondée sur le sexe.

70Le PGQ soutient que l’inadmissibilité aux services de garde subventionnés constitue un obstacle autant pour les hommes que pour les femmes qui demandent l’asile, de sorte que l’exclusion des demandeurs d’asile ne saurait avoir d’effet disproportionné sur les femmes affectées par la disposition (m.a., par. 65-66). Il affirme que la Cour d’appel n’est parvenue à la conclusion contraire qu’en substituant à la preuve de la répartition des frais de garde d’enfants entre les hommes et les femmes qui demandent l’asile la preuve d’un désavantage historique — une preuve qui, selon le PGQ, ne peut que renforcer le constat de l’existence d’une distinction à la première étape, mais qu’il convient d’examiner à la deuxième étape de l’analyse fondée sur le par. 15(1) (m.a., par. 70-75).

71Madame Kanyinda réplique que son expérience personnelle et la preuve d’expert établissent que le fait d’empêcher l’accès à des services de garde abordables a un effet disproportionné sur le sous-groupe des femmes qui se voient refuser un avantage par la disposition (m.i., par. 70-74).

72Je suis d’accord avec Mme Kanyinda et la Cour d’appel pour dire que l’art. 3 RCR a un effet disproportionné sur les femmes, plus particulièrement les femmes qui demandent l’asile, et qu’il crée une distinction fondée sur le sexe. Bien que les hommes demandant l’asile se voient également refuser les services de garde subventionnés, l’effet sur les femmes est plus grand parce qu’elles assument davantage de responsabilités liées à la garde et aux soins des enfants et qu’elles se heurtent donc à un plus grand nombre d’obstacles pour accéder au marché du travail.

73Deux types d’éléments de preuve sont particulièrement utiles pour démontrer qu’une mesure législative a un effet disproportionné : ceux portant sur la situation du groupe demandeur et ceux qui concernent les conséquences de la mesure législative. Aucune de ces deux formes de preuve n’est obligatoire, et il ne doit pas être trop difficile pour le demandeur de s’acquitter de son fardeau de preuve (Fraser, par. 56-59; Sharma, par. 49).

74Madame Kanyinda fournit les deux types d’éléments de preuve. Premièrement, sa preuve décrit le contexte global de la situation du groupe demandeur. Le rapport Hanley expose en détail le haut degré de consensus qui existe dans la littérature canadienne et internationale sur le fait que l’accès à des services de garde abordables favorise la participation des femmes dans le marché du travail (Dre Hanley, p. 8-12). Le rapport reconnaît que, dans les familles biparentales hétérosexuelles, les femmes sont davantage susceptibles de rester à la maison pour s’occuper des enfants lorsque les services de garde sont trop onéreux ou inexistants. De plus, la plupart des familles monoparentales sont dirigées par des femmes (p. 10-11).

75Ces énoncés généraux sont bien établis dans notre jurisprudence. Notre Cour a affirmé à plusieurs reprises que les femmes font l’objet d’un traitement inégal dans le milieu de travail en raison « des responsabilités relatives aux travaux ménagers qu’elles assument en grande partie seules » (Fraser, par. 103; voir aussi Moge c. Moge, [1992] 3 R.C.S. 813, p. 861; Nouveau-Brunswick (Ministre de la Santé et des Services communautaires) c. G. (J.), [1999] 3 R.C.S. 46, par. 113, la juge L’Heureux-Dubé, motifs concordants). Et bien qu’il soit encourageant que la société canadienne ait réalisé des progrès en matière d’égalité entre les sexes, en particulier en remettant en question les structures familiales traditionnelles et les rôles dévolus à chaque sexe, les femmes continuent à se heurter à d’importants obstacles dans le marché du travail. Dans l’arrêt Fraser, la juge Abella a souligné que « [r]econnaître la réalité de la division des tâches ménagères entre les genres et ses répercussions sur la vie professionnelle des femmes n’est pas une question nouvelle, pas plus qu’elle n’est contestable » (par. 104). Dans la mesure où des progrès notables ont été réalisés dans certains segments de la société, ce n’est pas un fait universel.

76La preuve témoigne également des enjeux particuliers auxquels font face les femmes qui demandent l’asile. Ceux-ci comprennent l’accès limité à des réseaux de soutien, par exemple la famille élargie, pouvant fournir des services de garde informels (Dre Hanley, p. 12-13 et 17). De telles solutions de rechange sont inaccessibles pour la plupart des demandeurs d’asile, car la preuve indique que seulement un cinquième des personnes interrogées avaient de la famille dans la région de Montréal (p. 17).

77Je ne partage pas l’avis du PGQ selon lequel ces éléments de preuve sont seulement pertinents à la deuxième étape de l’analyse — c.-à-d. pour déterminer si la mesure législative perpétue un désavantage — et non à la première étape, qui consiste à déterminer s’il existe une distinction fondée sur le sexe (m.a., par. 70-71). Au contraire, la preuve met en évidence la situation particulière des femmes en général, et des femmes qui demandent l’asile en particulier. De tels éléments de preuve ont été reconnus comme établissant l’existence d’un effet disproportionné à la première étape (voir Fraser, par. 56-57). Par exemple, des éléments de preuve similaires concernant le fardeau additionnel qu’assument les femmes pour s’occuper des enfants ont été invoqués par notre Cour dans Fraser pour conclure que la première étape de l’analyse avait été franchie (voir les par. 98-106). Il n’y a pas de cloison étanche entre les deux étapes de l’analyse fondée sur le par. 15(1), et les mêmes éléments de preuve peuvent être pertinents aux deux étapes.

78En l’espèce, c’est l’effet combiné du désavantage historique des femmes en ce qui concerne l’accès à l’emploi et de l’exclusion des demandeurs d’asile en ce qui concerne les services de garde subventionnés qui a engendré les effets préjudiciables à l’endroit de Mme Kanyinda. Cette exclusion a donc contribué aux effets préjudiciables actuels. Il est faux de dire que pareille analyse « confond les conséquences de la loi avec le désavantage historique des femmes dans leur accès au marché du travail » comme le prétend le PGQ (m.a., par. 63).

79Deuxièmement, la preuve démontre aussi expressément les effets de la mesure législative sur les femmes qui demandent l’asile. Le rapport de la Dre Hanley présente des constatations sur la façon dont l’exclusion des demandeurs d’asile de l’accès aux services de garde subventionnés affecte les femmes (voir les p. 15-19). La Dre Hanley écrit ceci : [traduction] « Dans notre analyse des défis professionnels des mères au statut précaire qui élèvent des enfants au Québec, et dans notre groupe de discussion avec des demanderesses d’asile mères d’enfants en bas âge, nous avons constaté que leur exclusion des services de garde subventionnés était un facteur important limitant leurs possibilités d’emploi. [. . .] Nos entrevues et nos groupes de discussion confirment que, dans le contexte des familles biparentales, c’est dans la très grande majorité des cas la mère qui reste à la maison pour s’occuper des enfants si les services de garde sont inabordables ou inexistants » (p. 17).

80Il n’était pas nécessaire pour Mme Kanyinda de démontrer, comme le prétend le PGQ, que seules les femmes ayant demandé l’asile étaient lésées parce qu’elles n’avaient pas accès au bénéfice du taux subventionné. Le PGQ soutient que, dans l’arrêt Fraser, notre Cour a conclu à l’existence d’un effet disproportionné uniquement parce que toutes les personnes qui avaient participé au programme de partage de poste étaient des femmes (m.a., par. 68).

81Je rejette cette interprétation de l’arrêt Fraser pour deux raisons. Premièrement, ce n’étaient pas que des femmes qui avaient participé au programme de partage de poste dans Fraser. La Cour a conclu à l’existence d’un effet disproportionné parce que les personnes qui avaient participé au programme étaient principalement des femmes (par. 3 et 97). Deuxièmement, Mme Kanyinda n’a pas l’obligation de recourir à des données statistiques pour démontrer que seules les femmes qui demandent l’asile sont affectées au titre de l’emploi par l’absence d’accès aux services de garde subventionnés (par. 59; Sharma, par. 36). Le fait que les hommes qui demandent l’asile sont eux aussi désavantagés par l’art. 3 RCR n’empêche pas de conclure à l’existence d’un effet disproportionné sur les femmes.

82Je suis d’accord avec la Cour d’appel pour dire que, considérés dans leur ensemble, les éléments de preuve permettent de conclure de manière raisonnable que l’art. 3 RCR a un effet disproportionné sur les femmes qui demandent l’asile. Bien que tous les demandeurs d’asile se voient également refuser l’accès à des services de garde subventionnés, l’effet est différent sur les femmes. Les femmes continuent d’assumer une part plus importante des responsabilités relatives à la garde et aux soins des enfants, et l’accessibilité de services de garde abordables est directement liée à leur capacité de travailler — une réalité bien reconnue dans notre jurisprudence. Outre les éléments de preuve généraux au sujet des femmes, les éléments de preuve spécifiques sont révélateurs : chaque demandeur d’asile interrogé qui avait des enfants de moins de six ans et qui a déclaré que l’absence d’accès aux services de garde l’empêchait de travailler était une femme.

83L’article 3 RCR crée donc, de par ses effets, une distinction fondée sur le sexe, et la première étape de l’analyse fondée sur le par. 15(1) est en conséquence franchie.

(2) L’article 3 RCR est discriminatoire

84À la deuxième étape de l’analyse fondée sur le par. 15(1), le demandeur doit démontrer que la mesure législative impose un fardeau ou nie un avantage d’une manière qui a pour effet de renforcer, de perpétuer ou d’aggraver un désavantage. Cette deuxième étape vise précisément à protéger les groupes qui ont historiquement subi de l’exclusion ou des désavantages en raison de caractéristiques liées à leur identité collective.

85Je suis d’accord avec la Cour d’appel pour dire que l’art. 3 RCR renforce, perpétue et accentue le désavantage subi par les femmes qui demandent l’asile.

86La disposition prive les femmes qui demandent l’asile de l’avantage que représente l’accès à des services de garde subventionnés. Le rapport d’expertise expose plusieurs façons dont l’absence d’accès à des services de garde chez les femmes qui demandent l’asile renforce, perpétue et aggrave leur désavantage économique : en menant à une [traduction] « déqualification » (c’est-à-dire une perte de compétences par manque d’utilisation ou de reconnaissance par l’employeur); en créant des lacunes dans leur parcours professionnel, contribuant ainsi à un écart salarial entre les hommes et les femmes; en réduisant l’épargne et la sécurité du revenu à long terme; et en obligeant souvent les femmes à renoncer à des études supérieures ou à une formation professionnelle lorsque leurs enfants sont en bas âge (Dre Hanley, p. 13-15). La preuve de Mme Kanyinda expose également en détail le fait que l’absence d’accès au marché du travail qui résulte de ce désavantage entraîne une dépendance à l’aide sociale, limite les possibilités d’apprendre le français et nuit à l’intégration dans la société en tant que personne pleinement participante et respectée. Une des sources citées par la Dre Hanley précise en outre que l’absence d’accès aux services de garde peut également contribuer à l’augmentation des taux de dépression chez les mères réfugiées, qui sont socialement isolées et qui ne bénéficient pas d’un soutien pour s’occuper de leurs enfants en bas âge (G. Morantz et autres, « Resettlement challenges faced by refugee claimant families in Montreal : lack of access to child care » (2013), 18 Child & Family Social Work 318, p. 323). Le PGQ n’a pas contredit les conclusions de la Dre Hanley.

87Notre Cour a reconnu que la « féminisation de la pauvreté » est un « phénomène social bien établi » (Moge, p. 853; Fraser, par. 112). Le fait de bloquer l’accès à des services de garde subventionnés risque de renforcer et d’aggraver ce désavantage économique, surtout chez un groupe déjà vulnérable sur le plan socio-économique. Ces considérations s’apparentent à celles qui étaient évoquées dans l’affaire Fraser, où notre Cour a conclu que la deuxième étape de l’analyse fondée sur le par. 15(1) avait été franchie, car le modèle proposé par la loi perpétuait « une source de désavantage économique de longue date pour les femmes » (par. 113).

88L’exclusion des demandeurs d’asile de cette disposition perpétue plus qu’un désavantage économique. En effet, pour qu’un enfant d’un demandeur d’asile puisse fréquenter une garderie, le parent de cet enfant doit nécessairement recourir aux services de garde non subventionnés. La différence de prix entre ces services de garde et les services de garde subventionnés est considérable. Par exemple, en 2020, le coût quotidien moyen d’une place dans une garderie non subventionnée (38 $) était plus de quatre fois supérieur au coût d’une place dans une garderie subventionnée (8,35 $) (d.a., vol. XI, p. 72). Le crédit d’impôt remboursable lié aux frais de garde d’enfants dont les demandeurs d’asile peuvent se prévaloir peut alléger, mais n’élimine pas, ultimement, le fardeau économique des familles qui demandent l’asile (m.i., par. 7).

89En outre, l’exclusion marginalise davantage les demandeurs d’asile de la société québécoise en rendant leur intégration difficile alors que leur réseau de soutien est déjà limité, en créant des obstacles à l’apprentissage du français, et en renforçant les stéréotypes selon lesquels les demandeurs d’asile viennent au Canada uniquement pour profiter de ses prestations d’aide sociale (Dre Hanley, p. 18-20). Le témoignage d’une demanderesse d’asile, qui était inclus dans la preuve d’expert, révèle sa frustration de devoir dépendre d’une aide financière alors qu’elle préférerait travailler :

90Bien que la présente demande ait pour assise la discrimination fondée sur le sexe, la combinaison des circonstances propres à un demandeur d’asile — telles que le statut socio-économique inférieur, la pauvreté, l’exclusion sociale et la stigmatisation — révèle que, souvent, une seule dimension ne permet pas de saisir toute la complexité et la vulnérabilité de l’expérience d’un groupe de demandeurs. À la deuxième étape, l’analyse doit donc aller au-delà du seul motif du sexe et embrasser les multiples formes de désavantage qui s’entrecroisent et que ces femmes subissent. Le dossier montre clairement que les demanderesses d’asile subissent des formes distinctes et plus graves de désavantage. La responsabilité disproportionnée qu’elles assument relativement à la garde et aux soins des enfants limite non seulement leur capacité à participer au marché du travail, mais renforce également leur exclusion sociale — des désavantages qu’aggravent leur statut précaire à titre d’immigrante et leur position sociale marginalisée (Dre Hanley, p. 12-13).

91Le fait que le régime relatif aux services de garde en l’espèce est amélioratif ne le met pas à l’abri de l’examen fondé sur le par. 15(1), et n’empêche pas non plus l’État d’intervenir de manière graduelle pour remédier au désavantage. Bien que l’art. 3 RCR rende de nombreuses femmes admissibles au paiement de la contribution réduite, facilitant ainsi leur accès au marché du travail, la disposition continue d’exclure de manière discriminatoire la catégorie des femmes qui demandent l’asile. Comme l’a expliqué la juge Abella dans l’arrêt Centrale, « [o]n ne saurait faire valoir, comme moyen de défense à une allégation de discrimination portée par un groupe de femmes, que le problème de discrimination vécu par un autre groupe a été réglé » (par. 33).

92Enfin, le désavantage perpétué en l’espèce découle directement de l’art. 3 RCR. Bien que le délai de traitement des demandes d’asile accentue ce désavantage, il ne constitue pas, contrairement à ce que prétend le PGQ, la véritable cause du désavantage subi par les femmes qui demandent l’asile (m.a., par. 135). Les femmes qui demandent l’asile sont désavantagées parce que la disposition a pour effet de les exclure, en tant que catégorie de parents, des services de garde subventionnés, indépendamment du délai de traitement de leur demande. Comme l’a expliqué notre Cour dans l’arrêt Ontario c. G, « [i]l n’y a aucune condition préliminaire de sévérité » (par. 64) lorsqu’il s’agit de déterminer si une mesure législative impose un fardeau ou nie un avantage d’une manière qui a pour effet de renforcer, de perpétuer ou d’accentuer un désavantage.

93Je conclus que l’art. 3 RCR viole le par. 15(1) de la Charte en établissant une discrimination fondée sur le sexe.

(3) La violation du par. 15(1) n’est pas justifiée au regard de l’article premier

94L’article premier de la Charte garantit les droits et libertés qui sont énoncés dans la Charte, lesquels « ne peuvent être restreints que par une règle de droit, dans des limites qui soient raisonnables et dont la justification puisse se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique ». Lorsqu’une violation d’un droit garanti par la Charte est constatée, il incombe alors à l’État de justifier cette violation au regard de l’article premier (Oakes, p. 136-137).

95J’ajoute que le lien entre l’article premier et l’art. 33 de la Charte n’est pas pertinent dans l’affaire qui nous occupe (motifs du juge Rowe, par. 166-168). La question n’a pas été soulevée par l’une ou l’autre des parties, et n’a pas non plus été considérée dans les décisions des juridictions inférieures dans la présente affaire. Comme le lien entre l’article premier et la disposition de dérogation constitue une question importante qui gagnerait à faire l’objet d’observations complètes, elle ne devrait pas être tranchée dans la présente affaire.

96L’analyse applicable pour les besoins de la justification a été établie dans l’arrêt Oakes. Premièrement, il doit être démontré que l’objectif de la mesure législative est suffisamment important, ou urgent et réel, pour justifier une restriction des droits garantis par la Charte. Deuxièmement, dans la poursuite de cet objectif, la mesure législative ne doit pas porter atteinte de manière disproportionnée au droit que garantit la Charte. La proportionnalité sera démontrée si la mesure législative a un lien rationnel avec l’objectif, qu’elle porte le moins possible atteinte au droit en question et qu’il existe un équilibre entre les avantages de la mesure et ses effets préjudiciables (Oakes, p. 138-140; Ontario c. G, par. 71).

97Le PGQ soutient que l’exclusion des demandeurs d’asile de la liste des parents admissibles à l’art. 3 RCR favorise l’objectif urgent et réel de limiter la subvention pour les services de garde aux personnes qui ont un lien suffisant avec le Québec (m.a., par. 139). La Cour d’appel a accepté que cela constitue un objectif urgent et réel (par. 106). Madame Kanyinda soutient que cette qualification de l’objectif est trop large et qu’il faut plutôt identifier l’objectif de la mesure spécifique contestée en l’espèce, à savoir l’exclusion des demandeurs d’asile du régime de la contribution réduite. À son avis, cet objectif n’est pas urgent et réel, et la première étape de l’analyse établie dans l’arrêt Oakes n’est pas franchie (m.i., par. 134-135).

98Il est important de bien qualifier l’objectif de la disposition législative contestée dans l’analyse de la justification au regard de l’article premier. Définir l’objectif législatif de façon trop large entraîne le risque d’en exagérer l’importance et de rendre inutile l’analyse de la proportionnalité. En revanche, définir l’objectif de manière trop étroite peut amener à confondre les moyens choisis par le législateur avec l’objectif lui-même (voir Frank c. Canada (Procureur général), 2019 CSC 1, [2019] 1 R.C.S. 3, par. 46; John Howard Society of Saskatchewan c. Saskatchewan (Procureur général), 2025 CSC 6, par. 93). À mon avis, la qualification de l’objectif proposée par Mme Kanyinda aboutit à ce dernier résultat. Le PGQ prétend pour sa part que l’art. 3 RCR vise à limiter la subvention pour les services de garde aux personnes ayant un lien suffisant avec le Québec, et que l’exclusion des demandeurs d’asile est un moyen par lequel la disposition favorise cet objectif. Cet argument repose sur une inférence basée sur les catégories énoncées à l’art. 3. Je note toutefois que le dossier est limité sur ce point. Bien que les débats législatifs ou d’autres éléments de preuve extrinsèques concernant les objectifs précis d’un règlement contesté ne soient pas essentiels ou déterminants (Alberta c. Hutterian Brethren of Wilson Colony, 2009 CSC 37, [2009] 2 R.C.S. 567, par. 46), dans le cas qui nous occupe, le règlement ne fait pas expressément référence à des liens suffisants avec le Québec.

99Je suis disposée à supposer, pour les besoins de la présente analyse, que l’objectif déclaré du PGQ est urgent et réel. Je reconnais que les gouvernements disposent de ressources limitées et que de longues listes d’attente pour une place dans une garderie subventionnée existent même dans le cas des personnes actuellement admissibles. Cependant, je souligne que notre Cour fait depuis longtemps preuve de prudence avant de conclure qu’un objectif est urgent et réel en se fondant uniquement sur des considérations budgétaires (voir Martin, par. 109; Renvoi relatif à la rémunération des juges de la Cour provinciale de l’Île-du-Prince-Édouard, [1997] 3 R.C.S. 3, par. 281; Schachter c. Canada, [1992] 2 R.C.S. 679, p. 709). Comme l’a expliqué le juge Binnie dans l’arrêt Terre-Neuve (Conseil du Trésor) c. N.A.P.E., 2004 CSC 66, [2004] 3 R.C.S. 381, « les tribunaux continueront de faire montre d’un grand scepticisme à l’égard des tentatives de justifier, par des restrictions budgétaires, des atteintes à des droits garantis par la Charte. Agir autrement aurait pour effet de déprécier la Charte étant donné qu’il y a toujours des restrictions budgétaires et que le gouvernement a toujours d’autres priorités urgentes » (par. 72 (en italique dans l’original); voir aussi Health Services and Support — Facilities Subsector Bargaining Assn. c. Colombie-Britannique, 2007 CSC 27, [2007] 2 R.C.S. 391, par. 147; Conseil scolaire francophone de la Colombie-Britannique c. Colombie-Britannique, 2020 CSC 13, [2020] 1 R.C.S. 678, par. 152).

100En ce qui concerne le volet de l’analyse fondée sur l’article premier qui se rapporte au lien rationnel, le PGQ affirme que, tant que le statut de réfugié n’est pas officiellement reconnu, il n’y a aucune garantie que le demandeur d’asile restera au Québec, et ce dernier n’a donc pas de lien suffisant avec le Québec. Le PGQ souligne également qu’entre 2017 et 2020, près de la moitié des demandeurs d’asile ont vu leur demande être rejetée, ce qui, selon lui, explique pourquoi les demandeurs d’asile ne bénéficient pas de l’ensemble des prestations accordées à d’autres personnes (m.a., par. 140-141).

101Je reconnais que la norme applicable n’est pas exigeante et que l’existence d’un lien rationnel peut être établie sur le fondement de la raison et de la logique, plutôt que d’une preuve tangible (Frank, par. 59; R. c. Ndhlovu, 2022 CSC 38, [2022] 3 R.C.S. 52, par. 121). Mais je suis d’accord avec Mme Kanyinda pour dire que le PGQ n’a pas démontré l’existence d’un lien rationnel. Comme l’indique le dossier, être demandeur d’asile au Québec ne signifie pas qu’on n’a pas de liens suffisants avec le Québec.

102Premièrement, le cadre juridique établissant les droits des demandeurs d’asile en droit international confère à ces personnes un lien juridique avec le Québec. Les principaux instruments juridiques concernant les réfugiés à l’échelle internationale sont la Convention relative au statut des réfugiés, R.T. Can. 1969 no 6, de 1951, et le Protocole relatif au statut des réfugiés, R.T. Can. 1969 no 29, de 1967 — qui ont été ratifiés par le Canada et auxquels il a été donné expression par le truchement de la LIPR (voir Mason c. Canada (Citoyenneté et Immigration), 2023 CSC 21, par. 106; LIPR, al. 3(2)b) et (3)f)). Le principe du non-refoulement, qui est consacré à l’article 33 de la Convention de 1951 et dans la LIPR (voir le par. 49(2) et l’art. 115), garantit que, sauf circonstances exceptionnelles, les demandeurs d’asile ne seront pas expulsés ou renvoyés du Canada tant que leur demande n’a pas été tranchée (Mason, par. 108; C. Sawicki et C. Desloges, Canadian Immigration and Refugee Law : A Practitioner’s Handbook (4e éd. 2024), p. 454).

103Deuxièmement, les demandeurs d’asile ont accès à plusieurs possibilités et avantages qui, par le truchement des politiques gouvernementales, créent un lien avec la province (voir de façon générale S. Baglay et M. Jones, Refugee Law (2e éd. 2017), p. 108-120; Sawicki et Desloges, p. 553-554). À l’instar des autres groupes visés par l’art. 3 RCR, les demandeurs d’asile participent à la vie économique et sociale de la province. Par exemple, les demandeurs d’asile peuvent solliciter un permis de travail pour obtenir un emploi ou demander un permis d’études pour poursuivre des études postsecondaires. Leurs enfants sont également autorisés à fréquenter l’école aux niveaux préscolaire, primaire et secondaire (LIPR, par. 30(2)). Les demandeurs d’asile ont également accès à des soins de santé (voir Sawicki et Desloges, p. 489-492).

104Les demandeurs d’asile ne peuvent être rationnellement considérés comme ayant des liens insuffisants avec le Québec — surtout compte tenu de la manière dont le mot « suffisant » est interprété pour l’application de l’art. 3 RCR. La disposition rend admissibles au paiement de la contribution réduite plusieurs catégories de personnes qui résident au Québec sans statut permanent pendant que leur admissibilité est examinée. C’est le cas notamment des travailleurs titulaires d’un permis de travail (art. 3 par. 3), des étudiants étrangers (art. 3 par. 4) et des titulaires d’un permis de séjour temporaire délivré en vertu de l’art. 24 de la LIPR (art. 3 par. 7). Comme le souligne Mme Kanyinda, si ces catégories de personnes sont considérées comme ayant un lien suffisant avec la province, il est difficile de concevoir que les demandeurs d’asile, qui souhaitent s’établir de façon plus permanente au Canada, n’ont pas le lien requis (m.i., par. 136-139).

105Vu ces considérations, je suis d’accord avec la Cour d’appel pour dire qu’il n’y a pas de lien rationnel entre l’exclusion des demandeurs d’asile et l’objectif déclaré de la mesure législative. La violation du par. 15(1) de la Charte n’est pas justifiée au regard de l’article premier.

(4) Réparation

106Madame Kanyinda demande que l’art. 3 RCR soit interprété de manière à étendre l’admissibilité aux parents qui résident au Québec dans le but de présenter une demande d’asile (m.i., par. 150-151). Le PGQ demande pour sa part à notre Cour de prononcer une déclaration d’invalidité avec effet suspendu (m.a., par. 159).

107Comme a conclu notre Cour dans l’arrêt Ontario c. G, la suspension d’une déclaration d’invalidité ne devrait être accordée qu’en de rares cas (par. 83). En règle générale, un tribunal ne maintiendra pas en vigueur une mesure législative inconstitutionnelle s’il existe une solution de rechange.

108Le paragraphe 52(1) de la Loi constitutionnelle de 1982 rend inopérantes les dispositions incompatibles d’une règle de droit inconstitutionnelle. En pratique, cela signifie qu’il faut tout d’abord déterminer l’étendue de l’incompatibilité entre la mesure législative et la Charte, puis fixer la forme que doit prendre la déclaration d’invalidité (Ontario c. G, par. 108-112). Comme l’a dit notre Cour dans l’arrêt Ontario c. G, « [p]our garantir le droit du public au bénéfice des lois qui sont adoptées conformément à notre système démocratique, l’interprétation atténuée, l’interprétation large et la dissociation, qui sont des réparations adaptées à l’étendue de la violation, devraient être utilisées dans la mesure du possible afin de préserver les aspects constitutionnels des lois » (par. 116). L’opportunité d’accorder la réparation adaptée que constitue l’interprétation large « dépend de la réponse à la question de savoir si l’intention du législateur était telle qu’une cour peut raisonnablement conclure qu’il aurait adopté la loi telle que l’a modifiée la cour » (ibid.).

109L’interprétation large est notamment utilisée lorsque des avantages ont une portée trop restreinte (voir, p. ex., Vriend, par. 155-160 et 167-169; Miron c. Trudel, [1995] 2 R.C.S. 418, par. 180-181; voir aussi Charkaoui c. Canada (Citoyenneté et Immigration), 2007 CSC 9, [2007] 1 R.C.S. 350, par. 142). L’interprétation large est une « réparation appropriée lorsque l’incompatibilité avec la Constitution “découle de ce que la loi exclut à tort plutôt que de ce qu’elle inclut à tort” » (Ontario c. G, par. 113, citant Schachter, p. 698 (souligné dans l’original)).

110L’interprétation large est la réparation appropriée en l’espèce. L’invalidation de l’art. 3 RCR dans son intégralité aurait pour conséquence la suppression des conditions d’admissibilité au paiement de la contribution réduite pour l’ensemble des parents. Par contraste, considérer, par voie d’interprétation large, que les demandeurs d’asile sont admissibles au paiement de la contribution réduite préserve les aspects par ailleurs constitutionnels de la mesure législative. Cette solution procure « suffisamment de précision » et n’oblige pas la Cour à combler de manière inopportune une importante lacune de la loi (Vriend, par. 155).

111Contrairement à la Cour d’appel, je n’introduirais pas, par voie d’interprétation large, une exigence qui imposerait aux demandeurs d’asile l’obligation d’être titulaires d’un permis de travail. Comme le souligne le PGQ dans son mémoire, les conditions d’admissibilité prévues à l’art. 3 RCR s’appliquent en grande partie sans égard à la capacité du parent de travailler. Seul l’art. 3 par. 3 fait du permis de travail une condition d’admissibilité. On ne saurait en toute justice conclure que cette exigence additionnelle aurait été adoptée par le gouvernement.

112En conséquence, j’interpréterais l’art. 3 RCR comme incluant tous les parents résidant au Québec qui sont des demandeurs d’asile.

IV. Dispositif

113Je suis d’avis d’accueillir en partie le pourvoi pour modifier la déclaration de la Cour d’appel du Québec avec dépens devant notre Cour en faveur de l’intimée. L’article 3 RCR viole le par. 15(1) de la Charte. La violation n’est pas justifiée au regard de l’article premier. Par conséquent, je suis d’avis de déclarer que l’art. 3 RCR est incompatible avec le par. 15(1) de la Charte dans la mesure où il exclut les demandeurs d’asile de l’admissibilité au paiement de la contribution réduite pour les services de garde. Je suis d’avis d’interpréter l’art. 3 RCR comme incluant les parents résidant au Québec qui sont des demandeurs d’asile.

Motifs concordants — Le juge Rowe

I. Aperçu

114Je suis d’accord avec les juges majoritaires pour dire que l’art. 3 du Règlement sur la contribution réduite, RLRQ, c. S-4.1.1, r. 1 (« RCR »), crée une discrimination fondée sur le sexe et viole par conséquent l’art. 15 de la Charte canadienne des droits et libertés. Je suis également d’accord pour dire que l’atteinte n’est pas justifiée au regard de l’article premier.

115En ce qui a trait à l’art. 15, je souscris à l’exposé global de ma collègue la juge Karakatsanis à l’égard de l’analyse à deux étapes, suivant sa plus récente formulation dans l’arrêt R. c. Sharma, 2022 CSC 39, [2022] 3 R.C.S. 147. J’apporte quatre précisions additionnelles en ce qui concerne : l’application de l’art. 15 dans le contexte des programmes amélioratifs; le lien de causalité à la première étape de l’analyse à deux étapes; la perpétuation, le renforcement ou l’accentuation du désavantage à la deuxième étape; et la notion d’intersection des formes de désavantage.

116En ce qui a trait à l’article premier, j’arrive à la même conclusion que mes collègues majoritaires, mais pour des raisons substantiellement différentes. Il faut porter une attention rigoureuse à l’article premier dans le cas des demandes au titre de l’art. 15 fondées sur des avantages dont la portée est limitative. Dans de tels cas, il est crucial de donner plein effet à l’article premier, à la lumière de ses origines historiques et philosophiques.

117Je conclus que : l’appelant a établi que le régime poursuit un objectif urgent et réel; la limite au droit prévu à l’art. 15 a un lien rationnel avec cet objectif; et la disposition contestée porte minimalement atteinte à ce droit. Toutefois, l’appelant n’a pas prouvé que les effets bénéfiques l’emportent sur les effets préjudiciables. En conséquence, l’atteinte n’est pas justifiée au regard de l’article premier.

118Puisque l’art. 3 RCR crée une discrimination fondée sur le sexe et que la mesure n’est pas justifiée au regard de l’article premier, il n’est pas nécessaire de se demander si la disposition crée une discrimination fondée sur la citoyenneté, comme l’a plaidé l’intimée. Il n’est pas nécessaire non plus de considérer ou de reconnaître de nouveaux motifs analogues au titre de l’art. 15, en l’occurrence le « statut d’immigration » ou le « statut de demandeur d’asile », comme l’a également plaidé l’intimée.

119Néanmoins, le juge en chef reconnaîtrait le nouveau motif analogue du « statut de demandeur d’asile ». Je partage l’avis de la juge Côté selon lequel le statut de demandeur d’asile ne constitue pas un motif analogue, parce qu’il ne s’agit pas d’une caractéristique immuable. Je suis d’accord avec elle pour dire que la méthodologie permettant de reconnaître un nouveau motif analogue de discrimination doit demeurer ancrée dans le concept d’immuabilité tel qu’il a été décrit dans l’arrêt Corbiere c. Canada (Ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien), [1999] 2 R.C.S. 203. Donner effet à ce « concept central » (Corbiere, par. 13) requiert que les tribunaux distinguent les caractéristiques personnelles qui sont véritablement immuables de celles qui ne le sont pas. Je souscris donc à l’analyse de la juge Côté à cet égard. En outre, je me demande s’il est approprié d’invoquer un motif analogue non reconnu jusqu’ici sans d’abord déterminer que la mesure législative ou l’action de l’État contestée n’enfreint aucun motif énuméré ou motif analogue déjà reconnu. Dans les circonstances de l’espèce, il n’est pas nécessaire de considérer ou de reconnaître un nouveau motif analogue « pour résoudre de façon exhaustive et équitable » l’allégation de discrimination formulée par Mme Kanyinda (Fraser c. Canada (Procureur général), 2020 CSC 28, [2020] 3 R.C.S. 113, par. 116).

II. Article 15

A. L’objet de l’art. 15 et les programmes amélioratifs

120L’interprétation de la Charte, y compris l’art. 15, doit se faire selon une approche téléologique. Comme l’expliquent les professeurs P. W. Hogg et W. K. Wright, [traduction] « [i]l convient d’interpréter ainsi chaque droit afin de ne pas viser les comportements qui se situent en dehors de l’objet du droit — les comportements qui ne sont pas dignes de protection constitutionnelle » (Constitutional Law of Canada (5e éd. suppl.), § 38:3). Le sens d’un droit doit être compris « en fonction des intérêts qu’i[l] vis[e] à protéger ». L’interprétation des droits de la Charte doit être « libérale plutôt que formaliste » et doit « viser à réaliser l’objet de la garantie et à assurer que les citoyens bénéficient pleinement de la protection accordée par la Charte » (R. c. Big M Drug Mart Ltd., [1985] 1 R.C.S. 295, p. 344). En même temps, « il importe de ne pas aller au-delà de l’objet véritable du droit ou de la liberté en question » (ibid.).

121L’article 15 a pour objet « de garantir l’égalité dans la formulation et l’application de la loi. Favoriser l’égalité emporte favoriser l’existence d’une société où tous ont la certitude que la loi les reconnaît comme des êtres humains qui méritent le même respect, la même déférence et la même considération » (Andrews c. Law Society of British Columbia, [1989] 1 R.C.S. 143, p. 171). L’article 15 n’a pas pour objet « d’imposer à l’État une obligation positive générale de remédier aux inégalités sociales ou d’adopter des lois réparatrices » (Sharma, par. 63). Le « mal » contre lequel l’art. 15 fournit une garantie est plutôt les « mesures discriminatoires ayant force de loi » (Andrews, p. 172).

122Le droit négatif de ne pas faire l’objet de « mesures discriminatoires ayant force de loi » peut parfois obliger les gouvernements à modifier leurs politiques pour faire en sorte que des avantages s’étendent aux personnes exclues appartenant à des groupes protégés. Il en est ainsi parce que [traduction] « le traitement équitable des personnes qui ont subi des inégalités dans le passé exige souvent que des mesures positives soient prises pour rétablir l’équilibre » (D. Gibson, « Accentuating the Positive and Eliminating the Negative : Remedies for Inequality under the Canadian Charter », dans L. Smith et autres, dir., Righting the Balance : Canada’s New Equality Rights (1986), 311, p. 323). Dans ce sens restreint, plutôt que dans un sens général, le droit garanti par l’art. 15 revêt une dimension positive. Par exemple, dans l’arrêt Eldridge c. Colombie-Britannique (Procureur général), [1997] 3 R.C.S. 624, notre Cour a conclu que la province devait fournir des interprètes gestuels aux personnes sourdes cherchant à obtenir des services médicaux. Puis dans l’arrêt Vriend c. Alberta, [1998] 1 R.C.S. 493, notre Cour a inclus, par voie d’interprétation extensive, l’orientation sexuelle en tant que caractéristique protégée par la législation provinciale sur les droits de la personne.

123Dans divers arrêts, notre Cour a fait état de ces tensions qui existent entre les dimensions positives et négatives inhérentes à l’art. 15. Elle a également souligné, de différentes façons, que l’interprétation appropriée doit établir un juste équilibre entre ces dimensions. La Cour a déclaré que « [d]ans certains contextes, il conviendra de dire que l’art. 15 confère des droits positifs » (Schachter c. Canada, [1992] 2 R.C.S. 679, p. 721 (je souligne)); que « [m]ême si l’art. 15 de la Charte n’impose pas au gouvernement l’obligation de prendre des mesures positives pour remédier aux symptômes de l’inégalité systémique, il n’en exige pas moins que celui-ci ne soit pas la source d’une plus grande inégalité » (Thibaudeau c. Canada, [1995] 2 R.C.S. 627, par. 38); et « que le législateur n’a pas l’obligation de créer un avantage en particulier, qu’il peut financer les programmes sociaux de son choix pour des raisons de politique générale, à condition que l’avantage offert ne soit pas lui-même conféré d’une manière discriminatoire » (Auton (Tutrice à l’instance de) c. Colombie-Britannique (Procureur général), 2004 CSC 78, [2004] 3 R.C.S. 657, par. 41).

124La législation ou les politiques qui régissent l’octroi d’avantages peuvent avoir une portée limitative. La doctrine de la portée limitative [traduction] « pose la question de savoir si la loi devrait étendre un avantage particulier à d’autres personnes ou non » (C.-M. Panaccio, « Section 15 and Distributive Underinclusiveness : Aristotle’s Revenge » (2018), 38 N.J.C.L. 125, p. 133). Comme il est mentionné plus haut, l’art. 15 n’impose pas d’obligations aux gouvernements pour la création de programmes procurant des avantages, mais il leur impose néanmoins l’obligation de remédier à la portée limitative discriminatoire lorsqu’ils choisissent de procurer des avantages. En réponse à un employeur qui alléguait qu’exclure la grossesse de son régime de prestations d’assurance maladie et d’accidents était non pas discriminatoire mais plutôt sélectif (c.-à-d. limitatif), le juge en chef Dickson a affirmé que « [l]a couverture sélective constitue peut-être simplement un moyen détourné de permettre la discrimination » (Brooks c. Canada Safeway Ltd., [1989] 1 R.C.S. 1219, p. 1240).

125Toutefois, le droit à la protection contre la discrimination garanti à l’art. 15 s’applique seulement [traduction] « une fois que des règles juridiques sont intervenues dans l’octroi d’un avantage[;] [. . .] son application est subordonnée à une action législative préalable » (Panaccio, p. 139). C’est pourquoi le professeur W. Black a fait remarquer, au sujet de l’arrêt Vriend, qu’il était difficile de parler de [traduction] « silence neutre » ou d’« inaction » à l’égard de la non-protection de l’orientation sexuelle en tant que motif de discrimination, vu que la législature de l’Alberta avait édicté un régime de protection des droits de la personne qui visait plusieurs autres motifs de discrimination (« Vriend, Rights and Democracy » (1996), 7 Forum const. 126, p. 130).

126Cela nous amène au contexte du présent pourvoi. Même s’ils n’étaient pas constitutionnellement tenus de le faire, le gouvernement fédéral et les gouvernements provinciaux ont élaboré dans les années 1960 les politiques de protection sociale contemporaines. Ces changements sont nés d’une vision politique partagée selon laquelle le gouvernement avait un rôle à jouer pour corriger les situations de désavantage (H. Orton, « Section 15, Benefits Programs and Other Benefits at Law : the interpretation of Section 15 of the Charter since Andrews » (1990), 19 Man. L.J. 288, p. 288; W. McKeen, Money in Their Own Name : The Feminist Voice in Poverty Debate in Canada, 1970-1995 (2004), p. 110).

127Les membres plus vulnérables de la société, notamment les femmes et les enfants, ont bénéficié tout particulièrement de l’accroissement du rôle de l’État providence (P. M. Evans et G. R. Wekerle, « The Shifting Terrain of Women’s Welfare : Theory, Discourse, and Activism », dans P. M. Evans et G. R. Wekerle, dir., Women and the Canadian Welfare State : Challenges and Change (1997), 3, p. 5-6). Vu leur rôle en matière de garde et de soins, on dit que les femmes sont les [traduction] « principales prestataires » de tels services, bien qu’elles tendent à les demander pour d’autres personnes, par exemple leurs enfants et les membres âgés de leur famille (p. 4).

128L’élaboration de programmes de services de garde subventionnés est un exemple de politique de protection sociale (G. M. Olsen, « Toward Global Welfare State Convergence? : Family Policy and Health Care in Sweden, Canada and the United States » (2007), 34:2 J. Sociol. & Soc. Welf. 143, p. 149). Du point de vue du droit constitutionnel, les gouvernements n’ont pas l’obligation de mettre en œuvre de tels programmes, mais ils ont choisi de le faire dans le cadre d’un processus de prise de décision démocratique.

129La première version d’un projet de loi visant à fournir des services de garde à l’enfance au Québec a été présentée à la législature du Québec en 1979 (projet de loi n° 77, Loi sur les services de garde à l’enfance, 4e sess., 31e lég.). Comme l’a affirmé l’honorable Denis Lazure, le ministre des Affaires sociales de l’époque, la Loi sur les services de garde à l’enfance avait deux objectifs fondamentaux :

130La Loi sur les services de garde à l’enfance a été adoptée en 1979. En 2005, l’actuelle Loi sur les services de garde éducatifs à l’enfance, RLRQ, c. S-4.1.1 (« LSGEE »), a été adoptée avec les mêmes objectifs que ceux de la Loi sur les services de garde à l’enfance. Comme la juge Karakatsanis le souligne, « [l]a LSGEE vise à “promouvoir la qualité des services de garde éducatifs destinés aux enfants avant leur admission à l’école” tout en tenant compte “des besoins des parents, afin de faciliter la conciliation de leurs responsabilités parentales avec leurs responsabilités professionnelles ou étudiantes” », comme le prévoit l’art. 1 LSGEE (par. 29).

131Cela montre qu’un des objectifs de la LSGEE consistait à améliorer la situation des femmes. Elle visait aussi à améliorer la situation de familles moins bien nanties, qui n’avaient pas les moyens de se payer une garderie privée. Il s’agit là d’une caractéristique courante des programmes de l’État providence : ils tendent à bénéficier aux personnes défavorisées. L’élargissement des programmes de services sociaux tend à avoir un effet disproportionnellement positif sur ces groupes; à l’inverse, le fait de limiter ces services risque d’être [traduction] « ressenti plus fortement » par ces groupes (m. interv., procureur général de l’Ontario (« PGO »), par. 28).

132Est-ce donc dire que, chaque fois qu’une législature adopte un programme procurant des avantages, celui-ci doit inclure toutes les personnes à qui s’applique la Charte? Cela veut-il dire qu’un gouvernement est empêché d’exclure les membres d’un groupe protégé de l’accès à des programmes procurant des avantages, par exemple les non-résidents d’une province ou les personnes à revenu élevé? Ce sont là des préoccupations que soulèvent plusieurs procureurs généraux intervenants (m. interv., PGO, par. 33; m. interv., procureur général du Canada, par. 46 et suiv.).

133Il faut répondre à ces questions par la négative. L’article 15 n’impose pas une obligation distincte de remédier aux inégalités sociales, et il laisse aux gouvernements la possibilité d’agir de manière graduelle. Pour éviter de transformer l’art. 15 en obligation positive de remédier à toutes les iniquités sociales, les tribunaux doivent appliquer soigneusement et méthodiquement l’analyse à deux étapes fondée sur l’art. 15, notamment en ce qui concerne les programmes amélioratifs. L’objectif primordial consiste à donner plein effet à l’art. 15 sans aller au-delà de son objet. Je formulerais, à l’intention des tribunaux, les observations qui suivent relativement aux contestations fondées sur l’art. 15 dans ce contexte.

134Premièrement, la question du lien de causalité doit être traitée sérieusement. Comme le souligne ma collègue, le tribunal doit se demander si « la mesure législative ou l’action de l’État contestée crée [la] distinction » à première vue ou de par son effet (motifs de la juge Karakatsanis, par. 59 (en italique dans l’original)). Deuxièmement, il faut aussi porter une attention particulière à la question de savoir si c’est le programme ayant une portée limitative qui perpétue, renforce ou accentue le désavantage. Si le programme crée une distinction, mais que celle-ci n’est pas discriminatoire, il n’y aura aucune violation de l’art. 15. Troisièmement, un examen sérieux et réel doit être effectué au regard de l’article premier, l’étape à laquelle les gouvernements se voient accorder la possibilité de justifier leurs choix de politique. « [S]’il existe des raisons de principes en faveur de la limitation de l’obligation du gouvernement de remédier au désavantage découlant de la fourniture d’avantages et de services », les tribunaux doivent soigneusement examiner ces raisons au regard de l’article premier (Eldridge, par. 77).

135Les ressources publiques sont toujours limitées; gouverner, c’est choisir. Les gouvernements sont mieux placés que les tribunaux pour évaluer les bénéfices et les désavantages de chaque option de politique, en raison de leur capacité institutionnelle largement supérieure. Plus fondamentalement, ils ont la légitimité pour prendre ces décisions en vertu du processus démocratique par lequel les législateurs sont élus. S’il appartient aux tribunaux de donner des interprétations de la Charte faisant autorité, « on aurait tort de penser que les élus du peuple, le législateur, ont peu à dire dans l’établissement et la promotion des libertés » (Me G. A. Beaudoin, La Cour suprême et la Charte canadienne des droits et libertés (1987), p. 2).

B. Le lien de causalité à la première étape

136L’intimée a démontré que l’art. 3 RCR crée une distinction qui, de par son effet, est fondée sur le sexe.

137L’intimée s’est acquittée du fardeau de preuve qui lui incombait en démontrant que la disposition contestée a un effet disproportionné sur les femmes en tant que membres du groupe visé par l’exclusion. Comme il est mentionné dans l’arrêt Sharma, « [d]es témoignages d’experts, des études de cas ou d’autres preuves qualitatives peuvent suffire [. . .] à démontrer l’existence d’un lien de causalité » (par. 49). Le rapport d’expert présenté devant le tribunal de première instance comprenait un résumé de la littérature sur le sujet et des entrevues avec des demandeurs d’asile. Dans ces entrevues, aucun homme n’a répondu qu’il ne travaillait pas parce que les services de garde étaient trop dispendieux (J. Hanley, The labour implications of the exclusion of refugee claimants from Quebec’s subsidized childcare program (2020) (reproduit au d.a., vol. II, p. 68-90), p. 17). Par contraste, le rapport reproduit de multiples entrevues avec des femmes qui expliquent qu’elles ne pouvaient pas travailler parce qu’elles n’avaient pas accès à des services de garde abordables.

138À titre d’exemple, une femme mariée mère de deux enfants a affirmé qu’elle devait rester à la maison pour prendre soin de ses enfants, malgré son souhait de travailler. Elle a expliqué [traduction] « [qu’elle] ne peu[t] [s]’offrir de services de garde pour le moment en raison du prix. Et [les demandeurs d’asile] n’[ont] pas droit aux services de garde subventionnés. C’est donc là un défi pour [eux] » (Hanley, p. 18). L’intervieweur lui a précisément demandé si elle aimait [traduction] « être une mère au foyer, ou [si elle aimerait] travailler », et elle a répondu « j’aimerais travailler » (ibid.). Cet élément de preuve est particulièrement révélateur du lien de causalité qui existe entre l’art. 3 RCR et le manque d’accès au marché du travail qui touche les femmes de façon disproportionnée.

139Globalement, les éléments de preuve que l’intimée a présentés au procès lui ont permis de s’acquitter du fardeau imposé par l’arrêt Sharma. La limitation de ce programme social crée une distinction ayant un effet disproportionné sur les femmes.

C. Le renforcement, la perpétuation ou l’accentuation du désavantage à la deuxième étape de l’analyse

140Pour veiller à ce que l’art. 15 ne soit pas transformé en obligation positive de remédier à toute inégalité sociale et à ce qu’il ne nuise pas à la capacité des gouvernements à agir de manière graduelle, les tribunaux doivent aussi s’assurer que les demandeurs se sont acquittés de leur fardeau de démontrer que la disposition contestée non seulement crée une distinction, mais qu’elle est en outre discriminatoire.

141Ma collègue la juge Karakatsanis affirme que « [l]e contexte législatif plus large peut [. . .] être pertinent à la deuxième étape de l’analyse » mais que « ces considérations ne représentent qu’un seul aspect de l’analyse plus large visant à déterminer si une disposition a un caractère discriminatoire » (par. 65). Dans Sharma (au par. 58), notre Cour a souligné le raisonnement du juge en chef Wagner dans R. c. C.P., 2021 CSC 19, [2021] 1 R.C.S. 679 :

142Bien que le contexte législatif ne soit qu’une considération parmi d’autres, il s’agit d’une considération importante. L’absence d’accès à un avantage peut s’inscrire dans un régime plus large qui constitue une réponse adaptée aux circonstances distinctes d’un groupe, et non un déni d’égalité de traitement.

143En l’espèce, je suis d’accord avec la juge Karakatsanis pour dire qu’en excluant les demandeurs d’asile de l’accès aux garderies subventionnées, l’art. 3 RCR renforce, perpétue ou accentue le désavantage économique et social auquel font face les femmes qui demandent l’asile. L’absence d’accès aux services de garde « aggrave [l]a situation [des femmes] » (Withler c. Canada (Procureur général), 2011 CSC 12, [2011] 1 R.C.S. 396, par. 37).

144Je suis également d’accord avec la juge Karakatsanis pour dire que l’absence d’accès à des services de garde abordables aggrave l’inégalité entre les sexes des façons suivantes : « . . . en menant à une [traduction] “déqualification” (c’est-à-dire une perte de compétences par manque d’utilisation ou de reconnaissance par l’employeur); en créant des lacunes dans leur parcours professionnel, contribuant ainsi à un écart salarial entre les hommes et les femmes; en réduisant l’épargne et la sécurité du revenu à long terme; et en obligeant souvent les femmes à renoncer à des études supérieures ou à une formation professionnelle lorsque leurs enfants sont en bas âge » (par. 86).

145L’absence d’accès aux services de garde peut avoir des conséquences profondes et durables sur la situation économique des femmes. La distinction que crée le RCR est discriminatoire, car elle élargit l’écart entre les sexes. Il ne s’agit pas de la même chose que « [l]e fait de laisser subsister [le] désavantage [d’un groupe demandeur] » (Sharma, par. 52).

146Les délais d’attente projetés pour les demandeurs d’asile au moment où l’affaire était devant la Cour supérieure étaient de 24 mois (Commission de l’immigration et du statut de réfugié du Canada, Temps d’attente (toutes les sections), 22 mars 2021 (en ligne)). Ce sont des années cruciales pour les membres du groupe protégé, car il s’agit de leurs deux premières années au Canada. L’impossibilité d’avoir accès à des services de garde subventionnés est susceptible de retarder l’intégration dans la société canadienne et peut donc avoir des effets préjudiciables de longue durée sur la vie des femmes qui demandent l’asile.

147Sous réserve des précisions que j’apporterai plus loin, je suis d’accord pour dire qu’il convient d’examiner les multiples motifs de désavantage auxquels font face les femmes qui demandent l’asile, et que ces dernières subissent « des formes distinctes et plus graves de désavantage » (motifs de la juge Karakatsanis, par. 90) par rapport aux femmes qui sont citoyennes canadiennes par exemple. En plus d’accentuer un désavantage économique, l’exclusion des femmes qui demandent l’asile perpétue d’autres formes de désavantage, notamment l’isolement social et une capacité limitée à apprendre le français, ce qui est crucial aux fins d’intégration dans la société québécoise (par. 86 et 89).

D. L’intersection des formes de désavantage

148Ma collègue la juge Karakatsanis parle de la notion d’appartenance à plusieurs groupes et de l’intersection des identités, des réalités et des formes de désavantage. Dans la présente section, je précise ce qui constituerait une utilisation inappropriée de ces notions, et ensuite ce qui constitue une utilisation appropriée.

149Premièrement, je ne suis pas d’accord avec ma collègue pour dire que, conformément à la jurisprudence actuelle, il convient d’examiner l’intersection des formes de désavantage à la première étape du cadre d’analyse fondé sur l’art. 15. Cette étape s’attache à savoir s’il existe ou non une distinction fondée sur un motif énuméré ou analogue. L’accent est mis sur la question de savoir si l’action de l’État ou la mesure législative a un effet disproportionné sur un groupe protégé, et non sur l’évaluation du désavantage ou de la discrimination que subit ce groupe.

150En invitant les tribunaux à tenir compte à cette étape des « identités et réalités intersectées » (motifs de la juge Karakatsanis, par. 45) — visiblement sans se demander si elles correspondent à des motifs protégés ou plutôt à des « caractéristiques plus larges » (par. 40) —, ma collègue semble laisser entendre que la protection de l’art. 15 ne se limite pas aux motifs énumérés et analogues, mais qu’elle se prête plutôt à l’ajout de nouveaux motifs « hybridés » définis par les diverses combinaisons de multiples formes de désavantage.

151Une analyse qui incorpore la reconnaissance de multiples formes de désavantage ne doit pas devenir une façon déguisée de conclure à de la discrimination fondée sur des motifs analogues jusqu’alors non reconnus. Bien que les tribunaux puissent, à l’avenir, être appelés à examiner de nouveaux motifs analogues de cette nature, de telles questions doivent être tranchées suivant la méthodologie énoncée dans l’arrêt Andrews et dans la jurisprudence subséquente, dont l’arrêt Corbiere. Incorporer de façon inappropriée des réalités « hybridées » à la première étape de l’analyse poserait par conséquent un risque semblable à celui que soulève la juge Côté lorsqu’elle rejette l’idée d’un cadre d’analyse multifactoriel pour reconnaître de nouveaux motifs analogues (par. 353-354) — les deux approches auraient pour effet de divorcer le par. 15(1) de son objet qui consiste à garantir une protection contre la discrimination fondée sur des motifs constitutionnellement protégés.

152En considérant l’intersection des formes de désavantage, je souscris aux commentaires de l’intervenant le procureur général du Canada selon lesquels « la prise en compte de motifs de discrimination interreliés ne permet pas de contourner l’exigence que la discrimination soit basée sur un motif énuméré ou analogue », en ce sens que « les facteurs contextuels ne peuvent pas devenir le fondement de la discrimination » (m. interv., par. 69). Les demandes fondées sur l’art. 15 doivent continuer de s’appuyer sur un motif énuméré ou sur un motif analogue reconnu.

153Si les tribunaux modifiaient l’analyse de la violation en y ajoutant des motifs « hybridés » basés sur des notions d’intersectionnalité, cela constituerait une innovation majeure dans notre jurisprudence. Ce serait en outre une erreur méthodologique considérable de trancher une question aussi importante alors qu’il n’est pas nécessaire de le faire pour résoudre adéquatement l’affaire dont nous sommes saisis. En l’espèce, la question n’a pas été traitée dans les motifs de jugement en première instance ou lors du premier appel. Je n’exprime aucune opinion quant à savoir si notre Cour pourrait se prononcer en faveur d’une telle approche dans une affaire ultérieure où la question aurait été examinée attentivement par le tribunal de première instance et par la cour d’appel. Mon argument est simplement qu’il ne s’agit pas d’une question déterminante en l’espèce; elle n’a pas été traitée par les juridictions inférieures et, par conséquent, elle ne devrait pas être tranchée par notre Cour. Statuer sur telles questions in abstracto s’apparente davantage à la législation judiciaire qu’au règlement de litiges. Cela implique que la Cour tranche des questions importantes sans le bénéfice d’un processus contradictoire complet.

154Ce qui est conforme à la jurisprudence est de considérer la notion d’intersection des formes de désavantage comme étant pertinente à deux étapes différentes de l’examen d’une demande fondée sur l’art. 15 de la Charte : à la deuxième étape de l’analyse à deux volets fondée sur l’art. 15, puis à la quatrième étape — la pondération finale — de l’analyse au regard de l’article premier. D’ailleurs, pour comprendre « tous les éléments contextuels de la situation du groupe de demandeurs » ainsi que « l’effet réel de la mesure législative sur leur situation » (Withler, par. 43), la considération des marqueurs d’identité des membres du groupe demandeur s’avère pertinente. Cela comprend la question de savoir si le groupe demandeur est susceptible de subir de la discrimination fondée sur d’autres motifs énumérés ou analogues, par exemple la race ou la citoyenneté. L’examen peut englober d’autres facteurs de vulnérabilité qui ne sont pas des motifs énumérés ou analogues, par exemple la pauvreté. Les membres de groupes protégés dont la situation est différente (p. ex., les femmes riches par rapport aux femmes pauvres, les femmes blanches par rapport aux femmes non blanches) subiront la discrimination fondée sur le sexe différemment.

155Le fait que le demandeur subisse plusieurs formes de désavantage est d’abord pertinent à la deuxième étape de l’analyse (voir, p. ex., Sharma, portant que le contexte législatif doit être examiné à la deuxième étape, aux par. 56 et suiv.), laquelle s’attache à la discrimination, et donc au désavantage. C’est à cette deuxième étape qu’il est utile d’examiner la situation particulière du membre du groupe protégé, car la tâche consiste à apprécier le plein « effet du préjudice » (Sharma, par. 52 (soulignement omis), citant Fraser, par. 76) en procédant à une analyse « contextuelle » qui est « basée sur la situation véritable du groupe » (Sharma, par. 52, citant Withler, par. 37). Une disposition contestée peut renforcer, perpétuer ou accentuer le désavantage auquel font face certains sous-groupes de femmes, mais non d’autres. Bien qu’il soit possible d’exclure certaines personnes de régimes législatifs amélioratifs, « [d]es dispositions apportant une amélioration, mais au caractère limitatif, qui excluent les membres d’un groupe historiquement défavorisé seront presque toujours taxées de discrimination » (Law c. Canada (Ministre de l’Emploi et de l’Immigration), [1999] 1 R.C.S. 497, par. 72).

156L’absence d’accès à un avantage peut perpétuer le désavantage pour certains groupes de femmes, mais non pour d’autres. Les femmes qui sont également membres d’autres groupes vulnérables peuvent être l’objet de formes particulières de désavantage, qui peuvent ou non être perpétuées, accentuées ou renforcées par la disposition contestée. « Bien que les éléments de preuve puissent se recouper à chacune des étapes, les deux étapes posent des questions fondamentalement différentes » (Sharma, par. 30). Adopter une approche basée sur l’intersection des formes de désavantage à la première étape de l’analyse, alors que l’accent doit être mis sur le lien entre la mesure législative contestée et le motif protégé du demandeur, aurait pour effet d’introduire de l’incertitude et de l’instabilité dans le cadre d’analyse.

157Deuxièmement, la pleine étendue de la situation du demandeur peut également être pertinente à l’étape de la pondération finale de l’analyse au regard de l’article premier. S’il peut être démontré que les effets préjudiciables de la mesure législative sont particulièrement graves en raison de l’intersection des formes de désavantage subies par les demandeurs, le fardeau qu’a le gouvernement d’en démontrer les effets bénéfiques sera plus lourd.

158Pour résumer, reconnaître que des sous-groupes de femmes, par exemple les demanderesses d’asile, peuvent subir de la discrimination fondée sur le sexe ainsi que d’autres formes de désavantage n’équivaut pas à la création d’un [traduction] « libre accès aux protections de l’art. 15 pour les motifs non protégés à ce jour » (m. interv., P.G.O., par. 33). Tant que l’examen demeure ancré dans un motif énuméré ou un motif analogue reconnu, l’attention au contexte est pertinente à la deuxième étape de l’analyse à deux volets fondée sur l’art. 15, de même qu’au quatrième volet de l’analyse au regard de l’article premier.

III. Article premier

A. L’historique de l’article premier

159Ayant conclu à une violation de l’art. 15, je passe maintenant à l’article premier. Cet article est [traduction] « sans doute la partie la plus importante de la Charte » (B. Bird et D. Ross, « Rights, Freedoms, and Their Limits : Reimagining Section 1 of the Charter : An Introduction » (2023), 112 S.C.L.R. (2d) 1, p. 1; voir aussi R. J. Sharpe et K. Roach, The Charter of Rights and Freedoms (7e éd. 2021), p. 20, où il est dit que l’article premier est [traduction] « peut-être [l]a disposition la plus importante [de la Charte] »; et T. Q. Riddell et F. L. Morton, « Reasonable Limitations, Distinct Society and the Canada Clause : Interpretive Clauses and the Competition for Constitutional Advantage » (1998), 31 R.C.S.P. 467, p. 468, où les auteurs soutiennent que cet article est [traduction] « la partie la plus importante de la Charte »). [traduction] « L’article premier s’applique autant aux mesures législatives qui violent l’art. 15 qu’aux mesures législatives qui violent d’autres droits » (Hogg et Wright, § 55:32).

160L’importance de l’article premier tient du fait qu’il [traduction] « procure un moyen de concilier les intérêts énoncés dans la Charte avec d’autres valeurs fondamentales qui n’y sont pas expressément énumérées » (J. Hiebert, « The Evolution of the Limitation Clause » (1990), 28 Osgoode Hall L.J. 103, p. 104; voir aussi Sharpe et Roach, p. 71). Il nous permet de concilier les droits individuels et les autres intérêts de la collectivité. L’article premier dispose ce qui suit :

161Le texte de l’article premier communique deux objets. Premièrement, il garantit les droits inscrits dans la Charte, ce qui laisse entendre une [traduction] « assurance de réalisation » (l’hon. K. H. Fogarty, Equality Rights and their Limitations in the Charter (1987), p. 95). Deuxièmement, il énonce les circonstances dans lesquelles des droits peuvent être limités. La Charte, y compris l’article premier, « n’a pas été adoptée en l’absence de tout contexte et [. . .] par conséquent [. . .] elle doit être située dans ses contextes linguistique, philosophique et historique appropriés » (Big M Drug Mart, p. 344).

162La décision d’inclure une disposition limitative, ou « clause de raisonnabilité », s’inspirait d’autres instruments internationaux qui existaient à l’époque où la Charte a été adoptée (H. Brun, G. Tremblay et E. Brouillet, Droit constitutionnel (6e éd. 2014), par. XII-3.52). L’idée d’inclure l’article premier [traduction] « venait probablement de » la Convention européenne des droits de l’homme, 213 R.T.N.U. 221, adoptée par le Conseil de l’Europe en 1950 (voir, p. ex., l’article 10), et du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, R.T. Can. 1976 no 47, adopté par les Nations Unies en 1966 (G. V. La Forest, « The Canadian Charter of Rights and Freedoms : An Overview » (1983), 61 R. du B. can. 19, p. 25; Hogg et Wright, § 38:1). L’inclusion d’une disposition limitative distingue la Charte canadienne du Bill of Rights américain, lequel ne renferme pas une telle disposition (Hogg et Wright, § 38:1; W. A. Schabas, « Le droit européen des droits de la personne dans la jurisprudence canadienne et québécoise » (1991), 7 R.Q.D.I. 198, p. 200).

163Le processus politique qui a mené à l’adoption de la Charte a été marqué par une tension fondamentale entre la poursuite d’idéaux liés aux droits de la personne et le maintien de la souveraineté parlementaire. Le texte final de l’article premier a émergé d’une négociation ayant duré une décennie entre le gouvernement fédéral pro-Charte du premier ministre Pierre Trudeau, des défenseurs des droits de la personne et les premiers ministres provinciaux. De manière générale, les premiers ministres provinciaux étaient réticents à élargir le pouvoir judiciaire et peu enthousiastes à l’égard de l’initiative fédérale visant à enchâsser des droits dans la Constitution (Sharpe et Roach, p. 20; Hiebert (1990), p. 107; Riddell et Morton, p. 470). La disposition limitative a été l’objet de ce débat, alors que les partisans des idéaux liés aux droits de la personne s’inquiétaient que l’article premier puisse affaiblir la Charte (Hogg et Wright, § 38:1; C.-M. Panaccio, « The Justification of Rights Violations : Section 1 of the Charter », dans P. Oliver, P. Macklem et N. Des Rosiers, dir., The Oxford Handbook of the Canadian Constitution (2017), 657, p. 659).

164L’avant-dernière version du texte de l’article premier, élaborée durant les négociations de 1980, employait un libellé large et permissif dans [traduction] « une tentative visant à parer à l’opposition des provinces, qui avaient bloqué les tentatives précédentes » (A. Stone Sweet et J. Mathews, « Proportionality Balancing and Global Constitutionalism » (2008), 47 Colum. J. Transnat’l L. 72, p. 115). La version de 1980 de l’article premier énonçait que les droits pouvaient être restreints par des [traduction] « limites raisonnables qui sont généralement acceptées dans le cadre d’une société libre et démocratique possédant un système de gouvernement parlementaire » (Panaccio (2017), p. 659). Selon le professeur Panaccio, [traduction] « [c]ette formule, donnant à entendre que tout ce qui avait été décidé par les législatures parlementaires ou qui était conforme à la morale sociale conventionnelle constituerait une limite convenable aux droits constitutionnels, a suscité des critiques cinglantes » (p. 659 (note en bas de page omise); voir aussi Stone Sweet et Mathews, p. 116). Par exemple, lors des audiences parlementaires relatives au projet de Charte, divers groupes ont demandé des amendements à l’article premier en vue de limiter les circonstances dans lesquelles il pourrait être utilisé pour justifier la limitation de droits (Panaccio (2017), p. 659; J. L. Hiebert, Limiting Rights : The Dilemma of Judicial Review (1996), p. 23).

165La question de savoir si l’accord des provinces était nécessaire pour modifier la Constitution afin d’y inclure la Charte a été analysée par notre Cour dans le Renvoi : Résolution pour modifier la Constitution, [1981] 1 R.C.S. 753. Une majorité de six juges a statué que, par convention, « un degré appréciable de consentement provincial » était nécessaire pour modifier la Constitution canadienne (p. 904-905). La conclusion de notre Cour selon laquelle le consentement unanime des provinces n’était pas nécessaire pour modifier la Constitution a poussé les gouvernements provinciaux à en arriver à un compromis avec Ottawa (D. Sanschagrin, Le nationalisme constitutionnel au Canada (2022), p. 220; R. Romanow, J. Whyte et H. Leeson, Canada . . . Notwithstanding : The Making of the Constitution 1976-1982 (1984), p. 257).

166Le premier ministre Trudeau est parvenu à obtenir le consentement de 9 des 10 provinces, le Québec étant l’exception. Le libellé de 1980 n’a en fin de compte pas été inclus dans la Charte, en dépit des efforts des provinces (Hiebert (1990), p. 127). Le libellé plus [traduction] « exigeant » de la version finale de l’article premier démontrait « le passage d’une analyse basée sur les conventions et la majorité à une analyse basée sur les idéaux et la justification » (Panaccio (2017), p. 659). En effet, la version finale de l’article premier [traduction] « restrei[gnait] les limites pouvant être imposées aux droits et libertés garantis dans la Charte » (R. Elliot, « Interpreting the Charter — Use of the Earlier Versions as an Aid », [1982] U.B.C. L. Rev. (Charter ed.) 11, p. 24). On ne saurait comprendre l’article premier sans également comprendre l’histoire de l’élaboration parallèle et concurrente de l’art. 33, la disposition de dérogation. En réponse au resserrement du libellé de la disposition limitative de l’article premier, dans les derniers jours de négociation du rapatriement, les provinces ont reporté leur attention sur la disposition de dérogation (devenue l’art. 33) et sur la portée des droits auxquels elle s’appliquerait (Hiebert (1990), p. 127). Plusieurs premiers ministres, notamment Allen Blakeney, de la Saskatchewan, et Peter Lougheed, de l’Alberta, ont affirmé que leur appui à la Charte dépendait de l’inclusion de la disposition de dérogation (J. L. Hiebert, « Compromise and the Notwithstanding Clause : Why the Dominant Narrative Distorts Our Understanding », dans J. B. Kelly et C. P. Manfredi, dir., Contested Constitutionalism : Reflections on the Canadian Charter of Rights and Freedoms (2009), 107, p. 115-116). Il était manifeste dès le départ que restreindre les circonstances dans lesquelles l’article premier pouvait être invoqué avait pour effet d’inciter davantage au recours à l’art. 33. Ainsi, l’article premier et l’art. 33 sont fonctionnellement et historiquement corrélés.

167Bien que la Charte ait limité l’autonomie de toutes les législatures en conférant aux tribunaux le pouvoir d’invalider des lois, il est couramment admis que la Charte a limité « l’autonomie institutionnelle » de l’Assemblée nationale du Québec « d’adopter des lois pour protéger ce qui fait de la province une société distincte » (D. Guénette et F. Mathieu, De constitutionnalisme et de diversité : Essai sur la démocratie fédérale (2023), p. 183). Au Québec, la Charte est vue comme ayant un « potentiel uniformisateur » et menant au « rétrécissement de la marge de manœuvre du Québec quant à la définition des politiques qu’il souhaite poursuivre » (S. Grammond, « Louis LeBel et la société distincte » (2016), 57 C. de D. 251, p. 254 (note en bas de page omise)).

168En somme, le libellé de l’article premier reflétait une part du compromis entre les premiers ministres provinciaux, d’une part, et le gouvernement fédéral et les défenseurs des droits de la personne, d’autre part, qui a mené à l’adoption de la Charte. En outre, l’inclusion de l’article premier s’inspirait d’instruments internationaux qui limitaient les droits de la personne au moyen d’une disposition limitative expresse, en faisant appel à la notion de proportionnalité, sur laquelle je me penche maintenant.

B. L’analyse de la proportionnalité et la méthodologie de l’arrêt Oakes

169D’un point de vue historique, il était entendu que même si le libellé de l’article premier allait structurer son analyse, sa véritable signification allait dépendre de la manière dont les tribunaux l’interpréteraient et l’appliqueraient (Riddell et Morton, p. 474). Les provinces, qui avaient préconisé le libellé plus large de la première mouture de l’article premier, continuaient de prôner une approche à la Charte qui limitait le pouvoir des tribunaux d’écarter les politiques et décisions des gouvernements. Le Québec, qui s’était montré particulièrement réticent à l’égard de la Charte pendant les négociations entourant le rapatriement, a maintenu ce point de vue dans les litiges portant sur la Charte, plaidant en faveur d’une [traduction] « interprétation modérée de l’article premier » (p. 474 et 481).

170Le cadre d’analyse au regard de l’article premier a été énoncé dans l’arrêt R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103, lequel continue d’être un [traduction] « canon de la jurisprudence relative à la Charte canadienne » (C. D. Bredt et A. M. Dodek, « The Increasing Irrelevance of Section 1 of the Charter » (2001), 14 S.C.L.R. (2d) 175, p. 176). Le juge en chef Dickson a affirmé que la raison d’être des droits protégés dans la Charte et leur limitation sont ancrées l’une et l’autre dans le même objectif normatif : le Canada doit être une société libre et démocratique (Oakes, p. 136). En conséquence, il y a [traduction] « une “identité des valeurs” qui sous-tend à la fois les droits et leurs limites » (Hogg et Wright, § 38:2, citant L. E. Weinrib, « The Supreme Court of Canada and Section One of the Charter » (1988), 10 S.C.L.R. 469, p. 494).

171L’article premier et l’arrêt Oakes participent d’un exercice de proportionnalité. Le juge en chef Dickson a énoncé deux critères qui doivent être remplis pour établir qu’une limite est raisonnable et que sa justification peut se démontrer dans une société libre et démocratique. Premièrement, l’objectif poursuivi par la mesure législative doit se rapporter à des préoccupations « urgentes et réelles » (p. 138-139). Deuxièmement, la partie qui invoque l’article premier doit démontrer « que les moyens choisis sont raisonnables et que leur justification peut se démontrer » (p. 139 (je souligne)). Le juge en chef Dickson a affirmé que cela nécessite l’application d’« une sorte de critère de proportionnalité » (ibid.).

172La proportionnalité dans ce contexte renvoie à [traduction] « l’idée que les préjudices plus importants imposés par le gouvernement devraient être justifiés par des motifs ayant plus de poids » (V. C. Jackson, « Constitutional Law in an Age of Proportionality » (2015), 124 Yale L.J. 3094, p. 3098). Ce concept est largement répandu dans l’interprétation des droits constitutionnels partout dans le monde : [traduction] « Parler des droits de la personne, c’est parler de proportionnalité » (G. Huscroft, B. W. Miller et G. Webber, « Introduction », dans G. Huscroft, B. W. Miller et G. Webber, dir., Proportionality and the Rule of Law : Rights, Justification, Reasoning (2014), 1, p. 1; voir aussi L. B. Tremblay, « Le fondement normatif du principe de proportionnalité en théorie constitutionnelle », dans L. B. Tremblay et G. C. N. Webber, dir., La limitation des droits de la Charte : Essais critiques sur l’arrêt R. c. Oakes (2009), 77, p. 86).

173En droit constitutionnel canadien, la proportionnalité est ce qui donne un sens concret aux droits dans une société libre et démocratique. La limitation des droits est la « détermination du sens réel des droits », sans laquelle les droits constitutionnels sont « une incantation creuse » (Brun, Tremblay et Brouillet, par. XII-3.48). Pour reprendre les mots du juge en chef Dickson dans l’arrêt Oakes, l’article premier reconnaît qu’« [i]l peut être nécessaire de [. . .] restreindre [les droits et libertés garantis par la Charte] lorsque leur exercice empêcherait d’atteindre des objectifs sociaux fondamentalement importants » (p. 136).

174La conception judiciaire de la proportionnalité et des droits individuels a pour origines les décisions administratives prussiennes relatives aux lois de police à la fin des années 1800 (Stone Sweet et Mathews, p. 97-101). L’idée fondamentale qui sous-tendait cette jurisprudence initiale était que [traduction] « la police ne peut porter atteinte aux libertés des citoyens que dans la poursuite de buts légitimes, et les mesures qu’elle prend ne peuvent restreindre ces libertés plus que nécessaire » (p. 99). Le concept de proportionnalité a été repris dans l’interprétation de l’instrument constitutionnel moderne de l’Allemagne, la Loi fondamentale allemande de 1949, par la Cour constitutionnelle fédérale d’Allemagne (p. 97 et 110).

175Ainsi, l’idée de la proportionnalité a migré de l’Allemagne aux tribunaux appelés à interpréter la Convention européenne des droits de l’homme et aux ressorts de common law, dont le Canada (Stone Sweet et Mathews, p. 74). D’ailleurs, [traduction] « [l]a formule exposée dans l’arrêt Oakes est si proche de la version allemande de [l’analyse de la proportionnalité] que nous pouvons présumer que la Cour était familière avec la doctrine allemande » (p. 117). Le cadre d’analyse élaboré en Allemagne et celui élaboré dans l’arrêt Oakes présentent une structure similaire :

176Ce que le juge en chef Dickson a écrit dans l’arrêt Oakes exprime le point de vue selon lequel [traduction] « l’analyse au regard de l’article premier est déterminée et objective » et ne doit pas « s’intéresser à la sagesse de la politique législative » (P. Monahan, Politics and the Constitution : The Charter, Federalism and the Supreme Court of Canada (1987), p. 66). L’analyse fondée sur l’arrêt Oakes et son incorporation de la proportionnalité découlent de l’historique de l’article premier. L’article premier reflète un compromis partagé entre la souveraineté parlementaire et les droits de la personne dans toutes les démocraties libérales, et exprime l’idée selon laquelle certaines limitations sont nécessaires pour la réalisation d’objectifs d’importance collective. De telles limitations doivent satisfaire à une norme de justification raisonnée.

C. La portée des droits et l’article premier

177Conformément à l’approche téléologique énoncée dans l’arrêt Big M Drug Mart, il faut déterminer la portée des droits inscrits dans la Charte en fonction des intérêts qu’ils sont censés protéger. Cette approche définit la portée d’un droit, mais n’aborde pas les circonstances dans lesquelles celui-ci peut valablement être limité. L’article premier constitue une limitation externe au droit en question (Bredt et Dodek, p. 178), en ce sens où sa logique agit indépendamment du droit lui-même.

178En l’absence de dispositions limitatives externes, les tribunaux ont tendance à élaborer des limites internes aux droits. Les États-Unis sont un exemple de ressort où il n’y a pas de disposition limitative et où les tribunaux, par divers moyens, cèdent le pas à la branche législative dans certaines circonstances. Toutefois, au Canada, où il existe une disposition limitative explicite, la limitation interne et la limitation externe sont deux opérations qui devraient demeurer distinctes. L’architecture de la Charte l’exige.

179L’article premier et l’arrêt Oakes assurent un [traduction] « second regard attentif », un cadre d’analyse qui doit être respecté pour savoir si l’atteinte aux droits est justifiée (La Forest, p. 25). Ce cadre d’analyse a été décrit comme étant [traduction] « moins un critère et davantage une méthodologie qui confère un degré de structure et de cohérence à l’examen que font les tribunaux » (P. J. Monahan, B. Shaw et P. Ryan, Constitutional Law (5e éd. 2017), p. 444).

180L’article premier façonne la méthodologie de l’interprétation des droits. [traduction] « Si les tribunaux donnent à un droit garanti une interprétation large qui va au‑delà de son objet, ils assoupliront inévitablement la norme de justification au regard de l’article premier afin de valider le texte de la loi qui restreint le droit en question » (Law Society of British Columbia c. Trinity Western University, 2018 CSC 32, [2018] 2 R.C.S. 293, par. 191, citant P. W. Hogg, Constitutional Law of Canada (5e éd. suppl.), p. 38-6).

181Le rapport entre la portée des droits et la norme applicable à leur limitation est mis en lumière dans les approches différentes adoptées par les juges majoritaires et par la juge Arbour dans son opinion concordante dans l’arrêt Lavoie c. Canada, 2002 CSC 23, [2002] 1 R.C.S. 769. Dans cette affaire, les juges majoritaires ont conclu que l’art. 15 avait été enfreint, mais que la disposition contestée pouvait être sauvegardée par l’article premier. La juge Arbour a quant à elle conclu qu’il n’y avait pas eu de violation de l’art. 15. Elle a indiqué que si son approche à l’égard de l’art. 15 était plus restreinte, elle signifiait aussi qu’« il devient [. . .] plus difficile, après constatation d’une discrimination, d’établir que l’atteinte au par. 15(1) peut être justifiée » (par. 90). Elle a ajouté qu’il fallait reconnaître que « [son] interprétation du par. 15(1) traduit une préférence idéologique pour une distribution moins vaste mais beaucoup plus substantielle des droits à l’égalité » (par. 91).

182Que les tribunaux adoptent une interprétation large ou étroite à l’égard d’un droit, jumelée à une norme de justification stricte ou peu exigeante, le résultat concret peut être similaire. Mais lorsque des droits sont définis de façon large et que l’analyse de la justification est peu exigeante envers le gouvernement, le contrôle judiciaire s’introduit plus profondément dans le domaine des considérations de politique générale. Suivant une telle approche, l’analyse en vient à reposer sur la justification donnée par le gouvernent quant aux raisons de poursuivre ses objectifs, plutôt que sur la démonstration d’une violation. N’adhérant pas à cette approche, les professeurs Hogg et Wright estiment que [traduction] « les tribunaux devraient respecter la norme de justification stricte prescrite par l’arrêt Oakes et donner une interprétation téléologique (plutôt que généreuse) aux droits garantis » (§ 38:3 (note en bas de page omise)). Je partage leur avis.

D. L’application de l’article premier en l’espèce

183La justification au regard de l’article premier suivant l’arrêt Oakes commande une analyse à quatre étapes. La première étape consiste à se demander si le gouvernement poursuit de « bonnes fins » — c’est-à-dire la question de savoir si l’objectif qu’il souhaite atteindre par la mesure contestée est suffisamment important — puis les trois étapes subséquentes constituent l’évaluation de la proportionnalité. Comme il a été mentionné précédemment, il faut considérer ces étapes à la lumière du contexte historique dans lequel l’article premier a émergé et des racines philosophiques qu’il tire du concept de proportionnalité. L’article premier était une disposition controversée de la Charte et son inclusion était essentielle au compromis ayant amené les provinces à accepter la constitutionnalisation de droits. Un examen de la doctrine de la proportionnalité illustre que c’est l’article premier qui permet aux droits d’être réalisés comme il se doit; sans lui, les droits demeurent « une incantation creuse ».

184La première étape a trait à l’objectif « urgen[t] et rée[l] » du gouvernement (Oakes, p. 138-139). Le fait que « le respect de chaque culture et de chaque groupe » a été reconnu comme une valeur « essentiel[le] à une société libre et démocratique » (p. 136) indique que l’article premier pourrait être utilisé [traduction] « pour faire en sorte que les normes nationales de la Charte tiennent compte d’au moins une partie de la diversité que le régime fédéral a pour rôle de permettre » (Hogg et Wright, § 38:14 (note en bas de page omise)).

185Selon l’appelant, l’art. 3 RCR a pour objectif d’apporter une aide financière aux personnes qui présentent un lien suffisant avec le Québec (m.a., par. 139). Le dossier de l’appelant montre que, en date du 31 décembre 2019, les places étaient limitées dans les garderies subventionnées (235 535) et dans les garderies non subventionnées (70 349) (d.a., vol. II, p. 66). Au Québec, en date du 31 décembre 2018, il y avait 42 000 enfants sur la liste d’attente pour des places en garderie, soit dans des garderies subventionnées ou non subventionnées ou encore dans des garderies en milieu familial (ibid.). Il y a donc un écart entre la demande dans la population et les ressources disponibles pour y répondre.

186Comme l’a indiqué la Cour d’appel du Québec, les tribunaux font habituellement preuve de retenue à la première étape de l’analyse fondée sur l’arrêt Oakes et ne s’opposent aux buts énoncés que dans les cas « les plus manifestement extravagant[s] » (Brun, Tremblay et Brouillet, par. XII-3.78). Le choix des buts à poursuivre est une tâche « si politique » que les tribunaux devraient éviter d’intervenir en la matière (ibid.).

187En l’espèce, le but déclaré par le gouvernement n’est pas « manifestement extravagant ». Le désir de donner priorité, dans les dépenses publiques, aux personnes qui présentent un lien suffisant avec le Québec est un objectif urgent et réel; il reflète une volonté d’affecter équitablement des ressources publiques limitées.

188Lorsqu’ils se demandent s’il existe un objectif urgent et réel, les tribunaux ne devraient pas écarter du revers de la main les questions qui touchent les finances publiques. Je fais miens les propos du juge Binnie dans l’arrêt Terre-Neuve (Conseil du Trésor) c. N.A.P.E., 2004 CSC 66, [2004] 3 R.C.S. 381, selon lesquels « les considérations financières liées à d’autres considérations d’intérêt public pouvaient être qualifiées d’objectifs suffisamment importants au regard de l’article premier » (par. 69 (en italique dans l’original)). Dans N.A.P.E., le juge Binnie a affirmé qu’« une mesure dont le seul objectif est d’ordre financier et qui porte atteinte à des droits garantis par la Charte ne peut jamais être justifiée en vertu de l’article premier » (par. 63 (soulignement omis), citant le Renvoi relatif à la rémunération des juges de la Cour provinciale de l’Île-du-Prince-Édouard, [1997] 3 R.C.S. 3, par. 284). Autrement dit, même si, « [n]ormalement, les considérations budgétaires à elles seules ne peuvent pas être invoquées en tant qu’objectif urgent et réel distinct pour l’application de l’article premier », elles sont néanmoins pertinentes (Nouvelle-Écosse (Workers’ Compensation Board) c. Martin, 2003 CSC 54, [2003] 2 R.C.S. 504, par. 109). En l’espèce, l’objectif du gouvernement d’affecter des ressources publiques limitées pour les services de garde subventionnés en fonction du lien que présentent les parents avec le Québec est urgent et réel.

189Notre Cour a souligné que « [d]ans un système de partage des compétences législatives », il faut garder à l’esprit le principe du fédéralisme dans l’interprétation de la Charte (R. c. Advance Cutting & Coring Ltd., 2001 CSC 70, [2001] 3 R.C.S. 209, par. 275). Les tribunaux devraient tenir compte des situations « où les membres de la fédération ont vécu des expériences culturelles et historiques différentes » (ibid.). La Charte devrait être — et a été — interprétée par notre Cour de manière à donner effet à la diversité provinciale, y compris la situation particulière du Québec (voir, p. ex., Grammond).

190La deuxième étape consiste à se demander s’il y a un lien rationnel entre la disposition contestée et l’atteinte (Oakes, p. 141-142). Je suis d’accord avec ma collègue la juge Karakatsanis pour dire que la norme à cet égard n’est pas onéreuse (par. 101). Le but de cette étape « vise à empêcher l’imposition arbitraire de restrictions aux droits » (Alberta c. Hutterian Brethren of Wilson Colony, 2009 CSC 37, [2009] 2 R.C.S. 567, par. 48). Comme l’a affirmé notre Cour dans Frank c. Canada (Procureur général), 2019 CSC 1, [2019] 1 R.C.S. 3, par. 59 :

191Je ne partage pas l’opinion des juges majoritaires sur ce volet de l’analyse fondée sur l’arrêt Oakes. Il est logique d’exclure les demandeurs d’asile de l’accès aux services de garde subventionnés lorsque l’objectif est d’accorder un soutien financier aux personnes qui présentent un lien suffisant avec le Québec. Même s’il est vrai que les demandeurs d’asile ont accès à d’autres avantages publics (motifs de la juge Karakatsanis, par. 104), il n’en demeure pas moins que le statut d’un demandeur d’asile est temporaire. Alors que certains demandeurs d’asile resteront au Québec pour y vivre à long terme, d’autres iront s’établir ailleurs. Dans de telles circonstances, il y a un lien rationnel entre le fait de limiter l’accès des personnes dont le statut est temporaire et l’objectif poursuivi.

192Quant aux autres personnes qui ont accès aux services de garde en application de l’art. 3 RCR, les titulaires de permis de travail temporaire (art. 3 par. 3) immigrent au Québec après qu’une étude a démontré la nécessité de leur présence pour le fonctionnement efficient de l’économie au Québec. Les étudiants étrangers (art. 3 par. 4) et les titulaires de permis de séjour temporaire en vertu de l’art. 24 de la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés, L.C. 2001, c. 27 (art. 3 par. 7), sont eux aussi sélectionnés dans le cadre de programmes du gouvernement du Québec. Autrement dit, les personnes qui sont admissibles à des services de garde subventionnés et qui ont un statut temporaire au Québec sont sélectionnées par le gouvernement provincial en raison d’un lien spécifique établi avec la province (m.a., par. 146-148).

193En ce qui concerne le recours au droit international par ma collègue la juge Karakatsanis, je suis d’accord pour dire qu’en vertu du principe de non-refoulement consacré dans la Convention relative au Statut des Réfugiés, R.T. Can. 1969 no 6, de 1951, tel qu’il est reflété dans la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés, les demandeurs d’asile ont le droit de demeurer au Canada tant que leur demande n’a pas été tranchée (par. 102). Avec égards, toutefois, cela n’est pas pertinent pour ce volet de l’analyse fondée sur l’arrêt Oakes.

194L’exigence du « lien rationnel » vise à savoir si la violation du droit est rationnellement liée à l’objectif de la mesure législative. Cet examen fait partie de l’analyse de la proportionnalité, qui évalue le rapport entre les préjudices imposés et les motifs invoqués comme justification par le gouvernement (Jackson, p. 3098). En l’espèce, l’objectif du gouvernement est d’accorder un soutien financier aux personnes qui présentent un lien suffisant avec le Québec, et le préjudice est la distinction discriminatoire que crée l’art. 3 RCR à l’égard des femmes qui demandent l’asile. L’existence d’un droit de demeurer au Canada en vertu du régime du droit de l’immigration n’a pas d’incidence sur cette analyse.

195La troisième étape consiste à se demander si la disposition « port[e] “le moins possible” atteinte au droit ou à la liberté en question » (Oakes, p. 139). S’il existe « d’autres moyens moins préjudiciables de réaliser l’objectif de l’État “de façon réelle et substantielle” », la mesure législative n’est pas minimalement attentatoire (R. c. K.R.J., 2016 CSC 31, [2016] 1 R.C.S. 906, par. 70). Néanmoins, les autres moyens envisagés doivent permettre d’atteindre le même objectif gouvernemental (Hutterian Brethren, par. 54). Le gouvernement se voit accorder une « marge de manœuvre », puisqu’il est presque impossible de vérifier si d’autres mesures législatives possibles seraient aussi efficaces ou aussi minimalement attentatoires (N.A.P.E., par. 83-84). Cette étape « reconnaît qu’il se peut que, pour certains types de décision, il n’y ait pas de solution manifestement correcte ou erronée, mais qu’il y ait plutôt une gamme de possibilités dont chacune comporte des avantages et des inconvénients » (par. 83).

196L’article 3 RCR est « conç[u] de manière à ne porter qu’une atteinte minimale à des droits [afin de régler le problème auquel il faisait face] » (N.A.P.E., par. 97). Étant aux prises avec une situation de demande excédentaire d’accès à des places en garderie, le gouvernement provincial doit faire des choix. Le choix d’exclure les demandeurs d’asile, dont le lien avec le Québec est ténu, porte atteinte aux droits « aussi peu qu’il est raisonnablement possible de le faire » (R. c. Edwards Books and Art Ltd., [1986] 2 R.C.S. 713, p. 772).

197Enfin, la dernière étape de l’analyse consiste à se demander s’il y a « proportionnalité entre les effets des mesures restreignant un droit ou une liberté garantis par la Charte et l’objectif reconnu comme “suffisamment important” » (Oakes, p. 139 (soulignement omis)). Cette étape nécessite « que l’objectif qui sous‑tend la mesure et les effets bénéfiques qui résultent en fait de sa mise en application soient proportionnels à ses effets préjudiciables sur les libertés et droits fondamentaux » (Dagenais c. Société Radio-Canada, [1994] 3 R.C.S. 835, p. 887 (soulignement omis)).

198Comme il a été mentionné, des considérations financières peuvent figurer parmi les considérations de politique générale à la base de l’objectif urgent et réel; de même, les coûts peuvent être pertinents à l’étape de la pondération finale. Les budgets des gouvernements sont nécessairement toujours limités : par conséquent, plus il y a de fonds affectés à une fin, moins il y en a pour une autre. Les effets bénéfiques de l’affectation de fonds à d’autres en vertu d’un régime législatif donné ou d’un autre programme ou service peuvent l’emporter sur les effets préjudiciables à l’endroit du groupe touché dont les membres sont exclus d’un programme accordant un avantage, surtout si les coûts sont élevés et que les bénéfices sont modestes. L’inverse est vrai si les coûts en question sont relativement faibles, mais que les bénéfices sont considérables. Il s’agit là de considérations qui font partie à juste titre de l’exercice de pondération.

199Cette étape est unique par rapport aux trois qui la précèdent, en ce sens où « les trois premières étapes de l’analyse proposée dans Oakes se rattachent à une appréciation de l’objectif de la mesure législative. Seule la quatrième étape tient pleinement compte de “la gravité de ses effets préjudiciables sur des particuliers ou sur des groupes” » (Hutterian Brethren, par. 76). De fait, si l’absence d’accès à un avantage a un effet grave à l’endroit du groupe touché, cela pèsera d’autant plus lourdement dans l’exercice de pondération.

200L’appelant ne s’est pas acquitté de son fardeau à cette étape. Les effets préjudiciables à l’endroit des femmes touchées l’emportent sur les effets bénéfiques que décrit le procureur général du Québec. Les conséquences préjudiciables sont graves, comme il a été expliqué aux par. 27 et suiv. des présents motifs. L’article 3 RCR a un effet disproportionné sur les femmes qui demandent l’asile et accentue leur désavantage économique. Il limite leur capacité à s’intégrer dans le pays où elles souhaitent s’établir. Le fait d’être empêchées de travailler pendant une période pouvant aller jusqu’à deux ans peut avoir d’énormes conséquences sur la vie de ces femmes. Ces conséquences comprennent la perte de revenu, l’incapacité de suivre des cours de français et d’assister à des séances de formation professionnelle, ainsi que l’isolement social, pouvant mener à des sentiments de dépression et de désespoir. Les demanderesses d’asile forment un sous-groupe de femmes particulièrement vulnérable et les préjudices qu’engendre l’exclusion en l’espèce sont à la fois d’ordre économique et social. Les effets préjudiciables sont indéniablement graves.

201D’autre part, l’appelant n’invoque pas et ne démontre pas d’« effets bénéfiques qui résultent en fait de la mise en application [de l’art. 3 RCR] » (Dagenais, p. 887). L’effet bénéfique allégué est qu’il « évite d’octroyer une prestation aux personnes dont les fondements de leur présence au Canada sont incertains » (m.a., par. 157 (note en bas de page omise)). Il s’agit là d’une simple répétition de l’exclusion et non d’une explication des effets bénéfiques qui en découlent. De même, bien que l’appelant affirme que le fait d’inclure les demandeurs d’asile à l’art. 3 RCR pourrait avoir pour effet de « compromettre la pérennité des services offerts par l’État » (ibid.), aucune preuve n’a été présentée au soutien de cette affirmation. Alors que les effets préjudiciables de la mesure législative sont étayés par la preuve, les effets bénéfiques sont quant à eux hypothétiques et négligeables. Les éventuels bénéfices découlant de l’exclusion des demandeurs d’asile de l’accès aux services de garde subventionnés sont largement supplantés par les graves effets préjudiciables de cette exclusion sur la vie des femmes touchées.

202Dans ces circonstances, la violation de la Charte constitue [traduction] « un prix trop élevé à payer par rapport au bénéfice qui résulte réellement de la mesure législative » (Hogg et Wright, § 38:22). La violation n’est pas justifiée au regard de l’article premier.

203Bien que mes motifs diffèrent d’avec ceux de la juge Karakatsanis, je suis d’accord avec elle quant au résultat.

Motifs concordants — Le juge en chef Wagner

I. Introduction

204Un demandeur d’asile est une personne qui a sollicité l’asile au Canada conformément à la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés, L.C. 2001, c. 27 (« LIPR »). On considère qu’une personne est une demanderesse d’asile à compter du dépôt de sa demande. Elle cesse de l’être lorsqu’un agent statue que la demande est irrecevable ou, si elle est jugée recevable, lorsque la demande est définitivement décidée — soit acceptée, soit rejetée — par la Section de la protection des réfugiés ou, selon le cas, par la Section d’appel des réfugiés (art. 95 à 115 LIPR).

205L’intimée a été demanderesse d’asile pendant plus de deux années. Elle a demandé l’asile en octobre 2018 et a obtenu son statut de réfugiée en janvier 2021.

206Pendant ces années, l’intimée a été privée de la possibilité d’envoyer ses enfants dans un service de garde subventionné. Les demandeurs d’asile ne font pas partie des parents admissibles au paiement de la contribution réduite visés à l’art. 3 du Règlement sur la contribution réduite, RLRQ, c. S-4.1.1, r. 1 (« RCR »). En conséquence, les seuls services de garde où l’intimée pouvait envoyer ses enfants étaient ceux que l’État ne subventionnait pas.

207Le présent pourvoi porte sur la constitutionnalité de l’art. 3 RCR au regard de l’art. 15 de la Charte canadienne des droits et libertés. La question est de savoir si l’inadmissibilité des demandeurs d’asile au paiement de la contribution réduite porte atteinte au droit à l’égalité de l’intimée.

208J’ai pris connaissance des motifs de mes collègues et, tout comme eux, j’estime que l’art. 3 RCR porte atteinte à l’art. 15 de la Charte. Je reconnais également que le présent cas aurait pu être décidé sur la base de la discrimination fondée sur le sexe, comme le démontre ma collègue la juge Karakatsanis dans des motifs bien structurés. J’écris des motifs distincts parce qu’il me semble que la discrimination directe fondée sur le statut de demandeur d’asile est la voie principale pour statuer sur ce pourvoi. C’est l’angle d’analyse qui s’impose le plus naturellement eu égard au contexte factuel et juridique.

209En excluant les demandeurs d’asile, l’art. 3 RCR crée à première vue une distinction fondée sur un motif analogue — le statut de demandeur d’asile. Cette distinction est discriminatoire, car elle nie un avantage d’une manière qui a pour effet de renforcer, de perpétuer ou d’accentuer un désavantage subi par les demandeurs d’asile. Il n’est pas démontré que l’atteinte est justifiée au regard de l’article premier de la Charte. La réparation constitutionnelle convenable eu égard aux circonstances est le recours à l’interprétation extensive.

II. Analyse

A. Il y a atteinte au droit protégé à l’art. 15 de la Charte

(1) Première étape du test de l’art. 15 de la Charte

210À la première étape du test de l’art. 15, la partie requérante doit démontrer que la disposition contestée crée, à première vue ou de par son effet, une distinction fondée sur un motif protégé (R. c. Sharma, 2022 CSC 39, [2022] 3 R.C.S. 147, par. 28).

211Cette étape comporte elle-même deux volets. Premièrement, la partie requérante doit établir qu’une distinction est créée par la disposition contestée. Deuxièmement, elle doit prouver que cette distinction est fondée sur un motif protégé (P. W. Hogg et W. K. Wright, Constitutional Law of Canada (5e éd. suppl.), § 55:22-55:23 et 55:25).

212La première étape est franchie en l’espèce. Il est démontré (1) que l’art. 3 RCR crée à première vue une distinction, et (2) que cette distinction est fondée sur un motif protégé par la Charte.

a) L’article 3 RCR crée à première vue une distinction

213L’intimée a soutenu devant toutes les juridictions, y compris la nôtre, que l’art. 3 RCR crée, à première vue, une distinction puisqu’il exclut les demandeurs d’asile (2022 QCCS 1887, par. 5; 2024 QCCA 144, par. 76; m.i., par. 79 et suiv.). L’appelant concède ce point. Il reconnaît qu’en excluant les demandeurs d’asile, l’art. 3 RCR crée à première vue une distinction (m.a., par. 47 et 94).

214Je partage cet avis. Il s’agit d’une exclusion par omission et donc d’une distinction directe (Vriend c. Alberta, [1998] 1 R.C.S. 493, par. 76, 80 et 98). En effet, l’art. 3 RCR dresse une liste fermée de catégories de personnes admissibles au paiement de la contribution réduite. Les demandeurs d’asile ne figurent pas dans cette liste et ne sauraient être assimilés à aucune des catégories expressément énumérées. Ces derniers sont en conséquence inadmissibles. Le « silence » et la « portée trop limitative » de l’art. 3 RCR ont pour effet que les demandeurs d’asile ne jouissent pas « d’une égalité formelle par rapport aux [personnes admissibles] » (par. 80-81; voir les par. 76 et 87).

215Évidemment, je rappelle qu’il n’est pas nécessaire que tous les membres du groupe soient « également maltraités » par la disposition en cause pour que celle-ci puisse être considérée comme discriminatoire (Nouvelle-Écosse (Workers’ Compensation Board) c. Martin, 2003 CSC 54, [2003] 2 R.C.S. 504, par. 76; voir Québec (Procureur général) c. A, 2013 CSC 5, [2013] 1 R.C.S. 61, par. 354-355, la juge Abella, dissidente quant au résultat; Fraser c. Canada (Procureur général), 2020 CSC 28, [2020] 3 R.C.S. 113, par. 72-75). Dans le présent cas, les demandeurs d’asile ne sont pas tous affectés de la même manière par l’art. 3 RCR. La distinction ne touche en réalité que les parents demandeurs d’asile d’un enfant en âge de fréquenter un service de garde. Cela découle par implication nécessaire du contexte législatif de la Loi sur les services de garde éducatifs à l’enfance, RLRQ, c. S-4.1.1 (« Loi sur les services de garde »), et du libellé de l’art. 3 RCR selon lequel une personne « admissible au paiement de la contribution réduite » doit être un « parent qui réside au Québec ». Or, comme l’enseigne notre Cour, le fait [traduction] « [q]ue la discrimination ne soit que partielle n’en change pas la nature » (Brooks c. Canada Safeway Ltd., [1989] 1 R.C.S. 1219, p. 1248, citant J. MacPherson, « Sex Discrimination in Canada : Taking Stock at the Start of a New Decade » (1980), 1 C.H.R.R. C/7, p. C/11; Fraser, par. 72-75).

b) La distinction créée par l’art. 3 RCR est fondée sur un motif protégé

216Je suis d’avis que l’art. 15 de la Charte protège le statut de demandeur d’asile à titre de motif analogue. Ce statut est « d’un genre semblable » à celui des motifs énumérés en ce qu’il partage « plusieurs traits communs » avec eux (Andrews c. Law Society of British Columbia, [1989] 1 R.C.S. 143, p. 195, le juge La Forest). Il s’agit d’un motif « que l’art. 15 de la Charte est destiné à protéger » (R. c. Turpin, [1989] 1 R.C.S. 1296, p. 1333). Cette conclusion découle d’une analyse libérale du droit à l’égalité, qui reflète « “le cadre permanent” de la Constitution et la nécessité de “la protection constante” des droits à l’égalité » (Miron c. Trudel, [1995] 2 R.C.S. 418, par. 145, la juge McLachlin, plus tard juge en chef, citant Andrews, p. 175, le juge McIntyre, dissident en partie, mais non sur cette question). Cet examen tient compte du double objectif que garantit l’art. 15, soit la protection de la dignité humaine, et l’édification d’une société où chacun est reconnu comme digne de respect et de considération (Corbiere c. Canada (Ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien), [1999] 2 R.C.S. 203, par. 5). Reconnaître à chaque personne le droit à la dignité et la liberté de mener la vie qu’elle souhaite, conformément à son plein potentiel et dans le respect des intérêts collectifs, implique le devoir de contrer les désavantages imposés à certains membres de la société sur la base de stéréotypes et de préjugés (ibid.; Miron, par. 145-146).

217Notre Cour a dégagé au fil du temps plusieurs critères et indices qui permettent d’identifier un motif analogue et d’écarter les demandes [traduction] « qui n’ont rien à voir avec l’égalité réelle », et ce, afin de « mettre l’accent sur l’égalité dans le cas de groupes qui sont défavorisés dans un contexte social et économique plus large » (Première Nation de Kahkewistahaw c. Taypotat, 2015 CSC 30, [2015] 2 R.C.S. 548, par. 19, et Dickson c. Vuntut Gwitchin First Nation, 2024 CSC 10, par. 193, tous deux citant L. Smith et W. Black, « The Equality Rights » (2013), 62 S.C.L.R. (2d) 301, p. 336). Parmi cette liste non exhaustive, l’atteinte à la dignité et à la liberté de la personne résultant d’une distinction fondée sur un stéréotype plutôt que sur ses capacités, ses mérites ou les circonstances propres à cet individu, constitue un premier indice (Miron, par. 148). Ensuite, le fait qu’un groupe a subi un désavantage historique (ibid.; Andrews, p. 152; Turpin, p. 1331-1332) ou qu’il représente une « minorité discrète et isolée » (Miron, par. 148, citant Andrews, p. 152, la juge Wilson, et p. 183, le juge McIntyre) peut également constituer un facteur pertinent. La vulnérabilité et la marginalisation d’un groupe au sein de la société sont d’autres indicateurs. Aussi, le caractère « immuable » des caractéristiques personnelles d’un individu, y compris celles qui sont « considérées comme immuables », c’est-à-dire modifiables uniquement à un prix inacceptable du point de vue de l’identité personnelle, par exemple la religion ou la citoyenneté (Corbiere, par. 13; Dickson, par. 193), constitue généralement un dénominateur commun à tous les motifs analogues. Enfin, la reconnaissance par des législateurs et des juristes du caractère discriminatoire d’un motif représente un autre indice utile pour déterminer son analogie avec les motifs énumérés.

218La juge Côté souligne dans ses motifs que certains des indices énumérés et retenus par notre jurisprudence ne sont pas pertinents pour les besoins de l’analyse, notamment parce qu’ils ne se rapportent pas au critère central de l’immuabilité (par. 355-358). Avec égards, j’estime que l’examen de l’ensemble de ces facteurs permet non seulement de mieux cerner les groupes que la Charte vise à protéger, mais favorise également une approche plus souple et évolutive dans l’application de l’art. 15, apte à reconnaître des formes contemporaines de discriminations, au-delà de ses seules manifestations historiques (Miron, par. 149; D. Gibson, « Analogous Grounds of Discrimination Under the Canadian Charter : Too Much Ado About Next to Nothing » (1991), 29 Alta. L. Rev. 772, p. 788; J. Sealy-Harrington, « Assessing Analogous Grounds : The Doctrinal and Normative Superiority of a Multi-Variable Approach » (2013), 10 J.L. & Equality 37, p. 52-55).

219En l’espèce, l’analyse de ces critères mène à la conclusion que le statut de demandeur d’asile constitue un motif analogue.

220Premièrement, une distinction fondée sur le statut de demandeur d’asile est susceptible de porter atteinte à la dignité des membres de ce groupe, puisque ce statut migratoire est de nature à entraîner des « raisonnements stéréotypés » et des « distinctions [. . .] qui violent la dignité et la liberté de la personne pour un motif fondé sur une idée préconçue des caractéristiques attribuées à un groupe plutôt que sur les capacités ou les mérites d’un individu ou sur les circonstances qui lui sont propres » (Miron, par. 149). Il s’agit d’un premier indice, voire du « principe unificateur », qui permet d’identifier un motif analogue (ibid.). Je me dois de reconnaître que de nombreux préjugés sont véhiculés à l’égard des personnes qui entrent au Canada dans l’espoir d’y trouver un refuge contre la persécution. On accuse les demandeurs d’asile d’être des tricheurs et des resquilleurs, de chercher à profiter de la générosité des Canadiens en présentant des demandes frauduleuses (Médecins canadiens pour les soins aux réfugiés c. Canada (Procureur général), 2014 CF 651, [2015] 2 R.C.F. 267, par. 13 et 837; Dre J. Hanley, The labour implications of the exclusion of refugee claimants from Quebec’s subsidized childcare program (2020) (reproduit au d.a., vol. II, p. 68-90), par. 54). Le statut de demandeur d’asile partage ainsi ce dénominateur commun; il peut « servir de base à un traitement inégal fondé sur des caractéristiques stéréotypées attribuées au groupe concerné, plutôt que sur les véritables mérites et capacités de la personne ou sur les circonstances qui lui sont propres » (Miron, par. 147; voir aussi Corbiere, par. 13).

221J’insiste sur la proximité que l’on peut d’observer entre, d’une part, le motif basé sur le statut de demandeur d’asile et, d’autre part, les motifs basés sur l’absence de citoyenneté, la race et l’origine nationale ou ethnique. À l’instar de la discrimination fondée sur l’absence de citoyenneté, celle fondée sur le statut de demandeur d’asile « accompagn[e] la discrimination fondée sur la race et sur l’origine nationale ou ethnique qui sont des motifs énumérés à l’art. 15 » (Andrews, p. 195, le juge La Forest; voir T. Rahimian, « Parental Undocumented Status as an Analogous Ground of Discrimination » (2020), 16 J.L. & Equality 93, p. 125-126). L’application d’une distinction fondée sur le statut de demandeur d’asile — par exemple pour refuser à une personne un droit ou un bénéfice — peut entraîner chez cette personne un sentiment d’infériorité quant à sa place dans la communauté. Juger une personne en fonction d’une condition d’ordre administratif ou migratoire, plutôt que selon son mérite ou ses qualités, est susceptible de nier la dignité et la valeur de cette personne. Une distinction fondée sur le statut de demandeur d’asile peut donc s’avérer incompatible avec le respect dû à chaque être humain pour ce qu’il est, et contrevenir aux principes fondamentaux de reconnaissance individuelle et d’égalité que toute société démocratique se doit de garantir. Ces éléments étayent la proximité entre le statut de demandeur d’asile et les motifs actuellement protégés à l’art. 15.

222Deuxièmement, une seconde caractéristique associée à des motifs analogues est le caractère immuable des caractéristiques personnelles des membres du groupe. En l’occurrence, j’estime que le statut de demandeur d’asile est une caractéristique immuable puisqu’il s’agit d’une situation qui, à l’instar de la citoyenneté, « ne relève pas du contrôle de l’individu », car ce dernier « ne peut [la] modifier par un acte volontaire » (Andrews, p. 195, le juge La Forest). Dans l’arrêt Miron, la juge McLachlin, plus tard juge en chef, a conclu que le motif basé sur l’état matrimonial est une caractéristique immuable, parce qu’il « échappe souvent au contrôle de la personne » et parce que cette dernière « exerce un contrôle limité, mais non exclusif sur son état matrimonial » (par. 153). En l’espèce, une personne demanderesse d’asile n’a pas un contrôle exclusif sur l’état de sa demande (Hogg et Wright, § 55:26). Elle ne peut le modifier de son propre chef par un acte volontaire et unilatéral. L’exercice du pouvoir étatique permet de changer la situation d’une personne demanderesse d’asile. Par ailleurs, il importe de noter que la décision d’une personne demanderesse d’asile de fuir son pays d’origine ne relève en principe pas d’un choix fait par cette personne, mais plutôt d’une contrainte qu’elle subit (voir, par analogie, Taypotat, par. 26). La personne en attente du statut de réfugié n’exerce aucun contrôle sur le risque qui peut menacer sa vie ou à sa liberté dans son pays d’origine. Elle reste en outre dans les limbes à compter du dépôt de sa demande d’asile (m.i., par. 100-103; m. interv., Association québécoise des avocats et avocates en droit de l’immigration, par. 36-39; m. interv., FCJ Refugee Centre et Centre de justice pour les migrants Madhu Verma, par. 23). Enfin, le caractère transitoire du statut migratoire n’empêche pas de considérer ce statut comme une caractéristique immuable pour les besoins de l’analyse, au même titre que le motif de discrimination basé sur l’âge. Il s’agit de l’une de ces caractéristiques qui, [traduction] « tant qu’elles durent », sont « considérées comme indépendantes de la volonté autonome de l’individu » (Gibson, p. 786; voir aussi Sealy-Harrington, p. 54-55).

223Ma collègue la juge Côté souligne que le simple fait qu’un statut dépende d’une décision gouvernementale ne suffit pas à le rendre immuable. Selon elle, cette logique pourrait conduire à reconnaître une protection analogue à toute personne ayant présenté une demande à l’État, quelle qu’en soit la nature. Toutefois, l’analogie proposée semble s’éloigner des réalités propres aux demandeurs d’asile. Ces réalités peuvent être appréhendées de manière plus juste en tenant compte d’un ensemble de facteurs contextuels lors de l’identification d’un nouveau groupe analogue. Le rejet d’une analyse formaliste contribue justement à éviter que l’examen de la discrimination repose sur des distinctions artificielles.

224Troisièmement, les demandeurs d’asile forment un groupe historiquement désavantagé. Ils ont été victimes de désavantages, de stéréotypes, de marginalisation et de stigmatisation historiques considérables dans la société canadienne (m.i., par. 98 et 117; m. interv., Canadian Association of Black Lawyers et Black Legal Action Centre, par. 21-25; m. interv., FCJ Refugee Centre et Centre de justice pour les migrants Madhu Verma, par. 17-21; voir aussi L. Taylor, « Designated Inhospitality : The Treatment of Asylum Seekers Who Arrive by Boat in Canada and Australia » (2015), 60 R.D. McGill 333, p. 361-364; Rahimian, p. 125-126; Sealy-Harrington, p. 55-56; A. Neve et T. Russell, « Hysteria and Discrimination : Canada’s harsh response to refugees and migrants who arrive by sea » (2011), 62 R.D. U.N.-B. 37). De même, les demandeurs d’asile forment une « [traduction] “minorité discrète et isolée” visée par la protection de l’art. 15 » (Andrews, p. 183, le juge McIntyre, citant Graham c. Richardson, 403 U.S. 365 (1971), p. 372; voir les p. 151-153, la juge Wilson; m.i., par. 98). Ils forment « un groupe dépourvu de pouvoir politique et sont, à ce titre, susceptibles de voir leurs intérêts négligés et leur droit d’être considéré et respecté également violé » (Andrews, p. 152, la juge Wilson; voir aussi la p. 195, le juge La Forest; m.i., par. 98; voir aussi Rahimian, p. 119).

225Quatrièmement, les demandeurs d’asile forment un groupe vulnérable et marginalisé dans la société (m.i., par. 98-99 et 117; m. interv., Association canadienne des libertés civiles, par. 8; voir aussi Rahimian, p. 120-124; Sealy-Harrington, p. 56). Plusieurs facteurs contribuent à accentuer leur vulnérabilité, notamment : la situation de pauvreté ou de précarité économique dans laquelle ils se trouvent; les troubles de santé mentale et physique liés à l’exil, aux difficultés d’intégration ou à l’incertitude entourant leur statut migratoire et leur avenir; la barrière linguistique; l’isolement et l’absence de réseau familial ou de soutien; ainsi que la difficulté d’accès au marché du travail et à des services sociaux (voir N. Dolan et C. Sherlock, « Family Support through Childcare Services : Meeting the Needs of Asylum-seeking and Refugee Families » (2010), 16 Child Care in Practice 147; G. Morantz et autres, « Resettlement challenges faced by refugee claimant families in Montreal : lack of access to child care » (2013), 18 Child & Family Social Work 318). Tous ces facteurs agissent comme des obstacles à leur intégration dans la société canadienne.

226Cinquièmement, des instruments internationaux et des organisations internationales soutiennent la conclusion selon laquelle le statut de demandeur d’asile devrait être identifié comme un motif analogue. Par exemple, le Comité des droits économiques, sociaux et culturels des Nations Unies a expressément souligné dans son Observation générale no 20 que « [l]es droits visés par le Pacte s’appliquent à chacun, y compris les non-ressortissants, dont font partie notamment les réfugiés, les demandeurs d’asile [. . .], indépendamment de leur statut juridique et titre d’identité » (Observation générale no 20 : La non-discrimination dans l’exercice des droits économiques, sociaux et culturels (art. 2, par. 2 du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels), Doc. N.U. E/C.12/GC/20, 2 juillet 2009, par. 30). De même, le Comité pour l’élimination de la discrimination raciale des Nations Unies a affirmé, dans sa Recommandation générale no. 30, que « l’application d’un traitement différent fondé sur le statut quant à la citoyenneté ou à l’immigration constitue une discrimination » et que les États parties doivent « [v]eiller à ce que les protections légales contre la discrimination raciale s’appliquent aux non-ressortissants indépendamment de leur statut quant à l’émigration » (Recommandation générale no. 30 : recommandation générale concernant la discrimination contre les non-ressortissants, Doc. N.U. CERD/C/64/Misc.11/rev.3, 1er octobre 2004, articles 4 et 7).

227Comme le souligne à juste titre ma collègue la juge Côté, ces instruments internationaux ne possèdent certes pas de force contraignante en eux-mêmes, mais ils peuvent jouer un rôle persuasif dans l’interprétation des droits garantis par la Charte. Les dispositions et principes de la Charte présentent souvent des similitudes avec ceux des instruments internationaux relatifs aux droits de la personne, ce qui en fait des outils interprétatifs pertinents pour éclairer le sens à donner à nos propres normes, rédigées en termes généraux (Renvoi relatif à la Public Service Employee Relations Act (Alb.), [1987] 1 R.C.S. 313, p. 348-349, le juge en chef Dickson, dissident). Comme l’a récemment réaffirmé notre Cour, le recours à des sources internationales non contraignantes demeure légitime et éclairant (Québec (Procureure générale) c. 9147-0732 Québec inc., 2020 CSC 32, [2020] 3 R.C.S. 426, par. 35-38). En l’espèce, sans être déterminantes, ces sources appuient l’analyse que je développe sur l’existence d’un nouveau motif analogue, à la lumière des autres facteurs examinés.

228L’ensemble de ces considérations, prises cumulativement, confirment que le statut de demandeur d’asile devrait être reconnu comme un motif analogue. Il fait partie des « indicateurs jurisprudentiels de l’existence de distinctions suspectes », ainsi que des « indicateurs permanents de l’existence d’un processus décisionnel suspect ou de discrimination potentielle » (Corbiere, par. 8 et 11). Les demandeurs d’asile forment un groupe « défavoris[é] dans un contexte social et économique plus large » (Taypotat, par. 19, citant Smith et Black, p. 336; voir aussi Corbiere, par. 8). Cette conclusion tient compte du « contexte de la loi qui est contestée », ainsi que des arguments et des éléments de preuve présentés sur « la place occupée par le groupe [des demandeurs d’asile] dans les contextes social, politique et juridique de notre société » (Andrews, p. 152; voir aussi la p. 154; Turpin, p. 1331-1333; Law c. Canada (Ministre de l’Emploi et de l’Immigration), [1999] 1 R.C.S. 497, par. 29 et 93). La reconnaissance du statut de demandeur d’asile à titre de motif analogue va donc « dans le sens de la réalisation de l’objet fondamental du par. 15(1) » (Law, par. 93).

229La première étape du test est franchie. L’article 3 RCR crée, à première vue, une distinction fondée sur le motif analogue basé sur le statut de demandeur d’asile.

(2) Deuxième étape du test de l’art. 15 de la Charte

230À la deuxième étape du test de l’art. 15, la partie requérante doit démontrer que la disposition contestée impose un fardeau ou nie un avantage d’une manière qui a pour effet de renforcer, de perpétuer ou d’accentuer un désavantage dont les membres du groupe protégé sont victimes (Taypotat, par. 20; Sharma, par. 28 et 51; R. c. C.P., 2021 CSC 19, [2021] 1 R.C.S. 679, par. 141, le juge en chef Wagner, motifs concordants).

231Cette étape comporte elle-même deux volets. Premièrement, la partie requérante doit établir que la distinction impose un fardeau ou nie un avantage. Deuxièmement, elle doit prouver que le fardeau est imposé, ou que l’avantage est nié, d’une manière discriminatoire, c’est-à-dire d’une manière qui a pour effet de renforcer, de perpétuer ou d’accentuer un désavantage (Hogg et Wright, § 55:22 et 55:27-55:30.20).

232La deuxième étape est franchie en l’espèce. Il est démontré (1) que la distinction créée par l’art. 3 RCR nie un avantage, et (2) que cet avantage est nié d’une manière discriminatoire.

a) La distinction créée par l’art. 3 RCR nie un avantage

233Comme je l’ai mentionné précédemment, la partie requérante doit démontrer que la distinction impose un fardeau ou nie un avantage. Une distinction impose un fardeau lorsqu’elle « a pour effet d’imposer à [l’]individu ou [au] groupe des fardeaux, des obligations ou des désavantages non imposés à d’autres » (Andrews, p. 174, le juge McIntyre; voir, p. ex., p. 151, la juge Wilson, et p. 183, le juge McIntyre). De plus, une distinction nie un avantage lorsqu’elle « a pour effet [. . .] d’empêcher ou de restreindre l’accès aux possibilités, aux bénéfices et aux avantages offerts à d’autres membres de la société » (p. 174, le juge McIntyre, dissident, mais non sur cette question; voir aussi Vriend, par. 89, citant Egan c. Canada, [1995] 2 R.C.S. 513, par. 131).

234Dans le présent cas, l’art. 3 RCR crée une distinction qui nie un avantage aux demandeurs d’asile. Cette disposition les prive d’un allégement financier en les excluant de l’admissibilité au paiement d’une contribution réduite — une possibilité, un bénéfice ou un avantage qui est pourtant offert à d’autres membres de la société.

235Il est dorénavant bien établi que [traduction] « [l]’exigence requérant que la mesure législative attaquée crée une distinction qui impose un fardeau ou nie un avantage a pour effet d’écarter les contestations fondées sur l’art. 15 portant sur des distinctions qui n’ont pas une incidence négative sur le demandeur » (Hogg et Wright, § 55:27 (je souligne), citant Québec c. A, par. 151; voir aussi Gosselin c. Québec (Procureur général), 2002 CSC 84, [2002] 4 R.C.S. 429, par. 243, le juge Bastarache; Withler c. Canada (Procureur général), 2011 CSC 12, [2011] 1 R.C.S. 396, par. 37).

236En l’espèce, la distinction a une incidence négative et préjudiciable. Pour que l’enfant d’un demandeur d’asile puisse fréquenter un service de garde, son parent doit nécessairement recourir à un service de garde non subventionné. La différence de prix entre les services de garde subventionnés et non subventionnés est considérable. À titre d’exemple, en 2020, au Québec, le coût quotidien moyen d’une place en service de garde non subventionné (38 $) était plus de quatre fois plus élevé que celui d’une place en service de garde subventionné (8,35 $) (d.a., vol. XI, p. 72). Le crédit d’impôt remboursable pour frais de garde d’enfants (p. 56-72), ne contrebalance pas l’effet de la distinction, puisque ce crédit ne couvre pas la totalité de la différence des coûts et qu’il ne peut pas être par versé par anticipation aux demandeurs d’asile, qui doivent acquitter ces frais de garde particulièrement élevés du moment qu’ils utilisent les services (m.i., par. 7; voir, contra, Thibaudeau c. Canada, [1995] 2 R.C.S. 627, p. 701-704, les juges Cory et Iacobucci, motifs concordants; voir aussi p. 641, le juge Sopinka, et p. 689-698, le juge Gonthier; Hogg et Wright, § 55:27). La distinction conserve donc son « caractère prohibitif ». La distinction créée par l’art. 3 RCR est discriminatoire.

237L’analyse à cette étape doit tenir compte du contenu de l’art. 3 RCR et de la Loi sur les services de garde, ainsi que de leurs objets et de leurs effets sur les personnes admissibles et non admissibles (Andrews, p. 168, le juge McIntyre). Les effets peuvent être d’ordre économique, politique ou social; ils peuvent prendre la forme d’un désavantage ou d’une exclusion économique, d’un préjudice physique ou psychologique, ou encore une d’exclusion sociale ou politique (Sharma, par. 52, citant Fraser, par. 76).

238La Loi sur les services de garde vise, au premier chef, à favoriser les intérêts des enfants (art. 1 al. 1) et de leurs parents (art. 1 al. 2). L’examen de l’historique et du contexte législatifs révèle, d’abord, une volonté d’offrir des services de garde accessibles et de qualité, et, ensuite, un désir de permettre aux parents de participer au marché du travail s’ils le souhaitent. La mise en place du système de services de garde est caractérisée par un élargissement de l’offre de services partout au Québec, et ce, à des coûts plus abordables. De louables objectifs animent ces mesures : favoriser l’accès au marché du travail pour les femmes; maximiser l’égalité des chances; valoriser et améliorer l’éducation donnée aux enfants; reconnaître l’importante place qu’occupe la famille en tant qu’institution au sein de la société; faciliter la conciliation travail-famille-loisir; éliminer des obstacles à la participation économique et à l’épanouissement personnel des parents; et réduire la pauvreté (m. interv., Centrale des syndicats du Québec, par. 7-32, 38-39 et 53; m. interv., Conseil canadien pour les réfugiés, par. 5).

239La Loi sur les services de garde prévoit cependant que le bénéfice du paiement de la contribution réduite peut ne pas être offert à tous les parents qui résident au Québec. Elle précise que le droit de tout enfant « de recevoir des services de garde éducatifs personnalisés de qualité » s’exerce « dans le respect des règles prévues par la présente loi relatives à l’accès aux services de garde éducatifs à l’enfance [. . .] et des règles relatives aux subventions » (art. 2). La Loi sur les services de garde confère au gouvernement le pouvoir de déterminer par règlement le coût de la contribution réduite et les conditions d’admissibilité au paiement de la contribution. Conformément à sa prérogative, le gouvernement adopte le RCR qui mentionne à son art. 3 les conditions d’admissibilité au paiement de la contribution réduite. Bien que le gouvernement ait auparavant donné à l’art. 3 RCR une interprétation qui incluait les demandeurs d’asile, ce n’est plus le cas — la disposition est dorénavant interprétée comme excluant les demandeurs d’asile (d.a., vol. X, p. 121-123). Cette interprétation a été confirmée par la Cour d’appel du Québec et n’est pas contestée devant notre Cour (motifs de la C.A., par. 62-67).

240Il semble à première vue y avoir un certain décalage entre, d’un côté, les objectifs qui ont animé la mise en place de l’offre de services de garde au Québec et, d’un autre côté, l’exclusion des demandeurs d’asile du paiement de la contribution réduite (m. interv., Centrale des syndicats du Québec, par. 43; voir les par. 33 et 53-54; m. interv., Conseil canadien pour les réfugiés, par. 6). Voyons de plus près.

241L’inadmissibilité des demandeurs d’asile au paiement de la contribution réduite est une « exclusion sélective d’un groupe en particulier » (Vriend, par. 96). Ces derniers sont exclus « par la voie d’une omission » (par. 98). La disposition contestée « apport[e] une amélioration, mais au caractère limitatif, qui exclu[t] les membres d’un groupe historiquement défavorisé » (Law, par. 72). De telles dispositions « seront presque toujours taxées de discrimination » (ibid. (je souligne); voir aussi Nouvelle-Écosse (Procureur général) c. Walsh, 2002 CSC 83, [2002] 4 R.C.S. 325, par. 100, la juge L’Heureux-Dubé, dissidente, mais non sur ce point). Notre Cour avait d’ailleurs prévenu, dans l’arrêt Brooks, que la portée limitative d’une disposition « constitue peut‑être simplement un moyen détourné de permettre la discrimination » (p. 1240). Qu’en est-il en l’espèce?

242Je suis d’avis que la distinction créée par l’art. 3 RCR est discriminatoire. Nier aux demandeurs d’asile l’avantage du paiement de la contribution réduite a pour effet de renforcer, de perpétuer ou d’accentuer un désavantage.

243L’article 3 RCR a « pour effet d’élargir, au lieu de rétrécir, l’écart entre le groupe historiquement défavorisé et le reste de la société » (Québec c. A, par. 332, la juge Abella, dissidente quant au résultat). Cette disposition renforce, perpétue ou accentue leur marginalisation et leur cycle de précarité ou exclusion. Les demandeurs d’asile sont des personnes « fort susceptibles » d’avoir besoin d’accéder au paiement de la contribution réduite (Vriend, par. 98). Ils sont parmi les personnes les moins favorisées et celles ayant les besoins les plus grands (Law, par. 72). L’impossibilité d’accéder à des services de garde subventionnés prive plusieurs demandeurs d’asile de la possibilité d’intégrer pleinement la société et de réaliser leur plein potentiel, par exemple en occupant un emploi, en apprenant le français ou en poursuivant une formation. Dans l’ensemble, l’inadmissibilité des demandeurs d’asile nuit à leur perspective d’emploi, entraîne une dépendance aux services d’aide sociale, contribue à leur isolement et leur stigmatisation, mine leur sentiment d’appartenance et compromet leur intégration au Québec (Dre Hanley, par. 20-21 et 30-58; Morantz et autres; Dolan et Sherlock; m.i., par. 117-121; m. interv., FCJ Refugee Centre et Centre de justice pour les migrants Madhu Verma, par. 30-31; m. interv., Centre d’action pour la sécurité du revenu, par. 21-27; m. interv., Conseil canadien pour les réfugiés, par. 26).

244L’article 3 RCR envoie le message selon lequel les demandeurs d’asile et leurs enfants « sont inférieurs et ne sont pas aussi dignes que les autres de bénéficier des avantages » (Egan, par. 161, les juges Cory et Iacobucci, dissidents). Cette disposition renforce des attitudes négatives et perpétue des préjugés et des stéréotypes voulant que les demandeurs d’asile soient des fardeaux financiers, des resquilleurs dont les demandes d’asile sont pour la plupart factices, et des individus venus exploiter l’hospitalité, la générosité et l’assistance sociale du Québec (voir Médecins canadiens pour les soins aux réfugiés, par. 835 et 837-838; Y.Z. c. Canada (Citoyenneté et Immigration), 2015 CF 892, [2016] 1 R.C.F. 575, par. 124 et 128; Feher c. Canada (Sécurité publique et Protection civile), 2019 CF 335, [2019] 3 R.C.F. 207, par. 254 et 256). Conclure au caractère discriminatoire de l’art. 3 RCR permet non seulement d’infirmer ce sombre message, mais aussi de dénoncer et de désapprouver un tel traitement à l’égard d’un groupe démuni (T. Skolnik, « Expanding Equality » (2024), 47 Dal. L.J. 195, p. 217-218).

b) Conclusion sur la deuxième étape du test de l’art. 15

245J’estime que l’art. 3 RCR nie un avantage d’une manière discriminatoire. Il traite l’intimée comme si elle était subordonnée, inférieure, moins digne ou non méritante en raison de son statut de demanderesse d’asile. Il a pour effet « d’empêcher ou de restreindre l’accès aux possibilités, aux bénéfices et aux avantages offerts à d’autres membres de la société, pour le seul motif que [l’intimée] est membre d’un groupe particulier réputé moins capable ou méritant que d’autres » (Miron, par. 146). L’intimée est privée « de son droit d’atteindre son potentiel et de vivre avec la liberté accordée aux autres, seulement en raison du groupe auquel elle appartient » (ibid.).

246L’intimée a en conséquence démontré que l’art. 3 RCR porte atteinte à son droit protégé à l’art. 15 de la Charte. Les deux étapes du test sont franchies.

B. L’atteinte au droit protégé à l’art. 15 de la Charte n’est pas justifiée au regard de l’article premier

247À la première étape du test de l’arrêt R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103, il faut déterminer, d’une part, quel est l’objectif poursuivi par la mesure attentatoire (en l’occurrence l’exclusion des demandeurs d’asile) et, d’autre part, s’il s’agit d’un objectif « urgent et réel » et « suffisamment important » (p. 138-139; Québec (Procureure générale) c. Alliance du personnel professionnel et technique de la santé et des services sociaux, 2018 CSC 17, [2018] 1 R.C.S. 464, par. 45; R. c. Big M Drug Mart Ltd., [1985] 1 R.C.S. 295, p. 352, le juge en chef Dickson, et p. 361, la juge Wilson).

248L’appelant prétend que l’exclusion des demandeurs d’asile est « une partie intégrante des moyens choisis pour atteindre l’objectif précis de la disposition en cause » (M. c. H., [1999] 2 R.C.S. 3, par. 101; voir le par. 100). L’objectif de l’art. 3 RCR est « de donner une aide financière aux personnes qui présentent un lien suffisant avec le Québec » (m.a., par. 139 (note en bas de page omise)). Il s’infère donc de cet objectif, selon l’appelant, que les parents admissibles en vertu de l’art. 3 RCR ont un « lien suffisant avec le Québec », mais que les parents demandeurs d’asile n’ont pas un tel lien, de sorte que l’inadmissibilité de ces personnes contribue à l’atteinte de l’objectif de l’art. 3 RCR (par. 139, 149, 154 et 157).

249Avec égards, j’éprouve certaines réserves en ce qui concerne la possibilité que l’objectif décrit par l’appelant soit « formulé correctement » (Frank c. Canada (Procureur général), 2019 CSC 1, [2019] 1 R.C.S. 3, par. 46), et qu’il soit effectivement « utile » pour les besoins de l’examen de son caractère « urgent et réel », du lien rationnel et de l’atteinte minimale (R. c. Brown, 2022 CSC 18, [2022] 1 R.C.S. 374, par. 116, citant Frank, par. 46; voir aussi Frank, par. 38).

250Il n’est cependant pas nécessaire de statuer sur ces questions, bien qu’elles soient importantes, puisque l’appelant échoue de toute manière à la dernière étape du test de l’arrêt Oakes. Je suis d’avis, à l’instar de mon collègue le juge Rowe, que les effets préjudiciables de la mesure attentatoire l’emportent sur ses effets bénéfiques.

251L’intimée souligne à juste titre que « [l]es effets préjudiciables découlant de l’exclusion des personnes demandant l’asile sont profonds, graves et nombreux, non seulement pour ces personnes et leurs enfants, mais aussi pour la société en général » (m.i., par. 145; voir le par. 146; voir aussi les motifs de la C.A., par. 115).

252L’appelant peine quant à lui à identifier des effets bénéfiques. Il écrit, sans fournir plus d’explications, que le fait d’inclure les demandeurs d’asile à l’art. 3 RCR pourrait « compromettre la pérennité des services offerts par l’État » (m.a., par. 157).

253La position de l’appelant est peu convaincante. Elle n’est étayée par aucun élément de preuve. L’appelant n’a pas non plus jugé utile de développer davantage ce point. Les conséquences de l’admissibilité des demandeurs d’asile sont donc, pour le moins, conjecturales. Certes, leur inclusion va augmenter le nombre total de personnes admissibles au paiement de la contribution réduite. Cependant, les inclure « ne force pas [l’État québécois] à débourser dans l’immédiat [d]es sommes additionnelles [. . .] en créant dès maintenant [des] places additionnelles » (2024 QCCA 346, par. 19; voir le m. interv., Association canadienne des libertés civiles, par. 23). La réalité est qu’une personne admissible au paiement de la contribution réduite n’est pas assurée d’obtenir une place dans un service de garde subventionné. Comme l’explique la Cour d’appel du Québec, les demandeurs d’asile « ne bénéficient pas d’un accès automatique à la contribution réduite, mais plutôt d’une possibilité d’accéder à celle-ci » (motifs de la C.A., par. 120 (je souligne)).

254L’appelant n’a donc pas établi que les effets bénéfiques de l’omission des demandeurs d’asile (la mesure attentatoire) l’emportent sur ses effets préjudiciables. J’estime plutôt que « les conséquences de l’atteinte aux droits sont disproportionnées par rapport aux effets bénéfiques probables de la mesure [. . .] contestée » (Alberta c. Hutterian Brethren of Wilson Colony, 2009 CSC 37, [2009] 2 R.C.S. 567, par. 76). L’atteinte au droit de l’intimée n’est pas justifiée au regard de l’article premier.

C. La réparation convenable est l’interprétation extensive de l’art. 3 RCR

255Ma collègue la juge Karakatsanis propose de donner à l’art. 3 RCR une interprétation extensive rendant admissibles au paiement de la contribution réduite tous les parents qui résident au Québec et qui attendent qu’une décision soit rendue au sujet de leur demande d’asile faite au titre de la LIPR (par. 111-112). Cette réparation équivaudrait, à toute fin pratique, à ajouter un neuvième paragraphe à l’art. 3 RCR.

256Je partage l’avis de ma collègue. Cette solution est « suffisamment précise pour justifier le recours à l’interprétation large » (Vriend, par. 159; voir aussi les par. 155-158). L’article 3 RCR n’est que « marginalement problématique » (R. c. Bissonnette, 2022 CSC 23, [2022] 1 R.C.S. 597, par. 127, citant R. c. Sharpe, 2001 CSC 2, [2001] 1 R.C.S. 45, par. 111). Son vice constitutionnel peut être ciblé avec précision (Ontario (Procureur général) c. G, 2020 CSC 38, [2020] 3 R.C.S. 629, par. 113-116). De plus, les demandeurs d’asile forment un groupe « numériquement moins important » et « inférieur en nombre » par rapport à tous les parents déjà admissibles (Schachter c. Canada, [1992] 2 R.C.S. 679, p. 712; voir aussi Vriend, par. 161).

257Cette réparation présente aussi l’avantage de maintenir les bénéfices que l’art. 3 RCR offre déjà aux parents actuellement admissibles (voir Vriend, par. 146, 150, 153, 161 et 169; Miron, par. 178; voir aussi le m. interv., Canadian Association of Black Lawyers et Black Legal Action Centre, par. 32-33). Le maintien des bénéfices promeut la primauté du droit (Ontario c. G, par. 111-112 et 116). Il est difficile de croire que le gouvernement préférerait « sacrifier » les huit catégories d’admissibilité existantes (Vriend, par. 169; Ontario c. G, par. 114). Invalider l’art. 3 RCR risquerait de « mine[r] » les objectifs du RCR et de la Loi sur les services de garde (voir Sharpe, par. 122; Ontario c. G, par. 114). Une réparation aussi draconienne [traduction] « constituerait une intrusion beaucoup plus profonde » dans la sphère législative (D. Pothier, « Charter Challenges to Underinclusive Legislation : The Complexities of Sins of Omission » (1993), 19 Queen’s L.J. 261, p. 298). Plus fondamentalement, on pourrait même se demander [traduction] « pourquoi le tribunal — judiciaire ou administratif — assumerait la responsabilité de supprimer des avantages lorsqu’il n’existe aucun obstacle d’ordre constitutionnel à la fourniture des avantages comme tels » (p. 303-304). L’un des avantages de l’interprétation extensive est justement de favoriser un « nombre égal de vignobles » plutôt qu’un « nombre égal de cimetières » (Schachter, p. 701-702). Priver tous les parents d’un tel avantage est une forme d’« égalité à outrance » (p. 702; voir aussi R. Leckey, « Remedial Practice Beyond Constitutional Text » (2016), 64 Am. J. Comp. L. 1, p. 14-15).

258Comme je l’ai expliqué dans l’arrêt Bissonnette, la réparation consistant à recourir à une interprétation extensive « permet au tribunal d’élargir la portée d’un texte de loi pour que celui-ci inclue ce qui en a été exclu à tort » (par. 126). J’ai ensuite donné l’exemple d’une loi dont la portée est trop limitative : « . . . lorsqu’un texte de loi exclut un groupe d’individus de manière inconstitutionnelle, plutôt que d’invalider ce texte, le tribunal peut considérer que celui-ci inclut ce groupe » (ibid.; voir, p. ex., Miron). Selon moi, il convient de recourir à l’interprétation large en l’espèce pour inclure les demandeurs d’asile que l’art. 3 RCR « exclut à tort » (Schachter, p. 698 (soulignement omis); voir m. interv., Canadian Association of Black Lawyers et Black Legal Action Centre, par. 31; m. interv., Association canadienne des libertés civiles, par. 25).

259La réparation octroyée par la Cour d’appel du Québec est plus limitée que celle proposée par ma collègue la juge Karakatsanis. La Cour d’appel a conclu que la réparation convenable consiste à donner une interprétation extensive à l’art. 3 par. 3 RCR afin d’y inclure le « parent qui réside au Québec aux fins d’une demande d’asile tout en étant titulaire d’un permis de travail » (motifs de la C.A., par. 9, 120 et 125 (je souligne)).

260À première vue, la réparation octroyée par la Cour d’appel du Québec est défendable. De 2015 à 2018, le gouvernement donnait à l’art. 3 par. 3 RCR une interprétation large qui rendait admissibles au paiement de la contribution réduite tous les demandeurs d’asile titulaires d’un permis de travail « ouvert ». Cette interprétation s’écartait du texte de la disposition, puisque les demandeurs d’asile ne séjournaient pas temporairement au Québec « principalement afin d’y travailler » et n’étaient pas titulaires de permis de travail « fermé » (d.a., vol. X, p. 121-123). Or, en 2018, le gouvernement a cessé d’interpréter largement l’art. 3 par. 3 RCR. Il a affirmé dans une lettre transmise à des gestionnaires des garderies subventionnées que les demandeurs d’asile n’entrent dans aucune catégorie d’admissibilité prévue à l’art. 3 RCR — pas même à l’art. 3 par. 3 ou 5 RCR — et qu’ils sont, en conséquence, exclus du bénéfice du paiement de la contribution réduite (p. 121). La Cour d’appel du Québec confirme le bien-fondé de cette interprétation (par. 61-67).

261Au vu de cet historique, on pourrait être amené à croire que, si le gouvernement avait su que cette disposition serait jugée inconstitutionnelle, il aurait fait les changements nécessaires pour inclure à nouveau les demandeurs d’asile titulaires d’un permis de travail. En effet, l’interprétation large que le gouvernement a donnée à l’art. 3 RCR entre 2015 et 2018 est une « indication » ou une « preuve » de ce qu’il peut décider de faire pour corriger le vice constitutionnel de l’art. 3 RCR (Miron, par. 177; voir aussi le par. 180). Voilà pourquoi la solution de la Cour d’appel du Québec n’est pas dénuée de sens.

262En revanche, et avec égards pour la Cour d’appel du Québec, je ne peux souscrire à la solution qu’elle propose. La réparation octroyée ne va pas suffisamment loin pour protéger les droits des demandeurs d’asile au Québec. Plus précisément, elle n’est pas coextensive à la nature, à la portée et à l’étendue de la violation de la Charte (Ontario c. G, par. 108, 112 et 116). C’est le cas parce que l’exigence requérant que le demandeur d’asile soit titulaire d’un permis de travail — même « ouvert » — ne tient pas compte de l’ensemble du désavantage subi par les demandeurs d’asile et que leur inadmissibilité renforce, perpétue ou accentue. Il est vrai, à la décharge de la Cour d’appel du Québec, que la question de la participation immédiate au marché du travail ne se pose pas dans le cas d’un demandeur d’asile qui n’est pas titulaire de permis de travail — ce parent n’est pas autorisé à travailler. Ce n’est pas l’art. 3 RCR qui l’en empêche. Cependant, le désavantage subi ne se limite pas à cela. Accéder à un service de garde abordable permet entre autres aux demandeurs d’asile d’apprendre le français, d’aller à l’école et de suivre des formations — tous d’importants leviers pour s’intégrer en société, rompre avec la marginalisation et briser un cycle de précarité ou de pauvreté. Je souligne également que, sauf l’art. 3 par. 3 RCR (travailleurs temporaires), aucune catégorie d’admissibilité n’exige que le parent soit titulaire d’un permis de travail « ouvert » ou « fermé » (m.a., par. 43, 144 et 146). Pour toutes ces raisons, j’estime que la réparation proposée par ma collègue la juge Karakatsanis est préférable à celle octroyée par la Cour d’appel du Québec.

263En l’espèce, il est clair que le gouvernement aurait inclus les demandeurs d’asile à l’art. 3 RCR s’il avait été au fait du problème constitutionnel que pose leur exclusion (Bissonnette, par. 128, citant R. c. Ferguson, 2008 CSC 6, [2008] 1 R.C.S. 96, par. 51; voir aussi Ontario c. G, par. 114).

264Les tribunaux doivent faire preuve d’une grande prudence lorsqu’ils se prononcent dans l’abstrait sur ce que le législateur ou le gouvernement ferait. Dans certains cas, les tribunaux auront reçu une « invitation expresse » de modifier la disposition d’une manière précise (Vriend, par. 171; voir aussi Miron, par. 177). Dans d’autres affaires, il sera évident que le législateur ou le gouvernement n’aurait pas adopté cette disposition dans la forme envisagée, car les modifications iraient à l’encontre de l’objectif visé (voir, p. ex., Bissonnette, par. 130-133; Schachter, p. 707-709). Enfin, dans d’autres situations, il ne sera pas évident que le gouvernement ou le législateur aurait adopté la disposition dans la forme envisagée. Ce sera le cas, par exemple, lorsque le tribunal sera dans l’obligation de faire « des choix particuliers entre diverses options » conformes à la Constitution (Ontario c. G, par. 115, citant Schachter, p. 707; voir Schachter, p. 705-706; voir aussi, p. ex., Hunter c. Southam Inc., [1984] 2 R.C.S. 145, p. 168-169; Rocket c. Collège royal des chirurgiens dentistes d’Ontario, [1990] 2 R.C.S. 232, p. 252-253). Dans de tels cas, la réparation convenable est une déclaration d’invalidité. Il n’appartient pas à un tribunal de faire ces choix — il doit s’abstenir d’entreprendre [traduction] « une incursion dans le domaine de la politique législative, domaine pour lequel les juges sont mal outillés » (A. Sangiuliano, « A Kick in the Caboose : Recovering the Judicial Horizontality of Constitutional Equality Rights » (2025), 33:4 Forum const. 31, p. 37). Si le tribunal doit faire « des choix particuliers entre diverses options » afin d’interpréter de manière extensive une disposition problématique (Schachter, p. 707; Ontario c. G, par. 115), c’est le signe que la modification soulève des [traduction] « questions de définition et de politique d’intérêt général » qu’il vaut mieux laisser au législateur ou au gouvernement (N. Duclos et K. Roach, « Constitutional Remedies as “Constitutional Hints” : A Comment on R. v. Schachter » (1991), 36 R.D. McGill 1, p. 19, note 64, citant Califano c. Westcott, 443 U.S. 76 (1979), p. 92).

265Dans le présent cas, on ne peut pas dire qu’aucune option « ne ressort avec suffisamment de précision de l’interaction de la loi [et du règlement] en question et des exigences de la Constitution » (Schachter, p. 707; voir aussi Ontario c. G, par. 115). Au contraire, une solution émerge : inclure les demandeurs d’asile à l’art. 3 RCR à titre de neuvième catégorie d’admissibilité. Je doute qu’ajouter d’autres critères (p. ex., être titulaire d’un permis de travail) soit une solution conforme à la Constitution. De plus, exiger que les demandeurs d’asile aient le certificat de sélection évoqué à l’art. 3 par. 5 à 8 RCR risquerait de déformer le régime législatif et règlementaire en vigueur, car une telle exigence n’est pas tout à fait transposable à la situation du parent qui attend qu’une décision soit rendue sur sa demande d’asile (voir Règlement sur l’immigration au Québec, RLRQ, c. I-0.2.1, r. 3, art. 21 et 22; voir aussi le m.a., par. 2, 41, note 33, 103 et 148). En conséquence, vu la nature, la portée et l’étendue de la violation de la Charte, la solution qui « ressort avec suffisamment de précision de l’interaction de la loi [et du règlement] en question et des exigences de la Constitution » (Schachter, p. 707; voir Ontario c. G, par. 115) est d’inclure les demandeurs d’asile à titre de neuvième catégorie. Étant donné que le recours à l’interprétation extensive est la réparation convenable en l’espèce, il n’y pas lieu de recourir à la déclaration d’invalidité (R. c. Albashir, 2021 CSC 48, [2021] 3 R.C.S. 531, par. 46; Ontario c. G, par. 163).

266Libre au gouvernement de modifier le RCR par la suite s’il estime utile de le faire. Notre Cour [traduction] « ne devrait pas perdre de vue que sa décision ne sera vraisemblablement pas le dernier mot sur la question » (Pothier, p. 303). Le gouvernement [traduction] « peut toujours revenir ensuite sur les détails qui ne sont pas dictés par la Constitution » (Vriend, par. 159, citant K. Roach, Constitutional Remedies in Canada (feuilles mobiles), p. 14‐64.1). En effet, il est [traduction] « toujours libre de modifier toute réparation fondée sur la Charte imposée judiciairement (extension, invalidation ou quelque chose d’autre), tant que celle-ci demeure dans les limites de l’interprétation des tribunaux concernant ce qui est constitutionnellement requis » (N. Duclos, « A Remedy for the Nineties : Schachter v. R. and Haig & Birch v. Canada » (1992), 4 Forum const. 22, p. 26 (en italique dans l’original)). D’autant plus que les gouvernements [traduction] « ne sont pas tenus au choix dichotomique d’étendre ou d’invalider qui semble restreindre les juges » (Duclos et Roach, p. 19). Mais, jusqu’à une éventuelle intervention du législateur, l’interprétation large doit prévaloir.

D. Conclusion

267J’accueillerais le pourvoi en partie en modifiant la déclaration de la Cour d’appel du Québec. L’article 3 RCR porte atteinte à l’art. 15 de la Charte. En excluant par omission les parents qui résident au Québec aux fins d’une demande d’asile, l’art. 3 RCR cause une distinction fondée sur un motif protégé — le statut de demandeur d’asile. Cette distinction constitue de la discrimination directe. Une telle discrimination n’est cependant pas justifiée au regard de l’article premier. Eu égard aux circonstances, il convient de donner une interprétation extensive à l’art. 3 RCR afin qu’il inclue les demandeurs d’asile à titre de neuvième catégorie de parents admissibles. Le tout avec dépens devant cette Cour, en faveur de l’intimée.

Motifs dissidents — La juge Côté

I. Introduction

268La discrimination fondée sur le sexe, en tant que forme particulièrement injuste de différenciation, appelle une dénonciation claire et continue. Depuis longtemps, les femmes mènent un combat soutenu pour faire valoir leur droit à l’égalité devant la loi, dans une société où elles demeurent encore trop souvent défavorisées (Alliance de la fonction publique du Canada c. Canada (Ministère de la Défense nationale), [1996] 3 C.F. 789 (C.A.), par. 16; Québec (Procureure générale) c. Alliance du personnel professionnel et technique de la santé et des services sociaux, 2018 CSC 17, [2018] 1 R.C.S. 464 (« Alliance »)). En ce sens, je souscris sans réserve aux constats de notre Cour selon lesquels les femmes sont désavantagées sur le marché du travail en raison de leurs responsabilités parentales (Fraser c. Canada (Procureur général), 2020 CSC 28, [2020] 3 R.C.S. 113, par. 103).

269Pour remédier à ces injustices historiques, l’Assemblée nationale du Québec a fait preuve d’avant‑garde en matière de service de garde à l’enfance. En mettant en place le premier réseau provincial des milieux de garde éducatifs subventionnés par l’État, l’objectif était de promouvoir la qualité des services de garde éducatifs destinés aux enfants et de faciliter la conciliation entre les responsabilités parentales et professionnelles. Ainsi, ce régime vise aussi à soutenir particulièrement les femmes dans leur accès au marché du travail. En répondant aux besoins des parents en matière de garde, et ce, à un coût réduit, ce régime contribue à éliminer un frein majeur à la pleine participation des femmes au marché du travail et à leur autonomie économique.

270Lorsqu’un régime à portée améliorative est en cause, la première étape de l’analyse au titre du par. 15(1) de la Charte canadienne des droits et libertés requiert de porter une attention particulière au lien de causalité. Le simple fait que le groupe exclu comprenne certains membres du groupe protégé qui, forcément, n’ont pas accès auxdites améliorations ne suffit pas à conclure que la première étape du test du par. 15(1) est satisfaite. Autrement, cela mènerait à un raisonnement circulaire qui aurait pour effet de décourager les gouvernements de mettre en place tout programme visant à remédier aux inégalités sociales. Avec beaucoup d’égards, je suis d’avis qu’une conclusion contraire est le fruit d’un tel raisonnement.

271La différenciation prévue au Règlement sur la contribution réduite, RLRQ, c. S‑4.1.1, r. 1 (« RCR ») (voir l’annexe), dont l’art. 3 est contesté par l’intimée, Mme Bijou Cibuabua Kanyinda, est fondée sur le statut de demandeur d’asile, et non sur le sexe. Autrement dit, la distinction que l’on retrouve à l’art. 3 RCR ne repose pas sur le fait d’être une femme, mais sur le fait d’être un demandeur d’asile. De plus, même si l’on acceptait que l’art. 3 RCR, par son effet, crée une distinction fondée sur le fait d’être une femme, la preuve ne permet pas de conclure qu’il en résulte un effet disproportionné sur ces dernières. Dans le présent cas, je suis d’avis que la preuve ne permet pas de conclure que la première étape du test du par. 15(1) est rencontrée sur le fondement du motif énuméré du sexe et ainsi, l’art. 3 n’enfreint pas le droit à l’égalité.

272Par ailleurs, la seconde étape du test du par. 15(1) requiert une démonstration que la loi impose un fardeau ou nie un avantage d’une manière qui a pour effet de renforcer, de perpétuer ou d’accentuer le désavantage du groupe protégé. Je suis d’avis que cette démonstration n’a pas été faite. Même si l’on acceptait que l’art. 3 RCR nie un avantage aux demanderesses d’asile, il ne s’ensuit pas que la disposition renforce, perpétue ou accentue le désavantage du groupe protégé. Effectivement, la non‑inclusion des demanderesses d’asile à l’art. 3 RCR ne fait que laisser intact, sans l’aggraver, le désavantage préexistant entre les hommes et les femmes, soit la difficulté accrue subie par les femmes pour s’intégrer au marché du travail.

273Au surplus, même si l’on présumait — sans pour autant accepter — qu’il y aurait une violation du droit à l’égalité fondée sur le sexe, celle‑ci serait justifiée en vertu de l’article premier de la Charte canadienne. L’État poursuit l’objectif urgent et réel de limiter l’accès à la contribution réduite aux personnes qui présentent un lien suffisant avec le Québec. Les effets bénéfiques de cette mesure, soit d’assurer la pérennité des services offerts par l’État, l’emportent sur les effets préjudiciables qui découleraient de la violation du droit à l’égalité, puisque la preuve de l’intimée est peu convaincante en ce qui concerne le nombre et la proportion de femmes demanderesses d’asile affectées par la mesure.

274En outre, dans l’hypothèse d’une violation de l’art. 15 non justifiée en vertu de l’article premier, la réparation ne pourrait consister en l’accès de tous les demandeurs d’asile à la contribution réduite. À la lumière de l’intention du législateur de s’attaquer à la difficulté accrue qu’éprouvent les femmes à s’intégrer au marché du travail et de l’objet de la loi de faciliter la conciliation entre les responsabilités parentales avec les responsabilités professionnelles ou étudiantes, on ne peut en déduire que le législateur modifierait le règlement de façon à inclure tous les demandeurs d’asile sans exception aucune. En effet, le législateur se limiterait à donner l’accès à la contribution réduite uniquement aux demandeurs d’asile titulaires d’un permis de travail ou d’un permis d’étude. Conclure autrement revient à outrepasser la souveraineté parlementaire de la législature.

275Enfin, étant donné que le RCR crée une distinction fondée sur le statut de demandeur d’asile, il y a lieu de déterminer si celle‑ci est illicite. Je suis d’avis qu’elle ne l’est pas. Le statut de demandeur d’asile ne peut être reconnu à titre de motif analogue principalement en raison de sa nature avant tout temporaire plutôt qu’immuable et au surplus, la preuve dans le présent dossier ne permet pas d’évaluer les conséquences et répercussions d’une telle reconnaissance. Autant le système d’immigration que de nombreuses lois à caractère social partout au pays s’en trouveraient grandement impactés.

276Même si j’acceptais — ce que je ne fais pas — que le statut des demandeurs d’asile constitue un motif analogue, il ne s’ensuit pas que la non‑inclusion de ces derniers à l’art. 3 RCR renforce, perpétue ou accentue un désavantage. En effet, la preuve démontre qu’un crédit d’impôt leur est octroyé pour les frais encourus pour une place de garde non subventionnée et que la différence entre le coût de cette place et le coût d’une place de garde subventionnée est minime. La distinction ne serait donc pas discriminatoire.

277Même si l’on présumait — sans pour autant accepter — qu’il y aurait une violation du droit à l’égalité fondée sur le motif analogue de demandeur d’asile, celle‑ci serait justifiée en vertu de l’article premier. Les effets bénéfiques de la non‑inclusion des demandeurs d’asile à l’art. 3 RCR, soit d’assurer la pérennité des services offerts par l’État, l’emportent sur les effets préjudiciables qui découleraient de la violation de leur droit à l’égalité. En effet, le préjudice en l’espèce est particulièrement limité en raison du nombre incertain de demandeurs d’asile affectés par la mesure et du fait qu’ils peuvent se prévaloir d’un crédit d’impôt, tel que mentionné plus tôt. De plus, pour les mêmes raisons que dans le cas d’une discrimination fondée sur le sexe, la réparation adaptée en cause serait une fois encore d’accorder l’accès à la contribution réduite seulement aux demandeurs d’asile avec un permis de travail ou un permis d’étude plutôt qu’à tous sans exception.

278Pour ces raisons, je suis d’avis que le présent pourvoi devrait être accueilli.

II. Analyse

A. L’article 3 RCR ne viole pas le droit à l’égalité sur la base du motif énuméré fondé sur le sexe

279Pour rappel, le cadre d’analyse fondé sur le par. 15(1) procède en deux étapes. La première étape consiste à se demander si la loi contestée crée à première vue ou par son effet, une distinction fondée sur un motif protégé, l’effet devant être disproportionné sur le groupe demandeur. Quant à la deuxième étape, elle vise à déterminer si cet effet impose un fardeau ou refuse un avantage d’une manière qui a pour effet de renforcer, de perpétuer ou d’accentuer un désavantage (R. c. Sharma, 2022 CSC 39, [2022] 3 R.C.S. 147, par. 31; Fraser, par. 27).

280En l’espèce, je ne peux conclure que l’intimée s’est déchargée de son fardeau de preuve à chacune de ces étapes et qu’il y aurait donc une violation du droit à l’égalité.

(1) La première étape du test du par. 15(1) n’est pas franchie sur la base du motif énuméré fondé sur le sexe

281La première étape du test du par. 15(1) n’est pas franchie sur la base du motif énuméré fondé sur le sexe. En effet, l’art. 3 RCR ne crée pas une distinction basée sur le motif énuméré fondé sur le sexe et, si tant est qu’une telle distinction existe, elle ne cause aucun effet disproportionné.

a) Le lien de causalité en présence d’une mesure législative à portée améliorative

282La première étape du test du par. 15(1) met particulièrement l’accent sur le lien de causalité et l’exercice de comparaison. À ce stade, le demandeur « doit présenter suffisamment d’éléments de preuve pour démontrer que, de par son effet, la loi contestée crée un effet disproportionné en raison d’une distinction fondée sur un motif protégé ou contribue à cet effet » (Sharma, par. 42 (en italique dans l’original), citant Fraser, par. 60; voir aussi Première Nation de Kahkewistahaw c. Taypotat, 2015 CSC 30, [2015] 2 R.C.S. 548, par. 34; Alliance, par. 26; Symes c. Canada, [1993] 4 R.C.S. 695, p. 764‑765). L’arrêt Sharma n’a pas altéré la première étape du test du par. 15(1), mais a plutôt apporté des clarifications quant à la norme au regard de laquelle les tribunaux doivent mesurer l’effet de la loi sur le groupe exclu. Dans les lignes qui suivent, je rappelle le droit exposé dans l’arrêt Sharma concernant la première étape du test.

283L’arrêt Sharma a notamment insisté sur le « rôle capital » du « lien de causalité » (par. 42; voir aussi Withler c. Canada (Procureur général), 2011 CSC 12, [2011] 1 R.C.S. 396, par. 64). Il en découle que l’analyse s’intéresse d’abord et avant tout à la mesure législative contestée. En effet, il convient d’examiner si la mesure produit un effet distinct sur les membres du groupe protégé afin de déterminer si l’intervention de l’État a pour conséquence « d’élargir, au lieu de rétrécir, l’écart entre le groupe historiquement défavorisé et le reste de la société » (Québec (Procureur général) c. A, 2013 CSC 5, [2013] 1 R.C.S. 61, par. 332, la juge Abella, dissidente quant au résultat).

284S’appuyant sur l’arrêt Symes, mes collègues les juges Brown et Rowe ont rappelé qu’il est nécessaire de maintenir une distinction entre les effets préjudiciables causés — totalement ou partiellement — par la mesure législative contestée et les effets qui existent indépendamment de cette mesure (Sharma, par. 44, citant Symes, p. 765). Si une preuve générale du désavantage subi par un groupe peut être pertinente aux deux étapes de l’analyse, elle ne permet pas à elle seule de démontrer qu’une distinction établie par une loi a un effet disproportionné (Sharma, par. 71). La preuve doit plutôt établir l’existence d’un lien suffisant entre la distinction opérée par la mesure législative et l’incidence disproportionnée qu’elle entraîne pour les membres du groupe.

285Ainsi, lorsqu’appliquée correctement, la première étape de l’analyse ne permet pas d’obliger l’État à remédier à toutes les inégalités sociales. Le gradualisme, principe solidement ancré dans la jurisprudence de notre Cour, permet à l’État d’« avoir une marge de manœuvre raisonnable » afin de pouvoir traiter de manière graduelle des inégalités sociales (Sharma, par. 65, citant McKinney c. Université de Guelph, [1990] 3 R.C.S. 229, p. 317) :

286Mon collègue le juge Rowe a donc raison d’affirmer que « le législateur n’a pas l’obligation de créer un avantage en particulier » (par. 124, citant Auton (Tutrice à l’instance de) c. Colombie‑Britannique (Procureur général), 2004 CSC 78, [2004] 3 R.C.S. 657, par. 41). Je formulerais toutefois certaines réserves quant à sa remarque selon laquelle le par. 15(1) « impose néanmoins [aux gouvernements] l’obligation de remédier à la portée limitative discriminatoire lorsqu’ils choisissent de procurer des avantages » (par. 124). Il est vrai que notre Cour a affirmé à plusieurs reprises qu’« à partir du moment où l’État accorde effectivement un avantage, il est obligé de le faire sans discrimination » (Eldridge c. Colombie‑Britannique (Procureur général), [1997] 3 R.C.S. 624, par. 73, citant Tétreault‑Gadoury c. Canada (Commission de l’emploi et de l’immigration), [1991] 2 R.C.S. 22, Haig c. Canada (Directeur général des élections), [1993] 2 R.C.S. 995, p. 1041-1042, Assoc. des femmes autochtones du Canada c. Canada, [1994] 3 R.C.S. 627, p. 655, et Miron c. Trudel, [1995] 2 R.C.S. 418). Or, il est clair que lorsque lue avec l’arrêt Sharma, une telle affirmation doit être modulée dans le contexte d’une loi améliorative afin d’éviter un raisonnement circulaire menant à une conclusion automatique de discrimination.

287En effet, lorsqu’un législateur adopte spécialement une loi visant à remédier à des inégalités sociales subies par un groupe historiquement désavantagé, l’exigence du lien de causalité est particulièrement importante. Sans cette exigence, toute mesure législative visant à améliorer le sort d’un groupe protégé mènera inévitablement à la conclusion que la première étape est franchie si tous les membres du groupe protégé ne sont pas visés par la mesure. Voici à quoi ressemble un tel raisonnement circulaire :

288Ce raisonnement circulaire se poursuit également à la deuxième étape de l’analyse sous l’art. 15 consistant à déterminer si la distinction créée par la loi est discriminatoire. En effet, il ne pourra être que conclu que la loi améliorative « nie un avantage d’une manière qui a pour effet de renforcer, de perpétuer ou d’accentuer le désavantage » (Sharma, par. 28, citant notamment Fraser, par. 27) préexistant entre le groupe protégé et le groupe non protégé. Il en est ainsi puisque la loi améliorative ne pallie pas ce désavantage dans le cas des membres du groupe exclu de son bénéfice et les membres du groupe protégé comparables. En d’autres termes, pour reprendre l’exemple plus haut, la loi améliorative est discriminatoire car elle renforce, perpétue ou accentue le désavantage préexistant entre les femmes avec la caractéristique Y et les hommes avec la caractéristique Y.

289Ainsi, dans le contexte d’une loi améliorative, imposer à l’État l’obligation de fournir tout avantage sans discrimination risque paradoxalement de décourager les initiatives étatiques visant à réduire les inégalités, car la Charte canadienne imposerait alors une sorte de fardeau de « tout ou rien ».

290Par ailleurs, une telle approche fait en sorte que des motifs d’exclusion du bénéfice d’une loi améliorative qui sont sans rapport avec un motif protégé deviennent des motifs analogues sans avoir été reconnus comme tels. En effet, parce que cette approche empêche l’État d’exclure tout membre d’un groupe protégé du bénéfice d’une loi améliorative, tout autre motif d’exclusion sans rapport avec un motif protégé, tel le revenu, le statut d’immigration ou le lieu de résidence, devient de facto des motifs analogues. En soi, cela revient à faire ce que le juge Rowe souhaite éviter dans le cadre d’analyse de l’art. 15 : l’usage de différentes formes de désavantage comme une façon déguisée de conclure à l’existence d’une discrimination sur la base d’un motif analogue non reconnu (par. 153).

291Qu’on me comprenne bien : le législateur ne pourrait pas décider d’adopter une loi améliorative s’attaquant aux inégalités subies par les femmes en excluant — directement ou indirectement — les femmes homosexuelles, par exemple. Cependant, il peut exclure certains groupes de la société comprenant des femmes en faisant des distinctions qui ne sont pas fondées sur un motif protégé, mais sur des motifs comme le revenu, le statut d’immigration ou le lieu de résidence. Ces distinctions vont nécessairement exclure certaines femmes, mais l’exclusion qui en découle ne suffit pas en elle‑même pour satisfaire à la première étape de l’analyse.

292Enfin, avec égards, ma lecture de l’arrêt Eldridge diffère de celle qu’en font mes collègues Karakatsanis et Rowe à l’appui de leurs motifs. Dans l’arrêt Eldridge, il était question d’une loi mettant en place les régimes de soins de santé et d’hospitalisation fournis à la population. Or, la province n’offrait pas des services d’interprètes gestuels aux personnes atteintes de surdité, alors qu’il avait été établi que des communications efficaces constituaient un élément indispensable à la prestation des services médicaux pour ces personnes. L’atteinte à la Charte canadienne découlait donc du fait « qu’on ne fait pas en sorte [que ces personnes] bénéficient d’une manière égale d’un service offert à tous » (par. 66). C’est dans cette perspective que la Cour a écrit ensuite que « les gouvernements auront à prendre des mesures concrètes, par exemple en étendant le champ d’application d’un avantage pour en faire bénéficier une catégorie de personnes jusque‑là exclues » (par. 73).

293Cet arrêt reconnaît que, lorsqu’un service est offert par l’État, les personnes visées par ce service ont droit à un accès non discriminatoire à ce service et, donc, que l’État doit agir en conséquence et offrir des adaptations si nécessaires. C’est là le sens des termes de l’art. 15 : « . . . tous ont droit [. . .] au même bénéfice de la loi . . . » Toutefois, si une loi ne vise pas une personne en raison d’un motif qui n’est pas protégé par l’art. 15 — tel que le revenu ou le lieu de résidence, par exemple — cette personne ne peut en revendiquer le bénéfice. Autrement dit, l’arrêt Eldridge ne reconnaît pas que, lorsque l’État décide d’offrir un service, il doit l’offrir à tout le monde qui souhaiterait en bénéficier. Une telle interprétation serait parfaitement contraire à l’idée que l’art. 15 n’impose pas à l’État une obligation positive de corriger les inégalités qui existent dans notre société.

b) Le lien de causalité n’a pas été démontré en l’espèce sur la base du motif énuméré fondé sur le sexe

294Cela nous mène donc à l’application de ces principes au cas qui nous occupe. Avec égards, mes collègues les juges Karakatsanis et Rowe ne mettent pas suffisamment l’accent sur le lien de causalité et s’appuient indûment sur la nature intersectionnelle de la demande de l’intimée pour conclure qu’il a été satisfait à la première étape de l’analyse. Lorsqu’appliquée correctement, cette première étape mène à la conclusion que le lien de causalité entre la mesure législative contestée et les effets disproportionnés subis par les femmes n’a pas été établi par l’intimée. Parvenir à une conclusion différente contrevient aux principes énoncés par notre Cour dans l’arrêt Sharma. Voici pourquoi.

295Le seul fait que des femmes soient touchées par l’exclusion prévue à l’art. 3 RCR ne suffit pas à établir que cette disposition est la cause des effets disproportionnés ou qu’elle y a contribué. Comme il a été indiqué dès le départ, il ne s’agit nullement de remettre en question les inégalités systémiques entre les hommes et les femmes en matière de responsabilités parentales et les désavantages économiques qui en découlent. C’est d’ailleurs pour répondre à cette réalité que le législateur a mis en place un régime à portée améliorative : la Loi sur les services de garde éducatifs à l’enfance, RLRQ, c. S‑4.1.1 (« Loi »). Cette loi habilite le ministre à déterminer, par règlement, les conditions d’admissibilité à la contribution réduite (art. 106). Son objectif est clair : favoriser la participation des femmes au marché du travail et promouvoir une société plus égalitaire (art. 1). Il n’est donc pas surprenant que le groupe de personnes exclues — en l’occurrence les demandeurs d’asile — comprenne des femmes, pourtant membres d’un groupe protégé.

296Pour illustrer ce qui précède, prenons l’exemple de l’art. 3 par. 1 RCR, qui s’applique aux citoyennes canadiennes et de l’art. 3 par. 2 RCR, qui s’applique aux résidentes permanentes. À l’inverse, les femmes demanderesses d’asile sont exclues par l’effet de l’art. 3 RCR. Il en résulte que cet article ne crée pas une distinction entre les hommes et les femmes en général, mais plutôt entre différents groupes de femmes. Ainsi, les femmes ne sont pas désavantagées en raison de leur sexe, mais parce qu’elles sont des demanderesses d’asile. Le sexe n’est donc pas la source de distinction prévue à l’art. 3 RCR : la distinction est plutôt fondée sur le statut de demandeur d’asile.

297Or, comme je l’expliquais, la non‑inclusion de certains pans de la population ne peut être inconstitutionnelle par ses effets, car il existe le principe du gradualisme faisant en sorte que l’art. 15 ne doit pas [traduction] « mine[r] [. . .] la capacité de l’État à agir de manière graduelle pour s’attaquer aux inégalités systémiques » (Alliance, par. 42). À la lumière de ce principe, le ministre peut choisir de restreindre les catégories de personnes admissibles à la contribution réduite sur la base de critères qui ne sont pas protégés par le par. 15(1) de la Charte canadienne. À ce titre, dans son règlement, le ministre a ainsi choisi de corriger certaines inégalités entre les hommes et les femmes, sans pour autant s’attaquer à toutes — ce que la jurisprudence de notre Cour lui permet expressément de faire. Pour les catégories de personnes non‑incluses à l’art. 3 RCR — comme les demandeurs d’asile —, il est manifeste que le ministre a décidé de ne pas intervenir à l’égard des inégalités existantes entre les sexes. Ce choix est certes critiquable sur le plan politique ou sur le plan de l’évolution de la société; toutefois, cela ne permet pas à un tribunal de conclure pour autant que les exigences de la première étape du par. 15(1) sont rencontrées.

298En outre, en plus du fait que la distinction entre différents groupes de femmes sur le fondement du statut de demandeur d’asile est licite, l’art. 3 RCR ne viole pas le par. 15(1) en laissant subsister un désavantage entre les hommes demandeurs d’asile et les femmes demanderesses d’asile. En effet, notre Cour l’a clairement écrit dans Sharma : « . . . le fait de laisser subsister un écart entre le traitement d’un groupe protégé et le traitement des personnes ne faisant pas partie de ce groupe ne viole pas le par. 15(1) » (par. 40 (italique omis)). Ainsi, laisser ainsi subsister un tel désavantage ne suffit pas pour satisfaire à la première étape du test du par. 15(1).

299J’ajoute qu’il y a une distinction à établir entre la présente mesure législative et celle en cause de l’arrêt Vriend c. Alberta, [1998] 1 R.C.S. 493. Dans l’arrêt Vriend, il était question d’une loi de l’Alberta qui interdisait la discrimination dans plusieurs domaines de la vie publique et prévoyait la création de la Human Rights Commission pour l’examen des plaintes relatives à la discrimination. Alors que la loi énumérait plusieurs motifs de distinction illicites, l’orientation sexuelle n’en faisait pas partie à titre de motif distinct. Il ressort de l’arrêt Vriend que, lorsque la loi prévoit des exclusions, leurs effets doivent être considérés dans le contexte de la nature et de l’objet du texte législatif (par. 94). En ce sens, dans l’arrêt Vriend, notre Cour a tenu compte du fait que le législateur avait prévu un régime complet pour s’attaquer à la discrimination au sens large, et non à un type de discrimination en particulier. Dans ce contexte, l’exclusion sélective d’un groupe en particulier de la protection complète prévue à la loi avait un effet fort différent. À cela s’ajoutaient les difficultés liées à la privation d’un recours juridique efficace, à savoir le dépôt d’une plainte officielle et l’obtention d’une réparation fondée sur ce motif d’exclusion distinct.

300En l’espèce, les art. 2 et 106 al. 1(26) de la Loi prévoient expressément des limites à l’accès aux services de garde subventionnés. Le ministre détermine ces limites par voie de règlement :

301Il ne s’agit donc pas d’une mesure aussi large ni aussi généreuse que celle en cause dans l’arrêt Vriend. Par ailleurs, l’art. 2 de la Loi précise que le droit de l’enfant « de recevoir des services de garde éducatifs personnalisés de qualité » (al. 1) doit « s’exerce[r] [. . .] dans le respect [. . .] des règles relatives aux subventions, notamment celles portant sur la répartition des places dont les services de garde sont subventionnés » (al. 2). Il en découle que l’enfant ne bénéficie pas d’un droit absolu à une place subventionnée : l’accès à ces services est bel et bien limité.

302Dans ce contexte, on ne saurait affirmer que la mesure prévue à l’art. 3 RCR visant à améliorer le sort des femmes crée une distinction fondée sur le sexe. Une telle affirmation fait abstraction du véritable fondement de la causalité entre les dispositions contestées et leur effet, soit le statut de demandeur d’asile.

303Cette conclusion suffirait à trancher la question de la discrimination fondée sur le sexe en l’espèce. Cela dit, je poursuis tout de même l’analyse, car même en supposant que la distinction en cause repose sur le motif énuméré du sexe et que le lien de causalité aurait été démontré, je suis d’avis qu’il n’a pas été établi que les effets de la disposition sont disproportionnés.

c) L’exercice de comparaison exigé à la première étape du test du par. 15(1)

304Comme je l’ai indiqué d’entrée de jeu, la première étape du test du par. 15(1) comporte également un volet comparatif en ce que les effets de la mesure législative doivent bel et bien être « disproportionné[s] » (Sharma, par. 41; voir aussi Andrews c. Law Society of British Columbia, [1989] 1 R.C.S. 143, p. 164). En effet, toutes les lois ont, à divers degrés, des « effets » sur les personnes. Il faut donc démontrer que la mesure législative a un effet disproportionné « sur un groupe protégé par rapport aux personnes qui ne font pas partie de ce groupe » (Sharma, par. 40). Comme l’a souligné notre Cour dans Andrews, « la principale considération doit être l’effet de la loi sur l’individu ou le groupe concerné » (p. 165 (je souligne)).

305Deux types de preuve facilitent la démonstration que la loi contestée a un effet disproportionné : (1) les éléments de preuve portant sur « tous les éléments contextuels de la situation du groupe de demandeurs » (Sharma, par. 49, et Fraser, par. 57, citant tous les deux Withler, par. 43) et (2) les éléments de preuve portant sur « les conséquences pratiques de la loi ou politique contestée » (Sharma, par. 49, citant Fraser, par. 58). Idéalement, la démonstration d’un tel effet disproportionné devrait s’appuyer sur ces deux types d’éléments de preuve.

d) L’exercice de comparaison exigé à la première étape du test du par. 15(1) ne permet pas de conclure que l’art. 3 RCR entraîne des effets disproportionnés

306Je suis d’avis que la preuve présentée en l’espèce par l’intimée ne démontre pas que l’art. 3 RCR crée une distinction en entraînant des effets disproportionnés.

307En ce qui concerne la situation du groupe protégé, je partage l’avis du procureur général du Québec voulant que la Cour d’appel s’est limitée à constater le désavantage historique subi par les femmes, et ce, sans procéder à un véritable exercice de comparaison avant de conclure à une distinction fondée sur le sexe. En effet, à cette étape, la Cour d’appel ne semble pas avoir mené d’analyse approfondie : elle s’est limitée à citer un extrait de l’arrêt Fraser, affirmant que « les femmes assument une part disproportionnée du fardeau de la garde des enfants au Canada », ainsi que la preuve d’expertise présentée par l’intimée, pour conclure que ces éléments suffisent à établir que l’art. 3 RCR crée une distinction fondée sur le sexe en excluant les demandeurs d’asile titulaires d’un permis de travail du programme de garderies subventionnées (2024 QCCA 144, par. 99, citant Fraser, par. 103). Ainsi, la Cour d’appel a considéré que le premier volet du test était franchi uniquement sur la base de ces deux éléments.

308Avec égards, je suis en désaccord avec cette approche. Si la preuve d’un désavantage historique peut être prise en compte à la première étape, elle ne suffit pas à elle seule pour la franchir. Autrement, il suffirait d’établir que des membres d’un groupe historiquement désavantagé se trouvent parmi les personnes non incluses dans la mesure législative pour conclure que le critère d’admissibilité produit un effet disproportionné à leur égard. Cela a clairement été énoncé par la majorité de la Cour dans l’arrêt Sharma (par. 71) :

309L’arrêt Fraser ne peut être interprété comme établissant qu’une preuve de désavantage historique suffit, à elle seule, pour démontrer un effet disproportionné à la première étape de l’analyse (motifs de la juge Karakatsanis, par. 78). Dans Fraser, outre la preuve de désavantage historique subi par les femmes, la juge Abella, écrivant pour la majorité, a tenu compte d’une preuve statistique qui démontrait que toutes les personnes ayant réduit leurs heures de travail par le truchement du programme de partage de poste étaient des femmes, et que la plupart avaient déclaré avoir participé au programme pour s’occuper des enfants (par. 97). La juge Abella a ajouté que ces statistiques étaient « renforcées » par les éléments de preuve portant sur « les désavantages auxquels les femmes font face en tant que groupe lorsqu’elles concilient leur vie professionnelle et les travaux ménagers » (par. 98 (je souligne)).

310En l’espèce, pour déterminer si la disposition contestée a un tel effet disproportionné, un exercice de comparaison avec la situation des hommes demandeurs d’asile se trouvant dans le groupe exclu est nécessaire « compte tenu de la nature intrinsèquement comparative de l’art. 15 » (Fraser, par. 184, les juges Brown et Rowe, dissidents). Ainsi, contrairement à ce que la Cour d’appel a décidé, l’analyse ne pouvait reposer uniquement sur le simple fait que les femmes demanderesses d’asile subiront un effet disproportionné résultant de l’application de la disposition puisqu’elles sont des femmes, lesquelles subissent un désavantage économique historique et systémique lié à leurs responsabilités familiales. Un véritable exercice comparatif s’imposait afin de déterminer si Mme Kanyinda avait démontré qu’elle subit un effet préjudiciable — non imposé aux hommes demandeurs d’asile — en raison de la disposition contestée (voir, p. ex., Yao c. The King, 2024 TCC 19, 2024 DTC 1024, par. 96‑97; Fair Change c. Ontario (Attorney General), 2024 ONSC 1895, 170 O.R. (3d) 561, par. 371 et 384).

311Pour démontrer « les conséquences pratiques de la loi ou politique contestée » (Sharma, par. 192, citant Fraser, par. 58), Mme Kanyinda a déposé un rapport de la Dre Jill Hanley, professeure à l’École de service social de l’Université McGill, intitulé : The labour implications of the exclusion of refugee claimants from Quebec’s subsidized childcare program (2020) (reproduit au d.a., vol. II, p. 68‑90) (« Rapport Hanley »). Malgré la conclusion de la Cour supérieure selon laquelle cette preuve n’était pas concluante pour satisfaire à la première étape de l’analyse — conclusion qui mérite qu’on lui accorde déférence, sauf démonstration d’une erreur manifeste et déterminante —, la Cour d’appel a conclu de ce rapport que toutes les personnes affirmant être dans l’impossibilité de travailler en raison d’une exclusion fondée sur leur statut de demandeur d’asile sont des femmes, ce qui constitue selon elle une preuve « convaincante » (par. 89).

312Le procureur général du Québec réitère devant notre Cour que cette preuve ne permet pas de démontrer que les femmes en attente d’un statut de réfugié subissent des effets disproportionnés du fait de l’art. 3 RCR. À mon avis, la Cour d’appel ne relève aucune erreur manifeste et déterminante justifiant de réviser cette conclusion du juge de première instance quant au caractère probant de cette preuve.

313Les principes entourant l’utilisation de données statistiques pour établir l’effet disproportionné d’une disposition ont été clarifiés par notre Cour dans l’arrêt Fraser. Il a été établi que lorsque la démonstration d’une incidence disproportionnée repose sur des données statistiques, cette preuve doit révéler une disparité nette, constante et non attribuable au seul hasard (par. 62; Vancouver Area Network of Drug Users c. Downtown Vancouver Business Improvement Association, 2018 BCCA 132, 422 D.L.R. (4th) 1, par. 89‑92). Plus précisément, cette preuve doit établir « l’existence [traduction] “[d’]un comportement distinct d’exclusion ou de préjudice statistiquement important et qui n’est pas simplement le résultat de la chance” » (Fraser, par. 59, citant C. Sheppard, « Grounds of Discrimination : Towards an Inclusive and Contextual Approach » (2001), 80 R. du B. can. 893, p. 546). Autrement, la preuve démontre uniquement que la disposition en cause ne fait que maintenir les inégalités préexistantes, ce que le par. 15(1) de la Charte canadienne n’oblige pas le gouvernement à remédier.

314Par ailleurs, une preuve fondée sur des données statistiques peut présenter des lacunes importantes, compromettant ainsi la fiabilité des résultats obtenus (Fraser, par. 60; voir aussi Grenon c. Canada, 2016 CAF 4, par. 38). Elle peut également être formulée de manière trop générale, sans démontrer que la distinction établie par la loi a un effet disproportionné sur un groupe protégé (Dor c. Canada (Citoyenneté et Immigration), 2021 CF 892, [2022] 1 R.C.F. 413, par. 71‑75). La valeur probante de données statistiques dépendra donc « de la qualité de celles‑ci et de la méthode utilisée pour les obtenir » (Fraser, par. 59). Ainsi, lorsque des allégations de discrimination s’appuient sur des données statistiques, il ne suffit pas de démontrer que le groupe de personnes non incluses par la disposition législative comprend des membres du groupe protégé. Une telle preuve ne suffit pas pour établir l’existence d’un effet disproportionné (Gosselin c. Québec (Procureur général), 2002 CSC 84, [2002] 3 R.C.S. 429, par. 55; Miceli‑Riggins c. Canada (Procureur général), 2013 CAF 158, [2014] 4 R.C.F. 709, par. 59).

315En l’espèce, bien que Mme Kanyinda n’était pas tenue de présenter une preuve statistique pour démontrer l’effet disproportionné de la mesure contestée, elle devait tout de même présenter une preuve. Je suis d’avis que celle au dossier est incomplète, en ce qu’elle comporte des lacunes significatives qui empêchent d’en tirer des résultats fiables.

316Ma collègue la juge Karakatsanis accepte les conclusions tirées par la Dre Hanley fondées sur diverses statistiques que cette dernière a colligées dans son rapport et ce, sans s’interroger sur la fiabilité desdites statistiques. Or, une telle étape ne peut être escamotée. Voici pourquoi et comment cela influence le résultat dans ce dossier.

317Le Rapport Hanley fait notamment état que, parmi les demandeurs d’asile sans emploi, 54,5 % avaient des enfants de moins de six ans. Un quart d’entre eux ont indiqué que le coût des services de garde constituait un obstacle à leur insertion sur le marché du travail et 100 % de ces personnes étaient des femmes (par. 44). Plus de la moitié de ces femmes étaient par ailleurs des mères monoparentales (par. 44). Voici les extraits pertinents du rapport :

318À mon avis, plusieurs lacunes compromettant la valeur probante de ces données méritent d’être soulignées et ne peuvent simplement être ignorées. En l’espèce, le rapport mentionne que le quart des 54,5 % de demandeurs d’asile ayant des enfants de moins de six ans n’occupaient pas d’emploi en raison des frais de garde et que 100 % de ces personnes étaient des femmes. Avec les informations fournies dans ce rapport, il est possible de conclure que ces femmes sont au nombre de 15 ou 16 seulement, sur l’échantillon de 325 demandeurs d’asile interrogés. Voici ce que le rapport révèle afin de parvenir à ce nombre :

319S’appuyant sur l’arrêt Fraser, la Cour d’appel de l’Ontario, dans Ontario Teacher Candidates’ Council c. Ontario (Education), 2023 ONCA 788, 168 O.R. (3d) 721, a considéré qu’une preuve statistique composée d’un nombre très restreint de participants ne permettait pas de respecter les critères de fiabilité énoncés dans Fraser (par. 71). Cela était particulièrement vrai dans le cas de résultats exprimés en pourcentage, comme ceux présentés dans le Rapport Hanley, puisque de légères variations dans les données brutes sont alors susceptibles d’entraîner de grandes fluctuations dans les taux (Teacher Candidates’ Council, par. 71). La Cour d’appel de l’Ontario a donc insisté sur l’importance de faire preuve de prudence avant de tirer des conclusions en présence d’un échantillon très restreint, étant donné le risque que des données statistiques mal interprétées conduisent à des conclusions erronées.

320La preuve comporte également d’autres lacunes qui ne peuvent pas non plus être passées sous silence. D’abord, la preuve ne révèle pas la méthode employée par l’experte pour recenser les 325 demandeurs d’asile qui ont participé à l’étude. Tout au plus, le Rapport Hanley indique que l’échantillon de demandeurs d’asile [traduction] « correspond au profil de la population totale de demandeurs d’asile au Québec », sans préciser la proportion d’hommes et de femmes en cause (par. 40). De plus, même s’il est possible de déduire des données fournies dans ce rapport qu’une quinzaine de femmes se disent affectées par leur non‑inclusion à l’art. 3 RCR, il ne révèle pas le sexe des répondants associés à chacune des catégories énumérées. Cette omission est importante puisque, comme je l’indiquais, la démonstration d’un effet disproportionné fondé sur le sexe requiert une comparaison entre les hommes et les femmes. Or, cette absence de mention du sexe des répondants empêche d’effectuer une telle comparaison.

321Dans l’arrêt Fraser, c’est précisément le fait que pendant une certaine période la totalité des personnes exclues en raison de leur participation à un programme de partage de poste étaient des femmes qui a permis à la juge Abella de conclure à des effets les affectant de manière disproportionnée. Je conviens que l’arrêt Fraser n’a pas imposé que l’ensemble du groupe exclu soit exclusivement composé de membres du groupe protégé dans le contexte d’une preuve statistique. Il demeure néanmoins que l’identification du sexe des personnes au sein du groupe exclu s’est avérée nécessaire pour permettre à la juge Abella de conclure que la mesure contestée entraînait des effets disproportionnés à l’égard du groupe protégé. Il en découle, selon moi, que l’absence de données précises quant au nombre exact de femmes dans chaque catégorie tirée du Rapport Hanley compromet la possibilité de dégager une disparité statistique claire, constante et significative, plutôt qu’anecdotique. Cela affecte indéniablement la valeur probante de ce rapport eu égard à la question de l’existence d’une incidence disproportionnée de l’art. 3 RCR sur la base du sexe.

322À mon avis, compte tenu des lacunes relevées dans la preuve statistique présentée dans le Rapport Hanley, l’intimée a produit des données incomplètes portant sur la situation du groupe de demandeurs, ce qui signifie que la première étape de l’analyse ne pouvait être franchie (voir, p. ex., Taypotat, par. 27). Dans ce contexte, la Cour d’appel du Québec aurait dû faire preuve de déférence à l’égard de la conclusion du juge de première instance, selon laquelle « les chiffres de l’experte de [Mme Kanyinda] ne sont pas concluants » (2022 QCCS 1887, par. 43). Cette conclusion ne comportait aucune erreur manifeste et déterminante justifiant l’intervention de la Cour d’appel (Housen c. Nikolaisen, 2002 CSC 33, [2002] 2 R.C.S. 235).

323Au mieux, les données contenues dans le Rapport Hanley n’ont fait qu’établir que des membres d’un groupe protégé — des femmes — figurent parmi les personnes non incluses à l’art. 3 RCR, sans pour autant démontrer que cette disposition crée un effet disproportionné sur celles‑ci. Or, cela ne suffit pas pour satisfaire à la première étape du test du par. 15(1). Une telle preuve doit aller au‑delà de la simple présence de membres du groupe protégé parmi le groupe non inclus. En l’absence d’une telle démonstration, comme le souligne à juste titre le procureur général de l’Ontario, la preuve ne fait que montrer que, en n’incluant pas les demandeurs d’asile dans la liste des parents admissibles à la contribution réduite, le Québec a maintenu intacte l’inégalité préexistante entre les femmes et les hommes demandeurs d’asile relativement au fardeau du soin aux enfants, sans pour autant l’aggraver ou la créer (m. interv., par. 38). Je le réitère : cela ne saurait constituer une violation du par. 15(1) de la Charte canadienne.

(2) La seconde étape du test du par. 15(1) n’est pas franchie sur la base du motif énuméré fondé sur le sexe

324La seconde étape du test du par. 15(1) oblige le demandeur à démontrer que la loi contestée nie un avantage d’une manière qui a pour effet de renforcer, perpétuer ou accentuer le désavantage subi par le groupe touché. En l’espèce, même si l’on acceptait que l’art. 3 RCR crée une distinction basée sur le motif énuméré fondé sur le sexe, cette distinction n’est pas discriminatoire car elle n’a pas pour effet de renforcer, perpétuer ou accentuer le désavantage subi par les femmes demanderesses d’asile.

325Rappelons une fois de plus que le par. 15(1) n’a pas pour effet d’imposer à l’État une obligation positive générale de remédier aux inégalités sociales ou d’adopter des lois réparatrices (Sharma, par. 63, citant Thibaudeau c. Canada, [1995] 2 R.C.S. 627, par. 37; Eldridge, par. 73). Lorsqu’il légifère pour s’attaquer à de telles inégalités, il peut procéder de manière graduelle (Sharma, par. 64, citant Alliance, par. 42). Le corollaire de ces principes est que, à cette deuxième étape, une incidence négative ou l’aggravation de la situation est nécessaire pour conclure qu’une distinction est discriminatoire (Sharma, par. 52; Withler, par. 37).

326En l’espèce, l’un des désavantages auxquels la Loi s’attaquait était celui d’une difficulté accrue pour les femmes d’accéder au marché du travail en raison de leurs responsabilités parentales (Assemblée nationale, Commission permanente des affaires sociales, « Étude du projet de loi no 77 — Loi sur les services de garde à l’enfance », Journal des débats : commissions parlementaires, vol. 21, no 233, 4e sess., 31e lég., 10 décembre 1979, p. B‑11129). Or, encore aujourd’hui, la non‑inclusion des femmes demanderesses d’asile à l’art. 3 RCR ne rend pas plus difficile qu’auparavant leur désavantage quant à l’accès au marché du travail. Elle le laisse intact, sans l’aggraver.

327Il convient de noter que la preuve du Rapport Hanley indique, sans spécifier le sexe de ces personnes, que parmi les répondants ayant un enfant de moins de six ans, soit environ 100 personnes, 41,8 p. 100 d’entre eux sont sans emploi et n’en recherchent pas, tandis que 20,5 p. 100 sont sans emploi et en recherchent un. De ces chiffres, l’on peut déduire qu’un certain nombre de demanderesses d’asile ne se prévaudraient pas de la contribution réduite même si elles y avaient droit puisqu’elles ne cherchent pas d’emploi. Ainsi, en l’absence d’intérêt de la part de certaines demanderesses d’asile de s’intégrer sur le marché du travail, on ne peut parler de désavantage découlant de leur non‑inclusion à l’art. 3 RCR.

328De plus, il importe de souligner que, même lorsqu’une demanderesse d’asile n’a pas accès à la contribution réduite, elle peut bénéficier d’un crédit d’impôt pour la quasi‑totalité des frais payés pour une place en service de garde non subventionnée. La preuve démontre que, pour une famille monoparentale ayant un seul enfant et un revenu de 27 500 $ en 2020, une place en service de garde subventionnée avait un coût net de 8,35 $ par jour. Une place en service de garde non subventionnée au coût brut de 38 $ par jour revenait, après crédit d’impôt, à un coût net de 9,66 $ par jour (d.a., vol. XI, p. 72). Compte tenu de cette différence de seulement 1,31 $ par jour entre les coûts nets respectifs d’une place en service de garde subventionnée et une place en service de garde non subventionnée, on ne peut considérer que la non‑inclusion des demandeurs d’asile à l’art. 3 RCR perpétue un désavantage économique. Par ailleurs, même si le crédit d’impôt n’est pas versé par anticipation aux demandeurs d’asile, il demeure que la non‑inclusion des femmes demanderesses d’asile à l’art. 3 RCR ne les prive pas de possibilités abordables d’accès à un service de garderie.

329En somme, si tant est que l’on admet que l’art. 3 RCR crée une distinction fondée sur le motif énuméré fondée sur le sexe, cette distinction n’est pas discriminatoire.

(3) La violation du droit à l’égalité sur le fondement du sexe est justifiée en vertu de l’article premier

330Même si je n’ai pas à me prononcer sur la question compte tenu du résultat auquel je parviens à l’égard du par. 15(1), je tiens à formuler certains commentaires sur le test de l’arrêt R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103. Avec égards, je ne suis pas d’accord pour dire que l’atteinte au par. 15(1) basée sur le motif énuméré fondée sur le sexe n’est pas justifiée. Ainsi, dans l’éventualité où je concluais qu’il y a atteinte au par. 15(1), j’estime que cette atteinte serait justifiée en vertu de l’article premier. Je m’explique.

331Je suis pour l’essentiel en accord avec les observations formulées par mon collègue le juge Rowe sur l’article premier et je souscris également au résultat auquel il parvient à l’égard des trois premiers volets du test de l’arrêt Oakes. Par contre, là où je diverge d’opinions avec lui, c’est quant à la proportionnalité entre les effets de l’art. 3 RCR et l’objectif reconnu comme urgent et réel.

332L’étape de la proportionnalité nécessite que « l’objectif qui sous‑tend la mesure et les effets bénéfiques qui résultent en fait de sa mise en application soient proportionnels à ses effets préjudiciables sur les libertés et droits fondamentaux » (Dagenais c. Société Radio‑Canada, [1994] 3 R.C.S. 835, p. 887 (soulignement omis)).

333En l’espèce, le fait de limiter aux personnes qui présentent un lien suffisant avec le Québec l’accès à la contribution réduite a pour effet bénéfique d’assurer la pérennité des services offerts par l’État. Il s’agit d’un effet bénéfique particulièrement important étant donné qu’il y a une pénurie de places subventionnées en services de garde (non seulement pour les demandeurs d’asile mais pour la population québécoise en général). De plus, la preuve démontre que le nombre de nouveaux demandeurs d’asile au Québec n’a fait que croître pour se compter en dizaines de milliers de 2018 à 2020 (d.a., vol. XI, p. 1 et suiv.). Cela est d’autant plus vrai que l’État québécois n’exerce aucun contrôle quant à l’accès des demandeurs d’asile sur son territoire et qu’environ 40 à 45 p. 100 d’entre eux ne respectent pas les exigences requises pour obtenir le statut de réfugié (p. 51) et ne s’établiront donc pas dans la province.

334À l’inverse, comme je l’ai expliqué auparavant, la preuve de l’intimée comporte des lacunes, en particulier l’absence de mention du sexe des répondants associés à chacune des catégories énumérées. Toujours en raison de cette lacune, la preuve échoue à démontrer l’étendue des effets préjudiciables de la mesure de l’État. En effet, bien que cette preuve expose des effets préjudiciables sur les demanderesses d’asile découlant de leur non‑inclusion dans la liste des personnes admissibles au bénéfice des garderies subventionnées, elle ne permet pas de connaître le nombre et la proportion de femmes demanderesses d’asile affectées par cette exclusion. Il est donc impossible de déterminer si ces effets préjudiciables sont plus importants que les effets bénéfiques découlant de la mesure de l’État consistant à ne pas accorder à tout demandeur d’asile, homme et femme, le bénéfice des garderies subventionnées.

335Par exemple, supposons que les femmes demanderesses d’asile ne représentent que 1 000 des 10 000 demandeurs d’asile qui se prévaudraient de la contribution réduite en cas d’accès possible à celle‑ci. Il serait alors difficile de considérer que les effets préjudiciables de la non‑inclusion de ces 1 000 femmes demanderesses d’asile l’emportent sur les effets bénéfiques de la mesure, soit d’assurer la pérennité des services de garderies subventionnées par l’exclusion de ces 10 000 demandeurs d’asile.

336Par ailleurs, le préjudice subi par les demanderesses d’asile est grandement atténué en raison du crédit d’impôt qui rend une place en service de garde non subventionnée quasiment aussi abordable qu’une place subventionnée. Comme il a déjà été mentionné, la preuve démontre que, pour une famille monoparentale ayant un seul enfant et un revenu de 27 500 $ en 2020, une place de garde subventionnée coûtait 8,35 $ par jour, alors qu’une place en service de garde non subventionnée au coût brut de 38 $ par jour revenait, après crédit d’impôt à 9,66 $ par jour (d.a., vol. XI, p. 72).

337Par conséquent, à l’étape de la proportionnalité, la preuve ne permet pas de conclure que les effets préjudiciables de l’objectif de l’État sur le droit à l’égalité des demanderesses d’asile sont plus importants que ses effets bénéfiques. La violation du droit à l’égalité, si tant est qu’il y en ait une, serait donc justifiée.

338Il convient aussi de souligner qu’une déclaration d’invalidité du RCR semble particulièrement inéquitable envers le Québec. Assurément, le traitement des demandes d’asile est la prérogative exclusive du gouvernement fédéral et ce dernier doit s’assurer que les délais de traitement de ces demandes ne s’éternisent pas. Or, la preuve démontre que, en 2017, le gouvernement fédéral n’a traité que 20 p. 100 des demandes d’asile dans les délais prévus à son propre règlement et que le délai pour obtenir une décision est désormais de deux ans, soit une période environ 12 fois plus longue que le délai prévu de 60 jours (Bureau du vérificateur général du Canada, Printemps 2019, Rapports du vérificateur général du Canada au Parlement du Canada: Rapport 2 — Le traitement des demandes d’asile (2019), par. 2.25). Sans de tels délais administratifs, la question en litige ne se poserait pas et la validité constitutionnelle du RCR ne serait pas en cause. Cette situation apparaît d’autant plus inéquitable si l’on considère que le Québec, avec l’Ontario, accueille la plupart des demandeurs d’asile au pays (d.a., vol. XI, p. 1‑41).

339La réparation proposée est fondée sur une interprétation large ou extensive de l’art. 3 RCR selon laquelle tout demandeur d’asile a droit à la contribution réduite. Or, à mon avis et cela dit avec égards, une telle interprétation ne respecte pas l’objectif de la Loi, en vertu de laquelle a été pris le règlement.

340Dans l’arrêt Ontario (Procureur général) c. G, 2020 CSC 38, [2020] 3 R.C.S. 629, ma collègue la juge Karakatsanis, au nom de la majorité, rappelle qu’une réparation constitutionnelle adaptée octroyée en vertu du par. 52(1) de la Loi constitutionnelle de 1982 ne doit pas empiéter sur la sphère législative (par. 114; R. c. Ferguson, 2008 CSC 6, [2008] 1 R.C.S. 96, par. 50). En effet, « [s]’il semble peu probable que le législateur aurait édicté la version adaptée de la loi, l’adaptation de la réparation ne serait pas conforme à son choix de politique et porterait donc atteinte à la souveraineté parlementaire » (Ontario c. G, par. 114, citant Schachter c. Canada, [1992] 2 R.C.S. 679, p. 705‑706). Ainsi, lors de l’élaboration d’une réparation adaptée, il y a lieu de garder à l’esprit « la question de savoir si l’intention du législateur était telle qu’une cour peut raisonnablement conclure qu’il aurait adopté la loi telle que l’a modifiée la cour » (Ontario c. G, par. 116).

341En l’espèce, comme je l’ai déjà souligné, l’un des désavantages auquel la Loi s’attaquait est celui de la difficulté accrue pour les femmes d’accéder au marché de l’emploi (Journal des débats, p. B‑11129). D’ailleurs, l’art. 1 al. 2 de la Loi indique qu’un de ses deux objets principaux est « de favoriser le développement harmonieux d’une offre de services de garde éducatifs à l’enfance qui soit pérenne et qui tienne compte des besoins des parents, afin de faciliter la conciliation de leurs responsabilités parentales avec leurs responsabilités professionnelles ou étudiantes ».

342Partant, l’interprétation extensive qui est proposée va au‑delà des objets de la loi en permettant à tout demandeur d’asile d’avoir accès aux garderies subventionnées. Certes, à la lumière de l’objet de la loi, l’intention du législateur est telle qu’une cour peut raisonnablement conclure qu’il modifierait le règlement pour n’inclure que les demandeurs d’asile titulaires d’un permis de travail ou d’un permis d’étude. De cette manière, la loi poursuivrait l’objectif d’assurer que des femmes, en l’occurrence des demanderesses d’asile, puissent intégrer le marché du travail, que ce soit en étudiant d’abord ou simplement en travaillant, malgré leurs responsabilités parentales.

343Qui plus est, j’expliquais qu’une telle approche implique un raisonnement circulaire qui amène à conclure d’une façon déguisée à l’existence d’une discrimination sur la base d’un motif analogue non reconnu, soit, en l’occurrence, le statut de demandeur d’asile. Ici, une telle approche, en accordant la contribution réduite à tous les demandeurs d’asile alors que la discrimination en cause est fondée sur le sexe, conforte ce constat puisque l’analyse fondée sur le sexe n’est qu’un prétexte pour remédier à une exclusion fondée sur le motif analogue non reconnu de statut de demandeur d’asile.

344En somme, la réparation proposée empiète sur la souveraineté parlementaire de la législature et si réparation il devait y avoir, elle devrait, à mon avis, se limiter à l’inclusion des demandeurs d’asile titulaires d’un permis de travail ou d’un permis d’étude.

B. L’article 3 RCR ne viole pas le droit à l’égalité sur la base du motif fondé sur le statut de demandeur d’asile

345Je me penche maintenant sur la question de savoir s’il y a lieu de reconnaître le statut de demandeur d’asile à titre de motif analogue au motif que l’art. 3 RCR violerait le droit à l’égalité des demandeurs d’asile de manière injustifiée en les empêchant de se prévaloir du bénéfice de la contribution réduite.

346Avec beaucoup d’égards pour l’opinion contraire, je suis d’avis que le statut de demandeur d’asile ne peut constituer un motif analogue, essentiellement parce qu’il ne s’agit pas d’une caractéristique immuable. Qui plus est, la preuve en l’espèce ne permet pas d’évaluer les répercussions d’une telle reconnaissance.

a) Les principes applicables à la reconnaissance d’un nouveau motif analogue

347Le paragraphe 15(1) de la Charte canadienne interdit à l’État de traiter des individus de manière discriminatoire sur la base de certains motifs énumérés, soit « la race, l’origine nationale ou ethnique, la couleur, la religion, le sexe, l’âge ou les déficiences mentales ou physiques ». En plus de ces motifs énumérés, un certain nombre de motifs analogues ont été reconnus, sur le fondement desquels il est également interdit à l’État de discriminer. Notre Cour a ainsi reconnu la non‑citoyenneté (Andrews), l’état matrimonial (Miron), l’orientation sexuelle (Egan c. Canada, [1995] 2 R.C.S. 513), l’autochtonité‑lieu de résidence en ce qui concerne un membre d’une bande indienne vivant en dehors de la réserve (Corbiere c. Canada (Ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien), [1999] 2 R.C.S. 203) et le statut de non‑résident dans une communauté autochtone autonome (Dickson c. Vuntut Gwitchin First Nation, 2024 CSC 10).

348L’arrêt Corbière a établi que, pour déterminer si un motif de distinction peut constituer un motif analogue, il faut qu’il s’agisse d’un motif semblable aux motifs énumérés à l’art. 15. En ce sens, la majorité dans l’arrêt Corbiere indique que le point commun entre les motifs de distinction énumérés est qu’ils sont fondés sur une caractéristique soit (1) immuable ou impossible à changer, soit (2) modifiable uniquement à un prix inacceptable du point de vue de l’identité personnelle, de sorte que le gouvernement ne peut légitimement s’attendre d’une personne qu’elle la change pour avoir droit à l’égalité de traitement garantie par la loi. Même si ces deux catégories de caractéristiques sont dites immuables, la catégorie (2) n’est pas réellement immuable, mais plutôt considérée comme telle ou, en anglais, comme « constructively immutable » (par. 13‑14; Dickson, par. 193).

349La majorité dans Corbiere met de l’avant certains indices pouvant « être considérés comme émanant du concept central que sont les caractéristiques personnelles immuables ou considérées immuables » (par. 13). Elle retient, à titre d’indice, le fait que le groupe en cause forme une « minorité discrète et isolée » ou qui « a historiquement fait l’objet de discrimination » (par. 13; Andrews, p. 183; Egan, par. 171, les juges Cory et Iacobucci, dissidents).

350L’intimée et certains intervenants invitent notre Cour à remplacer le cadre d’analyse de Corbiere, principalement axé sur l’immuabilité, par un cadre multifactoriel de vulnérabilité (m.i., par. 89‑92; m. interv., Association canadienne des libertés civiles, par. 10; m. interv., Association québécoise des avocats et avocates en droit de l’immigration, par. 35) qui faciliterait la reconnaissance de nouveaux motifs analogues (J. Sealy‑Harrington, « Assessing Analogous Grounds : The Doctrinal and Normative Superiority of a Multi‑Variable Approach » (2013), 10 J.L. & Equality 37, p. 61‑62).

351Ainsi, l’intimée et certains intervenants nous invitent à traiter de l’immuabilité au même titre que certains autres facteurs, soit l’atteinte à la dignité et à la liberté de la personne, le désavantage historique subi par un groupe, la vulnérabilité du groupe au sein de la société et la reconnaissance par des législateurs et des juristes du caractère discriminatoire d’un motif. Avec beaucoup d’égards, je ne puis accepter une telle invitation; à mon avis, le faire pose problème sur trois plans.

352Sur un premier plan, la reconnaissance d’un nouveau motif analogue est un acte judiciaire lourd de conséquences, car une fois identifié, il s’agit d’un « indicateur permanent de discrimination législative potentielle » (Lavoie c. Canada, 2002 CSC 23, [2002] 1 R.C.S. 769, par. 2; voir aussi Dickson, par. 198, citant Corbiere, par. 8).

353Sur un deuxième plan, adopter l’analyse multifactorielle proposée va à l’encontre des enseignements de notre Cour dans Corbiere. Dans cet arrêt, notre Cour fait de l’immuabilité la clef de voûte du cadre d’analyse pour la reconnaissance d’un nouveau motif analogue. En effet, elle indique que « le point commun entre ces motifs est le fait qu’ils sont souvent à la base de décisions stéréotypées, fondées [. . .] sur une caractéristique personnelle qui est soit immuable, soit modifiable uniquement à un prix inacceptable du point de vue de l’identité personnelle » (par. 13). En l’espèce, l’approche multifactorielle diffère du cadre d’analyse prévu dans Corbiere en ce qu’elle traite l’immuabilité comme n’importe quel autre facteur pris en considération.

354Sur un troisième plan, les indices utilisés pour la reconnaissance d’un motif analogue doivent eux‑mêmes « éman[er] du concept central que sont les caractéristiques personnelles immuables ou considérées immuables » (Corbiere, par. 13). Les critères que sont l’atteinte à la dignité et à la liberté de la personne en raison de stéréotypes, la vulnérabilité et la marginalisation d’un groupe au sein de la société et la reconnaissance par des législateurs et des juristes du caractère discriminatoire d’un motif, n’ont aucun rapport, ou sinon qu’un rapport lointain avec le concept d’immuabilité.

355D’abord, la prévention d’atteintes à la dignité et à la liberté en raison de stéréotypes n’est pas en elle‑même un critère, mais plutôt l’objet de l’art. 15 (Corbiere, par. 58, la juge L’Heureux‑Dubé, motifs concordants, citant Law c. Canada (Ministre de l’Emploi et de l’Immigration), [1999] 1 R.C.S. 497, par. 51). Ainsi, il est nécessaire d’établir d’abord qu’un groupe mérite d’être protégé en raison d’une caractéristique immuable, avant de pouvoir invoquer qu’il faut prévenir l’atteinte à la dignité et à la liberté de ce groupe en raison de cette caractéristique. Autrement, un tel critère résulterait en une sélection arbitraire des groupes méritant la protection de l’art. 15.

356Ensuite, la vulnérabilité et la marginalisation d’un groupe au sein de la société ne se rapportent pas non plus au concept d’immuabilité. Assurément, certains groupes peuvent être caractérisés par une forte vulnérabilité sans pour autant que la caractéristique qui unit leurs membres soit elle‑même immuable. C’est le cas, par exemple, d’un groupe formé de personnes à faibles revenus. De nombreux membres de ce groupe peuvent éventuellement s’extirper de leur marginalisation en raison de revenus plus élevés. Il n’y a donc pas lieu de s’appuyer sur un tel critère lequel d’ailleurs recoupe grandement avec deux critères participant de l’immuabilité, soit qu’un groupe forme une minorité discrète et isolée et qu’il est historiquement désavantagé.

357Enfin, la reconnaissance par des législateurs et des juristes du caractère discriminatoire d’un motif ne témoigne pas de l’immuabilité de ce motif. Peut‑être qu’un tel critère témoigne de l’acceptabilité sociale d’un nouveau motif. Et encore, dans un tel cas, l’opinion de juristes n’a pas le même poids que celle de législateurs. Par ailleurs, un autre élément de notre jurisprudence suggère que ce critère ne se rapporte pas à l’immuabilité. En effet, alors que l’arrêt Miron avance un tel critère dans la reconnaissance d’un nouveau motif analogue (au par. 148), la majorité dans Corbiere n’en fait pas mention lorsqu’elle consacre le concept d’immuabilité à titre de clef de voûte d’une telle reconnaissance (par. 13). On peut donc en déduire que la majorité dans Corbiere ne jugeait pas un tel critère pertinent pour ce nouveau cadre d’analyse.

358Selon moi, l’adoption d’un tel test multifactoriel n’est pas nécessaire et sous‑estime la flexibilité du test actuel. Effectivement, dans Corbiere, la majorité indique que le test de l’immuabilité est « un ensemble de lignes directrices, et non un carcan formaliste » (par. 12), et elle ne remet pas en question l’immuabilité sous une forme atténuée reconnue dans les cas du motif analogue de la citoyenneté dans Andrews et du motif analogue de l’état matrimonial dans Miron. De plus, rien ne permet de conclure que les formes contemporaines de discrimination sont distinctes des formes de discrimination présentes à l’époque de l’adoption du critère de l’immuabilité dans Corbiere, donc, que le test doit être assoupli davantage qu’il ne l’est déjà.

b) La preuve au dossier, même analysée en fonction d’un test multifactoriel, ne permet pas de reconnaître le statut de demandeur d’asile à titre de motif analogue

(i) L’analyse en fonction d’un test multifactoriel

359Premièrement, qu’en est‑il du critère de l’atteinte à la dignité et à la liberté de la personne en raison d’une distinction fondée sur un stéréotype, soit que les demandeurs d’asile sont des étrangers et, parfois, des personnes racisées ou de certaines origines nationales? Il importe de souligner que l’art. 15 protège déjà les demandeurs d’asile contre la discrimination fondée sur de tels stéréotypes. La question est de savoir si les demandeurs d’asile sont victimes de stéréotypes parce qu’ils sont des demandeurs d’asile plutôt que, par exemple, des étrangers d’une certaine origine nationale ou des non‑citoyens. Si la réponse est affirmative, cela militera en faveur de la reconnaissance des demandeurs d’asile à titre de groupe protégé par l’art. 15. Si la réponse est négative, cela militera contre une telle reconnaissance.

360À mon avis, la preuve en l’espèce ne démontre pas que les demandeurs d’asile sont victimes de stéréotypes fondés sur leur statut de demandeur d’asile. Ma lecture de la décision Médecins canadiens pour les soins aux réfugiés c. Canada (Procureur général), 2014 CF 651, [2015] 2 R.C.F. 267, appuie cette conclusion. Dans cette affaire, les décrets en cause prévoyaient que les demandeurs d’asile provenant de certains pays dits non désignés bénéficiaient d’une couverture de soins de santé publique plus étendue que d’autres demandeurs d’asile provenant de pays dits désignés (par. 61‑64). Dans ce contexte, la juge du procès a considéré que les demandeurs d’asile provenant d’un pays désigné font l’objet de stéréotypes et, par extension, de discrimination en raison de leur origine nationale, et non de leur statut de demandeur d’asile. De plus, le Rapport Hanley indique qu’il existe une inquiétude, sans expliciter s’il s’agit de celle de l’auteure ou de celle des demandeurs d’asile interrogés pour la confection du rapport, relativement à la manière dont [traduction] « l’exclusion des demandeurs d’asile du bénéfice des services de garde subventionnés, et le recours subséquent de ceux‑ci à l’assistance publique (aide sociale), alimentent la perception au sein du public que les demandeurs d’asile profitent de l’État providence » (par. 54). Or, une inquiétude concernant le fait d’être victime d’un stéréotype ne suffit pas pour démontrer qu’un tel stéréotype existe effectivement. Bref, selon moi, ce jugement ne soutient pas l’affirmation que les demandeurs d’asile sont victimes de préjugés en raison de leur statut.

361Deuxièmement, qu’en est‑il de l’immuabilité du statut de demandeur d’asile? Comme nous le verrons ci‑après lors de l’application du cadre d’analyse de l’arrêt Corbiere, je suis d’avis que le statut de demandeur d’asile ne constitue pas une caractéristique immuable et n’est non plus considéré comme telle.

362Troisièmement, il y a lieu de se demander si les demandeurs d’asile forment un groupe historiquement désavantagé parce que, entre autres, il s’agit d’une minorité discrète et isolée. Ici, il y a amalgame de deux indices soit, qu’un groupe est historiquement désavantagé et qu’il constitue une minorité discrète et isolée. Or, ces deux indices, qui émanent du concept d’immuabilité, doivent être analysés séparément (Corbiere, par. 13; Miron, par. 91 et 93, la juge L’Heureux‑Dubé, et par. 148‑149 et 152, la juge McLachlin (plus tard juge en chef); Thibaudeau, par. 207‑209, la juge McLachlin (plus tard juge en chef), dissidente; Egan, par. 171‑173, les juges Cory et Iacobucci, dissidents). Encore une fois, la question qui se pose est de savoir si les demandeurs d’asile constituent une minorité discrète et isolée ou un groupe historiquement désavantagé parce qu’ils sont des demandeurs d’asile plutôt que, par exemple, des étrangers d’une certaine origine nationale ou des non‑citoyens, l’art. 15 conférant déjà une protection contre la discrimination fondée sur ces deux derniers motifs.

363En l’espèce, les demandeurs d’asile font partie de la minorité discrète et isolée et du groupe historiquement désavantagé que forment les non‑citoyens (Andrews, p. 152, la juge Wilson, p. 182‑183, le juge McIntyre, dissident mais non sur ce point, et p. 195, le juge La Forest). Néanmoins, rien dans la preuve n’indique qu’ils constituent une minorité discrète et isolée et un groupe historiquement désavantagé en raison de leur statut de demandeurs d’asile plutôt que de non‑citoyens. Sans une telle preuve, ce critère ne milite pas en faveur de la reconnaissance d’un motif analogue fondé sur le statut de demandeur d’asile.

364Quatrièmement, l’intimée demande à la Cour de prendre connaissance d’office du fait que les demandeurs d’asile forment un groupe vulnérable et marginalisé dans la société (m.i., par. 99). Rappelons que le seuil d’application de la connaissance d’office est strict (R. c. Find, 2001 CSC 32, [2001] 1 R.C.S. 863, par. 48) et, comme la question touche de près au cœur du litige, la preuve requise est soumise à des exigences plus élevées (R. c. Spence, 2005 CSC 71, [2005] 3 R.C.S. 458, par. 58‑61).

365Avec égards, tout en reconnaissant que certains demandeurs d’asile au Canada peuvent se trouver dans une situation de vulnérabilité en raison, par exemple, de leur origine nationale ou de leur non‑citoyenneté, je ne crois pas que la preuve soumise soit suffisante pour démontrer qu’ils sont, en tant que groupe, marginalisés en raison de leur statut migratoire particulier. En l’espèce, l’intimée s’appuie sur le Rapport Hanley, lequel fait notamment référence à une publication qui traite des conditions des demandeurs d’asile relativement aux services de garde, et ce, en Irlande et non au Canada (m.i., par. 60; Rapport Hanley, par. 56, citant N. Dolan et C. Sherlock, « Family Support through Childcare Services : Meeting the Needs of Asylum-seeking and Refugee Families » (2010), 16 Child Care in Practice 147). Or, il n’y a pas lieu de présumer que leurs conditions sont les mêmes dans ces deux pays.

366L’intimée s’appuie également sur une seconde publication qui traite des difficultés d’accès aux services de garde par les demandeurs d’asile au Canada (m.i., par. 99, citant G. Morantz et autres, « Resettlement challenges faced by refugee claimant families in Montreal : lack of access to child care » (2013), 18 Child & Family Social Work 318, p. 319). Bien que cette étude démontre les obstacles auxquels les demandeurs d’asile font face en matière de services de garde, elle ne permet pas de conclure, sur ce seul fondement, qu’ils forment un groupe vulnérable et marginalisé au sein de la société. En conséquence, au vu de la preuve au dossier, on ne peut conclure que les demandeurs d’asile forment un groupe vulnérable et marginalisé au sein de la société du seul fait de ce statut.

367Cinquièmement, à l’égard du critère relatif à la reconnaissance d’un motif par des législateurs et des juristes, l’intervenante Amnistie internationale Canada francophone propose de s’appuyer sur les observations et les recommandations de deux comités onusiens chargés de surveiller la mise en œuvre de traités de droits de la personne (m. interv., par. 18). D’emblée, il importe de remarquer que ces observations et recommandations ne reflètent aucunement la reconnaissance d’un motif analogue par des législateurs. Même si le Canada a ratifié les instruments internationaux à l’origine de ces deux comités onusiens, ces sources n’ont aucun effet contraignant et ne lient donc pas le Canada (Protocole facultatif se rapportant au Pacte international relatif aux droits civils et politiques, R.T. Can. 1976 no 47, article 5(4); Protocole facultatif se rapportant au Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, 2922 R.T.N.U. 29, article 9(1); Convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale, R.T. Can. 1970 no 28, article 9(1)). En somme, les sources avancées ne reflètent que l’opinion de quelques juristes et ont un caractère persuasif particulièrement restreint.

368Il convient de souligner que le critère de l’intention des législateurs appuie plutôt la thèse que le statut de demandeur d’asile ne doit pas être reconnu à titre de motif analogue. En effet, ni le Parlement ni les législatures provinciales et territoriales ne reconnaissent le statut de demandeur d’asile à titre de motif prohibé de discrimination dans leurs lois respectives en matière de droits de la personne (Loi canadienne sur les droits de la personne, L.R.C. 1985, c. H‑6, art. 2; Charte des droits et libertés de la personne, RLRQ, c. C‑12, art. 10; Alberta Human Rights Act, R.S.A. 2000, c. A‑25.5; Code des droits de la personne, C.P.L.M., c. H175, art. 9(2); Human Rights Code, R.S.B.C. 1996, c. 210; Code des droits de la personne, L.R.O. 1990, c. H.19; Code des droits de la personne de la Saskatchewan de 2018, L.S. 2018, c. S‑24.2, art. 2 « motif illicite »; Loi sur les droits de la personne, L.R.N.‑B. 2011, c. 171, art. 2.1; Human Rights Act, R.S.P.E.I. 1988, c. H‑12, art. 1(1)(d) « discrimination »; Human Rights Act, R.S.N.S. 1989, c. 214, art. 5; Human Rights Act, 2010, S.N.L. 2010, c. H‑13.1, art. 9; Loi sur les droits de la personne, L.R.Y. 2002, c. 116, art. 7; Loi sur les droits de la personne, L.T.N.‑O. 2002, c. 18, art. 5; Loi sur les droits de la personne, L. Nun., c. H‑70, art. 7). Dans ces circonstances, l’intention des législateurs ne milite pas en faveur d’une telle reconnaissance en vertu de la Charte canadienne.

369En somme, à la lumière des critères utilisés dans le cadre de l’analyse fondée sur un test multifactoriel, la preuve au dossier ne permet pas de reconnaître le statut de demandeur d’asile à titre de motif analogue.

(ii) Le statut de demandeur d’asile ne constitue pas une caractéristique immuable au sens de l’arrêt Corbiere permettant sa reconnaissance à titre de motif analogue

370Je porte maintenant mon attention sur la question de savoir si le statut de demandeur d’asile constitue une caractéristique immuable. Avec égards, je ne le crois pas et voici pourquoi.

371Le statut de demandeur d’asile n’est pas, dans son sens strict, « immuable ou impossible à changer ». En effet, il s’agit d’une caractéristique intrinsèquement temporaire. Même si la preuve démontre que les délais actuels de traitement pour obtenir une décision sur une demande d’asile sont d’approximativement deux ans, le statut de demandeur d’asile n’est qu’une étape transitoire vers le statut de réfugié ou un autre statut. La nature temporaire de ce statut empêche donc de le caractériser d’immuable (Irshad (Litigation guardian of) c. Ontario (Ministry of Health) (2001), 55 O.R. (3d) 43 (C.A.), par. 134‑135; Toussaint c. Canada (Procureur général), 2011 CAF 213, [2013] 1 R.C.F. 374, par. 99; Almadhoun c. Canada, 2018 CAF 112, par. 28; Brink v. Canada, 2024 CAF 43, 490 D.L.R. (4th) 552, par. 100).

372Le statut de demandeur d’asile n’est pas non plus considéré comme immuable ou, en anglais, « constructively immutable ».

373D’abord, ce statut n’est pas modifiable uniquement à un prix inacceptable du point de vue de l’identité personnelle car il a tout simplement peu d’incidence sur l’identité personnelle d’un individu. Certes, il ne définit pas les individus du point de vue de l’identité personnelle aussi fortement que d’autres motifs énumérés ou analogues, tels que la religion ou la citoyenneté. Au sujet de la citoyenneté, le juge La Forest a indiqué qu’elle « remplit la fonction très importante de symbole identifiant les gens comme membres de l’État canadien » (Andrews, p. 196). Quant à la religion, elle implique de « profondes croyances ou convictions volontaires, qui se rattachent à la foi spirituelle de l’individu et qui sont intégralement liées à la façon dont celui‑ci se définit et s’épanouit spirituellement » (Syndicat Northcrest c. Amselem, 2004 CSC 47, [2004] 2 R.C.S. 551, par. 39). Un tel bagage identitaire n’accompagne pas le statut de demandeur d’asile.

374L’exemple suivant permet d’illustrer ce point. Si une loi venait à contraindre un individu à renier sa religion ou à renoncer à une citoyenneté afin d’éviter une discrimination, l’impact du point de vue de l’identité personnelle serait bien plus important qu’une loi contraignant un individu à changer son statut de demandeur d’asile pour un autre statut d’immigration, même si un tel changement de statut peut avoir des conséquences pratiques importantes dans la vie d’une personne.

375Ensuite, le fait que le changement de statut repose sur une décision gouvernementale ne permet pas non plus de conclure que le statut est considéré immuable. En effet, car conclure que c’est le cas signifierait que toutes les personnes ayant soumis une demande au gouvernement, que ce soit pour un permis, une prestation ou un statut juridique, et ce parfois même sans remplir les conditions d’octroi de cette demande, pourraient constituer un groupe protégé, étant donné qu’elles n’ont pas le contrôle sur leur demande durant le traitement de celle‑ci. Or, même si des situations échappent au plein contrôle des individus, cela ne rend pas pour autant leur situation immuable et automatiquement digne de la protection de l’art. 15.

376J’ouvre une parenthèse afin de souligner qu’un cadre d’analyse multifactoriel exacerbe le risque de reconnaissance de motifs analogues fondés sur des statuts transitoires, tributaires d’une décision gouvernementale. Ainsi, il suffirait que des membres d’un des groupes combinent le fait qu’ils soient en attente d’une décision gouvernementale concernant un changement de statut, avec quelque autre indice prévu par le cadre d’analyse, pour facilement obtenir une conclusion favorable à l’existence d’un motif analogue. Or, une telle approche risque d’avoir un sérieux impact sur le principe suivant lequel la reconnaissance d’un motif analogue est un acte comportant de sérieuses conséquences.

377Par ailleurs, à la différence de l’état matrimonial et de la citoyenneté, l’État a un intérêt légitime à ce qu’une demande d’asile soit tranchée pour déterminer si la personne satisfait aux critères de reconnaissance du statut de réfugié et, le cas échéant, pour lui accorder la protection à laquelle elle a droit. Ainsi, l’État peut légitimement s’attendre à ce que la caractéristique change (Corbiere, par. 13).

378Certes, bien souvent, la décision d’un demandeur d’asile de fuir son pays d’origine ne relève pas, par essence, pas d’un choix, mais plutôt de la contrainte. Toutefois, il faut prendre garde de ne pas confondre le statut juridique de réfugié et celui de demandeur d’asile. S’il est vrai que, dans bien des cas, les demandeurs d’asile ont fui leur pays parce qu’ils ont été contraints de le faire, on ne peut présumer d’emblée que tous ceux qui demandent l’asile au Canada y viennent pour cette raison. Effectivement, c’est l’analyse de la demande et l’octroi éventuel du statut de réfugié qui permet de conclure qu’un demandeur d’asile a quitté son pays parce qu’il y a été contraint, plutôt que pour une autre raison. Cela est d’autant plus vrai que la preuve démontre qu’en moyenne un peu plus de la moitié d’entre eux seulement se sont vus accorder le statut de réfugié de 2013 à 2020 (d.a., vol. XI, p. 51). Il est donc possible de conclure qu’une partie au moins des personnes qui viennent au Canada à titre de demandeurs d’asile l’ont fait par choix plutôt que seulement sous l’effet de la contrainte.

379Y a‑t‑il lieu de faire une analogie entre une demande d’asile et l’âge, un motif énuméré, pour soutenir qu’une caractéristique peut être immuable et transitoire? Je ne crois pas. Contrairement à une demande d’asile sur laquelle une personne n’a pas de contrôle, mais seulement pendant une période limitée, une personne n’a, durant toute sa vie, jamais de contrôle sur son âge. C’est pour cette raison que l’âge est une caractéristique immuable, ce qui n’est pas le cas du statut de demandeur d’asile.

380L’intimée invoque l’arrêt Granovsky c. Canada (Ministre de l’Emploi et de l’Immigration), 2000 CSC 28, [2000] 1 R.C.S. 703, par. 53, dans lequel notre Cour a jugé qu’une déficience physique temporaire est immuable puisqu’elle constitue une caractéristique dont la durée ne peut être changée et qui est totalement indépendante de la volonté de la personne qui en souffre. Par analogie, l’intimée explique que le statut de demandeur d’asile est également immuable puisque la durée de celui‑ci ne peut être changée et est totalement indépendante de la volonté de la personne.

381Cet argument doit être rejeté car, dans Granovsky, la Cour ne cherchait pas à déterminer si des caractéristiques purement temporaires, telles que la déficience temporaire ou le statut de demandeur d’asile, constituaient en elles‑mêmes des motifs analogues. Elle cherchait plutôt à déterminer si une caractéristique purement temporaire, la déficience temporaire, relevait d’une catégorie énumérée, celles des déficiences physiques et mentales.

382Cette distinction est importante, car la déficience temporaire n’est qu’une partie du spectre plus large des distinctions interdites par le motif énuméré de la déficience. En ce sens, une véritable forme d’immuabilité imprègne ce motif et il est logique d’en déduire qu’une déficience temporaire constitue une version temporaire de cette immuabilité. Ainsi, on ne peut s’appuyer sur une analogie entre déficience temporaire et statut de demandeur d’asile, étant donné que ce statut ne s’inscrit pas dans un motif plus large incluant des caractéristiques complètement immuables comme certains types de déficiences. S’appuyer sur cette analogie reviendrait à reconnaître toute sorte de caractéristiques uniquement temporaires à titre de motifs analogues et ne respecterait pas le critère d’immuabilité énoncé dans l’arrêt Corbiere.

383En somme, le statut de demandeur d’asile n’est ni immuable ni considéré comme immuable. Il ne peut donc être reconnu à titre de nouveau motif analogue.

384En guise de dernier commentaire, la preuve en l’espèce ne permet pas d’évaluer les conséquences d’une telle reconnaissance. En effet, il est évident qu’une telle reconnaissance aurait des répercussions importantes sur les lois en vigueur partout au pays, en particulier en matière d’immigration, mais également concernant de nombreux services sociaux.

385D’abord, il convient de noter que la reconnaissance du statut de demandeur d’asile à titre de motif analogue sur les fondements proposés ouvrirait grand la porte à la reconnaissance de la plupart des autres statuts d’immigration à ce même titre. Éventuellement, de telles reconnaissances pourraient mener à l’existence de facto d’un motif analogue fondé sur le statut d’immigration.

386En effet, les arguments invoqués par l’intimée, que je n’accepte pas, s’appliquent aussi bien aux demandeurs d’asile qu’à d’autres catégories d’immigrants. D’abord, en amalgamant les effets de la discrimination fondée sur la non‑citoyenneté, la race et l’origine nationale avec les distinctions fondées sur le statut de demandeur d’asile, les personnes titulaires de la plupart des statuts d’immigration formeraient une minorité discrète et isolée, un groupe historiquement désavantagé et une catégorie de personnes vulnérables, marginalisées et victimes de stéréotypes. De plus, la continuation d’un statut ou le changement de celui‑ci vers un statut permanent ou la citoyenneté dépend toujours des règles imposées par l’État, ce qui, selon l’intimée, en fait une caractéristique immuable. Ainsi, les fondements invoqués pour reconnaître le statut de demandeur d’asile à titre de motif analogue établiraient un seuil peu élevé pour la reconnaissance d’autres statuts d’immigration.

387Par exemple, sur la base de ces fondements, il serait ardu de ne pas reconnaître le statut de réfugié à titre de motif analogue, étant donné que les réfugiés se distinguent des demandeurs d’asile principalement en raison du fait qu’il est établi qu’ils ont fui des persécutions. D’autres statuts d’immigration temporaire, tels que celui de titulaire d’un permis de travail, en particulier fermé, ou de titulaire d’un permis d’étude, pourraient également être plus facilement reconnus à titre de motifs analogues.

388En soi, ces reconnaissances individuelles pourraient éventuellement mener à l’existence de facto du statut d’immigration à titre de motif analogue. Auquel cas, l’État ne pourrait plus établir de distinctions sans justification entre les différentes catégories d’immigrants, sachant qu’il ne peut déjà plus le faire sur la base de la non‑citoyenneté.

389Or, la capacité d’action de l’État s’en trouverait indûment entravée, particulièrement en matière d’immigration. En effet, l’application de distinctions entre différentes catégories d’immigrants est au cœur même du régime législatif fédéral en matière d’immigration, comme l’expliquait notre Cour dans Chieu c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), 2002 CSC 3, [2002] 1 R.C.S. 84, par. 59 :

390En plus d’avoir des répercussions importantes en matière d’immigration, il est évident que la reconnaissance du motif analogue basée sur le statut de demandeur d’asile ou tous autres statuts d’immigration affecterait de nombreuses lois à caractère social à travers le pays. À titre d’exemple, les demandeurs d’asile n’ont pas accès aux régimes de soins de santé de nombreuses provinces telles que l’Ontario, la Colombie‑Britannique ou le Québec (Loi sur l’assurance‑santé, L.R.O. 1990, c. H.6, art. 10; Health Insurance Act Regulation, R.R.O. 1990, Reg. 552, art. 1.4; Medicare Protection Act, R.S.B.C. 1996, c. 286, art. 7; Medical and Health Care Services Regulation, B.C. Reg. 426/97, art. 2; Loi sur l’assurance maladie, RLRQ, c. A‑29, art. 5; Règlement sur l’admissibilité et l’inscription des personnes auprès de la Régie de l’assurance maladie du Québec, RLRQ, c. A‑29, r. 1, art. 2). Des systèmes de santé publique provinciaux se trouveraient donc particulièrement affectés par une telle mesure. Ainsi, la preuve au dossier aurait dû être plus étoffée concernant l’impact d’une telle reconnaissance.

391Dans ces circonstances, je suis d’avis qu’il y a lieu de faire preuve de prudence dans la reconnaissance de motifs analogues liés à des statuts d’immigration spécifiques ou au statut d’immigration en général.

392Je partage l’opinion du juge en chef selon laquelle l’art. 3 RCR crée une distinction sur le fondement du statut de demandeur d’asile et que cette distinction nie un avantage à ces personnes, soit l’accès aux garderies subventionnées.

393Toutefois, et avec égards, cette distinction n’est pas discriminatoire. Assurément, en rejetant la prémisse selon laquelle les demandeurs d’asile constituent une minorité discrète et isolée et un groupe historiquement désavantagé, il n’existe pas de désavantage dont seraient victimes les demandeurs d’asile et que la distinction créée par l’art. 3 RCR renforcerait, perpétuerait ou accentuerait.

394Qui plus est, comme je l’ai déjà souligné, même lorsqu’un demandeur d’asile n’a pas accès à la contribution réduite, il peut bénéficier d’un crédit d’impôt pour la quasi‑totalité des frais payés pour une place en service de garde non subventionnée. La preuve démontre que, pour une famille monoparentale ayant un seul enfant et un revenu de 27 500 $ en 2020, une place en service de garde subventionnée représentait un coût net de 8,35 $ par jour. Quant à une place en service de garde non subventionnée au coût brut de 38 $ par jour, elle revenait, après crédit d’impôt, à un coût net de 9,66 $ par jour (d.a., vol. XI, p. 72). Même si le crédit d’impôt ne peut être versé par anticipation aux demandeurs d’asile, il demeure que la non‑inclusion de ces derniers à l’art. 3 RCR ne les prive pas de possibilités abordables d’accès à un service de garderie. Dans ces circonstances, si tant est qu’il existe un désavantage subi par les demandeurs d’asile, celui‑ci ne s’en trouverait pas renforcé, perpétué ou accentué par l’art. 3 RCR.

395Ainsi, la seconde étape du par. 15(1) n’est pas franchie à l’égard du statut de demandeur d’asile.

396En ce qui concerne l’analyse fondée sur l’article premier de la Charte canadienne, les observations formulées par le juge Rowe demeurent pertinentes dans le cas d’une violation du droit à l’égalité sur la base du motif fondé sur le statut de demandeur d’asile. Je souscris toujours au résultat auquel il parvient à l’égard des trois premiers volets du test de l’arrêt Oakes. Toutefois, j’estime que les effets bénéfiques de limiter l’accès à la contribution réduite aux personnes qui présentent un lien suffisant avec le Québec afin d’assurer la pérennité du service offert par l’État sont proportionnels aux effets préjudiciables engendrés par la non‑inclusion des demandeurs d’asile de la liste des personnes bénéficiant de l’accès à la contribution réduite.

397Comme je l’explique ci‑haut, le fait de limiter l’accès à la contribution réduite aux personnes qui présentent un lien suffisant avec le Québec a pour effet bénéfique d’assurer la pérennité des services offerts par l’État. Cet effet bénéfique est particulièrement important. À l’inverse, une fois encore, la preuve de l’intimée est lacunaire au sujet de l’étendue des effets préjudiciables causés par l’exclusion des demandeurs d’asile de l’art. 3 RCR. Bien que le rapport d’expert soumis par l’intimée souligne les effets individuels de cette exclusion sur les demandeurs d’asile, il ne fournit pas d’indications quant au nombre de demandeurs d’asile affectés par cette mesure. De plus, le préjudice subi par les demandeurs d’asile se trouve grandement atténué en raison du crédit d’impôt qui rend une place en service de garde non subventionnée quasiment aussi abordable qu’une place en service de garde subventionnée, la différence entre le coût net de ces deux places n’étant que d’un peu plus d’un dollar par jour (d.a., vol. XI, p. 72). Dans ces circonstances, on ne peut présumer que les effets préjudiciables de cette exclusion l’emportent sur le maintien de la pérennité des services offerts par l’État.

398Par ailleurs, le fait qu’une personne admissible au paiement de la contribution réduite n’ait pas de garantie d’obtenir une place dans un service de garde subventionnée ne diminue pas l’impact qu’aurait l’inclusion des demandeurs d’asile sur la pérennité du système de garde subventionnée. Il demeure qu’une pression délétère sur le système s’exercerait dans tous les cas, soit par le fait que certains demandeurs d’asile se prévaudraient de la contribution réduite, soit par l’allongement des listes d’attente.

399En somme, si l’art. 3 RCR viole le droit à l’égalité sur le fondement du statut de demandeur d’asile, cette violation est justifiée.

400Comme dans le cas d’une violation de l’art. 15 en raison d’une discrimination fondée sur le sexe et essentiellement pour les mêmes raisons, la réparation adaptée en l’espèce — si évidemment il y a lieu à réparation — est de modifier le règlement afin d’y inclure uniquement les demandeurs d’asile titulaires d’un permis de travail ou d’un permis d’étude.

401Au risque de me répéter, le désavantage auquel la Loi s’attaque est la difficulté accrue pour les femmes d’accéder au marché de l’emploi, et un de ses objets est de faciliter la conciliation entre les responsabilités parentales et les responsabilités professionnelles et étudiantes. En raison de ce désavantage et de cet objet, il est douteux que le législateur inclurait tous les demandeurs d’asile pour remédier à l’inconstitutionnalité de l’art. 3 RCR. D’ailleurs, le fait que, de 2015 à 2018, le gouvernement donnait à l’art. 3 par. 3 RCR une interprétation extensive qui rendait admissibles au paiement de la contribution réduite les demandeurs d’asile titulaires d’un permis de travail ouvert, plutôt que n’importe quel demandeur d’asile, renforce cette conclusion. Ainsi, inclure tous les demandeurs d’asile sans exception à l’art. 3 RCR irait à l’encontre de la souveraineté parlementaire. De plus, à mon avis, la réparation doit être adaptée en fonction de la violation en cause et non en fonction de l’amélioration de la position en général d’un groupe dans la société. Le législateur pourra toujours, s’il le souhaite, s’attaquer de manière graduelle aux inégalités sociales subies par un groupe.

III. Conclusion

402Il ne fait aucun doute que la discrimination fondée sur le sexe persiste malheureusement dans notre société et peut toucher aussi bien des citoyennes que des immigrantes. Dans les circonstances, le RCR ne fait pas de distinction fondée sur ce motif, mais sur celui fondé sur le statut de demandeur d’asile. Or, il s’agit d’une distinction licite car le statut de demandeur d’asile n’est pas et ne peut être reconnu à titre de nouveau motif analogue.

403Pour ces raisons, je suis d’avis d’accueillir le pourvoi, d’annuler les jugements des instances inférieures et de rejeter la demande de pourvoi en contrôle judiciaire de l’intimée, le tout avec dépens devant notre Cour.